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vorgänge: Artikel, Geheimdienste - 22.11.18

Geheimdienste und das Recht – ein unauflösbarer Widerspruch? (*)

Hartmut Aden & Sven Lüders

Anmerkungen zur Entwicklung eines „Rechts der Nachrichtendienste“. In: vorgänge Nr. 224 (4/2018), S. 131-141

Das Recht der Geheimdienste ist vergleichsweise jung. Die Verrechtlichung ihrer Arbeit, mehr noch die Idee einer zumindest ansatzweisen parlamentarischen Kontrolle der Dienste setzte im Vergleich zu anderen Bereichen staatlichen Handelns relativ spät ein. 1952 gründeten die Niederlande als erstes westeuropäisches Land einen parlamentarischen Ausschuss zur Kontrolle der Dienste. Es vergingen noch 63 Jahre, bis 2015 mit Frankreich auch die letzte große Demokratie endlich eine gesetzliche Grundlage für die Arbeit und Kontrolle ihrer Geheimdienste einführte. Der Grund für diese lange Verweigerung gegenüber demokratischen Regulierungs- und Kontrollansprüchen liegt nicht nur in der Arbeitsweise der Dienste begründet (andere Staatsbereiche sind ebenfalls geheim), sondern nach Wolfgang Krieger (Krieger 2009) auch in einem althergebrachten Verständnis von Geheimdiensten als „Werkzeugen des Königs“ (outils régaliens), wonach deren Einsatz zu jenem Kernbereich des Regierungshandelns gehört, der vor den Einblicken von Öffentlichkeit und Parlament abzuschotten ist.

Auch in Deutschland fristete das Recht der Nachrichtendienste lange Zeit ein Schattendasein. So arbeitete der Bundesnachrichtendienst (BND) bis 1989 auf der Grundlage eines Kabinettsbeschlusses, die danach verabschiedeten gesetzlichen Regelungen für BND und Verfassungsschutzbehörden zeichneten sich durch zahlreiche Generalklauseln und pauschale Befugnisnormen aus. Die Tätigkeit der deutschen Geheimdienste beruht zwar auf relativ detaillierten gesetzlichen Grundlagen, die u. a. auf die Anforderungen der Volkszählungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1983 zurückgehen (BVerfGE 65, 1). In der Rechtswissenschaft fanden diese Regelungen aber nur wenig Beachtung. Ein beträchtlicher Teil der Fachliteratur stammte aus dem unmittelbaren Umfeld der Dienste – mit einer entsprechend großzügigen Interpretation der Eingriffsbefugnisse (z. B. Droste 2007). Den Gegenpol hierzu bildet Literatur, die sich kritisch mit der Arbeit von Geheimdiensten und den von ihnen verursachten Skandalen auseinandersetzt und als Schlussfolgerung zumeist die Abschaffung der Dienste fordert, so auch die Position der Humanistischen Union (Humanistische Union 2013). Nur relativ wenige Arbeiten setzten sich pragmatisch-kritisch mit dem Recht der Nachrichtendienste auseinander, ohne dass die Forderung nach der Abschaffung der Dienste explizit oder implizit im Raum stand (z.B. Gusy 1980 und 2011 sowie zahlreiche weitere Beiträge dieses Autors; Aden, Högl u.a. 2014). Seit 2014 liegen mit dem „Sicherheitsrecht des Bundes“ (Schenke, Graulich, Ruthig (Hrsg.) 2014; 2. Aufl. 2019) Kommentierungen zu den Geheimdienstgesetzen vor, die weniger von der nachrichtendienstlichen Binnenperspektive geprägt sind.

 

Erhöhter Legitimationsbedarf der Nachrichtendienste nach Skandalen

Die Aufmerksamkeit für das Recht der Nachrichtendienste hat in den letzten Jahren zugenommen. Hierfür lassen sich zwei Ursachen identifizieren: Zum einen hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung wiederholt deutlich gemacht, dass auch die Geheimdienste bei ihrer Informationssammlung und -auswertung an die Grundrechte und andere rechtsstaatliche Grundsätze gebunden sind. Zum anderen machten die Skandale um die jahrelang unerkannte Straftatenserie des Nationalsozialistischen Untergrunds (NSU) und um die Zusammenarbeit deutscher Nachrichtendienste mit der US-amerikanischen National Security Agency (NSA) bei der Sammlung und Auswertung von Big Data-Beständen auch einer breiteren Öffentlichkeit deutlich, dass die Geheimdienste in Rechtsstaaten weiterhin Fremdkörper mit erheblichen Defiziten sind (näher hierzu Pütter 2014; Funke 2015; Aden 2015). Diese beiden Skandalkomplexe sind allerdings in längerfristiger Perspektive nur zwei von zahlreichen Nachrichtendienstskandalen mit teils gravierenden Folgen für die Grundrechte Betroffener (vgl. z.B. Aust 1988).

Beide Skandale wurden von Expert*innen in diversen Kommissionen sowie in parlamentarischen Untersuchungsausschüssen aufgearbeitet (u.a. Deutscher Bundestag 2013 und 2017a und 2017b; Thüringer Landtag 2014). Zu den Konsequenzen zählen rechtliche Präzisierungen, u.a. für den seit Jahrzehnten erfolgten Einsatz von V-Leuten beim Verfassungsschutz sowie die im Zuge des NSA-Skandals offenkundig gewordene Massenüberwachung ausländischer Kommunikationsvorgänge durch den BND[1] (näher zur Kritik: Kant 2014; Lüders 2016b).  In Bezug auf die Befugnisse leisten beide Gesetze eine weitgehende Legalisierung bereits vorher praktizierter Überwachungsmaßnahmen, die einem vergleichsweise niedrigschwelligem internen (bei den V-Leuten) bzw. externen (bei der BND-Kommunikationsüberwachung) Prüf- und Entscheidungsverfahren unterworfen wurden. Auf eine Beschränkung der materiellen Eingriffsschwellen, wann und wofür diese (zuvor illegal praktizierten) Maßnahmen künftig eingesetzt werden dürfen, verzichtete der Gesetzgeber. Er verabschiedete stattdessen eine Reform des Parlamentarischen Kontrollgremiums (PKGr), dem ein Ständiger Beauftragter vorgesetzt und dessen Sekretariat personell erheblich aufgestockt wurde.

Die Neuerungen im Bereich der Geheimdienstkontrolle sind aber kaum eine sinnvolle Kompensation für die angewachsenen Befugnisse der Dienste, denn sie erweisen sich in mancher Hinsicht als dysfunktional: Bei der Einführung des Ständigen Bevollmächtigten konnte sich der Gesetzgeber nicht einigen, ob dieser nun Hilfsorgan des PKGr (dessen Weisungen er per Gesetz unterliegt) oder eigenständiges Kontrollorgan ist. Für letzteres spricht, dass er auch unabhängig von den Weisungen des PKGr tätig werden darf, dafür über alle Befugnisse der Kommission verfügt und zudem als einzige Person im gesamten Kontrollgefüge Zugang zu den anderen Kontrollgremien (G10-Kommission und Unabhängiges Gremium) hat. In der Praxis beklagten die oppositionellen Mitglieder der PKGr bereits nach der ersten Untersuchung des neuen Bevollmächtigten (zu den Vorgängen um Anis Amri), dass dieser die parlamentarischen Kontrolleure eher entmachte als stärke, da die Tatsachenermittlung und die Sichtung der Unterlagen weitgehend aus dem PKGr ausgelagert werde.[2] Daneben wurden mit dem reformierten BND-Gesetz ein neues „Unabhängiges Gremium“ der Nachrichtendienstkontrolle und ein neues Verfahren zur Beaufsichtigung der BND-Auslandsüberwachung eingeführt. Diese Neuerungen lösen jedoch keine Kontrolldefizite, sondern verstärken vielmehr das seit Jahren bemängelte Problem einer Fragmentierung der verschiedenen Kontrollgremien und ihrer jeweiligen Zuständigkeiten. Eine sachliche Begründung, warum die Kontrolle der inlandsbezogenen (G10-Kommission) und der ausländischen Kommunikationsüberwachung (Unabhängiges Gremium) in zwei getrennten Kommissionen stattfindet, gibt es schlicht nicht.

 

Symposien zum Recht der Nachrichtendienste –
zwischen Rechtfertigung und Kritik

Nach einer ersten Veranstaltung dieser Art im November 2016 organisierten Bundeskanzleramt und Bundesinnenministerium im März 2018 zum zweiten Mal ein „Symposium zum Recht der Nachrichtendienste“ – diesmal unter dem Motto „Reform der Nachrichtendienste zwischen Vergesetzlichung und Internationalisierung“.

Bemerkenswert ist hieran zunächst, dass das Verteidigungsministerium, zu dessen Geschäftsbereich der Militärische Abschirmdienst gehört, im Kreis der Veranstalter fehlt, gleichwohl aber beim Symposium vertreten war. Kurios war zudem – wie bereits bei der ersten Veranstaltung dieser Art – dass die Einladung an einen ausgewählten Adressatenkreis auf einem Briefbogen verschickt wurde, auf dem die Logos des Bundeskanzleramtes und des Bundesministeriums des Innern abgedruckt waren. Unterzeichnet war die Einladung aber von Personen, die in keiner der beiden Institutionen hauptberuflich tätig sind, sondern die sich als Hochschullehrer oder in anderen Funktionen mit unterschiedlicher fachlicher und politischer Ausrichtung zu Fragen des Nachrichtendienstrechts geäußert haben.

Wie einseitig die Binnenperspektive auf die Verrechtlichung der geheimdienstlichen Arbeit ist, verdeutlichte (eher unfreiwillig) der zuständige Staatssekretär Klaus-Dieter Fritsche in seinem Grußwort zum Auftakt der 2018er Veranstaltung. Darin benannte er zwei wesentliche Funktionen des Rechts für die Arbeit der Nachrichtendienste: einerseits trage es zur Effizienz und Rechtssicherheit für die Bediensteten in deren Aufgabenwahrnehmung bei; andererseits erfülle es den Informations- und Transparenzbedarf von Seiten des Parlaments. Dass insbesondere die Regelungen materieller Eingriffsbefugnisse für die betroffenen Bürger*innen eine wichtige Schutzfunktion erfüllt, davon war aus seinem Munde nichts zu hören.

Der gestiegene Legitimationsbedarf der Nachrichtendienste spiegelte sich auch darin wider, dass die Veranstaltung sich nicht vollständig auf eine Selbstvergewisserung der Dienste beschränkte – denn eingeladen waren auch Fachleute, die sich kritisch mit rechtsstaatlichen Defiziten der Nachrichtendienste auseinandersetzen. Beim zweiten Symposium im Mai 2018 kamen die kritischen Positionen im Vortragsprogramm allerdings nur am Rande vor, ergänzt durch engagierte Wortbeiträge aus dem Fachpublikum. Akteure des Fachdiskurses, die Nachrichtendienste angesichts zahlreicher Skandale für gänzlich unvereinbar mit einem demokratischen System halten und daher deren Abschaffung fordern, kamen im offiziellen Programm nicht zu Wort, sondern waren nur im diskutierenden Publikum vertreten.

 

Wissenschaftliche Plädoyers für die rechtsstaatliche Einhegung der Nachrichtendienstarbeit

Referenten des 2. Symposiums im März 2018 waren zunächst der ehemalige Bundesverfassungsrichter Wilhelm Schluckebier und der Bielefelder Hochschullehrer Christoph Gusy. Schluckebier gab mit der Freiheit des nicht mehr von Befangenheit bedrohten ehemaligen Verfassungsrichters einen Überblick über die Rechtsprechungslinien des Bundesverfassungsgerichts im Spannungsfeld von außenpolitischem Gestaltungsspielraum der Bundesregierung und Grundrechtsgarantien. Dabei ging es insbesondere um die Frage, ob und inwieweit Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in polizeibezogenen Entscheidungen entwickelt hat, auch auf die Nachrichtendienste übertragbar sind – so zum Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung, zu nicht-anonymisierten Datensammlungen auf Vorrat zu noch nicht bestimmten Zwecken und zu Formen der Rundumüberwachung. Für die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Nachrichtendiensten ist das informationelle Trennungsprinzip besonders relevant, vom Bundesverfassungsgericht entwickelt in seiner Entscheidung zum Antiterrordateigesetz (BVerfGE 133, 277).

Zutreffend wies Christoph Gusy in seinem Beitrag darauf hin, dass das Spannungsfeld zwischen der Verpflichtung von Nachrichtendiensten zur Informationsweitergabe an die Polizei bei Gefahren für Leib und Leben einerseits sowie Trennungsgebot und Trennungsprinzip andererseits noch einer weiteren rechtlichen Konkretisierung bedarf. Auch mahnte er die Evaluierung der Nachrichtendienstgesetze an. Kompromisse zwischen Praxiserfordernissen und rechtsstaatlichen Anforderungen führten ebenso zu notwendigen Korrekturen wie die Tendenz, die Regelungen zu den Nachrichtendiensten eher quantitativ als qualitativ auszubauen. Auch im Hinblick auf Big Data und das Internet seien die Regelungen des Nachrichtendienstrechts bisher unzulänglich. Mathias Hong (Freiburg) analysierte die rechtlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit von V-Leuten und Verdeckten Ermittlern für die Dienste und bewertete insbesondere deren Einsatz in Wohnungen und bei Versammlungen sehr kritisch.

Im Vergleich zum zweiten Symposium dokumentiert der zeitgleich erschienene Tagungsband zum ersten Symposium im November 2016 eine größere Zahl fundiert kritischer Beiträge. Trotz einer gewissen Zurückhaltung aufgrund seiner möglichen Befassung mit dem Themenfeld als Richter des Bundesverfassungsgerichts positioniert sich Johannes Masing in seinem Vortrag und Buchbeitrag klar als Befürworter einer rechtsstaatlichen Einhegung der Nachrichtendienste. Ausdrücklich bezieht er dieses Postulat nicht nur auf die Tätigkeit der Dienste im Inland, sondern auch auf die politisch und rechtlich stark umstrittene Informationsbeschaffung im Ausland (Masing 2018, 16). Matthias Bäcker (Mainz) analysiert systematisch bedingte Schwächen der bundesdeutschen Nachrichtendienstgesetze und skizziert den daraus folgenden Reformbedarf (Bäcker 2018, 138ff., 144ff.). Umgesetzt wurden diese Postulate allerdings in den Gesetzesänderungen in der Folge des NSU-Skandals und der Snowden-Enthüllungen allenfalls in Ansätzen. Mark Alexander Zöller (Universität Trier) analysiert anschaulich den Rechtsrahmen für Datenübermittlungen, insbesondere im Kontext der bundesdeutschen Verfassungsrechtsprechung (Zöller 2018).


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