Memorandum zur Reform des Verfas­sungs­schutzes

Aus der dem Verfassungsschutz in § 3 des Gesetzes über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes (BVerfSchG) übertragenen Aufgabe ergibt sich noch nicht – quasi automatisch und selbstverständlich – die Befugnis, alle von ihm für notwendig gehaltenen Maßnahmen zu ergreifen. Es zählt zu den in Rechtsprechung und Rechtslehre unbestrittenen Kennzeichen des Rechtsstaates, daß er klar zwischen Aufgaben und Befugnissen unterscheidet und daß sich aus einer Aufgabenzuweisung noch nicht die (angeblich notwendigen) Befugnisse ergeben (1). Schon 1895 hat Otto Mayer den Schluß von der Aufgabe auf die Befugnis als „Folgerungsweise des Polizeistaates“ bezeichnet (2). Wäre ein solcher Schluß richtig, so dürfte der Verfassungsschutz, hielte er nur dies Mittel für erforderlich, auch die Folter anwenden (3). Demgegenüber ist daran festzuhalten, daß dem Staat – jedenfalls bei Eingriffen in die Rechtssphäre des Bürgers – nur die Befugnisse zustehen, die ihm gesetzlich ausdrücklich verliehen sind. Der Verfassungsschutz verhält sich also nur rechtmäßig, wenn er sowohl die gesetzlichen Aufgaben als auch die gesetzlich ihm verliehenen Befugnisregelungen einhält. Überschreitet er auch nur eines dieser Felder, so wird sein Handeln rechtswidrig.

Wenn Aufgabe des Verfassungsschutzes in erster Linie „die Sammlung und Auswertung von Auskünften, Nachrichten und sonstigen Unterlagen über …“ ( § 3 Abs 1 BVerfSchG) ist, so bedeutet dies zunächst, daß er aus öffentlich zugänglichen Quellen (4) (zB. Druckschriften) seine Erkenntnisse zu ziehen hat; dazu bedarf er keiner besonderen Befugnisse – so wie auch eine Vielzahl anderer staatlicher Institutionen, die der Erkenntnisgewinnung und nicht dem Vollzug dienen. Darüber hinaus hat der Verfassungsschutz die Befugnis zur Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel, wenn Anhaltspunkte für den Verdacht verfassungswidriger Bestrebungen bestehen und wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre (5). Die Präzisierung dieser Befugnis ist rechtsstaatlich geboten, wenn auch der Bundestag seinerzeit bewußt diese Aufgabe dem politisch verantwortlichen Innenminister überlassen wollte (6); er hat damit seine Aufgabe als Parlament, Befugnisse des Staates gegenüber dem Bürger festzulegen, vernachlässigt.

In den Verfassungsschutzgesetzen des Bundes und der Länder finden sich drei Anhaltspunkte:

Erstens: Der Verfassungsschutz hat keine polizeilichen Befugnisse.

Zweitens: Er ist an die allgemeinen Rechtsvorschriften gebunden.

Drittens: Er darf nachrichtendienstliche Mittel anwenden.

Aus dem Zusammenspiel dieser drei Vorschriften folgt rechtsstaatlich zwingend das Ergebnis: Wenn die allgemeinen Rechtsvorschriften wie für den Bürger so auch für die Angehörigen des Verfassungsschutzes gelten und wenn diese keine polizeilichen Befugnisse in Anspruch nehmen können, dann können sie eben bei der Erfüllung ihrer Aufgaben sich „nur“ auf die Befugnisse stützen, die der „normale“ Bürger hat. Das nachrichtendienstliche Mittel gibt die Befugnis, „dem Bürger im Gewand des Bürgers gegenüberzutreten, mit allen Restriktionen, aber auch mit allen Chancen, die diese Kostümierung mit sich bringt“ (7). Ein solches Bild des Verfassungsschutzes entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. Das Wesen jeden Nachrichtendienstes liegt im Heimlichen, im Verstecken, im Auftreten in der Gestalt des Biedermannes.

Wenn hiergegen der Einwand erhoben wird, der Verfassungsschutz erhalte bei diesem Konzept, das ihm nur die Rechte jedes Bürgers zubilligt, ja gar keine „echten“ eigenen Befugnisse (8), so ist dies falsch. Der Staat darf, seit er Rechtsstaat ist, dem Bürger grundsätzlich nur öffentlich und erkennbar entgegentreten (9). Hätte der Verfassungsschutz nicht die Befugnis zur Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel, so dürfte er eben nicht „als Privatmann“ auftreten, das Hauptmittel seiner Wirksamkeit wäre ihm genommen. Außerdem stellt die staatliche Informationsbeschaffung nach der Rechtslehre und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Eingriff dar, der der gesetzlichen Grundlage bedarf, die erst mit dem Begriff des nachrichtendienstlichen Mittels gegebenwird (10).

Schließlich darf nicht vergessen werden, daß den Nachrichtendiensten mit dem Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10) besondere Befugnisse zur Durchbrechung dieser Grundrechte erteilt sind und daß die Bekämpfung verfassungswidriger Bestrebungen oder Straftaten nicht Aufgabe des Verfassungsschutzes, sondern anderer Stellen ist, die die dafür notwendigen Befugnisse erhalten haben (Strafprozeßordnung, Polizeirecht).

Typische und zulässige nachrichtendienstliche Mittel sind danach etwa V-Leute (11), Befragung von Nachbarn, Beschattung von Personen, Fotografieren, Lauschen, Erwerb von Mitgliedschaften und Mitarbeit in Vereinigungen. Unzulässig bleiben, da auch dem normalen Bürger verboten, Wanzen und Richtmikrophone, Öffnen von Briefen (es sei denn nach den Vorschriften des G 10), geheime Tonbandaufnahmen, Eindringen in Wohnungen, Anwendung von Drogen, Entführungen, Tätigkeit als „agent provocateur“. Dabei muß darauf hingewiesen werden, daß der Verfassungsschutz seine V-Leute sorgfältig auszusuchen und zu überwachen hat, da deren ggf. rechtswidriges Verhalten ihm zugerechnet werden muß.

Da das nachrichtendienstliche Mittel eine echte wirksame Befugnis darstellt, die in den privaten Rechtskreis des Bürgers eingreift, muß seine Anwendung von eindeutigen verfahrensmäßigen Bedingungen abhängig gemacht werden. Nachrichtendienstliche Mittel dürfen deshalb bei rechtsstaatlicher Ausgestaltung zur Informationsgewinnung über verfassungswidrige Bestrebungen ( § 3 Abs 1 Ziff 1 BVerfSchG) nur angewendet werden, wenn

a) ein konkreter hinreichender tatsächlicher Verdacht besteht, daß

b) nicht nur verfassungswidrige Zielsetzungen verfolgt werden, sondern daß es sich um eine verfassungswidrige ,Bestrebung‘ handelt, die konspirativ, illegal oder gewaltsam auftritt (vgl. Kapitel „Aufgaben“), und

c) wenn der Minister die ersten beiden Bedingungen festgestellt hat. Die Feststellung hat er alle zwei Jahre zu wiederholen, anderenfalls muß der Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel eingestellt werden (12).

d) Von der Feststellung des Ministers, daß nachrichtendienstliche Mittel angewandt werden dürfen, ist der Beauftragte für die Nachrichtendienste (vgl. Kapitel Kontrolle) zu informieren.

Auch bereits vor dem Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel können durch die Tätigkeit des Verfassungsschutzes rechtsstaatliche Gefahren auftreten. Zählt man zu den allgemein zugänglichen öffentlichen Quellen auch öffentliche Veranstaltungen, Versammlungen, Demonstrationen und muß der Bürger hier überall mit der Beobachtung durch den Verfassungsschutz rechnen, so entsteht ein demokratiefeindliches Klima, in dem mancher Bürger seine Meinung nicht mehr frei zu äußern wagt – das nach dem Bundesverfassungsgericht für die Demokratie schlechthin konstitutive Element der freien Meinungsäußerung und -bildung wird beeinträchtigt; Duckmäusertum wird herangezüchtet (13). Dies ist nur zu verhindern, wenn nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch innerhalb des Begriffs der allgemein zugänglichen öffentlichen Quellen differenziert und eine verfahrensmäßige Eingrenzung für die Tätigkeit des Verfassungsschutzes vorgenommen wird (14).

Danach darf der Verfassungsschutz uneingeschränkt diejenigen öffentlichen Quellen sammeln und auswerten, bei denen Grundrechte nicht tangiert sind, also insbesondere Druckschriften. Will er jedoch Erkenntnisse gewinnen aus öffentlichen Quellen, deren systematische Ausschöpfung die Gefahr der Einschüchterung bei der Grundrechtsausübung mit sich bringt – also insbesondere Versammlungen und Demonstrationen -, so ist dies im Interesse des demokratischen Rechtsstaats nur zulässig, wenn

a) Anhaltspunkte dafür bestehen, daß

b) der Veranstalter verfassungswidrige Ziele verfolgt (15),

c) der Amtsleiter die Entscheidung über die beiden vorhergehenden Punkte trifft und

d) den Minister informiert.

Dabei ist festzuhalten, daß in diesem Rahmen lediglich die passive Teilnahme, das Hören, Notieren, Sehen erlaubt sein kann; die aktive Teilnahme – Mitglied werden, Versammlungsverlauf durch eigenes Reden und Verhalten beeinflussen, sich wählen lassen usw. – ist ein nachrichtendienstliches Mittel und nur unter den bereits genannten verschärften Voraussetzungen zulässig.

Da Aufgabe des Verfassungsschutzes nur die Informationsgewinnung über verfassungswidrige Bestrebungen ist, nicht deren Bekämpfung, darf er auch nicht selbst mit seinem Wissen öffentliche Meinungsbildung betreiben. Er darf keine Erklärungen abgeben, insbesondere etwa nicht von sich aus Vereinigungen als verfassungswidrige Bestrebungen charakterisieren/diffamieren. Er hat seine Erkenntnisse lediglich dem Minister zu liefern, der die politische Bewertung vorzunehmen und dafür die Verantwortung zu tragen hat. Dies bedeutet u.a. auch, daß es nicht zu den Befugnissen des Verfassungsschutzes gehört, etwa amtliche Informationen – auch wenn sie aus öffentlich zugänglichen Quellen stammen – in Leserbriefen mitzuteilen – auch seinen einzelnen Mitgliedern ist dieser Weg versagt. Schließlich muß darauf hingewiesen werden, daß es nicht Aufgabe des Verfassungsschutzes ist, im Zusammenhang mit anderen Vorschriften zur Verfassungstreue von Organisationen Stellung zu nehmen. Wenn etwa § 9 Jugendwohlfahrtsgesetz bestimmt, daß Träger der freien Jugendhilfe nur unterstützt werden dürfen, „wenn sie die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit“ bieten, so darf der Verfassungsschutz bei dieser Verwaltungsentscheidung nicht als Gutachter herangezogen werden. Ihm fehlen hierfür Aufgaben- und Befugniszuweisung (16).

Jegliches Bemühen um klare Kompetenzzuweisungen wird allerdings zunichte, wenn rechtliche Schlupflöcher geöffnet werden, die ein Ausweichen erlauben. So hat insbesondere nach der Traube-Affäre 1977 die Exekutive versucht, ihr illegales Abhören des Interatom-Geschäftsführers Dr. Klaus Traube auf den „übergesetzlichen Not-stand“ entsprechend § 34 Strafgesetzbuch (StGB) zu stützen (17). Daß dies rechts- und verfassungswidrig ist, hat inzwischen auch der Bundestag festgestellt (18). Wenn dennoch einzelne Nachrichtendienste auf der Rechtmäßigkeit bestehen – insbesondere das Hamburger Landesamt für Verfassungsschutz -, so muß dem energisch entgegengetreten werden. Im einzelnen ist dazu folgendes festzustellen: § 34 StGB ist eine Norm, die das an sich tatbestandlich strafbare Verhalten eines Bürgers rechtfertigt, den Strafanspruch des Staates entfallen läßt. Daß straf- und zivilrechtliche Notwehrvorschriften aber nur straf- und zivilrechtlich rechtfertigen, nicht jedoch eine öffentlich-rechtliche Ermächtigungsgrundlage bieten können, hat neben dem Bundesverfassungsgericht (19) selbst der von den Innenministern verabschiedete Musterentwurf eines Einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der Länder (1977) festgestellt (20). Da § 34 StGB keine Eingriffsbefugnis für den Verfassungsschutz als Institution enthält, darf sich auch der einzelne Angehörige des Verfassungsschutzes bei dienstlichen Handlungen nicht auf den rechtfertigenden Notstand berufen. Seine Handlungsweise bleibt strafbar (21). Ein weiteres häufig vorgebrachtes Argument, anders könnten die Nachrichtendienste ihre Aufgaben nicht erfüllen, scheint aus dem Ideen- und Sprachgebrauch des totalitären Staates entnommen. Einleitend wurde schon darauf hingewiesen, daß der Schluß von den Aufgaben auf die Befugnisse im Rechtsstaat unzulässig ist; jede konkrete Kompetenz- oder Befugnisregelung wäre überflüssig.

Als letzten „Rettungsanker“ beruft man sich nicht direkt auf § 34 StGB, aber auf den „darin enthaltenen Gedanken“ des Übergesetzlichen, und, das heißt, des überverfassungsrechtlichen Notstands. Nun ist dies schon von den tatsächlichen Anwendungsfällen her nicht mehr diskutabel. Wieso ein Staatsnotstand etwa bestanden haben könnte, bei der von zwei Stuttgarter Ministern gebilligten Abhörung der Gespräche zwischen Verteidigern und Angeklagten, ist nicht erfindlich (22). Es zeigt aber, wie der Rechts- und Verfassungsbruch juristischer Alltag wird, wenn man Schlupflöcher offen läßt.

Der Staat des Grundgesetzes beruht darauf, daß der Gesetzgeber den Behörden die ihnen zukommenden Befugnisse zuteilt. Die Übertragung des § 34 StGB ins öffentliche Recht, die Anerkennung eines allgemeinen Notrechts der Verwaltung würden „das Gefüge des Rechtsstaates aus den Angeln heben“ (23). Gerade weil der Gesetzgeber davon ausging, auch für den Notfall müßten gesetzliche Befugnisse geschaffen werden, da sonst der Staat handlungsunfähig sei, erließ er die Notstandsgesetze, um den Rückgriff auf angebliche Notbefugnisse auszuschließen (24). Der übergesetzliche Notstand als Kompetenz- und Befugnisnorm würde „ein Aufbrechen des geltenden Organisations- und Kompetenzrechts bedeuten . . . (Daraus ergäbe sich) ein Generalvorbehalt für jedes Organ, sich nach der gebotenen Verhältnismäßigkeitsabwägung über die gesetzliche Kompetenzordnung und -begrenzung hinwegzusetzen . . . (während nach unserer Rechtsordnung jeder Eingriff des Staates unter dem Vorbehalt des Gesetzes steht, würde dann) die Verfassungsordnung in ihrer Kompetenzgliederung und -begrenzung selbst unter Vorbehalt gestellt“ (25). Oder kurz mit dem Staatsrechtslehrer schon der Kaiserzeit, Georg Jellinek: „Um eine eklatante Verletzung der Staatsordnung zu beschönigen, hat man die Kategorie eines Staatsnotrechts angewendet, die doch nur ein anderer Ausdruck ist für den Satz, daß Macht vor Recht geht“ (26).

Zusammenfassend

müssen daher die Befugnisse des Verfassungsschutzes wie folgt beschränkt werden:

1) Aus allgemein zugänglichen öffentlichen Quellen, deren Nutzung durch den Verfassungsschutz die Ausübung von Grundrechten nicht gefährdet (also in erster Linie Druckschriften), kann der Verfassungsschutz ungehindert Erkenntnisse sammeln.

2) Will der Verfassungsschutz Manifestationen von Grundrechtsausübungen auswerten (insbes. also Demonstrationen und Versammlungen), so ist dies nur unter verfahrensmäßigen Erschwernissen zulässig, wenn nämlich Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Veranstalter verfassungswidrige Ziele verfolgt, wenn der Amtsleiter die Entscheidung trifft und den Minister informiert.

3) Nachrichtendienstliche Mittel sind diejenigen Befugnisse, die auch der Privatmann hat. Dem Verfassungsschutz wird hier gestattet, heimlich und als Bürger aufzutreten. Voraussetzung ist, daß ein konkreter, hinreichender tatsächlicher Verdacht besteht, daß nicht nur verfassungswidrige Ziele verfolgt werden, sondern daß verfassungswidrige „Bestrebungen“ vorliegen, und daß der Minister dies – ggf. alle zwei Jahre erneut – feststellt.

4) Auch für die Nachrichtendienste gelten die allgemeinen Gesetze. Sonderbefugnisse haben die Nachrichtendienste nicht, auch nicht mit den nachrichtendienstlichen Mitteln. § 34 StGB oder ein übergesetzlicher oder überverfassungsrechtlicher Notstand stellen keine Ermächtigungsgrundlage dar.

(1) Zu Unrecht wird die gegenteilige Behauptung auf das Bundesver-fassungsgericht gestützt (BVerfGE 30.1.20 = Juristenzeitung 1971, 171 f). Die dort gemachte Bemerkung ist lediglich in einem Neben-passus enthalten, der für die Entscheidung völlig irrelevant war.

(2) O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1. Auflage 1895 S. 283 f

(3) So in der Tat der niedersächsische Ministerpräsident Dr. Ernst Albrecht in seinem staatstheoretischen Werk, Der Staat – Idee und Wirklichkeit, 1976, S. 174

(4) Was darunter zu verstehen ist, wird noch genauer zu untersuchen sein

(5) § 4 Abs. 1 in den Gesetzen über den Verfassungsschutz im Lande Niedersachsen und in der Freien und Hansestadt Hamburg sowie im Gesetzentwurf in Nordrhein-Westfalen v. 16. 2. 1981 und § 4 Abs. 2 im Gesetz über den Verfassungsschutz im Lande Bremen

(6) Bundestagsdrucksache VI/3533 S. 5

(7) Ausführlich B. Schlink, Das nachrichtendienstliche Mittel, in Neue Juristische Wochenschrift 1980. 552 ff

(8) J. Schwabe, Hoheitlicher Verfassungsschutz mit Jedermannsbefugnissen? in Neue Juristische Wochenschrift 1980, 2396 f

(9) G. Loewenich, Gutachten des Bundesinnenministeriums, Ziff. 1.2.3., abgedruckt in der Frankfurter Rundschau v. 17.4. 1979; Bericht in DER SPIEGEL Nr. 23 v. 4. 6. 1979, S. 47

(10) H. Borgs-Maciejewski, Parlament und Nachrichtendienste, in Aus Politik und Zeitgeschichte B 6/77 S. 17; A. Arndt in Neue Juristische Wochenschrift 1961, 900; weitere Nachweise bei Schlink (Anm. 7) S. 554 Anm. 19

(11) Laut § 9 der Richtlinien für die Zusammenarbeit der Verfassungsschutzbehörden, des Bundesnachrichtendienstes (BND), des Militärischen Abschirmdienstes (MAD), der Polizei und der Strafverfolgungsbehörden in Staatsschutzangelegenheiten (Zusammenarbeitsrichtlinien) in der Fassung vom 23. 7. 1973 interessanterweise der Polizei verboten und den Nachrichtendiensten als nachrichtendienstliches Mittel vorbehalten

(12) Sammelt der Verfassungsschutz Informationen über „Bestrebungen…,die…auswärtige Belange der BRD gefährden( § 3 Abs. 1 Ziff.3 BVerfSchG entsprechend die Ländergesetze), so muß als Voraussetzung der Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel die Gefährdung der „auswärtigen Belange“, gemeinsam von Außen- und Innenminister festgestellt werden; diese Feststellung tritt also an die Stelle der sonst erforderlichen ministeriellen Feststellung, daß konkreter Verdacht für eine verfassungswidrige Bestrebung vorliegt.

(13) Nicht ohne Grund verlangt § 12 Versammlungsgesetz, daß Polizeibeamte, die an einer Versammlung teilnehmen, sich dem Versammlungsleiter zu erkennen geben müssen

(14) Ähnliche Überlegungen zur Differenzierung beim Leiter der Abteilung Innere Sicherheit des Bundesinnenministeriums. G. Loewenich, Ziff. 1.3.3. seines Gutachtens (Anm. 9). Auch in den USA ist das Problem erkannt: Nach dem vorliegenden Gesetzentwurf zur Kontrolle der Nachrichtendienste sind den Nachrichtendiensten verboten „Beobachtungen, die sich auf die Ausübung von Grund-rechten, insbes. Meinungs- und Demonstrationsfreiheit, beziehen.“ vgl. James G. Carr, Die Kontrolle der Nachrichtendienste in den USA, Zeitschrift für Rechtspolitik 1979, 20

(15) Die Verdichtung zur verfassungswidrigen „Bestrebung“ ist erst beim Einsatz von nachrichtendienstlichen Mitteln zu fordern, s.o.

(16) Zur Frage der Amtshilfe vgl. das folgende Kapitel

(17) Chronologische Darstellung vgl. J. Seifert, Die Abhöraffäre 1977 und der überverfassungsgesetzliche Notstand, in Kritische Justiz 2/1977 S. 105 ff

(18) Der parlamentarische Untersuchungsausschuß in der Abhöraffäre Strauß-Scharnagl hat in seinem Schlußbericht festgehalten: „Weder Dienstanweisungen noch die Rechtsfigur der Amtshilfe oder die weite Auslegung des übergesetzlichen Notstandes können eine Grundlage für Eingriffe in Grundrechte der Bürger bilden“, Bundestagsdrucksache 8/3855 v. 20. 3. 1980, S. 7

(19) BVerfGE 33, 1, 16f = Neue Juristische Wochenschrift 1972. 811

(20) im Abschnitt 3.44 der Begründung des Entwurfs: vgl. weiter P. Kirchhof, Polizeiliche Eingriffsbefugnisse und private Nothilfe, in Neue juristische Wochenschrift 1978. 969 ff

(21) Daß der einzelne Mitarbeiter des Verfassungsschutzes sich als Privatmann auf die allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe berufen kann, wenn er persönlich in Bedrängnis kommt, ist selbstverständlich. Wird er etwa, wenn er Mitglied einer verfassungswidrigen Vereinigung geworden ist, deshalb erpreßt, kann er sich auf § 34 StGB berufen, wenn er den erpresserischen Telefonanruf auf Band aufnimmt. Aber dies ist seine Befugnis nicht als Angehöriger des Verfassungsschutzes

(22) vgl. J. Seifert (Anm. 17) S. 112

(23) E. Forsthoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage S. 297

(24) K. Amelung, Erweitern allgemeiner Rechtsfertigungsgründe, insbes.Ü 34 StGB, hoheitliche Eingriffsbefugnisse des Staates? , in Neue Juristische Wochenschrift 1977, 833 ff

(25) E. W. Böckenförde, Der verdrängte Ausnahmezustand, in Neue Juristische Wochenschrift 1978, 1881, 1883; K. Amclung (Anm. 24) S. 838

(26) G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre.3. Auflage 1920, S. 359: plastisch ebenfalls A. Arndt in Notstandsgesetze – aber wie?, Köln 1962: „Alles Spekulieren mit einem ,überverfassungsrechtlichen Not-stand‘, also einer Erlaubnis zu Maßnahmen, die nicht von der urkundlichen Verfassung gerechtfertigt werden, ist nichts als eine verwerfliche Beschönigung des Verfassungsbruchs, des Verfassungsverrats. Wer mit solchen Spekulationen umgeht, ist unter allen Verfassungsgegnern der Ärgste und Gefährlichste. In der Maske des Freundes ist er schlimmer als jener andere Feind.“ Und ebenfalls: „Es gibt keine Staatsräson unabhängig von der Verfassung.“