Die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts und das Recht der Inneren Sicherheit
Dr. Jürgen Kühling
Ich beginne mit der aktuellen Diskussion um das Grundrecht auf Sicherheit. Die These, dass die Sicherheit des Bürgers vom Grundgesetz in gleicher Weise geschützt werde wie seine Freiheitsrechte, wurde aus Kreisen des Innenministeriums in die politische Diskussion gebracht. Um es vorweg zu sagen: ein solches Grundrecht gibt es nicht. Aber es gibt natürlich Grundrechte, die Freiheit, Eigentum, Gesundheit und Leben gewährleisten. Diese Grundrechte schützen aber nicht gegen Kriminalität und Terrorismus, sondern sie schützen in erster Linie gegen den Staat. Insofern gibt es ein Grundrecht auf Sicherheit in dem ihm jetzt beigemessenen Sinne nicht.Das ist jedoch nicht die ganze Wahrheit. Das Bundesverfassungsgericht hat inzwischen eine Dogmatik der Grundrechte entwickelt, nach der sie auch als Schutznormen in Anspruch genommen werden können. Angefangen hat alles in den 50er Jahren mit dem berühmten Lüth-Urteil, das heute noch als bahnbrechend angesehen werden kann. Es ging um eine zivilrechtliche Auseinandersetzung über den Boykott eines Films. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang den Grundsatz aufgestellt, dass die Grundrechte nicht nur dem Schutz des Bürgers vor der Übermacht des Staates dienen, sondern allem staatlichen Handeln eine objektive Wertordnung vorgeben, die sich durch die ganze Rechtsordnung hindurch zieht und also auch im Zivilrecht zu beachten ist. Vermittelt wird diese Wertordnung im Zivilrecht vor allem über die bekannten Generalklauseln, wie etwa den § 242 BGB. In diesen Generalklauseln werden die Grundrechte in ihrer objektiven Funktion wirksam.Eine dramatische Folgerung aus dieser Rechtsprechung wurde ein Jahrzehnt später mit dem ersten Schwangerschaftsurteil gezogen. Darin leitet das Bundesverfassungsgericht aus der objektiven Bedeutung der Grundrechte konkrete Schutzpflichten des Staates ab. Der Staat sei, so heißt es dort, verpflichtet, die in der Verfassung garantierten Rechtsgüter, insbesondere das Leben und das Eigentum der Bürger auch vor den Angriffen Dritter zu schützen. Mit dieser Begründung forderte das Bundesverfassungsgericht die strafrechtliche Sanktion der Abtreibung, die der Gesetzgeber damals auf eine Fristenlösung reduziert hatte. Dem Einwand, dass die strafrechtliche Sanktion der Abtreibung praktisch keine Wirkung entfaltet habe, ist das Bundesverfassungsgericht mit folgenden Argumenten entgegengetreten:Es gehe nicht allein um die praktische Wirksamkeit einer Strafnorm, sondern auch um das ethische Unwerturteil, das mit ihr verknüpft sei. Das Leben des ungeborenen Kindes genieße absoluten Schutz, die Grundrechte der Frau, ihre Persönlichkeitsrechte, auch ihre Gesundheit, müssten dahinter zurücktreten, da es beim Leben der Leibesfrucht nur ein Ja oder Nein gebe. Wenn ein Embryo abgetrieben sei, dann sei das Rechtsgut des Lebens vernichtet. Deswegen könne hier eine Abwägung mit den Belangen und Interessen der Frau nicht stattfinden.Diese Position ist im zweiten Schwangerschaftsurteil aufrechterhalten worden. Die Richter haben allerdings hinzugefügt, der Gesetzgeber brauche nicht unbedingt zum Mittel des Strafrechts zu greifen, sondern er könne zum Schutz des Rechtsguts auch andere Wege einschlagen. Allerdings dürfe eine Abtreibung niemals als rechtmäßig von der Rechtsordnung anerkannt werden. Ein rechtliches Unwerturteil müsse auf jeden Fall vom Staat über die Verletzung des ungeborenen Lebens verhängt werden.Weitere Beispiele für einen Grundrechtsschutz durch Strafrecht gibt es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht. Übrigens hat das Verfassungsgericht auch seine These von der Absolutheit des Lebensschutzes nicht durchgängig aufrechterhalten. In der Entscheidung zur Schleierentführung ging es auch um Leben und Tod. Das Bundesverfassungsgericht hat dabei aber dem Staat ein weites Handlungsermessen eingeräumt und hinzugefügt, er müsse auch die Interessen der Gesamtheit der Bürger und deren Rechte und Interessen schützen.Im Übrigen spielt die Schutzpflicht eine wichtige Rolle in privatrechtlichen Fällen. Es geht dabei vor allem um den Schutz vor Ausbeutung durch einen mächtigeren Vertragspartner. Eine unerfahrene junge Frau, die von einem Sparkassenangestellten in eine leichtsinnige Bürgschaftserklärung hineingeredet worden war, hat das Bundesverfassungsgericht unter Rückgriff auf die Schutzpflicht des Staates von einer lebenslangen Schuldenlast befreit. Verträgen zwischen strukturell ungleichen Vertragspartnern bedürfen nach dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der gerichtlichen Kontrolle.In einem weiteren Fall hat das Bundesverfassungsgericht einen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers auch da eingefordert, wo das Kündigungsschutzgesetz ihm nicht zur Seite steht. Das in Art. 12 GG verankerte Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes gewährleiste auf jeden Fall einen gewissen Mindestschutz vor arbeitsrechtlichen Kündigungen. Einen „Null-Kündigungsschutz“ gibt es daher in diesem Land nicht. Auch dies ist Folge der aus den Grundrechten abgeleiteten Schutzpflicht des Staates.Ich fasse zusammen: Ein Grundrecht auf Sicherheit im eigentlichen Sinne gibt es nicht. Es gibt aber eine Schutzpflicht des Staates hinsichtlich jedes Freiheitsgrundrechts. Die Schutzpflicht ist nicht auf Leben, Gesundheit und Eigentum beschränkt, sondern sie erstreckt sich etwa auch auf die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Andererseits ist zu beachten, dass Schutzpflichten den Staat nicht zu bestimmten Maßnahmen verpflichten. Wie der Gesetzgeber den Schutz eines Grundrechts verwirklicht, bleibt weitgehend ihm überlassen. Er hat insofern eine weite Einschätzungsprärogative und einen großen politischen Handlungsspielraum. Allerdings darf ein gewisses Untermaß nicht unterschritten werden. Ein Mindestschutz muss stets gegeben sein. Darüber wacht am Ende das Bundesverfassungsgericht. Hinzuzufügen bleibt: Das Bestehen einer Schutzpflicht ist als solches kein Rechtfertigungsgrund für Grundrechtseingriffe. Der Staat darf in Grundrechte eingreifen, um andere Grundrechtspositionen oder wichtige Gemeingüter zu schützen. Aber er kann sich dabei nicht darauf berufen, dass er gerade dazu verpflichtet ist.Bedeutung erlangen könnten die grundrechtlichen Schutzpflichten in Zukunft etwa bei Art. 10 GG, der das Post- und Telefongeheimnis schützt. In dieser Konferenz ist diskutiert worden, dass in einem enormen Umfang abgehört wird, vor allen Dingen von fremden Geheimdiensten. Ich selber habe in einer Verhandlung des Bundesverfassungsgerichts einen Sachverständigen sagen hören, dass jedes Telefongespräch in diesem Land abgehört wird und zwar mehrfach. Wenn das so ist, dann ist es an der Zeit, die Schutzpflicht aus Art. 10 GG beim Staat einzufordern. Der Staat muß den Bürger davor schützen, dass alle Telefongespräche, die Sie und ich und jeder in diesem Saal täglich, sei es vom Handy, sei es vom Festnetz aus, führen, abgehört werden. Im Grundgesetz steht: Das Post- und Telefongeheimnis ist unverletzlich. Der Staat ist jetzt aufgerufen, dieses Geheimnis zu schützen.Maßnahmen zum Schutz der inneren Sicherheit sind häufig mit tief greifenden Eingriffen in Bürgerrechte verbunden. Probate Mittel sind Verschärfung des Strafrechts und Strafprozessrechts, Erweiterung der Abhör- und Datenspeicherungs-Befugnisse des Staates, Ausdehnung der polizeilichen Befugnisse. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen solche Maßnahmen kontrolliert und auch korrigiert. Ich nenne einige Beispiele:Hausdurchsuchungen sind schwere Eingriffe in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung. Gleichwohl war den Betroffenen nach früherer Rechtsprechung der Gerichte ein Rechtsschutz dagegen weitgehend verwehrt. War nämlich das Ermittlungsverfahren eingestellt, dann verneinten die Gerichte ein weiteres Rechtsschutzinteresse des Betroffenen. Sein Interesse, zumindest die Rechtswidrigkeit der Hausdurchsuchung nachträglich feststellen zu lassen, wurde nicht anerkannt. Damit wurde dem Betroffenen auch die Rehabilitation gegenüber einer in hohem Maße diskriminierenden Maßnahme verwehrt. Dem ist das Bundesverfassungsgericht in einer neueren Entscheidung entgegengetreten. Es hat die Gerichte verpflichtet, künftig auch dann Rechtsschutz gegen Durchsuchungen zu gewähren, wenn das Strafverfahren erledigt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings diese Entscheidung nicht unmittelbar auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gestützt. Dieses Grundrecht wird in ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dahin ausgelegt, dass es nicht gegen richterliche Entscheidungen wirksam ist. Um diese Doktrin nicht aufzugeben, hat das Bundesverfassungsgericht sich auf eine in der Strafprozessordnung vorgegebene Beschwerdemöglichkeit gestützt, die hier mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht hätte beiseite geschoben werden dürfen. Damit bleibt der Rechtsschutz gegen Durchsuchungen bis auf weiteres nur im einfachen Recht verankert.Ohne richterlichen Durchsuchungsbefehl dürfen Hausdurchsuchungen nur durchgeführt werden, wenn Gefahr im Verzuge ist. Von dieser Möglichkeit macht die Polizei ausgiebigen Gebrauch. In einem zweiten Beschluß zur Hausdurchsuchung hat das Bundesverfassungsgericht gefordert, dass eine Gefahr im Verzuge konkret darzulegen ist, und dass die Gerichte im Nachhinein zu überprüfen haben, ob die Voraussetzungen tatsächlich vorlagen. Bisher hatten die Gerichte die Auffassung vertreten, die Frage, ob Gefahr im Verzuge sei, sei von der Polizei nach eigenem Ermessen zu beurteilen. Dementsprechend fand eine richterliche Prüfung nicht statt. Das hat sich inzwischen aufgrund der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geändert. Für die Alltagspraxis der Polizei und auch der Strafgerichte hat dies enorme Bedeutung. Der Rechtsschutz des Bürgers ist erheblich verbessert worden.Nicht alle Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gehen in dieselbe Richtung. Ein Beschluss, den ich für bedenklich halte, betrifft das Tagebuch eines Sexualverbrechers, der eine Frau getötet hatte. Bei der Hausdurchsuchung fand man bei ihm ein intimes Tagebuch, das mit der Tat selbst nichts zu tun hatte. Er hatte darin Jahre vorher geschrieben: „Ich habe große Probleme mit meiner Sexualität, wenn ich Frauen sehe, überkommt mich immer ein gewisses Gewaltpotential. Ich muss mich zurückhalten.“ Er hatte mit anderen Worten seinem Tagebuch die innere Auseinandersetzung mit seinen Problemen anvertraut. Im Strafprozess wurde das Tagebuch gegen den Angeklagten gleichwohl verwertet. Die dagegen vom Verurteilten eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen. Der Betroffene hatte geltend gemacht, dass das Tagebuch den innersten Kern seiner Persönlichkeit betreffe und deshalb vor jedem staatlichen Eingriff geschützt sei. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Vier-zu-Vier-Entscheidung die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen. Die Aufzeichnungen im Tagebuch hätten einen konkreten Tatbezug, da es von Gewalt gegen Frauen handele. Daraus ließen sich Schlüsse auf das tatsächliche Verbrechen ziehen. Ich halte diese Begründung für nicht zutreffend. Wäre sie richtig, könnten ähnliche Notizen in allen Fällen verwertet werden, in denen sie überhaupt etwas zur Beurteilung der Tat hergeben. Die die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht tragenden vier Richter haben dazu eine treffende Kritik geschrieben.Einige spezifische Schwächen der verfassungsrichterlichen Kontrolle dürfen nicht übersehen werden. Um dies an einem Beispiel zu erläutern, gehe ich zurück in die 50er Jahre. Damals wurde die einfache Homosexualität unter erwachsenen Männern noch bestraft. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob diese Strafnorm noch mit den Grundrechten der Betroffenen im Einklang stand. Eingewandt wurde vor allem, dass Homosexualität unter Frauen straffrei sei, außerdem sei Homosexualität durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit geschützt. Gesellschaftliche Schäden würden durch die praktizierte Homosexualität nicht hervorgerufen. Das Bundesverfassungsgericht wies alle Argumente zurück und bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des alten § 175 StGB. Zur Ungleichbehandlung der weiblichen und männlichen Homosexualität begründete es seine Auffassung mit biologischen und emotionalen Unterschieden zwischen den Geschlechtern. Im Übrigen verstoße Homosexualität gegen die guten Sitten. Dies rechtfertige einen Eingriff in das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.Man sieht, dass auch das Bundesverfassungsgericht in den Vorurteilen seiner Zeit befangen ist und nicht immer die Kraft und die Einsicht hat, in einer so schwierigen Frage eine zukunftsweisende Position einzunehmen. Möglicherweise hängt das mit der richterlichen Selbstbeschränkung zusammen. Richter fühlen sich nicht berufen, den gesellschaftlichen Fortschritt gegen die herrschende Meinung zu fördern. Das ist nicht unberechtigt. Aber man wünscht sich doch, dass sie im Hinblick auf eine Beeinträchtigung von Grundrechten dem Zeitgeist voraus sind und den Mut aufbringen, gegen herrschende Überzeugungen zu judizieren. Auch dafür ließen sich übrigens Beispiele anführen.Eine weitere strukturelle Schwierigkeit bei der richterlichen Kontrolle von Hoheitsakten wird deutlich in dem bekannten Cannabis-Urteil. Das Bundesverfassungsgericht hat auf den Vorlagebeschluss eines Lübecker Richters hin, in dem das u.a. das Recht auf Rausch propagiert worden war, entschieden, dass auch der Erwerb und Besitz von Cannabis in kleinen Mengen zum Eigenverbrauch prinzipiell strafrechtlich verfolgt werden darf. In Bagatellfällen müsse aber von Verfassungs wegen das Strafverfahren eingestellt werden. Diese Entscheidung war im Zweiten Senat sehr umstritten. Ich teile die Auffassung des Verfassungsrichters Berthold Sommer, der in seiner abweichenden Meinung die Strafbarkeit des Besitzes und des Erwerbs von kleinen Mengen zum Eigenverbrauch für verfassungswidrig hält.Allgemein ist zu dieser Entscheidung zu bemerken: Bei Entscheidungen über Freiheitsbeschränkungen im Interesse der öffentlichen Sicherheit geht es häufig um eine Gefahrenprognose. Dieser Prognose liegen Tatsachen zugrunde, deren sich das Bundesverfassungsgericht vergewissern muss, notfalls durch eine eigene Beweisaufnahme. Das Bundesverfassungsgericht ist auch Tatsachengericht. Aber es hält sich in dieser Hinsicht und vor allem bei der Würdigung von Gefahrenprognosen sehr weit zurück. Im Cannabis-Verfahren hatten die Sachverständigen z. B. ausgeführt, dass Cannabis keine Einstiegsdroge sei, dass es nicht abhängig mache, und dass es harmloser sei als etwa Alkohol und Tabak. Am Ende haben die Richter jedoch festgestellt, der wissenschaftliche Streit sei noch nicht ganz ausgetragen, es bleibe eine bestehende Unsicherheit übrig, die den Staat zur strafrechtlichen Sanktion berechtigen könne. In Wahrheit hat das Gericht sich wohl nicht dazu durchringen können, sich auf der Grundlage der Sachverständigenausführungen ein eigenes Urteil über die Gefahren des Cannabiskonsums zu bilden. In einem Bereich, in dem es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe geht, war dies nach meiner Auffassung zu zaghaft.Bedenklich an der Cannabis-Entscheidung ist insbesondere, wie die Richter das Gefahrenszenario beurteilt haben. Die Frage nach dem gesellschaftlichen Schaden des Cannabis-Konsums haben sie dahin beantwortet, dass selbst der Erwerb und Besitz von kleinen Mengen zum eigenen Konsum die Möglichkeit in sich berge, die Rauschmittel weiterzugeben und damit andere Individuen in ihrer Gesundheit zu schädigen. Das ist reichlich weit hergeholt. Geradezu widersprüchlich ist das weitere Argument, dass mit dem Erwerb auch der kriminelle Markt aufrechterhalten werde. Der kriminelle Markt entsteht ja erst durch das Cannabisverbot. Ohne Kriminalisierung gibt es keinen kriminellen Markt.Gelegentlich entsteht der Eindruck, dem Bundesverfassungsgericht fehle es an dem Mut zu einer unpopulären Entscheidung. In einem Aufsehen erregenden Strafprozess ging es um einen Mord im homosexuellen Milieu. Der Täter wurde dadurch überführt, dass die Polizei seine Freundin veranlasst hatte, mit ihm ein vertrauliches Telefongespräch zu führen. Dieses Gespräch wurde von der Polizei mitgehört. Der Verurteilte wehrte sich mit der Verfassungsbeschwerde dagegen, dass das Abhörprotokoll gegen ihn verwendet worden war. Mit Recht: mit hinterlistigen Tricks darf die Polizei ihre Ermittlungen nicht führen. Der Angeklagte kann dagegen nur durch ein prozessuales Verwertungsverbot geschützt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat aber, anstatt die strafrechtliche Entscheidung aufzuheben, die sehr gut begründete Verfassungsbeschwerde mit Gründen als unzulässig verworfen, die ich beim besten Willen nicht mehr nachvollziehen kann.Zusammenfassend lässt sich sagen: Das Bundesverfassungsgericht übt eine wirksame Kontrolle gegenüber staatlichen Eingriffen in Bürgerrechte aus. Das gilt auch für den sensiblen Bereich der Inneren Sicherheit. Es hat hohe Standards für den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Strafprozess aufgestellt, rechtsstaatliche Grundsätze befestigt und konkretisiert, den Richtervorbehalt ausgebaut und die Rechtsschutzgarantie mit Leben erfüllt. So verdanken wir die Einsicht, dass auch Strafgefangene Grundrechte haben, allein dem Bundesverfassungsgericht. Aber das Bundesverfassungsgericht ist die letzte Instanz. Es entscheidet langsam – zu langsam – und oft zu spät. Das Vertrauen in den Schutz, den es uns vor Eingriffen in unsere Grundrechte gewährt, darf uns nicht davon abhalten, in der öffentlichen Diskussion für die Wahrung der Freiheitsrechte einzutreten.. Ohne die kritische Aufmerksamkeit der Bürger, ohne seine Einmischung in die Innenpolitik des Bundes und der Länder besteht die Gefahr, dass seine Freiheiten den teilweise übertriebenen und populistischen Reaktionen der Politik auf spektakuläre Verbrechen noch weitergehend als bisher geopfert werden.