Am 1. Dezember 2016 verabschiedete der Deutsche Bundestag mit den Stimmen der Großen Koalition von CDU/CSU und SPD, gegen die Stimmen der Fraktion Die Linke und bei Enthaltung der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen den von der Bundesregierung am 1. Juni 2016 eingebrachten Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/8621) zur Änderung des deutschen Völkerstrafgesetzbuches (VStGB). Nach der Zustimmung des Bundesrates trat das Gesetz am 1. Januar 2017 in Kraft.[1] Damit wurde der Straftatbestand des Aggressionsverbrechens als neuer § 13 VStGB geschaffen. Gleichzeitig wurde § 80 StGB alter Fassung (a.F.) über die Strafbarkeit des Angriffskrieges gestrichen und die bisherige Regelung in § 80a StGB über die strafbare Anstachelung zum Angriffskrieg durch den Gesetzgeber neu gefasst. In seinem Beitrag untersucht Dieter Deiseroth, welche strafrechtlichen Schutzlücken die Neuregelung eröffnet und wo sie hinter völker- und verfassungsrechtliche Vorgaben zurückfällt.

1. Zum völker­recht­li­chen Hintergrund der gesetz­li­chen Neuregelung

Das Verbrechen der Aggression ist ein Straftatbestand im Völkerstrafrecht, der nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. d des Römischen Statuts für den Internationalen Gerichtshof vom 17.7.1998 (im Folgenden: RömSt[2]) in die Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) in Den Haag fällt. Über eine Fassung des Aggressions-Tatbestandes hatte 1998 bei der Beschlussfassung über das Römische Statut keine Einigkeit erzielt werden können, so dass diese Frage seinerzeit vertagt werden musste. Auf der ersten Überprüfungskonferenz der Vertragsstaaten des Römischen Statuts, die vom 31.5. bis 11.6.2010 in Kampala (Uganda) stattfand, einigten sich die Vertragsstaaten nach intensiven Beratungen und Verhandlungen auf eine Definition des Verbrechens der Aggression in Art. 8-bis RömSt sowie in Art. 15-bis und Art. 15-ter RömSt auf die künftigen Voraussetzungen der Ausübung der Gerichtsbarkeit des IStGH.

Nach den in Kampala beschlossenen neuen Artikeln 15-bis und Artikel 15-ter RömSt wird die Gerichtsbarkeit des IStGH über das Aggressionsverbrechen nach der Ratifizierung durch mindestens 30 Vertragsstaaten aktiviert, frühestens jedoch nach dem 1.1.2017 (Artikel 15bis Absatz 3, Artikel 15ter Absatz 3 RömSt). Die Aburteilungsbefugnis des IStGH hängt weiter davon ab, dass nach diesem Datum mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten dem Beschluss zustimmen, dass der IStGH seine Gerichtsbarkeit auch insoweit ausüben darf.

Deutschland hat bereits mit Gesetz vom 3.6.2013 (vgl. BGBl. II 2013, S. 139) der in Kampala 2010 ausgehandelten Änderung des Römischen Statuts zugestimmt und dieses ratifiziert. Mit dem jetzt am 1.1.2017 in Kraft getretenen Gesetz wird die durch die Vertragsstaaten erfolgte Änderung des Römischen Statuts von 2010 innerstaatlich durch eine Änderung des seit 2002 bestehenden deutschen Völkerstrafgesetzbuches vom 26.6.2002 (vgl. BGBl. I, S. 2254) umgesetzt werden.

An der jetzt in Kraft getretenen Regelung des Aggressionstatbestandes in § 13 VStGB und der Streichung des § 80 StGB sowie der Neufassung des § 80a StGB sind zahlreiche Aspekte kritikwürdig.

2. Trennung zwischen „Angriffs­krieg“ und „sonstiger Angriffs­hand­lung“

Der neue § 13 VStG differenziert zwischen der Strafbarkeit eines „Angriffskrieges“ und einer „sonstigen Angriffshandlung, die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt“. Diese Unterscheidung ist folgenreich.

a) Planung, Vorbe­rei­tung, Einleitung und Führung eines Angriffs­krieges

Erfreulich ist, dass sich nach dem neuen § 13 VStG nunmehr ausdrücklich strafbar macht, wer „einen Angriffskrieg führt oder eine sonstige Angriffshandlung begeht“ (Abs. 1) und/oder einen Angriffskrieg oder eine sonstige Angriffshandlung „plant, vorbereitet oder einleitet“ (Abs. 2). Diese Regelung beseitigt die Missverständnisse, die der bisherige § 80 StGB a.F. dadurch hervorgerufen hatte, dass er in seinem Wortlaut allein die Vorbereitung eines Angriffskrieges im Straftatbestand erwähnte. Wenn nach § 80 StGB a.F. bei einem Angriffskrieg die Strafbarkeit bereits mit dessen Vorbereitung begann, war freilich ersichtlich nicht gemeint, dass sie – wie etwa der frühere Generalbundesanwalt Nehm regelmäßig annahm – mit Beginn des Krieges wieder entfiel, so dass die Führung eines Angriffskrieges (anders als dessen Vorbereitung) nicht strafbar sei. Die Strafbarkeit des Angriffskrieges war vielmehr in das Vorbereitungsstadium vorverlegt und damit erweitert worden. Dies war der klare Sinn und Zweck der Norm und ergab sich bei systematischer Auslegung auch aus ihrem Zusammenhang mit Art. 26 Abs. 1 GG, der gerade auf eine Pönalisierung von Handlungen mit dem Ziel der Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker gerichtet ist. Eine solche Störungshandlung stellt gerade das Beginnen und Führen eines Angriffskriegs in besonderer Weise dar. Alles andere wäre geradezu widersinnig gewesen. Dies war auch der ausdrückliche Willen des seinerzeitigen Gesetzgebers, der dies in der Begründung der vom zuständigen Bundestagsausschuss ausgearbeiteten Fassung des § 80 StGB a.F. wie folgt klar formuliert hatte:

„§ 80 umfasst nicht nur, wie der Wortlaut etwa annehmen lassen könnte, den Fall der Vorbereitung eines Angriffskrieges, sondern erst recht den der Auslösung eines solchen Krieges.“ (BT-Drs. V/2860, S. 2).

Diese Auslegungsschwierigkeiten beseitigt der neue § 13 VStGB. Das ist zu begrüßen.

b) Verzicht auf vollstän­dige Übernahme der Aggres­si­ons­tat­be­stände des Römischen Statuts in § 13 VStGB

Die am 1.1.2017 in Kraft getretene neue Regelung in § 13 VstGB schafft aber leider beträchtliche Unklarheiten bei der tatbestandlichen Umschreibung der Straftat einer strafbaren „sonstigen Angriffshandlung“.

Auf völkerrechtlicher Ebene, im nunmehr geänderten Römischen Statut (Art. 8-bis Abs. 2 RömSt), wird der völkerrechtliche Tatbestand einer völkerrechtswidrigen Aggressionshandlung – ohne Aufspaltung in „Angriffskrieg“ und „sonstige Angriffshandlung“ – durch wörtliche Übernahme der von der UN-Generalversammlung am 14.12.1974 einmütig verabschiedeten „Resolution über die Definition der Aggression“ (GA Res. 3314) wie folgt festgelegt:

„a) die Invasion oder der Angriff der Streitkräfte eines Staates auf das Hoheitsgebiet eines anderen Staates oder jede, wenn auch vorübergehende, militärische Besetzung, die sich aus einer solchen Invasion oder einem solchen Angriff ergibt, oder jede gewaltsame Annexion des Hoheitsgebiets eines anderen Staates oder eines Teiles desselben;

b) die Beschießung oder Bombardierung des Hoheitsgebietes eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder der Einsatz von Waffen jeder Art durch einen Staat gegen das Hoheitsgebiet eines anderen Staates;

c) die Blockade der Häfen oder Küsten eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates;

d) der Angriff der Streitkräfte eines Staates auf die Land-, See- oder Luftstreitkräfte oder auf die See- und Luftflotte eines anderen Staates;

e) der Einsatz von Streitkräften eines Staates, die sich mit Zustimmung eines anderen Staates auf dessen Hoheitsgebiet befinden, unter Verstoß gegen die in dem entsprechenden Abkommen vorgesehenen Bedingungen oder jede Verlängerung ihrer Anwesenheit in diesem Gebiet über den Ablauf des Abkommens hinaus;

f) die Tatsache, dass ein Staat, der sein Hoheitsgebiet einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, zulässt, dass dieses Hoheitsgebiet von dem anderen Staat dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen;

g) das Entsenden bewaffneter Banden, Gruppen, Freischärler oder Söldner durch einen Staat oder in seinem Namen, wenn diese mit Waffengewalt Handlungen gegen einen anderen Staat ausführen, die auf Grund ihrer Schwere den oben aufgeführten Handlungen gleichkommen, oder die wesentliche Beteiligung daran.“

Die in der UN-Resolution vom 14.12.1974 („Aggressionsresolution“) aufgeführten sieben Aggressions-Tatbestände sind damit auch im Römischen Statut völkervertragsrechtlich bestätigt worden. Das ist erfreulich. Es kann angesichts ihrer bereits 1974 durch alle Staatenvertreter einmütig erfolgten Billigung durch die UN-Generalversammlung, ihrer 2010 von der Staatenkonferenz in Kampala einstimmig vorgeschlagenen, von der UN-Generalversammlung angenommenen und erfolgten Aufnahme in das Römische Statut nicht mehr bestritten werden, dass sie fester Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts geworden sind. Über Art. 25 Satz 1 GG sind sie damit zugleich als „allgemeine Regeln des Völkerrechts“ in Deutschland zugleich „Bestandteil des Bundesrechts“. Allgemeine Regeln des Völkerrechts gehen nach Art. 25 Satz 2 GG „den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebiets“.[3] Insbesondere diese sieben Fallgruppen bilden nunmehr völkerrechtlich wie innerstaatlich den definitorischen völkergewohnheitsrechtlichen Kernbestand einer völkerrechtswidrigen militärischen Aggression bzw. Angriffshandlung.

Leider wird aber in dem von der Bundesregierung vorgeschlagenen und jetzt vom deutschen Gesetzgeber beschlossenen § 13 VStGB auf die vollständige Aufnahme der klarstellenden sieben Einzel-Tatbestände einer völkerrechtswidrigen Aggressionshandlung aus der UN-Aggressionsresolution vom 14.12.1974 – im Gegensatz zu Art. 8-bis Abs. 2 RömSt – verzichtet. Stattdessen heißt es in § 13 Abs. 3 VStGB lediglich:

„Eine Angriffshandlung ist die gegen die Souveränität, die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen Staat.“

Der Verzicht auf die wörtliche Übernahme der in Art. 8-bis Abs. 2 RömSt im Einzelnen aufgeführten Regelbeispiele („insbesondere“) völkerrechtswidriger Aggressions- bzw. Angriffshandlungen aus der UN-Resolution vom 14.12.1974 wird von der deutschen Bundesregierung mit „Gründen der Übersichtlichkeit“ gerechtfertigt:

„Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurde auf die Aufnahme der Aufzählung von Angriffshandlungen in den Gesetzestext selbst verzichtet. Zudem ist nicht eindeutig, ob es sich um eine abschließende oder beispielhafte Aufzählung von Angriffsakten handelt. Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot und den Grundsatz „nullum crimen sine lege“ (Artikel 22 Absatz 1 des Römischen Statuts) ist daher die Liste nicht gesetzlicher Bestandteil der Angriffsdefinition, sondern vielmehr bei deren Auslegung und Anwendung heranzuziehen.“ (BT-Drs. 18/8621, S. 19)

Diese Begründung für die Nicht-Aufnahme der konkretisierten Einzeltatbestände aus dem Römischen Statut in Verbindung mit der UN-Aggressionsresolution vom 14.12.1974 ist wenig überzeugend. Letztlich macht die Bundesregierung der Sache nach geltend, „die Liste“ (Art. 8-bis Abs. 2 RömSt) werde damit „nicht gesetzlicher Bestandteil der Angriffsdefinition“ im deutschen Völkerstrafgesetzbuch. Ob und in welcher Weise „die Liste“ bei der Auslegung und Anwendung der Definition einer „sonstigen Angriffshandlung“ von den deutschen Rechtsanwendern (Generalbundesanwaltschaft, Oberlandesgerichte, Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht) dennoch herangezogen werden wird, bleibt abzuwarten. Angesichts des völkergewohnheitsrechtlichen Charakters der sieben Tatbestandsalternativen der UN-Aggressionsresolution vom 14.12.1974 und in Art. 8-bis Abs. 2 a) – g) RömSt ist dies freilich geboten.

c) Beschrän­kung der Straf­bar­keit einer Angriffs­hand­lung durch Aufnahme eines Schwel­len­wertes im Römischen Statut und in § 13 VStGB

Nach Abs. 1 des Art. 8-bis RömSt erfordert die Strafbarkeit eines „Verbrechens der Aggression“ die Planung, Vorbereitung, Einleitung oder Ausführung einer Angriffshandlung,

„die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt …“.

Die Schwellenklausel („Art, … Schwere und … Umfang“) soll offenbar Bagatelldelikte von der Strafbarkeit ausnehmen. Alle drei Element sind auf das Erfordernis einer „Offenkundigkeit“ der Verletzung der UN-Charta ausgerichtet. Mit den Merkmalen der Schwere und des Umfangs können kleinere Grenzscharmützel (bei Einsatz von geringfügiger militärischer Gewalt) oder kurzzeitige Territorialitätsverletzungen (begrenzter Umfang) als eindeutige Fälle ausgeschlossen werden. Das Merkmal der „Art“ ist dagegen weniger eindeutig zu bestimmen. Wie diese Schwellenklausel in Art. 8-bis Abs. 1 RömSt konkret im Einzelnen auszulegen ist, ist angesichts der fehlenden tatbestandlichen Präzision der Regelung bislang unklar und wird voraussichtlich erst durch die zukünftige Rechtsprechungspraxis des Internationalen Strafgerichtshofes entschieden werden.

Der deutsche Gesetzgeber war und ist nicht gezwungen, im deutschen Völkerstrafgesetzbuch eine solche Schwellenklausel aus Art. 8-bis Abs. 1 RömSt in § 13 Abs. 1 VStGB zu übernehmen. Art. 26 Abs. 1 GG gibt dem deutschen Strafgesetzgeber einen umfassenden Pönalisierungsauftrag. Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. Satz 1 sind von Verfassungs wegen Handlungen unter Strafe zu stellen, „die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“. Der deutsche Gesetzgeber hat hier allerdings einen gewissen Gestaltungsspielraum, der es ihm ermöglicht, „Bagatellfälle“ von der Strafbarkeit auszunehmen.

Festzuhalten ist allerdings, dass die Schwellenklausel des Art. 8-bis Abs. 1 RömSt vom deutschen Gesetzgeber in jedem Falle nicht auf die Straftatbestands-Alternative des „Angriffskrieges“, sondern allein auf die Alternative einer „sonstigen Angriffshandlung“ bezogen worden ist. Das wird durch die sprachliche Anknüpfung des Relativsatzes an die zweite Alternative („sonstige Angriffshandlung“) und das weibliche Relativpronomen („die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt“) hinreichend deutlich.

d) Freibrief für „humanitäre Inter­ven­tion“ und „präventive Selbst­ver­tei­di­gung“?

Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung[4] sollen nach ihrer Auffassung, wie dort zu ihrer Interpretation der Schwellenklausel des § 13 Abs. 1 VStGB niedergelegt, die sog. „humanitäre Intervention“[5] und die „präventive Selbstverteidigung“[6] nicht unter den Straftatbestand einer „sonstigen Angriffshandlung“ fallen und damit nach dem deutschen Strafrecht straffrei bleiben:

„Das Merkmal der ‚Art’ des Gewalteinsatzes zielt … auf den Zweck der Handlung und führt dazu, dass etwa eine humanitäre Intervention oder die präventive Selbstverteidigung in Anbetracht eines bevorstehenden bewaffneten Angriffs tatbestandlich nicht erfasst würden.“[7]

Dies geschieht, obwohl sowohl die sog. „humanitäre Intervention“ (eines Staates oder eines Staatenbündnisses) als auch die „präventive Selbstverteidigung“ eindeutig dem in Art. 8-bis Abs. 2 RömSt (in Verbindung mit der in Bezug genommenen UN-Aggressionsresolution vom 12.12.1974) definierten Katalog der völkerrechtswidrigen Aggressionshandlungen unterfallen (vgl. insbes. Buchstaben a und b).

Die Anwendung militärischer Gewalt gegen einen anderen Staat durch einen Einzelstaat oder mehrere in einem Bündnis zusammengeschlossene Staaten verletzt, auch wenn sie nicht als Krieg, sondern als „humanitäre Intervention“ deklariert wird, schon ihrer Art nach regelmäßig den Tatbestand des völkerrechtlichen Gewaltverbots des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta. Dies ergibt sich bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut („ordinary meaning“ i.S. der Wiener Vertragsrechtskonvention) der einschlägigen Regelung des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta. Dem völkerrechtlichen Gewaltverbot unterfällt danach jede Art der Anwendung oder Androhung von Waffengewalt durch einen Staat, sofern sie gegen (1) die „territoriale Integrität“ oder (2) die „politische Unabhängigkeit“ eines anderen Staates gerichtet ist oder (3) „sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen“ unvereinbar ist. Der durch Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta umfassend geschützte Anspruch auf Achtung der „territorialen Integrität“ eines Staates beinhaltet, dass jedenfalls kein militärischer Übergriff auf das Staatsgebiet eines Staates vorgenommen werden darf. Die Anwendung von militärischer Waffengewalt (Raketenangriffe, Bombardierung etc.) gegen das Territorium und die Bevölkerung eines Staates greift eklatant in dessen territoriale Unversehrtheit („Integrität“) ein und verletzt diese; sie stellt durch die Beeinträchtigung und Zerstörung der angegriffenen Ziele einen massiven Übergriff auf das Staatsgebiet dar, und zwar unabhängig davon, ob die Gewaltanwendung subjektiv auf die Eroberung des Gebietes zielt oder nicht. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob die bei einer (nicht vom UN-Sicherheitsrat gem. Art. 39 und 42 UN-Charta beschlossenen) „humanitären Intervention“ durch einen Einzelstaat oder ein Staatenbündnis erfolgende Anwendung von militärischer Gewalt auch gegen die zweite („politische Unabhängigkeit“) oder die dritte Verbotsalternative („sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt“) verstößt. Bereits das Erfüllen der ersten Alternative begründet einen Verstoß gegen Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta.

Auch der Zusammenhang („context“) der einschlägigen Bestimmungen bestätigt diese Auslegung. Da nämlich Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta selbst keine Ausnahme von dem statuierten Gewaltanwendungs- und -androhungsverbot vorsieht, heißt dies: Sofern sonst nach der UN-Charta keine rechtfertigende Ausnahme eingreift, bleibt es bei diesem umfassenden Verbot der Androhung und Anwendung von Gewalt, und zwar unabhängig davon, aus welchem Motiv heraus oder mit welchem Ziel der die Gewalt androhende oder anwendende Staat handelt.

Ebenso führt die Entstehungsgeschichte („drafting history of the treaty“) der Vorschrift zu keinem anderen Befund, sondern bestätigt die Wortlautinterpretation. Die Staaten, die die Einfügung dieser Modalitäten in den Text des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta auf der UN-Gründungskonferenz von San Francisco durchsetzten, wollten den Schutz der „territorialen Unversehrtheit“ und der „politischen Unabhängigkeit“ besonders hervorgehoben wissen; eine Einschränkung des in der Vorschrift statuierten Gewaltverbots war nicht beabsichtigt.

Das mitunter vertretene – teleologische – Argument, das nach dem Normtext umfassende Gewaltverbot des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta stehe unter dem Vorbehalt eines funktionierenden kollektiven Sicherheitssystems, vermag sich weder auf den Wortlaut noch auf die Systematik oder die Entstehungsgeschichte der Charta zu stützen. Auf der UN-Gründungskonferenz in San Francisco wurde gerade auch über ein mögliches Versagen des in der UN-Charta vorgesehenen Friedenssicherungssystems beraten. Konsequenz dieser Befürchtungen war die Verankerung des Selbstverteidigungsrechtes des Art. 51 UN-Charta, in dem normiert worden ist, dass die UN-Charta im Falle eines bewaffneten Angriffs gegen ein UN-Mitglied „keineswegs das naturgegebene Recht zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung (beeinträchtigt), bis der Sicherheitsrat die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat“. Eine – zum Missbrauch geradezu herausfordernde – Befugnis einzelner UN-Mitgliedstaaten, etwa unter Berufung auf einen „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ das Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta) oder gar das kollektive Sicherheitssystem der UN-Charta insgesamt beiseitezuschieben, und dem „Faustrecht“ und damit dem „Recht des Stärkeren“ zum Durchbruch zu verhelfen, sollte damit gerade vermieden und ausgeschlossen werden.

Daraus lässt sich zugleich auch die normative Zielsetzung, also der Zweck der Regelung ableiten, dass nämlich nach der UN-Charta die Anwendung militärischer Gewalt nur noch in denjenigen Fällen rechtmäßig und erlaubt sein soll, die in der Charta als Ausnahmen von Art. 2 Ziff. 4 ausdrücklich normiert sind. Das sind drei abschließend normierte Ausnahmefälle: Art. 42 (Gewaltanwendung durch den UN-Sicherheitsrat), Art. 51 (individuelle und kollektive Selbstverteidigung) und Art. 53 (Gewaltanwendung durch regionale Sicherheitseinrichtung mit Ermächtigung des UN-Sicherheitsrates) der UN-Charta.

Auch die nachfolgende Staatenpraxis („subsequent practice“) gibt zu einer anderen Auslegung des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta keine Veranlassung. Von 1945 bis 1999 sind 17 militärische Aktionen von Staaten zu konstatieren, in denen sich diese auf eine sog. „humanitäre Intervention“ beriefen:

1. die Militäreinsätze Belgiens (1960) und
2. der USA im Kongo (1964),
3. das US-amerikanische Eingreifen in der Dominikanischen Republik im Jahre 1965,
4. der 1971 erfolgte Einmarsch der indischen Streitkräfte in Ost-Pakistan (Bangladesh),
5. die Invasion Indonesiens in Ost-Timor,
6. die Besetzung des Nordteils von Zypern durch die Türkei im Jahre 1974,
7. die Intervention Syriens im Libanon (1975),
8. das Eingreifen Vietnams in dem von den Roten Khmer (Pol Pot-Regime) drangsalierten Kambodscha (1979),
9. die Intervention Tansanias in Uganda (1979),
10. die Militärintervention Frankreichs in dem von dem Diktator Bokassa beherrschten Staat Zentralafrika (1979),
11. die – offiziell nicht eingeräumte – Mitwirkung Spaniens am Sturz des Diktators Nguema in Äquatorialguinea (1979),
12. die Militärinterventionen der USA in Grenada (1983),
13. in Nicaragua (1981) und
14. in Panama (1989),
15. das Eingreifen von Truppen der Wirtschaftsgemeinschaft westafrikanischer Staaten (ECOWAS) im August 1990 im Bürgerkrieg in Liberia,
16. die militärischen Interventionen der USA und des Vereinigten Königreichs zugunsten der Schiiten und Kurden im Irak (seit 1991) sowie
17. der Luftkrieg von zehn NATO-Staaten gegen Jugoslawien (von März bis Juni 1999).

Die rechtliche Beurteilung dieser siebzehn u.a. mit humanitären Zielsetzungen begründeten militärischen Interventionen durch Einzelstaaten oder Staatenbündnisse ist bis heute kontrovers geblieben. Daran hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert.

Eine Berufung auf das Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta kommt für eine (militärische) „humanitäre Intervention“ durch Einzelstaaten oder ein Staatenbündnis ebenfalls nicht in Betracht. Das Recht auf individuelle und kollektive Selbstverteidigung ist nach Art. 51 UN-Charta nur „im Falle eines bewaffneten Angriffs“ gegen ein Mitglied der Vereinten Nationen gegeben. Dies gilt etwa auch für den von den NATO-Staaten 1999 gegen Rest-Jugoslawien (Serbien) geführten Kosovo-Krieg, der von der NATO u.a. mit einer Nothilfe (Art. 51 UN-Charta) zugunsten der dortigen albanischen Bevölkerungsgruppe zu rechtfertigen versucht wurde.[8] Völker und Volksgruppen sind zwar Träger von Menschenrechten (z.B. des Selbstbestimmungsrechts der Völker). Sie sind jedoch keine Mitglieder der Vereinten Nationen, wie Art. 51 UN-Charta es ausdrücklich fordert. Der Ausnahmefall des Art. 51 UN-Charta, der die Notwehr und Nothilfe zugunsten eines angegriffenen Staates rechtfertigt, lag auch deshalb nicht vor, weil keiner der NATO-Staaten militärisch von Jugoslawien angegriffen worden war; kein Staat, der Opfer einer militärischen Aggression gewesen wäre, hatte um Nothilfe gebeten.

Teilweise wurde beim Kosovo-Krieg auch behauptet (z.B. von dem früheren Bundespräsidenten Roman Herzog), es gebe – unabhängig von Art. 51 UN-Charta – im Völkerrecht ein Gewohnheitsrecht von Staaten zur „Nothilfe“ zugunsten einer von ihrem Heimatstaat drangsalierten ethnischen Minderheit. Dabei wird freilich übersehen, dass insoweit die beiden Grundvoraussetzungen für das Bestehen von Völkergewohnheitsrecht gerade nicht vorlagen und nicht vorliegen: eine diesbezügliche übereinstimmende allgemeine Staatenpraxis und eine dem zugrundeliegende allgemeine Rechtsüberzeugung. Ob sich ein solches Recht unter Umständen später einmal entwickeln wird, ist für die Beurteilung der aktuell maßgeblichen Rechtslage ohne Bedeutung.

Soweit im Fachschrifttum und in der öffentlichen Diskussion teilweise behauptet wird, seit 1999 sei hinsichtlich der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung und Geltung der sog. „humanitären Intervention“ ein Wandel der völkerrechtlichen Lage eingetreten, ist dies unzutreffend. Selbst wenn vielleicht heute mehr Staaten als früher eine „humanitäre Intervention“ für zulässig halten sollten – die Abstimmungspraxis über einschlägige Resolutionen in der UN-Generalversammlung spricht allerdings gerade für das Gegenteil –, würde dies dennoch zu keinem anderen völkerrechtlichen Ergebnis führen. Für eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung und Geltung eines Rechts zur „humanitären Intervention“ (ohne Mandat des UN-Sicherheitsrates) fehlen nach wie vor die notwendigen völkerrechtlichen Voraussetzungen: Weder eine diesbezügliche dauerhafte, (einigermaßen) einheitliche und allgemein verbreitete Staatenpraxis noch eine gemeinsame Rechtsüberzeugung von der Geltung eines solchen Rechtssatzes sind vorhanden bzw. entstanden. Dies haben u.a. auch die Reaktionen auf die 1999 erfolgte militärische „humanitäre Intervention“ der zehn NATO-Staaten gegen Jugoslawien („Kosovo-Krieg“) gezeigt, die international zwar teilweise Verständnis und Zustimmung, aber auch erhebliche Kritik fand (vgl. unter anderem die Stellungnahmen der Regierungen Russlands, Chinas, Indiens, Südafrikas und vieler anderer UN-Mitgliedsstaaten). So hat etwa der damalige südafrikanische Präsident Nelson Mandela die Entscheidung der Regierungen der NATO-Staaten, aus eigenem Entschluss ohne UN-Mandat Luftangriffe gegen Rest-Jugoslawien zu beginnen und vorzunehmen, als „unverantwortlich“ bezeichnet; er verurteilte zwar mit Entschiedenheit die „Verbrechen des Regimes in Belgrad“, warf der NATO aber vor, letztlich „genau dasselbe wie Milosevic“ zu tun, indem sie „Zivilisten ermordet und in Jugoslawien Brücken und die Infrastruktur zerstört“. Damit gibt es auch unter Berücksichtigung der Geschehnisse um den Kosovo-Krieg bis heute keine völkergewohnheitsrechtliche Rechtfertigung einer „humanitären Intervention“ durch Einzelstaaten oder Staatenbündnisse.

Das heißt in der Konsequenz: Selbst wenn etwa – wie 1999 im Kosovo-Krieg der NATO-Staaten gegen Jugoslawien – das „Bombardement gegen das Territorium eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder der Gebrauch von jedweden Waffen durch einen Staat gegen das Territorium eines anderen Staates“ (Art. 8-bis Abs. 2 b RömSt) von den militärisch intervenierenden Staaten als „humanitäre Intervention“ bezeichnet wird, erfüllt dies den Tatbestand des Art. 8-bis Abs. 2 b RömSt und stellt eine strafbare völkerrechtswidrige militärische Aggression/Angriffshandlung dar. Eine Rechtfertigung nach Völkervertrags- oder Völkergewohnheitsrecht ist nicht ersichtlich.

Offenkundig geschieht die von der Bundesregierung[9] in der Begründung ihres Gesetzentwurfs zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches vorgenommene Qualifizierung einer „humanitären Intervention“ als nach ihrer „Art“ mit der UN-Charta durchaus vereinbar aus einem spezifischen Eigeninteresse: Mögliche eigene künftige völkerrechtliche Missetaten dieser Art sollen straffrei bleiben. Es gibt in der Tat – wie u.a. der Kosovo-Krieg der NATO-Staaten gezeigt hat – mehrere Staaten auf dieser Welt, die sich ungeachtet des in Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta und in der UN-Aggressionsresolution vom 14.12.1974 verankerten völkerrechtlichen Gewaltverbotes und ungeachtet aller Kritik der Mehrheit der Staatengemeinschaft – bei militärischen Gewaltanwendungen nicht scheuen, geltend zu machen, es handele sich bei ihrem Interventionskrieg um eine völkerrechtlich zulässige „humanitäre Intervention“.

Interessant und gefährlich ist auch das weitere von der Bundesregierung in der Begründung ihres Gesetzentwurfs vom 1.6.2016 genannte Beispiel für eine „nicht offenkundige“ Aggressionshandlung: die „präventive Selbstverteidigung“. Dieses Vehikel war zuletzt vor allem von der Regierung des US-Präsidenten George W. Busch immer wieder für erfolgte oder beabsichtigte militärische Gewaltakte in Anspruch genommen worden – etwa im Aggressionskrieg gegen den Irak im Jahre 2003. Die Behauptung der Bundesregierung, die „präventive Selbstverteidigung“ sei völkergewohnheitsrechtlich als Ausnahme vom Gewaltverbot des Art. 2 Ziff. 4 der UN-Charta und damit als legale Gewaltanwendung anerkannt oder zumindest rechtlich vertretbar, ist unzutreffend.[10] Insoweit ist insbesondere, wie die Kritik einer Vielzahl von Staaten an der Bush-Präventivkriegsstrategie gezeigt hat, gerade auch kein neues Völkergewohnheitsrecht entstanden. Es fehlt bis heute an einer übereinstimmenden Rechtsüberzeugung und gemeinsamen Staatenpraxis von der völkerrechtlichen Zulässigkeit solcher militärischer Gewaltanwendungen als anerkannte Ausnahmen vom völkerrechtlichen Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta).

3. Beschrän­kung der Straf­bar­keit auf staatliche Führungs­ebene

Die Strafbarkeit des Aggressionsverbrechens wird im Römischen Statut (Art. 8-bis Abs. 1) auf solche Personen beschränkt wird, die

„tatsächlich in der Lage [sind], das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“.

Mithin können sich danach ausschließlich Angehörige der politischen oder militärischen Führungspositionen eines Staates strafbar machen und strafrechtlich verfolgt werden (z.B. Regierungschef/in, Verteidigungsminister, militärische Oberbefehlshaber, evtl. Kommandeure von Einsatzverbänden).

Im Grundgesetz ist der Pönalisierungsauftrag des Art. 26 Abs. 1 GG weiter gefasst. Nach dieser Verfassungsbestimmung ist der deutsche Gesetzgeber verpflichtet, „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“ (Satz 1), „unter Strafe zu stellen“ (Satz 2). Entscheidend für die von der Verfassung gewollte Strafbarkeit sind damit die Eignung einer Handlung und die Absicht des Handelnden zur Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker. Bei Angriffskriegen sollen mithin alle Handlungen unter Strafe gestellt werden, die die Führung eines Angriffskrieges vorbereiten oder bewirken, in welcher Form auch immer. Ausnahmen für bestimmte Personengruppen oder weisungsgebundene Personen sind darin nicht vorgesehen.

Die jetzt von der Bundesregierung vorgeschlagene Fassung wird diesem Verfassungsauftrag nicht gerecht.

a) Straf­bar­keit von Beihil­fe­hand­lun­gen?

Auch in § 13 Abs. 3 des VStGB ist seit dem 1.1.2017 normiert, dass

„Beteiligter einer Tat nach den Absätzen 1 und 2 … nur sein kann, wer tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken.“

Diese von der Bundesregierung vorgeschlagene und vom Gesetzgeber übernommene Formulierung macht es zweifelhaft, ob die Beihilfe zu einer Straftat nach § 13 Abs. 1 VStGB strafbar ist, soweit sie durch eine Person erfolgt, die nicht zu den in § 13 Abs. 3 VStGB genannten Führungskadern zählt. Wäre dies zu verneinen, könnten etwa Soldaten unterhalb dieser Führungsebene nicht wegen der Teilnahme an einem Aggressionsverbrechen strafrechtlich belangt werden, auch wenn ohne ihre Mitwirkung ein Aggressionsverbrechen nicht zustande kommen kann. Das wäre eine empfindliche Strafbarkeitslücke und mit Art. 26 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

b) Auswir­kungen auf das im Solda­ten­ge­setz (SG) geregelte Befehls­recht

Durch die Regelung in § 13 Abs. 3 VStGB entsteht damit auch das Problem, ob der Befehl eines militärischen Vorgesetzten (oder des Inhabers der Befehls- und Kommandogewalt nach Art. 65a GG und Art. 115b GG), der im Rahmen einer nach § 13 Abs. 1 VStGB strafbaren Angriffshandlung („Angriffskrieg“ oder „sonstige Angriffshandlung“) oder zu deren Unterstützung oder Umsetzung erteilt wird, von einem militärischen Untergebenen verweigert werden darf.

In § 11 Abs. 2 Satz 1 des deutschen Soldatengesetzes (SG) ist bisher mit guten Gründen normiert, dass Befehle für militärische Untergebene dann unverbindlich sind, wenn durch ihre Befolgung eine Straftat begangen würde. Unter diese Vorschrift fallen alle Befehle, deren Ausführung einen Straftatbestand des nationalen Strafrechts erfüllen würde.[11] Kann „Beteiligter“ einer Straftat aber nur ein Angehöriger der in § 13 Abs. 3 VStGB benannten Führungsebene sein und wäre die Strafbarkeit einer bloßen Beihilfehandlung auch im Übrigen ausgeschlossen, hängt die Gehorsamsverpflichtung eines Soldaten gegenüber Befehlen, die eine Angriffshandlung i.S.v. § 13 Abs. 1 VStGB betreffen, davon ab, ob der Befehl direkt wegen der Wirkungen des Art. 26 Abs. 1 GG oder aus anderen Gründen unwirksam ist.

c) Handeln nicht-­staat­li­cher Akteure

Die von der Bundesregierung vorgeschlagene und vom Gesetzgeber auch so beschlossene Fassung des § 13 Abs. 4 VStGB erfasst nach ihrem Wortlaut nur das Handeln staatlicher Akteure, da nur diese in der Lage sind, „das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“. Das offenbart eine empfindliche Strafbarkeitslücke im Sinne von Art. 26 Abs. 1 GG für Täter, die durch ihr Handeln einen Angriff etwa nach dem Muster und in der Dimension von 9/11 verüben oder auslösen, der nach heute überwiegender Auffassung einen völkerrechtswidrigen Angriff darstellt, der nach Art. 51 UN-Charta zur militärischen Selbstverteidigung des Angegriffenen berechtigt. Das Handeln dieser (privaten) Angreifer kann ggf. einem Staat, von dessen Territorium aus sie agiert haben („safe haven“), völkerrechtlich zugerechnet werden. Sollen diese (privaten) Angreifer nach den Regelungen des Völkerstrafgesetzbuches trotzdem straffrei bleiben?

4. Vorbe­rei­tungs­phase einer militä­ri­schen Aggression nicht erfasst?

§ 13 Abs. 2 VStGB erklärt die Planung, Vorbereitung oder Einleitung eines Angriffskrieges nur dann für strafbar, wenn der Angriffskrieg anschließend tatsächlich stattgefunden hat oder zumindest die Gefahr eines Angriffskrieges oder einer sonstigen Angriffshandlung für Deutschland herbeigeführt wurde.

Damit wird der Tatbestand enger gefasst als im Römischen Statut für den internationalen Strafgerichtshof und zugleich auch enger, als es der Pönalisierungsauftrag des Art. 26 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GG vorsieht. Nach dem Verfassungsbefehl des Art. 26 Abs. 1 GG sind bereits alle Handlungen, die „geeignet“ sind und in der Absicht vorgenommen werden, „das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“, verfassungswidrig und unter Strafe zu stellen. Eine „Eignung“ (sowie eine entsprechende Absicht) für die Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker, insbesondere zur Vorbereitung (und erst Recht zur Auslösung) eines Angriffskrieges reicht aus. Es kommt nach der Verfassungsvorschrift nicht darauf an, ob es zur Auslösung und Führung eines Angriffskrieges im Anschluss an ein solches Verhalten auch tatsächlich kommt, ob ein solcher Angriffskrieg also auch stattfindet. Die Tatbestandsfassung des § 13 Abs. 2 VStGB macht nicht einmal klar, wie die Gefahr auszusehen hat, welches Stadium sie erreicht haben muss und wie konkret sie sein muss.

5. Einschrän­kung des Weltrechts­prin­zips

Bisher beinhaltete § 1 VStGB a.F. das uneingeschränkte Weltrechtsprinzip. Danach kann das Völkerstrafgesetzbuch in Deutschland auf alle völkerstrafrechtlich relevanten Sachverhalte angewendet werden, und zwar unabhängig von Tatort und Nationalität des Täters. Nach § 153f Strafprozessordnung (StPO) kann die zuständige deutsche Staatsanwaltschaft von der Verfolgung absehen, wenn die Völkerstraftat ohne Bezug zu Deutschland erfolgt. Das Ermessen, ob eine Strafverfolgung stattfinden soll, liegt in diesen Fällen in Deutschland bei der Staatsanwaltschaft. Das war bisher schon eine erhebliche Abweichung von unserem für Straftaten geltenden Legalitätsprinzip, nach dem die Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Straftaten verpflichtet ist.

Anders als für die bisher im deutschen Völkerstrafgesetzbuch geregelten Verbrechen des Völkermords, der Kriegsverbrechen sowie der Verbrechen gegen die Menschlichkeit soll die Strafverfolgung des Verbrechens der Aggression nach dem neu gefassten § 1 VStGB nicht mehr dem Weltrechtsprinzip unterstellt werden.[12] Dazu heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung:

„Unabhängig von einer Diskussion über die gegenwärtige völkerrechtliche Legitimation der Staaten zur weltweiten Verfolgung des Verbrechens der Aggression sollen sich nach dem neuen Tatbestand der Aggression nur Deutsche strafbar machen können und ausländische Staatsangehörige nur in den Fällen, in denen sich die Tat gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet.“

6. Zustän­dig­keit des von der Bundes­re­gie­rung weisungs­ab­hän­gigen General­bun­des­an­walts

Strafverfolgungsbehörde nach dem deutschen Völkerstrafgesetzbuch ist beim Aggressionstatbestand (§ 13 VStGB), der den bisherigen § 80 StGB ersetzt, der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (§ 142a GVG i.V.m. § 120 Abs. 1 Nr. 1 GVG).

Der Generalbundesanwalt und seine Bundesanwälte werden auf Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz, der der Zustimmung des Bundesrates bedarf, vom Bundespräsidenten ernannt (§ 149 GVG). Der Generalbundesanwalt ist nach der gegenwärtigen rechtlichen Regelung „politischer Beamter“ (§ 54 Abs. 1 Nr. 5 BBG) und bedarf des fortlaufenden politischen Vertrauens des Bundesjustizministers. Er unterliegt dessen Weisungen. Dem Minister stehen auch das Recht der Aufsicht und die Leitung des Generalbundesanwalts und der Bundesanwälte zu (§ 147 Nr. 1 GVG).

Kann bei einer solchen Regelung erwartet werden, dass der Generalbundesanwalt und seine Bundesanwaltschaft zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der Bundesregierung oder leitende Kader in der Bundeswehr bereit und in der Lage ist?

7. Straf­bar­keits­lücke auch nach Neufassung des § 80a StGB

Art. 26 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet den deutschen Gesetzgeber nicht nur, die Vorbereitung und Durchführung eines Angriffskrieges unter Strafe zu stellen. Der Regelungsauftrag dieser Verfassungsvorschrift umfasst vielmehr das Verbot aller im Bundesgebiet stattfindenden „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören“.

Mit Art. 26 Abs. 1 GG wollte der Verfassungsgeber vermeiden, dass nach den Erfahrungen mit den beiden von Deutschland ausgehenden Weltkriegen (1914-18 und 1939-45) deutsches Territorium jemals wieder zum Ausgangspunkt oder zur Basis eines völkerrechtswidrigen bewaffneten Konflikts wird. Dieses Ziel sollte nicht nur durch das Verbot und die Pönalisierung entsprechender staatlicher Maßnahmen, sondern auch durch eine rechtzeitige Bekämpfung der nach schmerzlichen historischen Erfahrungen erkannten relevanten Ursachen für bewaffnete Konflikte und für friedensgefährdende Menschenrechtsverletzungen erreicht werden.[13] Art. 2 des als zentrale völkerrechtliche Voraussetzung der deutschen staatlichen Wiedervereinigung abgeschlossenen 2+4-Vertrages vom 12.9.1990[14] dient dem gleichen Ziel.

Die in Art. 26 Abs. 1 GG normierte Verfassungswidrigkeit einer Störung des friedlichen Zusammenlebens der Völker folgt schon aus der Verfassung selbst („ex constitutione“)[15], d. h. auch ohne eine explizite Pönalisierung durch den (einfachen) Gesetzgeber.[16]

Die Strafbarkeit setzt im Hinblick auf die Verfassungsvorschrift des Art. 103 Abs. 2 GG („nullum crimen sine lege“ und „nulla poena sine lege“ – keine Straftat und keine Strafe ohne Gesetz) allerdings eine gesetzliche Regelung voraus, die den Straftatbestand normenklar ausgestaltet.

Mit der von der Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf vorgeschlagenen und der jetzt vom deutschen Gesetzgeber beschlossenen Neufassung von § 80a StGB, in der lediglich die Worte „zum Angriffskrieg anstachelt“ durch die Worte „zum Verbrechen der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches) anstachelt“ ersetzt werden, wird dem verfassungsrechtlichen Pönalisierungsauftrag des Art. 26 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GG nicht hinreichend Rechnung getragen.

§ 80a StGB a.F. stellte bisher unter Strafe:

„Wer im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) zum Angriffskrieg (§ 80) aufstachelt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“

Das erfüllte schon bisher nicht hinreichend das Verfassungsgebot.[17] Art. 26 Abs. 1 GG richtet sich nicht nur an staatliche Stellen, sondern auch an und gegen (juristische und natürliche) Privatpersonen, z.B. auch an Verlage und Medien. Art. 26 Abs. 1 GG verkörpert eine zentrale Regelung des Friedensgebotes des Grundgesetzes. Es bedarf insoweit nicht etwa einer Abwägung im Einzelfall oder der Herstellung „praktischer Konkordanz“ zwischen der Grundrechtsausübung und Art. 26 Abs. 1 GG. Dies folgt aus der unmittelbar und absolut geltenden Rechtsfolgenregelung der Verfassungsnorm, die sämtliche friedensstörenden Handlungen der bezeichneten Art und damit auch friedensstörende Grundrechtsbetätigungen erfasst.[18] In ihrer Schrankenfunktion ist die Verfassungsnorm bei der Auslegung und Anwendung des gesamten inländischen Rechts heranzuziehen.

Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit des Art. 26 Abs. 1 GG erfasst neben der Vorbereitung (und erst Recht der Führung) eines Angriffskrieges jedenfalls gezielte Kriegspropaganda, Kriegsverherrlichung oder Kriegsverharmlosung, das Propagieren von völkerrechtswidrigen Grenzrevisionen, das gegenseitige nationalistische Aufhetzen von Bevölkerungsgruppen, Ethnien oder Völkern sowie das Aufstacheln zur Diskriminierung, zur Feindseligkeit oder Gewalt durch die Propagierung von nationalem, rassischem oder religiösen Fremdenhass.[19] § 80a StGB n.F. bleibt hinter diesem Verfassungsgebot weit zurück.

Der neue § 13 VStGB vermag die Defizite des § 80a StGB nicht auszugleichen. Er beschränkt die Strafbarkeit auf Handlungen, die darin bestehen, einen „Angriffskrieg“ oder eine „Angriffshandlung“ zu planen, vorzubereiten, einzuleiten oder zu führen. Der weite Bereich „friedensstörender Handlungen“ im Vorfeld der Planung, Vorbereitung und Führung eines staatlichen Angriffskrieges wird von § 13 VStGB nicht erfasst.

Mit § 80a StGB wird auch die völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 20 des von Deutschland ratifizierten Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 nicht hinreichend erfüllt, „Kriegspropaganda“ zu verbieten.[20]

DR. DIETER DEISEROTH   Jahrgang 1950, war zuletzt als Richter am Bundesverwaltungsgericht tätig. Ehrenamtlich ist er seit Jahren Mitglied der Wissenschaftlichen Beiräte der IALANA, der IPPNW, des „Forums Justizgeschichte“ sowie der „Humanistischen Union“. Seit 1999 gehört er der Jury zur Vergabe des „Whistleblower- Preises“ an. Zahlreiche Veröffentlichungen zum Verfassungs-, Verwaltungs- und Völkerrecht sowie zur Rechtsgeschichte, u.a. Mitautor eines Kommentars zum Grundgesetz und eines Handbuchs zum Versammlungsrecht; Mitherausgeber und Mitautor des Bandes „Der Reichstagsbrand und der Prozess vor dem Reichsgericht“ sowie der Dokumentationswerke zur Verleihung des Whistleblower-Preises (seit 1999).

Anmerkungen

1 Bundesgesetzblatt (BGBl) 2016 Teil I Nr. 65, ausgegeben am 28.12.2016, S. 3150.

2 Der Text ist zusammen mit dem deutschen Zustimmungsgesetz veröffentlicht in: BGBl 2000 Teil II S. 1393/1394.

3 Vgl. dazu u.a. Deiseroth, Innerstaatliche Gerichte und Völkerrecht in: Roggan/Busch (Hrsg.), Das Recht in guter Verfassung? Festschrift für Martin Kutscha, 2013, S. 25 ff. m.w.N.

4 BT-Drs. 18/8621 vom 1.6.2016.

5 Vgl. dazu näher Dieter Deiseroth, „Humanitäre Intervention“ und Völkerrecht, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, 3084-3088, zugänglich unter: http://www.ialana.de/files/pdf/arbeitsfelder/entwicklung%20völkerrecht/DDeis,%20humI1999.pdf

6 Vgl. dazu näher Dietrich Murswiek, Die amerikanische Präventivkriegsstrategie und das Völkerrecht, in: NJW 2003, S.1014-1020 [wieder abgedruckt in: Kai Ambos / Jörg Arnold (Hrsg.), Der Irak-Krieg und das Völkerrecht (Juristische Zeitgeschichte Bd. 14). BWV Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2004, S. 285-299]

7 BT-Drs. 18/8621 vom 1.6.2016, S. 17.

8 Vgl. dazu Deiseroth, Die Völkermordkonvention und der Kosovo-Krieg – Geozid-Verhinderung als Legitimationsgrundlage?, in: Hartwig Hummel (Hrsg.): Völkermord – friedenswissenschaftliche Annäherungen. Baden-Baden, 2001, S. 46 – 77.

9 BT-Drs. 18/8621 vom 1.6.2016, S. 17 (zu § 13 Abs. 1 – Schwellenklausel)

10 Vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil vom 21.6.2005 – 2 WD 12.04 -, veröffentlicht u.a. in: Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ) 2005, S. 636 – 678 m.w.N. (insbes. 663 ff.); Murswiek, NJW 2003, 1014 – 1020 m.w.N.

11 Vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil v. 21.6.2005 – 2 WD 12.04 – Rn. 111 m.w.N., veröffentlicht u.a. in: http://www.bverwg.de/entscheidungen/pdf/210605U2WD12.04.0.pdf sowie in: BVerwGE 127, 302-374= DVBl 2005, 1455-1462 = EuGRZ 2005, 636-678 = NJW 2006, 77-108.

12 Vgl. Art. 1 Nr. 1 a) und b) des Änderungsgesetzes.

13 Vgl. dazu auch Frank, Abwehr völkerfriedensgefährdender Presse durch innerstaatliches Recht, 1974, S. 52 ff.; Kunze, Der Stellenwert des Art. 26 Abs. 1 GG, 2004, S. 157.

14 BGBl. 1990 Teil II S. 1318.

15 Vgl. Sachs, in: Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/1, 2006, § 107 unter II 2 (S. 1236); v. Roettecken, Kritische Justiz (KJ) 2001, 330 (333).

16 Eine Ausweitung der Strafbarkeit auf Versammlungen, „die das friedliche Zusammenleben zwischen verschiedenen ethnisch, religiös oder kulturell definierten Bevölkerungsgruppen gefährden“, fordert Lehmann, Der Schutz symbolträchtiger Orte … 2012, S. 369.

17 Vgl. dazu u.a. Deiseroth, Das Friedensgebot des Grundgesetzes und der UN-Charta – aus juristischer Sicht, in: Becker/Braun/Deiseroth (Hrsg.), Frieden durch Recht?, 2010, S. 35 ff., 41 ff. m.w.N.

18 So zu Recht u.a. auch Kunze, Der Stellenwert des Art. 26 I GG vor extremistischen Versammlungen, 2012, S. 155 f. m.w.N.

19 Vgl. dazu u.a. Kunze, Der Stellenwert des Art. 26 I GG innerhalb des grundgesetzlichen Friedensgebots, 2004, S. 152 f. m.w.N.

20 Art. 20 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte v. 19.12.1966 (UNTS Vol. 999 p. 171), dem Deutschland 1973 beigetreten ist, BGBl. 1973 II, S. 1534. Diese völkerrechtliche Verpflichtung zu gesetzgeberischen Maßnahmen umfasst: Verbot jeder Kriegspropaganda sowie jedes Eintretens für nationalen, rassischen oder religiösen Hass, durch das zu Diskriminierung, Feindseligkeit oder Gewalt aufgestachelt wird, durch Gesetz.

Der Beitrag Der unerfüllte Verfassungsauftrag des Artikels 26 Absatz 1 Grundgesetz erschien zuerst auf Humanistische Union.

aus: vorgänge Nr. 206/207 (Heft 2-3/2014), S. 50-65

(Red.)Dieter Deiseroth bewertet die NSA-Affäre aus einer völkerrechtlichen Perspektive. Sein Ergebnis: Obwohl das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bisher nur sehr unzureichend in den internationalen Menschenrechtsverträgen verankert ist, stellen die Überwachungsaktivitäten der NSA und deren Verbündeter einen klaren Verstoß gegen das Völkerrecht dar, der auch mit den Mitteln des deutschen Strafrechts zu ahnden ist – wenn der (politische) Wille dazu vorhanden wäre.

Deiseroth formuliert in seinem Beitrag neun konkrete Handlungsempfehlungen. Sie reichen von der Offenlegung und Klärung möglicherweise noch bestehender Sonderregelungen mit den ehemaligen Alliierten, einer Stärkung parlamentarischer Kontrollbefugnisse sowie einem ausnahmslosen gerichtlichen Individualrechtsschutz gegen geheimdienstliche Überwachungsmaßnahmen bis zu neu zu schaffenden supranationalen Vereinbarungen zum Datenschutz zwischen der EU und den USA.

Die weltweite intensive Fahndung der US-Behörden nach Edward J. Snowden als einem „hochkriminellen Landesverräter“ mit all ihren Begleiterscheinungen(1)und die dies rechtfertigenden offiziellen Erklärungen von US-Präsident Obama und anderen Amtsträgern können nur so verstanden werden, dass dieser Whistleblower offenkundig empfindliche, für die US-Regierung und ihre Verbündeten peinliche Wahrheiten aufgedeckt hat,(2) darunter die jahrelange Überwachung des Mobiltelefons der deutschen Kanzlerin und von Datensätzen ungezählter Bürgerinnen und Bürger in Deutschland.

Hochrangige US-Vertreter erklären bis heute mantraartig, sie verstünden die ganze Aufregung nicht: Das meiste sei doch ohnehin bekannt; jedenfalls hätten die deutsche Regierung und ihre Nachrichtendienste „es“ wissen müssen; zudem profitierten die Deutschen im „Kampf gegen den Terror“ von den dadurch erzielten nachrichtendienstlichen Aufklärungserfolgen. Alles vollziehe sich auf dem Boden des geltenden Rechts.

Mittel und Wege der Daten­be­schaf­fung

Die NSA und andere Dienste setzen auf eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden, um weltweit für ihre Zwecke geeignete Daten zu erheben. Nach den von Snowden enthüllten Dokumenten(3) geschieht dies u.a. direkt bei amerikanischen IT-Unternehmen wie Google, Apple, Facebook, Microsoft, durch in IT-Software oder in Hardware eingebaute „Hintertüren“, durch Anzapfen von Unterwasser-Glasfaserkabeln und von Satellitenfunkverkehr sowie durch unbefugtes Eindringen in Internet-Knotenpunkte. Anfang Oktober 2014 ist ferner bekannt geworden, dass das deutsche Auswärtige Amt in den Jahren 2011 und 2012 über 110 US-Unternehmen gestattet haben soll, in Deutschland „analytische Dienstleistungen“ für die US-Streitkräfte zu erbringen. Dahinter kann sich die nachrichtendienstliche Auswertung von Datennetzen verbergen. Aktuell sollen in Deutschland 44 solcher Verträge mit „Geheimdienstfirmen“ bestehen.

Soweit die NSA und andere US-Dienste sich die Daten in den USA beschaffen, können sie sich dort auf US-Rechtsvorschriften berufen, insbesondere den 2008 novellierten US-Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)(4) und den USA-Patriot-Act von 2001(5). Dies betrifft auch den Datenverkehr, der über das Internet von ausländischen Nutzern „durch“ die USA „fließt“ oder der bei – dem US-Recht unterliegenden – IT-Unternehmen anfällt. Denn der Internet-Datenverkehr kennt keine Grenzen. E-Mails und andere digitale Datensätze werden, auch wenn Sender und Empfänger sich etwa in Deutschland befinden, über die Netzverbindungen geleitet, die global dafür offenstehen und ad hoc am kostengünstigsten erscheinen.

Da US-IT-Unternehmen im weltweiten Internet-Verkehr eine dominierende Rolle spielen, gelangen diese Datenströme auf diese Weise in die USA und unterliegen damit dem dortigen Zugriff der US-Dienste. Dies gilt etwa für Daten aus der digitalen Internet-Kommunikation innerhalb Deutschlands jedenfalls so lange, wie die Deutsche Telekom ihre Ankündigung vom Oktober 2013 nicht umgesetzt hat, durch geeignete technische Maßnahmen „den deutschen Internetverkehr innerhalb der Landesgrenzen zu belassen, um die Kunden vor Spionage aus dem Ausland zu schützen“.(6)

Der Zugriff der NSA und kooperierender Dienste auf die Kommunikationsdaten erfolgt ausweislich der Enthüllungen Snowdens und anderer Whistleblower freilich nicht nur in den USA, sondern auch außerhalb des US-Hoheitsgebietes. Dabei kann es sich um staatsfreie Bereiche (z.B. auf „Hoher See“ oder im Weltraum), aber auch um Hoheitsgebiete anderer Staaten handeln.

Diese Datenerhebungen durch die US-Dienste sind Ausübung von Staatsgewalt, welche auf dem Gebiet anderer Staaten grundsätzlich unzulässig ist.(7) Die genannten US-Gesetze können keinen Datenzugriff innerhalb von ausländischen Hoheitsgebieten rechtfertigen. Dafür fehlt dem US-Gesetzgeber die Kompetenz. In einem ausländischen Hoheitsgebiet darf ein Staat nur das tun, was das Recht dieses Staates erlaubt. Es ist völkerrechtlich nicht im Streit,(8) dass ein Staat bei Fehlen einer solchen Erlaubnisnorm Hoheitsgewalt im Staatsgebiet eines ausländischen Staates nicht ausüben darf. Er ist damit für jede hoheitliche Betätigung und damit auch für Eingriffe in Rechte von Bürgern völkerrechtlich auf die Zustimmung des betreffenden Staates angewiesen. Es gibt zwar weder im Völkervertrags- noch im Völkergewohnheitsrecht ein umfassendes Verbot der Spionage gegen einen fremden Staat. Ebenso gibt es im Völkerrecht aber auch keine positive Erlaubnisnorm für Spionage und nachrichtendienstliche Tätigkeit; dies gilt jedenfalls für Friedenszeiten.(9) Die gleiche Völkerrechtsordnung, die Spionage nicht als völkerrechtliches Delikt der Staaten einordnet, stellt es den Staaten zugleich aber frei, Spionage mit allen erforderlichen Mitteln abzuwehren, auch und insbesondere mit den Mitteln des nationalen Strafrechts.(10)

Es ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt und entspricht der ständigen Staatenpraxis sowie allgemeiner Rechtsüberzeugung aller Rechtskreise, dass Personen, die eine nachrichtendienstliche Tätigkeit (Agententätigkeit) in einem anderen Staat ohne dessen Zustimmung ausüben, dafür vom ausspionierten Staat bestraft werden dürfen und dass nachrichtendienstliche Tätigkeit vom davon betroffenen Staat abgewehrt und verhindert werden darf.

Rechtfertigungen

NSA-Chef Keith Alexander rechtfertigte die globalen anlasslosen Überwachungs-Aktivitäten seines Geheimdienstes wiederholt mit der notwendigen Terrorismus-Abwehr. Seit dem 11.9.2001 seien auf diese Weise mehr als 50 Anschläge in 20 Ländern verhindert worden. Darunter fanden sich nach offizieller Darstellung auch Hinweise, die zur Aufdeckung der Pläne der sogenannten „Sauerland-Gruppe“ in Deutschland geführt haben sollen. Die im Januar 2014 publizierte US-Studie „Do NSA’s Bulk Surveillance Programs Stop Terrorists?“(11) der parteiunabhängigen New America Foundation stellt diesen Zusammenhang freilich fundamental in Frage. Nach Auswertung von 225 verfolgten Terrorfällen kommt die Stiftung zu dem Schluss, die Sammlung von Daten im Telefon- und Internetverkehr habe „bestenfalls in 1,8 Prozent der Fälle eine nachweisbare Rolle gespielt.“ Tatsächlich seien traditionelle Ermittlungs-Methoden für die Erfolge verantwortlich: „Informanten, Tipps aus örtlichen Nachbarschaften und gezielte Geheimdienst-Operationen waren der Auslöser für die meisten Untersuchungen.“ Nachprüfbare Fakten, die einen gegenteiligen Schluss rechtfertigen könnten, wurden bisher weder von den US-Behörden noch von deutschen Stellen auf den Tisch gelegt.

Selbst wenn es sie gäbe: Eine anlasslose Speicherung der Tele- und Internet-Kommunikationsdaten ist gerade deshalb ein so schwerwiegender Eingriff in fundamentale Menschenrechte, weil sie in unvorhersehbarer Weise tiefe Einblicke in das Privatleben erlaubt, ohne dass der Rückgriff auf die Daten für den Bürger unmittelbar spürbar oder ersichtlich ist. Der Einzelne weiß nicht, was welche staatliche Behörde über ihn weiß, weiß aber, dass die Behörden vieles, auch Höchstpersönliches über ihn wissen können. Ohne Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der behördlichen Datenerhebung und -verwendung noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen. Das ist von größter Brisanz.

Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die in die Verfügungsgewalt von US-Nachrichtendiensten gelangten Daten Grundlage für die weltweite geheime US-Drohnenkriegsführung sind, in deren Rahmen US-Präsident Obama nach geheimdienstlichen Listen über die Exekution von Verdächtigen ohne jedes gerichtliche Verfahren entscheidet. Die 2013 publizierte Studie „Geheimer Krieg“ von Christian Fuchs und John Goetz hat hierzu umfangreiches Material vorgelegt.

Eine geheime Informationsbeschaffung und Datenverwaltung durch Nachrichtendienste und andere Sicherheitsbehörden ist von deren spezifischen „bias“-Strukturen geprägt: Nachrichtendienste sehen die Welt mit anderen Augen als etwa Wissenschaftler oder Gerichte und unterliegen anderen Anerkennungs- und Rechtfertigungsmustern. Wegen der fehlenden kontinuierlichen kritischen Hinterfragung im öffentlichen Diskurs sind die von ihnen gewonnenen Daten und Erkenntnisse strukturell defizitär und damit besonders fehleranfällig. Innerbehördliche Überprüfungen können dies nach allen Erfahrungen mit dem Wirken von nur partiell kontrollierten Geheimbehörden nicht ersetzen.

Wirksame Kontrollen durch Parlamente und Gerichte erfolgen nur sehr begrenzt. Mitarbeiter der Geheimdienste, die vor Parlamentsgremien oder Gerichten aussagen sollen, erhalten u.a. unter Berufung auf „Quellenschutz“ vielfach nur sehr eingeschränkte Aussagegenehmigungen. Zumeist dürfen sie nicht einmal angeben, von wem sie die Informationen erhalten haben, sondern lediglich mitteilen, dass ihrer Dienststelle glaubwürdige Informationen über ein bestimmtes Thema oder eine bestimmte Person vorlägen.

Die Verlässlichkeit der Quellen und der von diesen tatsächlich oder angeblich gelieferten Daten kann so nicht in einem rechtsstaatlichen Verfahren kritisch überprüft werden. Auf einer solchen Grundlage lassen sich Informationen weder verifizieren noch widerlegen. Zudem sind Gerichte in den USA(12) wie auch in Deutschland(13) vielfach äußerst großzügig bei der Zubilligung von Einschätzungsspielräumen der Exekutive gerade im nachrichtendienstlichen Bereich.

Privat­sphäre und Demokratie

Der Schriftsteller Ilya Trojanow erklärte gegenüber der NZZ:

„Heute gehen die informationssaugenden Behörden nicht mehr von einem verdächtigen Individuum aus, dessen Verhalten und Kommunikation zu überwachen ist, sondern von einer verdächtigen Gesellschaft, die als Ganze durchleuchtet werden muss, um die Gefährlichen, Auffälligen, Kritischen und Renitenten herauszufischen.“(14)

Viele Kritiker sehen dies ähnlich. Manche versuchen dies zu bagatellisieren. Zur Rechtfertigung der anlasslosen Überwachungsmaßnahmen hört man häufig: „Wer nichts zu verbergen hat, hat auch nichts zu befürchten.“ Dieser scheinbar plausible, letztlich aber unverschämte Satz ist, leider, Allgemeingut geworden und fördert die Duldungsstarre der Bürger. Man könnte zurückfragen: „Wenn ich nichts zu verbergen habe, warum wollt Ihr das dann wissen?“

Häufig wird behauptet, die Bürgerinnen und Bürger seien im Übrigen letztlich selbst schuld, wenn andere auf ihre persönlichen Daten so leicht Zugriff nehmen könnten. Denn sie seien selbst in erster Linie für deren Schutz verantwortlich. Ein solches Argument ist eher zynisch. Auch wenn viele Bürger etwa in ihren E-Mails und in den sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter etc. recht großzügig ihre eigenen Daten zugänglich machen, ist klar: Grundrechtsschutz ist und bleibt unverzichtbar eine zentrale Aufgabe und Verpflichtung der staatlichen Organe eines demokratischen Verfassungsstaates.

Es geht dabei nicht nur um den Schutz von Privatheit, sondern vor allem um fundamentale Werte und Strukturen eines demokratischen Gemeinwesens. Demokratie ist ohne einen demokratischen Meinungs- und Willensbildungsprozess nicht möglich. Das Demokratiegebot des Grundgesetzes findet sich nicht mit einer „Zuschauerdemokratie“ ab. Es gewährleistet die aktive Teilnahme aller Bürgerinnen und Bürger am politischen Meinungs- und Willensbildungsprozess, der nicht von den Regierenden zu den Regierten, also nicht von „oben nach unten“, sondern gerade umgekehrt von „unten nach oben“ verlaufen muss. Daten-Abstinenz hilft da nicht, im Gegenteil. Demokratie erfordert, dass sich die Bürgerinnen und Bürger im öffentlichen Raum, in den Medien und auch im Netz sichtbar machen, um Gehör zu finden und öffentliche Wirkung zu erzielen. Demokratische Partizipation und Mitbestimmung in prinzipiell allen gesellschaftlichen Angelegenheiten sind nur möglich, wenn sich die Stimmen der engagierten Bürgerinnen und Bürger zu Gehör bringen und Niederschlag in den Kommunikationsbeziehungen finden.

Demokratie verträgt freilich keine für die „Obrigkeit“ „gläsernen“ und „durchsichtigen“ Bürger. Für ein demokratisches Gemeinwesen ist und bleibt von zentraler Bedeutung: Die Bürgerinnen und Bürger dürfen als der demokratische Souverän nicht mit Hilfe von Algorithmen und Datenbanken für die von ihnen zu kontrollierenden Machtinstanzen „von oben nach unten“ berechenbar gemacht werden. Sie müssen für die „Obrigkeiten“ letztlich „undurchschaubar“ sein und bleiben. Nur dann sind sie der „demokratische Souverän“, von dem in einer Demokratie alle Staatsgewalt auszugehen hat.

Rechts­po­li­ti­scher Handlungs­be­darf – Neun begründete Thesen

These 1:  Ohne Whistleblower sind wir den Datenangriffen der NSA und anderer Dienste weithin schutzlos ausgeliefert, weil wir nicht einmal davon erfahren.

Whistleblower, die solche schweren Angriffe auf Menschenrechte aufdecken und enthüllen, benötigen Hilfe und Unterstützung.(15) Das erfordert einen wirksamen Whistleblower-Schutz auf allen Ebenen.(16) Notwendige Schutzregelungen müssen u.a. die Aufnahme solcher Whistleblower in ein Zeugenschutzprogramm, einen gesicherten Aufenthaltsstatus, den Schutz vor Auslieferung und Bestrafung, die Sicherung des Existenzminimums und Hilfen bei der gesellschaftlichen Integration gewährleisten.

Bei dieser Schutzaufgabe sind der nationale Gesetzgeber sowie die nationale und die internationale Rechtsprechung gefordert. Außerdem sind internationale Regelungen in völkerrechtlichen Abkommen erforderlich. Die Zivilgesellschaften müssen hier für den notwendigen Druck sorgen.

These 2:  Bei Vorliegen eines Anfangsverdachts, also von tatsächlichen Anhaltspunkten für die Möglichkeit eines Verstoßes von Nachrichtendiensten gegen Strafrechtsnormen zum Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses und persönlicher Daten muss entsprechend dem Legalitätsprinzip unverzüglich von den Strafverfolgungsbehörden ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und wirksam betrieben werden. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um das Abhören des Mobiltelefons der Bundeskanzlerin geht.  Gegen jeden Amtswalter, der sich weigert, wirksame Ermittlungsmaßnahmen einzuleiten und durchzusetzen, muss ein Verfahren wegen Strafvereitelung im Amt durch die örtlich zuständige Staatsanwaltschaft eingeleitet werden.

Durch illegale Ausspäh- und Abhöraktionen kann neben dem Grundrecht auf Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz – GG) vor allem das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 u. Art. 1 GG), also die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, bedroht und verletzt werden. Aber auch das Grundrecht auf Wahrung der Vertraulichkeit und der Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 u. Art. 1 Abs. 1 GG) kann betroffen sein. Gleiches gilt, wenn mit akustischer und optischer Wohnraumüberwachung sowie mit der Messung von elektromagnetischer Abstrahlung, die mit der Nutzung von IT-Systemen verbunden ist, eingegriffen wird; dann kann das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art.13 GG) beeinträchtigt sein.

Die zuständigen deutschen Stellen sind gem. Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet, unzulässige Beeinträchtigungen der Grundrechte mit allen zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern.17 Dem dient u.a. das Strafrecht. Die Verletzung dieser Rechte ist in Deutschland in weitem Maße unter Strafe gestellt. Dies gilt etwa für die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB), die Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 StGB), das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB), das Abfangen von Daten (§ 202b StGB), das Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten (§ 202c StGB) und die Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (§ 206 StGB).

Die Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit entfallen bei Ausspähaktionen der NSA und anderer Dienste in Deutschland nicht etwa deshalb, weil und soweit sich diese Dienste auf nationale gesetzliche Ermächtigungen des US-Gesetzgebers nach dem US-Patriot Act oder dem FISA-Gesetz oder auf eine Executive-Order des US-Präsidenten stützen können. Nationales US-Recht vermag außerhalb der USA grundsätzlich keine Rechtsbrüche und Straftaten, die in Deutschland oder anderswo begangen werden, zu legitimieren und straffrei zu stellen.

Das deutsche Strafrecht gilt gemäß § 3 StGB zum einen für alle Straftaten, die im Inland, also in Deutschland, begangen werden. Eine Straftat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte (§ 9 StGB). Das deutsche Strafrecht gilt nach § 7 Abs. 1 StGB aber außerdem auch für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt (z.B. auf Hoher See).

Unabhängig vom Recht des Tatortes gilt das deutsche Strafrecht nach § 5 StGB zudem u.a. für folgende im Ausland begangene Taten, die nach dem StGB strafbar sind: Landesverrat (§ 94 StGB), landesverräterische Ausspähung (§ 96 StGB), landesverräterische Agententätigkeit (§ 98 StGB) und geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99 StGB), eine Strafbestimmung, die etwa für das Ausspähen des Mobiltelefons der Bundeskanzlerin Merkel von besonderer Bedeutung ist.

These 3:  Artikel 10 Grundgesetz und das G-10-Gesetz müssen reformiert werden.

(1) Das Ausführungsgesetz zu Art. 10 GG (G10-Gesetz) gewährt den Nachrichtendiensten der Bundesrepublik ausgedehnte Kompetenzen zum nachrichtendienstlichen Ausspähen von personenbezogenen Daten im In- und Ausland. Es gilt für die Verfassungsschutzbehörden des Bundes (BfV) und der Länder (LfV), den Militärischen Abschirmdienst (MAD) sowie den Bundesnachrichtendienst (BND).

Den Geheimdiensten und den Truppen der USA und anderer Entsendestaaten in Deutschland gewährt das G10-Gesetz jedoch keine eigenständigen Überwachungsbefugnisse. Die US-Stellen können sich allerdings nach den bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen an die zuständigen deutschen Stellen wenden und um die Durchführung nachrichtendienstlicher Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis nach Maßgabe des G10-Gesetzes sowie um Datenübermittlung (§ 7a Abs. 2 G10-Gesetz) durch diese nachsuchen. Gehen solche Gesuche beim BND oder beim BfV ein, müssen diese bei dem zuständigen deutschen Ministerium – auf Bundesebene das Bundesinnenministerium (BMI) – im eigenen Namen die Anordnung der gewünschten Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis beantragen und anschließend „alle erforderlichen Maßnahmen“ veranlassen.

Solche deutschen Überwachungsmaßnahmen können sowohl nach § 3 („Abwehr von drohenden Gefahren“ im Einzelfall) als auch nach § 5 G10-Gesetz („strategische Überwachung“) und nach § 8 G10-Gesetz (z.B. Rettung aus Gefahr für Leib oder Leben im Ausland) vom Bundesinnenministerium angeordnet werden. Zuvor bedarf es jedoch nach dem G10-Gesetz der Zustimmung durch die vom Bundestag gewählte, aus vier Mitgliedern bestehende G10-Kommission, die von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen entscheidet (§ 15 Abs. 5 G10-Gesetz). Das betrifft damit auch Maßnahmen, die von den US-Streitkräften beantragt worden sind. Die Kontrollbefugnis der G10-Kommission erstreckt sich auf die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung aller nach diesem Gesetz erlangten personenbezogenen Daten durch Nachrichtendienste des Bundes.

Auf Wunsch haben BND und BfV den alliierten Dienststellen die Anwesenheit bei Beschränkungsmaßnahmen zu gestatten. Ferner sind sie verpflichtet, nicht nur die Ergebnisse der Überwachungsmaßnahme, sondern das gesamte angefallene Material den westlichen Diensten zu übergeben.

(2) Angesichts der jüngsten Enthüllungen von Snowden und anderer Whistleblower stellt sich jedoch die Frage, ob neben dem G10-Gesetz (§ 7a Abs. 2) in Deutschland darüber hinaus ferner bisher nicht bekannte Rechtsgrundlagen für eigenständige Überwachungsbefugnisse der Stationierungsstreitkräfte und ihres zivilen Gefolges innerhalb des deutschen Hoheitsgebietes bestehen. Das ist weder im G10-Gesetz noch sonst klar geregelt. Hier besteht Klärungsbedarf.

(3) Handlungsbedarf besteht auch hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen nachrichtendienstliche Überwachungen. Seit der Änderung des Art. 10 GG und des Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG im Rahmen der sog. Notstandsgesetze von 1968 ist dem deutschen Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auszuschließen. Von dieser Möglichkeit – eine Verpflichtung dazu bestand und besteht nicht – hat der Gesetzgeber in § 13 G10-Gesetz Gebrauch gemacht. Nach dieser bis heute geltenden Regelung ist „gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen … und ihren Vollzug … der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen nicht zulässig.“ Ob und wann eine solche (nachträgliche) Mitteilung ergeht, ist ungewiss.

Dieser weitgehende Ausschluss des Rechtsschutzes im G10-Gesetz sollte ersatzlos gestrichen werden, damit künftig jeder von nachrichtendienstlichen Eingriffen deutscher Stellen in Art. 10 GG Betroffene uneingeschränkt von dem rechtsstaatlichen Fundamentalrecht auf Anrufung eines unabhängigen Gerichts jederzeit Gebrauch machen kann.

These 4:  Die parlamentarischen Kontrollrechte gegenüber den deutschen Nachrichtendiensten sind unzureichend und müssen gestärkt werden. Dabei geht es auch um deren Zusammenwirken mit ausländischen Diensten.

Die im G10-Gesetz vorgesehene parlamentarische Kontrolle durch das Parlamentarische Kontrollgremium (PKG) und die vierköpfige G10-Kommission stellen schon deshalb keinen wirksamen Ersatz für eine gerichtliche Kontrolle dar, weil ihre Mitglieder vom Parlament nach dem Stärkeverhältnis der Fraktionen bestimmt werden. Es dominieren damit in aller Regel die Vertreter der Regierungsmehrheit. PKG und G10-Kommission tagen und verhandeln zudem ausnahmslos geheim in Abwesenheit der Betroffenen. Diese haben vor ihnen nicht die Verfahrensrechte, die ihnen vor unabhängigen Gerichten nach den einschlägigen Prozessordnungen zustünden. Auch der Datenschutzbeauftragte ist „außen vor“.

Nach § 4 PKGrG entscheidet die Bundesregierung selbst, über welche „allgemeine Tätigkeit“ bzw. welche „Vorgänge besonderer Bedeutung“ sie das PKG in Kenntnis setzt. Für die Abgeordneten, die die Handlungen und Unterlassungen von ca. 12.000 Mitarbeitern der deutschen Geheimdienste und deren Abläufe nicht kennen, ist es schwer einzuschätzen, ob die ihnen von der Exekutive vorgetragenen oder verschwiegenen Sachverhalte es tatsächlich rechtfertigen, sie als „Vorgänge besonderer Bedeutung“ oder als „allgemeine Tätigkeit“ zu qualifizieren oder nicht. Deshalb muss zumindest der Inhalt der Unterrichtungspflicht durch Regelbeispiele konkretisiert werden. Diese muss sich auch auf die Tätigkeit anderer Nachrichtendienste im deutschen Hoheitsgebiet oder mit Bezug zu Deutschland beziehen.

Von besonderer Bedeutung ist ferner, dass die Mitglieder der Kontrollgremien endlich ihren Aufgaben entsprechende effektive Arbeitsmöglichkeiten erhalten. Jedem Mitglied sollten zumindest fünf fachlich ausgewiesene Mitarbeiter seiner Wahl zur Verfügung gestellt werden, um den Kontrollaufgaben gegenüber der Exekutive besser gerecht werden zu können. Diese müssen auch an den Sitzungen teilnehmen dürfen.

Es sollte ferner gesetzlich gewährleistet werden, dass sich Mitarbeiter der Nachrichtendienste ohne vorherige Beteiligung ihrer Vorgesetzten uneingeschränkt und unbehindert an die parlamentarischen Kontrollgremien als Ombudstelle (vergleichbar dem Wehrbeauftragten) oder den Bundesdatenschutzbeauftragten wenden dürfen; daraus dürfen ihnen keinerlei beruflichen oder persönlichen Nachteile entstehen.

Die strafrechtlich bewehrte Geheimhaltungspflicht hindert im Grundsatz die Mitglieder der Kontrollgremien, die Regierung öffentlich fundiert zu kritisieren. Die insoweit bestehenden Beschränkungen von öffentlichen Darstellungen über die Gremiumsarbeit und deren Bewertung (vgl. § 10 Abs. 2 und 3 PKGrG) müssen deshalb modifiziert werden. Insbesondere ist sicherzustellen, dass schon ein Minderheitenquorum zur öffentlichen Bewertung der Arbeit des jeweiligen Kontrollgremiums berechtigt.

Die Mitglieder der Kontrollgremien sollten außerdem von ihrer Schweigepflicht im Falle von ihnen bekannt gewordenen Verstößen gegen das Grundgesetz, die Strafgesetze oder gegen von Deutschland abgeschlossene völkerrechtliche Abkommen kraft Gesetzes ausdrücklich entbunden werden. Vorbild für eine solche Regelung könnte die 1951 durch eine interfraktionelle Initiative geschaffene Vorschrift des § 100 Abs. 3 StGB zum Schutz von Bundestagsabgeordneten vor Strafverfolgung wegen Landesverrat bei im Bundestag oder seinen Ausschüssen erfolgter Erwähnung oder Enthüllung von illegalen Staatsgeheimnissen sein, die im Rahmen der Notstandsgesetzgebung 1968 leider wieder beseitigt worden ist. Sie hatte folgenden Wortlaut:

„Ein Abgeordneter des Bundestages, der nach gewissenhafter Prüfung der Sach- und Rechtslage und nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen sich für verpflichtet hält, einen Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung des Bundes oder eines Landes im Bundestag oder in einem seiner Ausschüsse zu rügen, und dadurch ein Staatsgeheimnis öffentlich bekanntmacht, handelt nicht rechtswidrig, wenn er mit der Rüge beabsichtigt, einen Bruch des Grundgesetzes oder der Verfassung eines Landes abzuwehren.“

These 5:  Angesichts der globalen Betätigungsfelder der Nachrichtendienste reicht einzelstaatlicher Grundrechtsschutz nicht aus. Wir benötigen zusätzlich baldmöglichst eine EU-Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO), die die Grundrechte im EU-Raum wirksam schützt. Diese Verordnung muss auch für solche Unternehmen gelten, die ihren Sitz außerhalb der EU haben, sich mit ihren Diensten aber an Nutzer und Verbraucher in der EU wenden.

Die im Entwurf der DS-GVO vom November 2011 (Version 56) in Art. 42 ursprünglich vorgesehene sog. Anti-FISA-Klausel ist unverzichtbar und muss entsprechend den Forderungen des EU-Parlaments wieder in diese aufgenommen werden. Diese Klausel war 2012/2013 von der EU-Kommission auf Drängen der US-Regierung und von US-Unternehmen wie Amazon, Google und Facebook aus dem Entwurf gestrichen worden. Eine solche Klausel soll den erforderlichen rechtlichen Rahmen für den Transfer von Daten zwischen EU-Staaten und Drittstaaten (einschließlich der USA) schaffen. Sie soll verhindern, dass Drittstaaten Zugang zu personenbezogenen Daten von EU-Bu?rgerinnen und Bu?rgern auf Anforderung eines Nicht-EU-Gerichts oder einer Nicht-EU-Verwaltungsbehörde erhalten oder gewähren, solange dafür keine Genehmigung durch die zuständige EU-Datenschutzbehörde oder des jeweiligen Mitgliedsstaates vorliegt. Diese Regelung muss auch auf entsprechende Aktivitäten der US-amerikanischen National Security Agency (NSA) und anderer Dienste anwendbar sein. Bisher sollen „nachrichtendienstliche Sachverhalte … nicht dem Anwendungsbereich der DS-GVO“ unterfallen, wie der Parlamentarische Staatssekretär im Bundesinnenministerium Ole Schröder auf eine parlamentarische Anfrage erklärte.(18)
Wenn ein europäisches Tochterunternehmen die Nutzerdaten zum amerikanischen Mutterunternehmen schickt, muss dies als ein Export von Daten qualifiziert werden. Nach EU-Recht darf ein Export von Daten ins EU-Ausland nur erlaubt sein, wenn vom europäischen Unternehmen im Zielland (also z.B. den USA) ein „angemessenes Schutzniveau“ für das Grundrecht auf Datenschutz garantiert werden kann. Diese Anforderungen müssen konkretisiert werden.

Der Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger vor nationalen Gerichten darf durch eine Harmonisierung des EU-Datenschutzrechts nicht verkürzt werden.

Unternehmen, die in der EU geschäftlich tätig sind und rechtswidrig Informationen an staatliche oder private Stellen weitergeben, müssen mit empfindlichen Strafen belegt werden, die sich zu Abschreckungszwecken an der Höhe des Konzern- oder Unternehmensumsatzes orientieren.

These 6:  Die EU sollte mit den USA ein Abkommen über den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts sowie der Integrität der IT-Systeme aushandeln und völkerrechtlich wirksam abschließen („EU-US-Datenschutzabkommen“).

Nicht-US-Bürgerinnen und Bürger können sich nicht auf den Schutz des IV. Zusatzartikels der US-Verfassung und bisher ebenso wenig auf Art. 17 des UN-Paktes für bürgerliche und politische Rechte (ICCPR) berufen.(19) Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 8 der EU-Grundrechte-Charta, die u.a. das Privatleben schützen, das nach allgemeiner Auffassung auch den Datenschutz umfasst, binden weder die USA und noch ihre Nachrichtendienste.

In dem „EU-US-Datenschutzabkommen“ sollte ein individueller Rechtsschutz verankert werden, der allen Bürgerinnen und Bürgern der EU und der USA wechselseitige Klagerechte bei Verstößen gegen das Schutzniveau des IV. Zusatzartikels zur US-Verfassung sowie von Art. 17 ICCPR und Art. 8 EMRK/EuGrCh sowohl vor US-Gerichten als auch vor Gerichten der EU oder ihrer Mitgliedsstaaten einräumt. Ferner sollten sich alle EU-Mitgliedsstaaten und die USA in dem Abkommen verpflichten, für Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung dieses Abkommens und ergänzender völkerrechtlicher Vereinbarungen die Zuständigkeit des Internationalen Gerichtshofs (IGH) in Den Haag nach Art. 36 des IGH-Statuts anzuerkennen.

These 7:  Das NATO-Truppenstatut (NTS) und das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut (ZA-NTS), in dem eine Vielzahl früherer besatzungsrechtlicher Regelungen Niederschlag gefunden hat, bedürfen einer grundlegenden Revision; die 1993 erreichten Änderungen reichen nicht aus.

(1) Nach Art. 3 ZA-NTS sind die deutschen Behörden und die der Gaststreitkräfte „zu gegenseitiger Unterstützung“ verpflichtet. Diese erstreckt sich insbesondere „(a) auf die Förderung und Wahrung der Sicherheit sowie den Schutz des Vermögens der Bundesrepublik, der Entsendestaaten und der Truppen, namentlich auf die Sammlung, den Austausch und den Schutz aller Nachrichten, die für diese Zwecke von Bedeutung sind“ sowie „(b) auf die Förderung und Wahrung der Sicherheit sowie auf den Schutz des Vermögens von Deutschen, Mitgliedern der Truppen und der zivilen Gefolge und Angehörigen sowie von Staatsangehörigen der

Entsendestaaten, die nicht zu diesem Personenkreis gehören.“
Personenbezogene Daten dürfen zwar „ausschließlich zu den im NATO-Truppenstatut und in diesem Abkommen vorgesehenen Zwecken“ übermittelt werden. Diese Zwecke sind aber nicht näher definiert. Von Normenklarheit kann keine Rede sein. Sicherungsmaßnahmen sind nicht vorgesehen. Eine weitere Regelung sieht zwar vor, dass „Einschränkungen der Verwendungsmöglichkeiten, die auf den Rechtsvorschriften der übermittelnden Vertragspartei beruhen“, „beachtet“ werden; Überprüfungs- und Sanktionsmöglichkeiten fehlen jedoch.

Zudem ist nach Art. 3 Abs. 3b ZA-NTS keine Vertragspartei „zur Durchführung von Maßnahmen“ verpflichtet, „denen ihre überwiegenden Interessen am Schutz der Sicherheit des Staates oder der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen.“ Die in Art. II NTS normierte Pflicht der Entsendestaaten, ihrer Truppen, ihres zivilen Gefolges, ihrer Mitglieder und deren Angehörigen, das Recht des Aufnahmestaates „zu achten“, steht damit im Bereich der nachrichtendienstlichen Zusammenarbeit weithin zur Disposition jeder Vertragspartei, wenn „ihre überwiegenden Interessen am Schutz der Sicherheit des Staates oder der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen.“

(2) Der/die Bundesbeauftragte für den Datenschutz muss das Recht erhalten, die Beachtung datenschutzrechtlicher Bestimmungen (einschließlich der einschlägigen Grundrechte) sowohl bei den deutschen Nachrichtendiensten als auch auf den den ausländischen Streitkräften überlassenen Liegenschaften (Art. 53 ZA-NTS) zu prüfen und hierüber dem Deutschen Bundestag Bericht zu erstatten.

(3) Die Befugnisse der deutschen Strafverfolgungsbehörden gegenüber den US-Streitkräften und ihrem zivilen Gefolge müssen gestärkt werden. Nach Art. 18 ZA-NTS ist in Deutschland in einem Strafverfahren gegen ein Mitglied einer Truppe oder eines zivilen Gefolges (einschl. der Nachrichtendienste) wegen einer in Ausübung des Dienstes begangenen Straftat allein das Recht des betreffenden Entsendestaates, hier also der USA, „maßgebend“. Die „zuständige höchste Behörde“ der USA „kann dem mit der Sache befassten deutschen Gericht“ oder der zuständigen deutschen Behörde (Polizei; Staatsanwaltschaft) „eine Bescheinigung hierüber vorlegen“, die dann von den deutschen Stellen zu beachten ist. Begehen also Bedienstete der US-Streitkräfte oder ihres zivilen Gefolges bei nachrichtendienstlicher Tätigkeit nach deutschen Recht eine Straftat, kann diese nicht von den deutschen Strafverfolgungsbehörden ermittelt und zur Anklage gebracht werden, sofern die US-Behörden nicht zustimmen.

Hier besteht ein erheblicher Revisionsbedarf. Ziel der Revision sollte sein, insbesondere zu gewährleisten, dass die in Deutschland befindlichen ausländischen Truppen und ihr ziviles Gefolge ausnahmslos das deutsche Recht zu beachten haben und dass die zuständigen deutschen Stellen uneingeschränkt befugt sind, auch in den überlassenen Liegenschaften sowie im gesamten Bundesgebiet und im Luftraum darüber die Einhaltung dieser Fundamentalpflicht sowie der weiteren Verpflichtungen effektiv zu überprüfen. Dies muss erst Recht für Straftaten gelten.

These 8:  Der mit den USA (sowie dem U.K. und Frankreich) abgeschlossene Aufenthaltsvertrag muss neu verhandelt werden.

Im Aufenthaltsvertrag (AV) vom 23.10.1954 (BGBl 1955 II, S. 253) wird in seinem Art. 1 das in Art. 4 Abs. 2 S. 2 des 1990 aufgehobenen General- oder Deutschland-Vertrags (DV) vom 23.10.1954 zum Ausdruck gebrachte Einverständnis der Bundesrepublik mit der weiteren alliierten Stationierung von Truppen „der gleichen Nationalität und Effektivstärke“ übernommen und bekräftigt; lediglich Erhöhungen der – nicht näher definierten – Effektivstärke werden von der Zustimmung der Bundesregierung abhängig gemacht. Das macht es z.B. äußerst schwierig einzuschätzen und zu kontrollieren, welche Verbände oder „Spezialkräfte“ der US-Streitkräfte und ihres zivilen Gefolges im Bereich der Nachrichtendienste hier bereits stationiert sind oder ggf. neu verlegt werden, welche Aufgabenstellung sie haben und ob diese im Rahmen der NATO-Strukturen oder außerhalb derselben agieren.

Mit anderen Worten: Immer wenn sie sich darauf berufen können, die bisherige „Effektivstärke“ werde nicht geändert, bestehen für die Gaststreitkräfte weite Handlungsräume, ohne dass zwingend die Zustimmung der deutschen Exekutive und des Gesetzgebers eingeholt werden muss. Das zeigte sich jüngst etwa bei der Einrichtung des US-Command in Stuttgart und einer weiteren US-Kommandostelle in Ramstein für Drohnen-Einsätze in Afrika außerhalb von NATO-Strukturen.

Durch Notenwechsel vom 25.9.1990(20) hat die Bundesregierung gegenüber den drei Westmächten ausdrücklich erklärt, dass der Aufenthaltsvertrag „nach der Herstellung der Einheit Deutschlands und dem Abschluss des am 12. September 1990 unterzeichneten Vertrags über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland in Kraft“ bleibt. Dem deutschen Gesetzgeber ist, soweit ersichtlich, dieser Notenwechsel nicht zur Zustimmung vorgelegt worden. Das ist umso erstaunlicher, als in Art. 3 Abs. 1 AV i.d.F. vom 23.10.1954 ausdrücklich geregelt war und ist, dass der Aufenthaltsvertrag insgesamt „außer Kraft“ tritt „mit dem Abschluss einer friedensvertraglichen Regelung mit Deutschland oder wenn die Unterzeichnerstaaten zu einem früheren Zeitpunkt übereinkommen, dass die Entwicklung der internationalen Lage neue Abmachungen rechtfertigt.“ Der 2+4-Vertrag vom 15.9.1990 und die damit in Zusammenhang stehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen stellten diese „friedensvertragliche Regelung“ im Sinne des Aufenthaltsvertrages dar.

Die durch das parlamentarische Zustimmungsgesetz vom 24.3.1955 innerstaatlich mit Gesetzeskraft und durch die erfolgte Ratifizierung völkerrechtlich wirksam gewordene Regelung in Art. 3 Abs. 1 AV wird durch den Notenwechsel vom 25.9.1990 und die seitherige Staatspraxis fortlaufend missachtet. Dies erschwert die Wahrnehmung der Rechte eines souveränen Staates durch die zuständigen deutschen Staatsorgane.

Jedenfalls in einem Militär-Bündnis wie der NATO, in dem vor allem die dominierende Macht sanktionslos nicht gerade selten Völkerrechtsbrüche begeht (u.a. 2003 Aggressionskrieg gegen Irak(21); Menschenrechtsverletzungen in Guantanamo(22) und anderen Internierungslagern(23); gezielte Tötungen von Terrorismus-Verdächtigen ohne rechtsstaatliche Verfahren, nicht selten unter Inkaufnahme erheblicher Schäden für unbeteiligte Zivilpersonen24; Steuerung von Drohnen-Angriffen durch US-Kommandoeinrichtungen in Deutschland(25); CIA-Renditions-Aktionen(26)), muss uneingeschränkt gewährleistet sein und sichergestellt werden, dass deutsche Stellen an solchen gravierenden Rechtsbrüchen nicht mitwirken und diese auch nicht durch „Wegschauen“ oder gar durch aktive Unterstützungsmaßnahmen ermöglichen.

These 9:  Die Altlasten des sog. General- oder Deutschland-Vertrages vom 24.10.1954 (DV) müssen beseitigt werden. Alle während seiner Geltung von Deutschland abgeschlossenen geheimen Verträge, Abkommen pp. müssen ausnahmslos gegenüber dem Parlament offengelegt und publiziert werden.

Der General- oder Deutschland-Vertrag ist zwar als solcher seit dem 15.3.1991 nicht mehr in Kraft.(27) Auf seiner Grundlage sind jedoch in den vergangenen Jahrzehnten zahlreiche Regierungs- und Verwaltungsvereinbarungen abgeschlossen worden, die bislang nicht förmlich aufgehoben worden sind. Dabei ging es u.a. um „Überwachungs- und Geheimdienstvorbehalte“, zu denen 1954/55 wie auch in der Folgezeit – zumeist nicht veröffentlichte – völkerrechtlich verbindliche diplomatische Noten ausgetauscht wurden. Dies bezog sich u.a. auf den „Schutz der Sicherheit dieser Streitkräfte“, eine nicht näher definierte und extrem aufnahmefähige Kategorie. Dabei ging es nicht nur um den sog. Notstandsfall(28), sondern u.a. auch konkret um die „Kontrolle von Postsendungen und Überwachung von Fernmeldeverbindungen“ (Art. 5 Abs. 2 S. 3 DV; Art. 4 Abs. 1 und 2 TV) sowie eine Geheimdienst-Regelung, die ergänzend zunächst in Art. 4 Abs. 2 des Truppenvertrages (TV) vom 23.10.1954 (BGBl. II 1954, S. 78-83) und ab dem 1.7.1963 dann u.a. im Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 (BGBl. II 1961, S. 1221) verankert wurde. Dies alles liegt weithin im Dunkeln.

Der Deutsche Bundestag sollte deshalb gegenüber der Bundesregierung aktuell darauf dringen und durchsetzen: Alle völkerrechtlichen Verträge, Regierungs- und Verwaltungsabkommen sowie sonstigen Vereinbarungen, die die Bundesrepublik mit den Truppen-Stationierungsländern USA, Frankreich und dem Vereinigten Königreich auf der Grundlage des General-/Deutschland-Vertrages abgeschlossen hat oder die ggf. unabhängig davon die in Art. II des NATO-Truppenstatuts normierte Pflicht der Entsendestaaten, ihrer Truppen, ihres zivilen Gefolges, ihrer Mitglieder und deren Angehörigen, das Recht des Aufnahmestaates Deutschland „zu achten“, einschränken ober beeinträchtigen oder Sonderrechte gewähren, müssen ausnahmslos gegenüber dem Deutschen Bundestag offen gelegt werden. Die Notwendigkeit ihrer Fortexistenz muss jeweils konkret überprüft werden.

Der Artikel wurde vorab im Onlinemagazin Telepolis veröffentlicht unter:
http://www.heise.de/tp/artikel/43/43485/1.html.

DR. DIETER DEISEROTH   Jahrgang 1950, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und Mitglied des Beirats der Humanistischen Union. Zahlreiche Veröffentlichungen u.a. zum Friedensgebot des Grundgesetzes (vorgänge Nr. 189), zur völkerrechtlichen Bewertung von Militäreinsätzen und „Humanitären Interventionen“, zum Schutz von Whistleblowern und der Meinungsfreiheit von Redakteuren.

Anmerkungen:

(1) Dazu gehört u.a. auch die vom britischen Geheimdienst GCHQ gegen die Zeitung „The Guardian“ mit Drohungen durchgesetzte physische Vernichtung der dort vorhandenen Festplatten mit einem Teil der Kopien der von Edward Snowden gelieferten Datensätze, vgl. dazu Greenwald, Die globale Überwachung, 2014, S. 338 ff.

(2) Vgl. dazu die Auswertung der von Snowden enthüllten Daten bei Greenwald, a.a.O., S. 137 ff.; vgl. auch Deiseroth in: ders./Falter (Hrsg.), Whistleblower in der Sicherheitspolitik, 2014, S. 11 ff.
(3) Vgl. Greenwald, a.a.O., S. 142 ff.

(4) Der in seiner ursprünglichen Fassung am 25.10.1978 in Kraft getretene FISAct (Fundstelle: U.S. Code Title 50, Chapter 36 §§ 1801 ff.) diente seinerzeit dem Ziel, die von der Exekutive allein auf die „inherent power“ des US-Präsidenten gestützten Abhöranordnungen zu nachrichtendienstlichen Zwecken legislativ einzuhegen; vgl. dazu u.a. Egbert Beier, Geheime Überwachungsmaßnahmen zu Staatssicherheitszwecken außerhalb des Gesetzes zur Beschränkung von Art. 10 GG, 1988, S. 134 ff. m.w.N. Der Foreign Intelligence-Amendment Act (FISAA) von 2008 weitete die Befugnisse der US-Nachrichtendienste im Ausland deutlich aus, insbesondere um die Daten von Unternehmen in den USA besser abschöpfen zu können.

(5) „USA-Patriot“ steht für: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act; abrufbar unter: http://www.gpo.gov/fdsys/ pkg/PLAW-107publ56/html/PLAW-107publ56.htm (aufgerufen am 16.11.2014).

(6) Vgl. Reuters/JW v. 14.10.2013, S. 1.

(7) Vgl. dazu u.a. Gusy, § 2 BND-Gesetz in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014, S. 1278.

(8) Vgl. dazu die sog. Lotus-Entscheidung des Ständigen Internat. Gerichtshofs v. 7.9.1927 (PCIJ, Series A., No. 10, 1927).

(9) Für Kriegszeiten vgl. aber Art. 39 Abs. 3 des I. Genfer Zusatzprotokolls v. 12.12.1977 („existing generally recognized rules of international law applicable to espionage“).

(10) Vgl. dazu u.a. Berber, Völkerrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1969, S. 147; Langkau, Völker- und landesrechtliche Probleme der Kriegs- und Friedenspionage, Diss. Würzburg, 1971, S. 84 ff., 171 ff.; Doehring, ZRP 1995, 293 (295) m.w.N.; Gusy, NZWehrR 1984, 187; Beier, Geheime Überwachungsmaßnahmen zu Staatssicherheitszwecken außerhalb des Gesetzes zur Beschränkung von Art. 10 GG,1988, S. 78 ff. m.w.N.

(11) Abrufbar unter: http://www.newamerica.net/sites/newamerica.net/files/policydocs/Bergen_NAF _NSA%20Surveillance_1_0_0.pdf

(12) Vgl. etwa das Verfahren Aftergood vs. CIA, Case No. 01-2524, D.D.C., 9.2.2005; dazu Rahul Sagar, Das missbrauchte Staatsgeheimnis, in: Wikileaks und die Folgen, 2011, S. 201, 206 f

(13) Das BVerwG sieht „Nachteile“ für „das Wohl des Bundes oder eines Landes“, die zur Verweigerung der Vorlage von Akten durch eine oberste Bundes- oder Landesbehörde nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO berechtigten, schon dann als gegeben an, „wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich deren Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren würde“, vgl. Beschluss v. 18.2.2014 – BVerwG 20 F 10.13 – juris Rn. 5 m.w.N.

(14) Iljia Trojanow, Die Kollateralschäden des kalten Bürgerkriegs, NZZ v. 2.8.2013, abrufbar unter http://www.nzz.ch/meinung/uebersicht/die-kollateralschaeden-des-kalten-buergerkriegs-1.18126416.

(15) Vgl. dazu u.a. Deiseroth in: ders./Falter, Whistleblower in der Sicherheitspolitik, a.a.O., S. 8 ff.

(16) Vgl. dazu u.a. Deiseroth, Societal Verification, 3. Aufl. 2010.

(17) Vgl. dazu u.a. Hoffmann-Riem, Stellungnahme zur Anhörung des NSA-Untersuchungsausschusses am 22.5.2014, S. 15 m.w.N., abrufbar unter: https://netzpolitik.org/wp-upload/mat_a_sv-2-1neu-pdf-data.pdf (aufgerufen am 14.11.2014); Szcekalla, DVBl. 2014, 1108 (1110) m.w.N.

(18) Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 17. Wahlperiode, 249. Sitzung am 26.6.2013, S. 3187.

(19) Vgl. u.a. Deiseroth in: ders./Falter, Whistleblower in der Sicherheitspolitik, 2014, S. 19.

(21)Vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil v. 21.6.2005 – 2 WD 12.04 -, NJW 2006, 77 ff. m.w.N.

(21) BGBl. 1990 II 1390.

(22) Vgl. Amnesty International Schweiz, Dossier Guantánamo, abrufbar unter: http://www.amnesty. ch/de/themen/sicherheit-und-menschenrechte/guantanamo (10.9.2013).

(23) Florian Diekmann, Tod von Terrorgefangenen: US-Justiz ermittelt gegen CIA-Agenten, Spiegel Online v. 1.7.2011, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/politik/ausland/tod-von-terrorgefangenen-us– justiz-ermittelt-gegen-cia-agenten-a-771694.html.

(24) Peter Rudolf/Christian Schaller, „Targeted Killing“. Zur völkerrechtlichen, ethischen und strategischen Problematik gezielten Tötens in der Terrorismus- und Aufstandsbekämpfung, Studie im Auftrag der SWP, Berlin 2012, abrufbar unter http://www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/produ cts/studien/2012_S01_rdf_slr.pdf.

(25) NDR-Panorama v. 30.5.2013, abrufbar unter: http://daserste.ndr.de/panorama/archiv/2013/ramstein109.html und SZ v. 30.5.2013.

(26) Vgl. Parl. Versammlung des Europarates und Berichte seines Rapporteurs Dick Marty von 2006 und 2007, in: http://assembly.coe.int/ASP/Press/StopPressView.asp?ID=1924 (10.9.2013).

(27) Vgl. BGBl 1990 II, S. 1386, hier S. 1387, Ziff. 1.

(28) In Art. 5 Abs. 3 S. 1 DV; vgl. dazu u.a. den mit Bundeskanzler Adenauer ausgehandelten Brief der Außenminister der drei Westmächte v. 23.10.1954, veröffentlicht u.a. in: Foschepoth, Überwachtes Deutschland. Post- und Telefonüberwachung in der alten Bundesrepublik. Göttingen 2012; 4. durchgesehene Auflage 2014, Dok. Nr. 1b S. 287f.

Der Beitrag NSA-Ausspähungen und der demokratische Verfassungsstaat erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Enthüllungen des Whistleblowers Edward J. Snowden haben weltweit wichtige Debatten über die Aktivitäten des US-Militärgeheimdienstes NSA und anderer Nachrichtendienste angestoßen. Zu Recht wird nun nach den Rechtsgrundlagen für das Ausspähen und den politischen Verantwortlichkeiten gefragt. Der Bundestag sollte unverzüglich einen Parlamentarischen Untersuchungsausschuss einsetzen, um eigenständig zur Sachverhaltsklärung beizutragen. Aufgabe der Zivilgesellschaften ist es für Veränderungsdruck sorgen, damit grundsätzliche Konsequenzen gezogen werden. Dazu werden hier sieben Forderungen aufgestellt.

1. Wirksamer Schutz für Whist­leblower – Societal Verifi­ca­tion

Wir brauchen völkerrechtliche und innerstaatliche Regelungen zur Förderung und zum Schutz von Societal Verfication. Notwendige Schutzregelungen müssen u.a. die Aufnahme von Whistleblowern wie Edward Snowden in ein Zeugenschutzprogramm, die Garantie eines gesicherten Aufenthaltsstatus (z.B. nach § 22 AufenthaltsG), den Schutz vor Auslieferung, die Sicherung des Existenzminimums und Hilfen bei der gesellschaftlichen Integration gewährleisten. Das sollte in internationalen Abkommen zur Sicherung der Kommunikationsfreiheiten, zum Datenschutz und ähnlichen völkerrechtlichen Verträgen sowie in den jeweiligen nationalen Ausführungsgesetzen garantiert werden.

2. Alle Geheim­ver­träge gegenüber dem Parlament offenlegen

Die Altlasten des nach der Wiedervereinigung Deutschlands am 15. März1991 aufgehobenen sog. Deutschland-Vertrag vom 24. Oktober1954 (DV), auf dessen Grundlage zahlreiche Regierungs- und Verwaltungsvereinbarungen abgeschlossen worden sind, müssen beseitigt werden. Die „Überwachungs- und Geheimdienstvorbehalte“, zu denen nicht veröffentlichte völkerrechtlich verbindliche diplomatische Noten ausgetauscht wurden, betreffen u.a. den nicht näher definierten „Schutz der Sicherheit dieser Streitkräfte“. Dazu wurde nicht nur der sog. „Notstandsfall“ (Artikel 5 Absatz 3 Satz 1 DV.), sondern u.a. die „Kontrolle von Postsendungen und Überwachung von Fernmeldeverbindungen“ (Artikel 5 Absatz 2 Satz 3 DV; Artikel 4 Absatz 1 und 2 TV) sowie eine „Geheimdienst-Regelung“, z. B. im Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut verankert.

Der Bundestag sollte gegenüber der Bundesregierung darauf dringen, dass alle Vereinbarungen offen gelegt werden, die Deutschland mit den Truppen-Stationierungsländern USA, Frankreich und dem Vereinigten Königreich auf der Grundlage des Deutschland-Vertrages abgeschlossen hat und die die in Artikel II des NATO-Truppenstatuts normierte Pflicht der Entsendestaaten einschränken, deutsches Recht „zu achten“. Die Notwendigkeit der Fortexistenz dieser Vereinbarungen muss konkret überprüft werden.

3. NATO-­Trup­pen­statut und Zusatz­ab­kommen revidieren

Das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut bedarf einer grundlegenden Revision. (Dies gilt vor allem für seine folgenden Vorschriften: Artikel 3, 17, 18, 18a, 20, 20, 28, 29, 45, 46, 48, 49, 53, 53a, 57, 60 und 63). Dabei muss insbesondere gewährleistet sein, dass die in Deutschland befindlichen ausländischen Truppen und ihr ziviles Gefolge ausnahmslos das deutsche Recht beachten und dass die zuständigen deutschen Stellen rechtlich und faktisch uneingeschränkt in der Lage sind, in den überlassenen Liegenschaften sowie im gesamten Bundesgebiet die Einhaltung dieser Verpflichtungen wirksam zu überprüfen.

4. Aufent­halts­ver­trag neu verhandeln

In Artikel 1 des Aufenthaltsvertrags (AV) von 1954 (BGBl 1955 II, S. 253) wird das in Artikel 4 Absatz 2 Satz 2 DV zum Ausdruck gebrachte Einverständnis der Bundesrepublik mit der weiteren alliierten Stationierung von Truppen „der gleichen Nationalität und Effektivstärke“ bekräftigt; lediglich Erhöhungen der – nicht näher definierten – Effektivstärke werden von der Zustimmung der Bundesregierung abhängig gemacht. Das macht es schwierig zu kontrollieren, welche Verbände der US-Streitkräfte hier bereits stationiert sind oder ggf. neu verlegt werden, welche Aufgabenstellung sie haben und ob diese im Rahmen der NATO-Strukturen oder außerhalb derselben agieren. Immer wenn sie sich also darauf berufen können, die bisherige „Effektivstärke“ werde nicht geändert, bestehen für die Gaststreitkräfte weite Handlungsräume, ohne dass die Zustimmung Deutschlands eingeholt wird.

Durch Notenwechsel vom 25. September 1990 (BGBl. 1990 II 1390) hat die Bundesregierung gegenüber den drei Westmächten erklärt, dass der Aufenthaltsvertrag „nach der Herstellung der Einheit Deutschlands“ in Kraft bleibt. Dieser Notenwechsel ist dem deutschen Gesetzgeber nicht zur Zustimmung vorgelegt worden, obwohl Artikel 3 Absatz 1 AV i.d.F. vom 23. Oktober 1954 ausdrücklich regelt, dass der Aufenthaltsvertrag insgesamt „außer Kraft“ tritt „mit dem Abschluss einer friedensvertraglichen Regelung mit Deutschland“; diese stellt der 2+4-Vertrag und die damit in Zusammenhang stehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen dar.

Die Regelung in Artikel 3 Absatz 1 AV wird daher durch den Notenwechsel vom 25. September 1990 und die seitherige Staatspraxis fortlaufend missachtet. Auch muss sichergestellt werden, dass deutsche Stellen an Völkerrechtsbrüchen weder mitwirken noch diese ermöglichen.

5. Artikel 10 GG (Fassung von 1949) wieder­her­stellen und G-10-Gesetz reformieren

Seit der Änderung des Artikel 10 GG und des Artikel 19 Absatz 4 Satz 2 GG durch die sog. Notstandsgesetzgebung 1968 hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auszuschließen. So bestimmt § 13 G10-Gesetz, dass „gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3 und 5 Absatz 1 Satz 3 Nr. 1 G10-Gesetz und ihren Vollzug […] der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen nicht zulässig“ ist.

Diese Regelung sollte ersatzlos gestrichen werden, damit jeder Betroffene uneingeschränkt das rechtsstaatliche Fundamentalrecht des Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 GG jederzeit nutzen kann.

Auch die im G10-Gesetz vorgesehene parlamentarische Kontrolle durch das PKG und die G10-Kommission stellen keinen wirksamen Ersatz für eine gerichtliche Kontrolle dar, schon weil diese Gremien gemäß dem Stärkeverhältnis der Fraktionen besetzt, d.h. von der parlamentarischen Regierungsmehrheit dominiert werden und die Betroffenen hier nur eingeschränkte Verfahrensrechte haben. Ein ausreichender Schutz von geheimhaltungsbedürftigen Informationen kann durch prozessrechtliche Vorschriften über den Ausschluss der Öffentlichkeit und über die Einschränkung der Pflicht zur Vorlage der Akten (§ 99 VwGO) gewährleistet werden.

6. Stärkung der parla­men­ta­ri­schen Kontroll­rechte

Nach § 4 PKGrG entscheidet die Bundesregierung selbst, über welche „allgemeine Tätigkeit“ bzw. welche „Vorgänge besonderer Bedeutung“ sie das PKG informiert. Die Abgeordneten können angesichts der Vielzahl an Geheimdienstaktivitäten jedoch kaum einschätzen, ob dies tatsächlich passiert. Deshalb muss der Inhalt der Unterrichtungspflicht durch Regelbeispiele konkretisiert werden.

Jedem Mitglied der Kontrollgremien sollten zudem zumindest je fünf fachlich ausgewiesene Mitarbeiter seiner Wahl zur Verfügung gestellt werden, die auch an den Sitzungen teilnehmen dürfen.

Es sollte ferner gesetzlich gewährleistet sein, dass sich Mitarbeiter der Nachrichtendienste ohne vorherige Beteiligung ihrer Vorgesetzten an die parlamentarischen Kontrollgremien wenden dürfen und ihnen daraus keine Nachteile entstehen.

Die strafrechtlich bewehrte Geheimhaltungspflicht hindert die Mitglieder der Kontrollgremien, die Regierung öffentlich fundiert zu kritisieren. Diese Beschränkungen (vgl. § 10 Absatz 2 und 3 PKGrG) müssen deshalb modifiziert werden, insbesondere dahingehend, dass schon ein Minderheitenquorum zu öffentlichen Stellungnahmen berechtigt. Die Mitglieder der Kontrollgremien sollten zudem von ihrer Schweigepflicht im Falle von ihnen bekannt gewordenen Rechtsverstößen ausdrücklich entbunden werden.

7. EU-Da­ten­schutz

Die EU sollte mit den USA ein Abkommen über den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts („Datenschutzabkommen“) aushandeln, das den Anforderungen des Artikel 8 EMRK entspricht. Darin sollten ferner allen Bürgern der EU und der USA wechselseitige Klagerechte sowohl vor US- als auch vor europäischen Gerichten einräumt werden.

Die 2013 im Entwurf der EU-Datenschutzverordnung gestrichene Anti-FISA-Klausel (Artikel 42), wonach Unternehmen sensible Daten von EU-Bürgern nur dann an ausländische Sicherheitsbehörden übermitteln dürfen, wenn dies durch ein Rechtshilfeabkommen gedeckt ist, ist unverzichtbar und sollte wieder aufgenommen werden.

Unternehmen, die in der EU geschäftlich tätig sind und rechtswidrig Informationen an Nachrichtendienste weitergeben, müssen mit empfindlichen Strafen belegt werden, die sich zu Abschreckungseffekten an der Höhe des Konzernumsatzes orientieren. Ferner sollte für Streitigkeiten über die Auslegung dieses Abkommens die Zuständigkeit des Internationalen Gerichtshofs nach Artikel 36 des IGH-Statuts anerkannt werden.

Literatur

Bigo, Didier u.a.: National Programmes for Mass Surveillance of Personal Data in EU-Member States and their Compatibility with EU Law. Study requested by the European

Parliament’s Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs. Brussels. 2013 (in: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2013/493032/IPOL-LIBE_ET%282013%29493032_EN.pdf

Deiseroth, Dieter: Societal Verification. 3. Aufl., BoD-Verlag. Nordenham. 2010

Deiseroth, Dieter/Falter, Annegret (Hrsg.): Whistleblowing im Militär und in den Geheimdiensten. Whistleblower-Preis 2011 an Bradley (Chelsea) Manning und Whistleblower-Preis 2013 an Edward J. Snowden. Berliner Wissenschaftsverlag. 2014 (i.E.)

Foschepoth, Josef: Überwachtes Deutschland. Post- und Telefonüberwachung in der alten Bundesrepublik. Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen 2012; 3. Auflage 2013, ISBN 978-3-525-30041-1, auch als Bd. 1415 in der Schriftenreihe der Bundeszentrale für politische Bildung. Bonn 2013.

Der Beitrag Rechtspolitische Konsequenzen aus der „NSA-Ausspähaffäre“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

Während politische Wirkung und Funktion des Brandanschlages auf den Reichstag weitgehend erschlossen sind, bleibt die Frage nach Urhebern, Anstiftern und Täter(n) des Reichstagsbrandes auch nach 80 Jahren virulent. Immer noch ist die zeitgeschichtliche Forschung in zwei Lager gespalten, die ihre Theorien vom einzelnen Täter bzw. Täterkollektiv verteidigen. Dieter Deiseroth nutzt das Instrumentarium der strafrechtlichen Beweiserhebung und -prüfung, um die von beiden Seiten vorgelegten Argumente einer kritischen Prüfung zu unterziehen.

Alles geklärt?

Der im Februar 2013 im deutschen Fernsehen ausgestrahlte Film „Nacht über Berlin“ zum Reichstagsbrand mit Jan Josef Liefers und Anna Loos in den Hauptrollen erreichte mit 5,9 Millionen Zuschauern starke 17,7 Prozent Marktanteil. Das konnte die an Einschaltquoten orientierten Fernsehmacher nicht überraschen. Denn der Reichstagsbrand ist nach wie vor einer der umstrittensten politischen Kriminalfälle der Weltgeschichte. Über kaum ein Ereignis des 20. Jahrhunderts haben die deutschen Historiker so intensiv und erbittert gestritten[1]. Diese Debatte hält bis heute gerade auch in den fachwissenschaftlichen Publikationen an.
Der Präsident des Deutschen Bundestages, Dr. Norbert Lammert (CDU), bezieht in diesem Streit öffentlichkeitswirksam Position: Er bewirbt auf seiner aktuellen dienstlichen Homepage mit einer eigenen Rezension das 2008 von Sven Felix Kellerhoff, Redakteur für Zeitgeschichte der Welt, publizierte Buch „Der Reichstagsbrand. Die Karriere eines Kriminalfalls“. Dieses hatte Lammert in Berlin im Haus der Parlamentarischen Gesellschaft von dem prominenten Zeithistoriker Prof. Hans Mommsen bereits publikumswirksam vorstellen lassen. Autor Kellerhoff hält in seinem Buch das „Rätsel des Reichstagsbrandes“ nunmehr für gelöst: ,,Nach 75 Jahren Streit steht am Ende eine einfache Wahrheit: Marinus van der Lubbe war ein Einzeltäter.“ (S. 139). Kellerhoff beansprucht dabei, selbst eine letzte große Lücke der Ursachenforschung geschlossen zu haben. Seine These: Nachdem Marinus van der Lubbe „mit seinen auf den ersten Blick ungenügenden Mitteln wie Kohleanzündern, Kleidungsstücken und Tischdecken“ im großen Reichstagsplenum „vor allem die Portieren am Präsidententisch und gegenüber am westlichen Ausgang des Plenarsaals“ in Brand gesteckt hatte, was er in seinen Vernehmungen immer wieder eingeräumt hatte, sei es eher durch einen Zufall zum „Phänomen Backdraft“ gekommen, als „der Polizeileutnant Lateit, der Hausinspektor Scranowitz und die Feuerwehrleute … durch das Öffnen der Türen zum Plenarsaal die explosionsartige Ausweitung des Feuers“ ausgelöst hätten (S. 138 f.). Wegen der geöffneten Türen habe sich „ein starker Luftzug ins Innere“ gebildet. Dessen Sauerstoff habe sich dann „in wenigen Sekunden bis mehr als einer Minute“ mit den heißen Rauchgasen im Plenarsaal vermischt und zu einer zündfähigen Mischung geführt, so dass sich eine „Rauchgasexplosion“ mit Temperaturen von bis zu 1000 Grad entwickelt habe, die zu dem Großbrand und zum Einsturz der Kuppel geführt habe.
Hans Mommsen, selbst seit Jahrzehnten in die Kontroversen um den Reichstagsbrand aktiv involviert, schrieb zu Kellerhoffs Buch ein Vorwort. Darin stellt auch er heraus, ,,dass an der alleinigen Täterschaft van der Lubbes nicht gezweifelt werden kann“ (S. 7). Im Umgang mit Skeptikern der Alleintäter-These ist Mommsen dabei nicht zimperlich. In Bezug auf den angesehenen Schweizer Fachhistoriker Walther Hofer, den renommierten Zeithistoriker Karl-Dietrich Bracher und andere Forscher ist bei Mommsen von einer ,,Fälscher-Mafia“ die Rede; dem Münchner Institut für Zeitgeschichte (IfZ) wirft er vor, es habe sich „immer wieder zum Kumpan der Fälscher-Mafia“ gemacht und „sich nicht gescheut, Fälscher zu decken“ (S. 10).
Zum 80. Jahrestag des Brandes hat sich Kellerhoff erneut mit zahlreichen Beiträgen in verschiedenen Medien zu Wort gemeldet. Gegenüber Zweiflern an der Alleintäter-Theorie kennt auch er kein Pardon. So hat er etwa dem Drehbuchautor Rainer Berg und dem Regisseur Friedemann Fromm des hochgelobten ZDF-Films „Nacht über Berlin“ vorgehalten, sie hätten nicht zur Kenntnis genommen, „dass die seriöse Geschichtswissenschaft praktisch einmütig den holländischen Anarchisten Marinus van der Lubbe für den Einzeltäter hält“. „Nur noch ein paar wenige, oft recht aggressive Publizisten“ hielten „mit kruden Verschwörungstheorien dagegen“ und diffamierten ihre Kritiker. Berg und Fromm trauten sich keine seriöse Positionierung zu; denn sie hätten ganz bewusst die Täterfrage offen gelassen[2].

Drei Grund­rich­tungen der Debatten

Führende NS-Vertreter sprachen bereits in der Brandnacht von einem „kommunistischen Aufstand“, zu dem das Entzünden des Reichstags das Fanal gewesen sei. Beweise für angebliche Pläne für einen Aufstand der Kommunisten sind indes nie erbracht worden und haben nach heutigem Erkenntnisstand auch nie existiert. Der Reichstagsbrand hatte den Kommunisten nicht genutzt, sondern im Gegenteil – voraussehbar – ihre verstärkte staatliche Verfolgung nach sich gezogen. Der vom Reichsgericht als Brandstifter zum Tode verurteilte Marinus van der Lubbe stand mit der KPD nicht in Verbindung und hatte sich auch mit den niederländischen Kommunisten damals längst überworfen.
Von vielen anderen wurde dagegen unmittelbar im Anschluss an den Reichstagsbrand vermutet, dass das Feuer auf Weisung oder jedenfalls mit Billigung führender NS-Politiker gelegt worden sei, um einen Vorwand für die Verfolgung politischer Gegner und die vollständige Etablierung der NS-Machtpositionen zu erhalten. Die von Nazi-Gegnern vor allem aus dem Umfeld der KPD im Exil in Westeuropa herausgegebenen ”Braunbücher”[3] sowie eine im Herbst 1933 in London tagende Internationale Juristenkommission hatten bereits damals Indizien zusammen getragen, die auf eine Brandstiftung aus dem Verantwortungsbereich der Nazis hindeuteten. Diese zweite Theorie prägte jahrzehntelang die fast unangefochtene Einschätzung im In- und Ausland.
Das Reichsgericht in Leipzig hatte auf der Grundlage von mehreren Brandgutachten der von ihm herangezogenen Sachverständigen in seinem Urteil vom 23.12.1933, mit dem es den im brennenden Reichstag aufgegriffenen, stark sehbehinderten und völlig ortsunkundigen Marinus van der Lubbe zum Tode verurteilte und die vier kommunistischen Mitangeklagten Torgler, Dimitroff, Taneff und Popoff vom Tatvorwurf freisprach, festgestellt:

„Es kann nach Ansicht des Senats keinem Zweifel unterliegen, dass die Tätigkeit van der Lubbes im Reichstag im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem oder den Mittätern erfolgt ist, die im Plenarsaal den Brand vorbereitet und die Selbstentzündung angelegt haben. (…) Die Rolle, die dem Angeklagten van der Lubbe bei der Inbrandsetzung des Reichstags zugedacht war, war offenbar die, den Verdacht der Täterschaft, und zwar einer Alleintäterschaft, auf sich zu lenken.“ [4]

Gleichzeitig hatte es dabei unter Offenbarung der eigenen politisch-mentalen Verankerung seiner Richter im „nationalen Lager“ den NS-Machthabern gleichsam einen „Persilschein“ ausgestellt und im Urteil formuliert:

„(…) Jedem Deutschen ist klar, dass die Männer, denen das deutsche Volk seine Errettung vor dem bolschewistischen Chaos verdankt und die es einer inneren Erneuerung und Gesundung entgegenführen, einer solchen verbrecherischen Gesinnung, wie sie die Tat verrät, niemals fähig wären. (…)“

Die heute weit verbreitete – dritte – Theorie von der Alleintäterschaft van der Lubbes wurde in einer im Jahre 1959 im Nachrichtenmagazin Der Spiegel erschienenen Artikel-Serie[5] erstmals öffentlichkeitswirksam publiziert. Der Spiegel hatte sich dabei auf ein Manuskript des Verfassungsschutzbeamten Fritz Tobias berufen, der dieses bald darauf auch in einem Buch[6] veröffentlichte. Fritz Tobias und der Spiegel stützten ihre Alleintäter-These im Wesentlichen auf drei Umstände.
Zum einen argumentierten sie unter Berufung auf einen „Abschlussbericht“ des den Tatverdächtigen van der Lubbe seinerzeit vernehmenden Kriminalbeamten Walter Zirpins vom 3.3.1933, der Vernommene habe „die Schilderung des Tatorts und der Tatausführung (…) schon von der ersten Vernehmung an (also vor der Tatortbesichtigung selbst) genau mit allen Einzelheiten, Brandstellen, Beschädigungen und Spuren sowie des Weges, auf dem sie liegen, so angegeben, wie sie ihm noch in Erinnerung waren.“[7] Hierzu sei nur derjenige in der Lage, der die Tat selbst ausgeführt habe. Die „Rekonstruktion des Tatherganges (…) war – wie die wiederholten Nachprüfungen ergaben – lückenlos.“[8]
Zweitens hätten außer den „von ihm genau beschriebenen weitere Spuren nicht festgestellt werden“ können, womit „für die erfahrenen Kriminalbeamten der zwingende Beweis erbracht war, dass neben van der Lubbe weitere Täter keinesfalls beteiligt sein konnten.“[9] Die Ermittlungen der Kriminalbeamten seien professionell und (bis auf wenige Ausnahmen) frei von sachfremden Erwägungen.[10]
Drittens sei die Auffassung der mit der Brandstiftung befassten Sachverständigen Prof. Josse, Dr. Wagner und Dr. Schatz unzutreffend, dass van der Lubbe den Brand im Plenarsaal nicht allein habe legen können, weil ihm dafür angeblich nicht ausreichend Brandmittel und nicht genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätten. Vielmehr ergebe sich vor allem aus dem im Ermittlungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten von Prof. Dr. Brüning vom 9.3.1933, „dass die Brandstiftung höchstwahrscheinlich u.a. mit durch (Kohlen-)Anzünder in Brand gesetzten Wäschestücken erfolgt ist.“[11] Andere in Betracht kommende Brennmittel wie Petroleum und Brennspiritus seien nicht gefunden worden. Die Kohlenanzünder hätten „mühelos jenen Vorhang vom Westumgang des Plenarsaals in Brand setzen können“, der entgegen den unbewiesenen Behauptungen des vom Reichsgericht vernommenen Sachverständigen Dr. Schatz leicht entflammbar gewesen sei[12].

Die Ausbootung von Hans Schneider

Gegen die 1959/60 publizierte Spiegel-Serie hatte sich im renommierten, 1949 zur Aufarbeitung des NS-Regimes von Bund und Ländern gegründeten Münchener Institut für Zeitgeschichte (IfZ) schon bald Widerstand geregt. Dessen Leiter beauftragte den Historiker Hans Schneider, der bereits einschlägig publiziert hatte, mit einer Expertise über „den wahren Stand der Forschung in Sachen Reichstagsbrand“. Es kam jedoch weder zur Fertigstellung noch zur Publikation dieser Studie im Rahmen des IfZ. Knapp zwei Jahre – neben dem Lehrerberuf ausgeübter – Forschungstätigkeit hatten nicht ausgereicht, ein publikationsreifes Manuskript fertigzustellen. Im IfZ entstand dazu ein Aktenvermerk[13], in dem der ehemalige Institutsangestellte Hans Mommsen festhielt, wie sich das IfZ des Hans Schneider entledigen und ihn daran hindern könne, seine Erkenntnisse anderweitig zu publizieren: Es könne zwar eine Instituts-Publikation ablehnen, aber nicht verhindern, dass Schneider in eigenem Namen sein Manuskript veröffentliche. Doch es gebe einen Weg, den juristisch unberatenen Schneider einzuschüchtern: nämlich „rasch und energisch alle Druckmittel, die in unmittelbarer Verfügung des Instituts stehen, auch da, wo sie einer endgültigen juristischen Prüfung nicht standhalten, auszuspielen, um Herrn Schneider daran zu hindern, Zeitgewinn zu haben, sowohl hinsichtlich der Verhandlungen über eine anderweitige Publikation als auch hinsichtlich der Verarbeitung des ihm einstweilen noch zur Verfügung stehenden Quellenmaterials.“ Auch könne man „Herrn Schneider durch eine sofortige Zurückforderung des gesamten Materials mattsetzen“. Schließlich habe – so Mommsen weiter – das Institut ein Interesse, „die Publikation Schneiders überhaupt zu verhindern“, da „aus allgemeinpolitischen Gründen eine derartige Publikation unerwünscht scheint“. Vielleicht sei es sogar angezeigt, „durch Druck auf Schneider vermittels des Stuttgarter Ministeriums“ (also bei dessen obersten Dienstbehörde) und eine Abfindung von 5.000 bis 6.000 Mark diesen zum Nachgeben zu bringen.
Was mit den „allgemeinpolitischen Gründen“ gemeint war, ist bis heute nicht hinreichend geklärt. Dazu sind mehrere Hypothesen aufgestellt worden. Hersch Fischler, der den Aktenvermerk Mommsens im Archiv des IfZ entdeckt hatte, mutmaßt, die konservative Illustrierte aus dem Springer-Verlag „Kristall“, deren Chefredakteur der langjährige Augstein-Vertraute und Spiegel-Ressortleiter Horst Mahnke gewesen sei, habe dem damaligen IfZ-Leiter Helmut Krausnick vorgeworfen, mit Hans Schneider einen Nichtfachmann mit der Überprüfung der Alleintäter-These betraut zu haben. Außerdem sei Krausnick, dessen frühere NSDAP-Mitgliedschaft in der Öffentlichkeit unbekannt gewesen sei, mit deren angedrohter Enthüllung erpresst worden[14]. Dies habe Krausnick dazu veranlasst, Schneider im November 1962 den Auftrag für die Studie mit dem Vorwurf zu entziehen, er habe immer noch kein publikationsfähiges Manuskript vorgelegt. Dies sei vorgeschoben gewesen, da Schneider sechs Monate, nachdem er die Protokolle der Hauptverhandlung vor dem Reichsgericht aufgefunden habe, dem IfZ ein 56seitiges Manuskript mit über 400 Fußnoten vorgelegt habe.
Hans Mommsen hat bis heute keine konkrete und nachvollziehbare Erklärung für den von ihm gefertigten Aktenvermerk und insbesondere die in Bezug genommenen „allgemeinpolitischen Gründe“ gegeben. Am 25.11.2000 erklärte er in der tageszeitung (taz)[15] die „Zurückziehung des Forschungsauftrags“ an Schneider „erfolgte nach der am 9. und 10. November 1962 vom Direktor des IfZ getroffenen und von ihm am 30. November schriftlich bestätigten Entscheidung, den Vertrag nicht weiter fortzusetzen.“ Die Formulierung „allgemeine politische Gründe“ beziehe sich „auf den abträglichen Effekt, den eine Publikation des Konvoluts (…) in der Öffentlichkeit angesichts der nachhaltigen Förderung durch das IfZ hätte haben müssen.“ Ähnlich hieß es am 22.1.2001 in einem in der Welt veröffentlichten Leserbrief Hans Mommsens: „Die von Herrn Fischler in verleumderischer Absicht ausgeschlachtete Aktennotiz von Ende November 1962 diente der Klärung der Rechtslage, nachdem sich das Institut [für Zeitgeschichte] bereits von Hans Schneider getrennt hatte.“ Beide Äußerungen Mommsens entsprechen schwerlich der Wahrheit, denn in Mommsens „Aktennotiz“ zu dem Gespräch mit Rechtsanwalt Delp ist nirgendwo von einer bereits erfolgten Kündigung des Vertrags mit Schneider die Rede. Ganz im Gegenteil heißt es dort: „Die Bedingungen für eine einseitige Aufhebung des Vertrages [mit Schneider] durch das Institut sind ungünstig“ (S. 1). Und weiter: „Nach der derzeitigen Rechtslage ist das Institut formell nicht in der Lage, von dem mit Schneider geschlossenen Vertrag zurückzutreten“ (S. 2). Mommsens Gespräch mit Rechtsanwalt Delp zielte darauf, überhaupt erst eine Strategie zu entwickeln, wie das IfZ Hans Schneider den Auftrag entziehen und eine Publikation verhindern könnte. Ob der damalige Referent beim IfZ, Dr. Mommsen, dazu von der Institutsleitung beauftragt worden war oder in eigener Regie handelte, ist bislang nicht hinreichend geklärt.
Was auch immer die Hintergründe waren: Jedenfalls sandte IfZ-Leiter Helmut Krausnick (CSU) am 30.11.1962 entsprechend Mommsens Ratschlag einen Brief an Hans Schneider, der die offene Drohung enthielt: „Ihre Vorstellung, daß das Institut jemals seine Einwilligung dazu geben würde, daß Sie ein großenteils auf im Eigentum des Instituts befindliches oder mit Hilfe des Instituts gewonnenes Material gestütztes Manuskript (ob mit oder ohne Nennung des Instituts) veröffentlichen können, ist irrig.“[16] Schneider dürfe sich zwar „gelegentlich publizistisch zu dem Reichstagsbrandproblem“ äußern. Jedoch „machen wir Sie darauf aufmerksam, daß Sie dafür keineswegs die von Seiten oder durch Vermittlung des Instituts zur Verfügung gestellten Materialien auszugsweise zitieren oder mit Angabe der Fundstelle benutzen können.“
Das IfZ übertrug nach der „Ausbootung“ Hans Schneiders diese Aufgabe nunmehr Hans Mommsen. Mommsen, dem die Ermittlungs- und Gerichtsakten zum Reichstagsbrand nur rudimentär zur Verfügung standen, bestätigte nach intensiven Kontakten mit Tobias zur großen Überraschung der Fachwelt und der Öffentlichkeit die „Alleintäter-Theorie“ und hielt sie für wissenschaftlich gut begründet und überzeugend[17]. Mommsens Aufsatz lieferte Tobias und Augstein „den Triumph der Wissenschaft“, wie der Spiegel seine Leser Anfang 1965 informierte. Mommsens Aufsatz wurde bald auch von der Bundeszentrale für Politische Bildung und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung publiziert und fand weiteste Verbreitung.
Hans Schneider veröffentlichte sein Manuskript auch danach nicht und starb 1994 nach langer Krankheit. Seine im IfZ unerwünschte Expertise wurde erst im Jahre 2004 von der „Vereinigung Deutscher Wissenschaftler“ unter dem Titel Neues vom Reichstagsbrand? Ein Versäumnis der deutschen Geschichtsschreibung nebst zahlreichen Dokumenten publiziert[18].
Die Leitung des IfZ distanzierte sich zwischenzeitlich offiziell von einigen Umständen der Ausbootung Hans Schneiders. In der IfZ-Stellungnahme heißt es u.a.: „Diese auch von Hersch Fischler zitierten Äußerungen von Hans Mommsen sind unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten völlig inakzeptabel.“[19]
Das Exemplarische, vielleicht auch Lehrstückhafte an den Kontroversen im IfZ um die Studie Hans Schneiders dürfte darin liegen, dass nicht nur, wie so oft, um Manuskriptlängen und Fertigstellungstermine gestritten wurde. Es ging jedenfalls auch um die Inhalte von Zeitgeschichtsschreibung und um den Umgang mit Dissens. Die Art der institutsinternen Auseinandersetzungen und ihrer Bearbeitung offenbaren ein wissenschaftliches Zentralproblem: Wie geht eine wissenschaftliche Institution mit wissenschaftlichem und wissenschaftspolitischem Dissens in den eigenen Reihen um? Es ist nicht gerade häufig, dass solche Konflikte und ihre Ergebnisse für den öffentlichen Diskurs nachvollziehbar offengelegt und dokumentiert werden können. Dabei kann daraus viel gelernt werden: Welche Vorkehrungen müssen getroffen werden, welche Mindestbedingungen müssen erfüllt sein, damit in einem solchen Konflikt weder beteiligte Wissenschaftler/Forscher und ihr Gegenüber, die wissenschaftliche Institution, in der sie arbeiten, noch der wissenschaftliche Diskurs nachhaltig „beschädigt“ werden? Meine These ist, dass es dafür eine spezifische „Streitkultur“ sowie auch institutionelle Vorkehrungen und Rahmenbedingungen geben muss, auf die hier freilich nicht näher eingegangen werden kann[20].

Kritiker der Allein­tä­ter-­The­orie

Die „Alleintäter-Theorie“ rief auch nach dem Scheitern von Hans Schneider zahlreiche Zeithistoriker und andere Forscher auf den Plan. Namentlich trat dabei unter maßgeblicher Beteiligung des Historikers Prof. Walter Hofer das so genannte „Luxemburger Komitee“ mit seinem damaligen Generalsekretär E. Calic in Erscheinung. In mehreren Publikationen gelangten diese Autoren zum Ergebnis: Die Nazis waren es[21]. Die Tagungen und Publikationen des „Luxemburg-Komitees“, das in der Anfangsphase von prominenten Wissenschaftlern (u.a. Eugen Kogon) und Politikern (u.a. Willy Brandt) unterstützt wurde, riefen wiederum heftige Gegenattacken der Vertreter der „Alleintäter-Theorie“ hervor, die u. a. auch im Vorwurf bewusster Quellenmanipulationen und Fälschungen gipfelten[22]. Die als Fälscher inkriminierten Historiker um Prof. Hofer wehrten sich ebenso heftig. Sie räumten zwar einige kleinere Ungenauigkeiten in ihren bisherigen Publikationen ein, hielten jedoch an ihrer zentralen These fest und ziehen ihre Kontrahenten ihrerseits der bewussten Manipulation und Missachtung wichtiger Quellen[23].
Unterstützt wurden die „Luxemburger“ unter anderem auch von Rechtsanwalt Robert M.W. Kempner, der bis zur Brandnacht Ende Februar 1933 als Jurist im preußischen Innenministerium gearbeitet hatte, unmittelbar darauf emigriert und nach 1945 als hochrangiger Ermittler in der Anklagebehörde bei der Vorbereitung der Nürnberger Kriegsverbrecher-Prozesse tätig war[24]. Für Kempner, der in den 1970er und 1980er Jahren im Auftrag des Bruders Jan des hingerichteten Marinus van der Lubbe mehrere Wiederaufnahme-Verfahren[25] erfolglos vor Berliner Gerichten und dem Bundesgerichtshof führte, war sein damaliger Vorgesetzter, der kommissarische preußische Innenminister Hermann Göring (NSDAP), der Organisator des Reichstagsbrandes, der dies gegenüber Zeitgenossen – anders als im Nürnberger Hauptkriegsverbrecher-Prozess dann von ihm bestritten – bei Vernehmungen auch eingeräumt haben soll[26].
Ungeachtet dessen fand die „Alleintäter-Theorie“ im In- und Ausland immer mehr Anhänger. Prominente Historiker – neben Hans Mommsen[27] u.a. Heinrich August Winkler[28], Hans-Ulrich Wehler[29], Klaus Hildebrand[30], Ian Kershaw[31], Richard J. Evans[32] und jüngst auch Norbert Frei[33] – halten die These von der Alleintäterschaft van der Lubbes für die wahrscheinlichste. Der „Spiegel“ tritt mit Vehemenz nach wie vor allen Versuchen entgegen, sich angesichts neuer Erkenntnisse von der Alleintäterthese zu verabschieden[34].
Andere fanden und finden sich damit nicht ab. Der Soziologe Hersch Fischler, der vor einigen Jahren Hans Schneiders (nicht fertiggestelltes) Manuskript im Archiv des IfZ aufgefunden hatte, warf unter Berufung auf neue Quellenfunde sowohl Fritz Tobias als auch Hans Mommsen wiederholt zahlreiche Fehler bei der Würdigung der vorliegenden Dokumente vor. Letztlich sei das Tatgeständnis van der Lubbes falsch; die Beweise für dessen angebliche Täterschaft seien manipuliert. Freilich vermag auch Fischler die Brandstifter nicht eindeutig zu identifizieren. Für ihn gehören dazu u.a. „rechte Kreise“ aus den Koalitionspartnern der Nazis, nämlich DNVP, Stahlhelm und „Papen-Kreis“, die noch stärker als die NSDAP ein Interesse an der Vortäuschung eines kommunistischen Aufstandes gehabt hätten[35]. Aber auch (Mit-)Täter aus dem NS-Bereich kämen in Betracht; er hält allerdings die weit verbreitete These von der Täterschaft eines geheimen NS-Kommandos, das den unterirdischen Gang zwischen Reichstag und Reichstagspräsidentenpalais nutzte, für falsch[36].
Welche Argumente und Belege haben Fischler und andere Kritiker der Alleintäter-These in der Sache vorzuweisen? Ihren publizierten Beiträgen lassen sich im Wesentlichen die folgenden Argumentationsstränge entnehmen.

(1) Alle vom Reichsgericht vernommenen Sachverständigen hätten übereinstimmend festgestellt, dass ein solcher Großbrand allein durch eine Person ohne jede Ortskenntnis und mit einer starken Sehbehinderung mit den bei van der Lubbe festgestellten bescheidenen Zündmitteln unmöglich habe bewerkstelligt werden können[37]. Van der Lubbe habe zwischen seinem Einstieg in das Reichstagsgebäude und seiner um 21.22 Uhr vorgenommenen Verhaftung nur etwa „ca. 11 – 12 Minuten“ Zeit zur Verfügung gehabt[38].
(2) Die Aussagen van der Lubbes über den Ort seines Einstiegs, seinen Weg durch das Gebäude sowie die von ihm verursachten Brandstellen vor dem und im Plenarsaal seien, wie sich aus den Niederschriften über seine verschiedenen Vernehmungen ergebe, sehr widersprüchlich und daher nicht glaubhaft[39].
(3) Unter den am Tatort aufgefundenen Fingerabdrücken hätten sich keine befunden, die von van der Lubbe stammten, was aber der zuständige Kriminalbeamte Bunge vor dem Reichsgericht verschleiert habe[40].
(4) Der vom Reichsgericht vernommene Sachverständige Dr. Schatz habe zudem an mehreren Brandstellen im Plenarsaal Spuren eines selbstentzündlichen Brandmittels (Phosphor in Schwefelkohlenstoff) gefunden, die auf weitere Täter hindeuteten[41]. Bei diesem Brandbeschleuniger habe es sich um die gleiche Substanz gehandelt, die seinerzeit von einem SA-Spezialkommando zur Zerstörung gegnerischer Wahlplakate eingesetzt worden sei[42].
(5) Von den Ermittlern seien 1933 schwere Ermittlungsfehler begangen[43] und zudem wichtige Beweisstücke unterschlagen worden[44]. Zu Unrecht unberücksichtigt geblieben seien u.a. die in dem offiziellen Brandbericht der Berliner Feuerwehr aufgeführte Brandfackel sowie eine Spur von ausgegossenem Brandmaterial (Benzin oder Benzol). Der Bericht sei an Görings Kanzlei übergeben worden und dort verschwunden; selbst dem Reichsgericht sei er nicht vorgelegt worden[45]. Der für den erwähnten Bericht der Berliner Feuerwehr verantwortliche Oberbranddirektor Gempp sei suspendiert und in einem offensichtlich politisch motivierten Korruptionsprozess angeklagt und verurteilt worden sowie 1938 im Gefängnis zu Tode gekommen, möglicherweise durch Mord[46]. Zahlreichen Hinweisen auf NS-Täter seien die Ermittlungsbehörden und das Reichsgericht nicht nachgegangen. Das betreffe vor allem den NS-Reichstagsabgeordneten Dr. Herbert Albrecht, der von der Polizei vor und kurz nach dem Brand beim fluchtartigen Verlassen des Reichstagsgebäudes entdeckt, dann jedoch aufgrund eines zweifelhaften Alibis wieder freigelassen worden sei[47]. Ferner belegten die Akten Kontakte van der Lubbes zu mehreren SA- und Polizeispitzeln (Willi Hintze, Ernst Panknin, Fritz Henßler und Franz Waschitzki)[48]. Kurz vor oder nach 21 Uhr habe, wie bereits das Reichsgericht in seinem Urteil festgestellt hat, zudem eine unbekannte Person durch das Südportal des Reichstags, das von anderer Hand aufgeriegelt sowie hinter ihr wieder ordnungsgemäß verschlossen worden sei, verlassen und sich eilig in Richtung Königsplatz entfernt. Die Identität dieser Person, die als Mittäter der Brandstiftung in Betracht komme, sei nie geklärt worden[49].
(6) Die Aussagen der van der Lubbe vernehmenden Kriminalbeamten Zirpins, Heise und Bunge vor dem Reichsgericht seien in sich widersprüchlich und widersprächen zudem teilweise ihren späteren Einlassungen nach 1945. Insbesondere Zirpins, der für Tobias als „Kronzeuge“ fungiere, sei aufgrund seiner eigenen Ermittlungsfehler vor allem beim Umgang mit den aufgefundenen Namensschildern sowie wegen seiner widersprüchlichen Aussagen „befangen“ und nicht glaubwürdig[50].
(7) Göring sei bereits gegen 21.19 Uhr und damit bereits einige Minuten vor der um ca. 21.22 Uhr erfolgten Verhaftung van der Lubbes im Reichstag erschienen[51]; offenbar habe er schon vor Ausbruch des Brandes von diesem Kenntnis gehabt[52]. Auch die NS-Spitzenpolitiker Hitler und Goebbels seien so früh im Reichstag eingetroffen, dass der Reichstagsbrand für sie offenbar keine Überraschung gewesen sein könne[53].
(8) Die von dem von Göring geleiteten preußischen Innenministerium in der Brandnacht durchgeführte große Verhaftungsaktion gegen Regimegegner sei bereits vor dem Reichstagsbrand geplant, vorbereitet und Stunden vor Feuerausbruch in Gang gesetzt worden[54].
(9) Ein SA-Mann (Adolf Rall), der sich während des Leipziger Prozesses aus dem Gefängnis gemeldet habe, habe den Berliner SA-Führer Hans-Georg Gewehr als technischen Leiter der Brandstiftung beschuldigt; Rall sei wegen seiner Aussage von der Gestapo im Herbst 1933 ermordet worden; das Ermittlungsverfahren sei auf Anweisung Görings sofort niedergeschlagen worden[55].

Neues vom Reichs­tags­brand?

Anfang 2013 haben der Historiker Alexander Bahar und der Diplomphysiker Wilfried Kugel eine Studie mit dem Titel „Der Reichstagsbrand. Geschichte einer Provokation“ vorgelegt, bei der es sich um die überarbeitete Version ihres 2001 publizierten Werkes „Der Reichstagsbrand. Wie Geschichte gemacht wird“ handelt. Auch in ihrem neuen Werk vertreten sie die Auffassung, dass der „Plan zu einer Provokation“ vor den Reichstagswahlen am 5.3.1933 „wohl“ von NSDAP-Wahlkampfleiter Josef Goebbels stammte und Reichskanzler Adolf Hitler darüber „möglicherweise“ informiert war. Rudolf Diels als Chef der Politischen Polizei sei eingeweiht gewesen und habe zusammen mit dem SA-Gruppenführer Graf von Helldorf die Verhaftungsaktionen im unmittelbaren Anschluss an den Brand geleitet. Das „eigentliche SA-Brandstifterkommando“ habe unter dem Kommando von SA-Führer Karl Ernst gestanden; technischer Leiter der Aktion sei Hans-Georg Gewehr gewesen; weiter habe der Adjutant von Karl Ernst, Walter von Mohrenschildt, dem Brandstifter-Kommando angehört. Der vorab als „Volkstribun“ motivierte Holländer Marinus van der Lubbe sei am Brandabend von der SA („möglicherweise von Wilhelm Sander“) in das Reichstagsgebäude gebracht worden, wo der Brand im Plenarsaal bereits gelegt gewesen sei; er habe als „zu opfernder Strohmann“ gedient (S. 170). Bahar/Kugel stützen sich für ihre Täter-Hypothesen im Kern auf eine Zusammenschau von Aussagen einer Vielzahl von Personen, ohne diese quellenkritisch hinreichend zu prüfen. Das reicht m.E. für eine sichere Überführung der Täter und Mittäter nicht aus. Letztlich räumen sie dies zum Teil in ihrer Wortwahl („wohl“, „möglicherweise“ etc.) auch selbst ein. Es soll dabei allerdings nicht in Zweifel gezogen werden, dass die arbeitsaufwändigen Quellenstudien und die daraus gezogenen Hypothesen beider Autoren wichtige Aspekte erhellen und die Zweifel an der Alleintäter-Theorie vertiefen. Die Glaubhaftigkeit der von ihnen herangezogenen Äußerungen der zahlreichen Personen und möglichen Zeugen sowie deren Glaubwürdigkeit können allerdings auf dieser Grundlage im Detail nicht nachvollziehbar verifiziert werden.

Zu den metho­di­schen Anfor­de­rungen an den Täter­nach­weis

Die Feststellung von historischen Tatsachen stellt an Historiker ähnliche Anforderungen wie an Richter. In einem Gerichtsverfahren müssen die in Betracht kommenden Beweismittel nach den strengen Regeln der Prozessordnung geprüft und gewürdigt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Bekundungen von Zeugen, die auf Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit untersucht sowie mit sonstigen Beweismitteln abgeglichen werden müssen, um die Tatsächlichkeit der entscheidungserheblichen Vorgänge festzustellen. Zu der in einem Strafprozess notwendigen Widerlegung der Unschuldsvermutung haben sich in der Rechtsprechung strenge Anforderungen an die Beweiswürdigung herausgebildet. Alle Beweismittel müssen in die öffentliche gerichtliche Hauptverhandlung eingeführt werden („Mündlichkeitsprinzip“) und dort Gegenstand eines dialogischen Verfahrens mit Befragungs- und Beweisantragsrechten der Prozessbeteiligten sein; anderenfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen haben die Richter lege artis insbesondere auch die Methoden und Erkenntnisse der Aussagenpsychologie heranzuziehen[56]. Für die Überführung eines Angeklagten bedarf es der „vollen Gewissheit“ des Tatrichters über den Tathergang, die dieser aufgrund freier Beweiswürdigung „aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung“ schöpfen muss. Erforderlich ist ein nach der Lebenserfahrung „ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen“. Zur Überführung eines Angeklagten ist zwar keine „mathematische Gewissheit“ von dessen Schuld erforderlich. Der Beweis muss jedoch mit lückenlosen, nachvollziehbaren und logischen Argumenten geführt sein. Die Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruhen und erschöpfend sein. Der Tatrichter ist gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinander zu setzen und seine Beweiswürdigung in den Urteilsgründen schlüssig und nachvollziehbar darzulegen.
Der Beweiswürdigung durch Richter entsprechen bei den Historikern die methodengerechte Quellenkritik und die anschließend lege artis vorgenommene Quelleninterpretation. Dazu ist zunächst zu sichten und zu untersuchen, ob und inwieweit die jeweils zur Verfügung stehende Quelle überhaupt als „zeugnisfähig“ zuzulassen ist. Dies erfordert Klarheit darüber, ob sie wirklich das ist, wofür sie ausgegeben und angeführt wird oder ob sie etwa ganz oder zum Teil gefälscht ist; der Benutzer eines schriftlichen Textes als historischer Quelle muss sich lege artis u.a. vergewissern, ob ihm der authentische Wortbestand vorliegt; er muss ggf. dafür sorgen, dass dieser von fremden Einschüben methodengerecht befreit wird. Neben dieser Textsicherung ist die äußere und innere Quellenkritik erforderlich, bei der es darum geht, Entstehungszeit, Entstehungsort, Verfasser und Adressaten eines Textes sicher zu bestimmen sowie den Text sprachlich und sachlich aufzuschlüsseln. Nachdem die in Betracht kommenden Quellen kritisch gesichtet und bestimmt sind, ist ihre inhaltliche Zuverlässigkeit und Validität zu prüfen. Im Rahmen der anschließenden Quelleninterpretation ist dann zunächst der Aussagebereich der Quelle einzugrenzen und abzuschätzen. Schlüsselfragen sind dabei vor allem: Welche Absichten verfolgte der Verfasser des Textes? Liegen Informationen über die Situation von Verfasser und Adressat zum Zeitpunkt der Abfassung des Textes vor? Wie erklären sich Abweichungen zu anderen zeitgenössischen Äußerungen zum gleichen Thema? Anschließend ist der Erkenntniswert der Quelle für die eigene Fragestellung nachvollziehbar zu bestimmen und darzulegen.
Dass in den Kontroversen um die Reichstagsbrand-Täterschaft die Quellenkritik und die Quelleninterpretation diesen methodischen Anforderungen in jeder Hinsicht genügt haben und genügen, vermag ich bisher nicht zu erkennen. Das gilt nicht nur für die in methodischer Hinsicht eher laienhaften Darstellungen von Fritz Tobias, sondern auch für die auf intensiveren Archivstudien beruhenden „tobiaskritischen“ Arbeiten von Fischler, Bahar und Kugel sowie für Kellerhoffs Backdraft-Theorie, mit der dieser die Richtigkeit der Alleintäter-Theorie beweisen will. Kellerhoff verstrickt sich nicht nur in – von ihm auch eingeräumte – begriffliche Widersprüche bei der Interpretation von Brandabläufen. Eine hinreichende Auseinandersetzung mit den vorliegenden Sachverständigengutachten findet bei ihm nicht statt; dafür verliert er sich ähnlich wie seinerzeit Fritz Tobias teilweise in schwer nachvollziehbarer Polemik. Auch seine Würdigung vorliegender Zeugenaussagen ist lückenhaft und erkennbar selektiv. Insgesamt vermag sie die zahlreichen anderen Defizite und Widersprüche der Alleintäter-Theorie nicht zu beheben und zu schließen. Angesichts dessen überrascht es nicht, dass bislang kein wirklich überzeugender Täternachweis geführt werden konnte. Dabei darf allerdings nicht vergessen werden: Die Ursachen für die fortbestehende Ungewissheit über die Identität des oder der Brandstifter liegen in erster Linie in den unzureichenden Ermittlungen unmittelbar nach dem Brandanschlag durch die NS-kommandierte Polizei, den von der Hitler-Regierung „handverlesenen“ Untersuchungsrichter und den weisungsgebundenen Oberreichsanwalt. Auch der IV. Strafsenat des Reichsgerichts erfüllte die ihm nach der Strafprozessordnung gestellten Aufgaben nicht im gebotenen Maße[57]. Schließlich vermochten auch nach 1945 die Justizorgane beider deutscher Staaten nicht, Licht in das Dunkel zu bringen. In der Bundesrepublik wurden die dafür vorhandenen Chancen insbesondere in den am Widerstand der Nachkriegsjustiz gescheiterten Wiederaufnahmeverfahren vertan. Auch in der DDR kam es zu keinen Wiederaufnahmeverfahren. Man beließ es in der Tradition der „Braunbücher“ bei der tradierten These von der Täterschaft „der Nazis“.

DIETER DEISEROTH Dr. jur, Jahrgang 1950, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und Mitglied des Beirats der Humanistischen Union. Zahlreiche Veröffentlichungen u.a. zum Friedensgebot des Grundgesetzes (vorgänge Nr. 189), zur völkerrechtlichen Bewertung von Militäreinsätzen und „Humanitären Interventionen“, zum Schutz von Whistleblowern und der Meinungsfreiheit von Redakteuren.

Anmerkungen
1Vgl. dazu Zentral- und Landesbibliothek Berlin, Archiv des Reichstagsbrandforums 1995 – 2008, abrufbar unter http://www.zlb.de/projekte/kulturbox-archiv/brand/.
2Die Welt vom 20.2.2013.
3Braunbuch über Reichstagsbrand und Hitlerterror, Basel 1933 (Reprint 1978); Braunbuch II. Dimitroff contra Göring. Paris 1934 (Reprint 1981); vgl. dazu u.a. Sohl, in: Jahrbuch für Geschichte 21 (1980), S. 289 ff.
4Vgl. den vollständigen Text des Urteils in: Deiseroth (Hrsg.), Der Reichstagsbrand und der Prozess vor dem Reichsgericht, 2006, S. 227 ff., S. 263 (Seite 37 des Urt.).
5Spiegel-Serie Heft 43/1959 bis Heft 1-2/1960.
6Fritz Tobias, Der Reichstagsbrand, Rastatt 1962.
7Tobias verlegt den Zeitpunkt des Einstiegs van der Lubbes in das Reichstagsgebäude auf „um 21.30 Uhr“ (ebd., S. 64), obwohl feststeht, dass bereits um 21.13 Uhr, nachdem das Feuer im Reichstag entdeckt worden war, die Feuerwehr (Feuerwache Moabit) alarmiert wurde; vgl. dazu u.a. Vermerk der Hauptfeuerwache Berlin vom 7.3.1933, abgedr. in Tobias, a.a.O., S. 270 f.; Berndt, VfZ 23 (1975), S. 77 (80); Fischler, VfZ 2005, S. 617 (624 f.).
8Tobias, ebd., S. 67f.
9Tobias, ebd., S. 77.
10Vgl. auch Tobias in: Die Welt vom 27.1.2000, S. 4.
11Ebd., S. 447.
12Ebd., S. 448 ff.
13Abgedr. in: Hans Schneider, Neues vom Reichstagsbrand? Dokumentation. Ein Versäumnis der deutschen Geschichtsschreibung. Mit einem Geleitwort von Iring Fetscher und Beiträgen von Dieter Deiseroth, Hersch Fischler und Wolf-Dieter Narr. Berliner Wissenschaftsverlag. Berlin 2004, S. 231 ff.
14Fischler in: Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 50 f.
15Abgedr. in: Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 247 f.
16Abgedr. in: Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 235 ff.
17Hans Mommsen, Der Reichstagsbrand und seine politischen Folgen, VfZ, 1964, S. 351 ff.
18Hans Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O.
19Vgl. VfZ 49/3 (Juli 2001), S. 555; vgl. auch die Stellungnahme dazu von Fischler/Brack, VfZ 2002, S. 329 ff.
20Vgl. dazu u.a. Deiseroth in: Schneider, a.a.O., S. 29 ff. sowie ders., Der offene und freie Diskurs als Voraussetzung verantwortlicher Wissenschaft, in: Albrecht/Braun/Held (Hrsg.), Einstein weiterdenken, Berlin 2006, S. 193 ff.
21Hofer/Edouard Calic/Graf/Zipfel (Hrsg.), Der Reichstagsbrand. Bd. 1, 1972 und Bd. 2, 1978.
22Vgl. dazu vor allem die Beiträge von Jesse, Backes, Tobias, Köhler und Janßen, in: Backes/Janßen/ Jesse/Köhler/Mommsen, a.a.O., S. 58 ff., S. 88 ff., 115 ff., S. 167 ff. und S. 216 ff.; Jesse, in: FAZ v. 6.1.1988.
23Hofer/Calic/Graf/Zipfel (Hrsg.), Der Reichstagsbrand. 3. Aufl., bearbeitet und neu herausgegeben von Alexander Bahar, 1992.
24Robert W. Kempner, Ankläger einer Epoche, 1983, S. 103 ff.
25Vgl. u.a. BGH, Beschluss v. 22.12.1981 – Az: 2 Ars 232/81 -, NStZ 1982, 214; Ries, NStZ 1981, S. 274 f.; KG, Beschluss v. 2.5.1983 – Az 3 ARs 4/83.
26Vgl. Kempner in: Wasserburg/Waddenhorst (Hrsg.), Festgabe für Karl Peters 1984, S. 365 ff.
27H. Mommsen, VfZ 12 (1964), S. 351 ff.; ders. in: Backes u.a., Reichstagsbrand a.a.O., 6, S. 253; ders., in: Die Welt, 22.1.2001; ders., SZ v.15./16.7.2006.
28Heinrich August Winkler: Der Weg in die Katastrophe.1990, S. 880 ff.
29Hans Ulrich Wehler: Deutsche Gesellschaftsgeschichte. Bd. 4, 2003, S. 604.
30Klaus Hildebrand: Das Dritte Reich, Band 17, 5. Aufl. München 1995, S. 300.
31Ian Kershaw, Hitler, 1998.
32Richard J. Evans, Das Dritte Reich, 2004.
33Vgl. ARD-Dokumentation am 21.2.2013.
34Wiegrefe in: Der Spiegel Nr. 15/2001, S. 38 (58).
35Vgl. Fischler in: Die Welt v. 8.2.2000, S. 6 (Streitgespräch mit Fritz Tobias); diese Kreise hätten u.a. wegen der peinlichen parlamentarischen Untersuchungen von Subventionsbetrug von Großagrariern aus „Ostelbien“ ein besonderes Interesse an einer Ausschaltung des Reichstages gehabt. Zwei Tatverdächtige aus dem „rechten Spektrum“ (Schornsteinfeger Wilhelm Heise und der Holländer Constant F. Schoch) seien festgenommen, trotz bestehender Verdachtsmomente aber „ohne Alibi eiligst entlassen worden.“
36Fischler in: Zentral- und Landesbibliothek Berlin, Archiv des Reichstagsbrandforums 1995 – 2008, http://www.zlb.de/projekte/kulturbox-archiv/brand/fischler.htm, S. 2; ders. in Deiseroth, a.a.O., S. 121 ff.
37Vgl. Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 129 ff.; ders., Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 185 f.; vgl. Bahar in: Deiseroth, a.a.O., S. 156; im Jahre 1970 sei zudem ein Gutachten des Thermodynamischen Instituts der TU Berlin auf der Basis zeitgemäßer wissenschaftlicher Berechnungsmethoden zu dem gleichen Ergebnis gekommen, ebd., S. 157.
38Fischler, VfZ 2005, S. 631.
39Vgl. dazu u.a. Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 91 ff, 105 ff; ders., Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 183 f.; Schmädecke/Bahar/Kugel, HZ 269 (1999), S. 608 ff; Bahar/Kugel, Der Reichstagsbrand, a.a.O., S. 116 ff.
40Bahar in: Deiseroth, a.a.O., S. 156 m.w.N.
41Schneider, Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 185; Bahar/Kugel in: TAZ 21.2.1998.
42Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 157 m.w.N.
43Schneider, Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 184 f. (bei Vernehmung und Tatortbegehungen sei die „Initiative“ unprofessionell van der Lubbe überlassen worden, der wesentliche Angaben erst gemacht habe, „nachdem er den Tatort wieder gesehen hatte“; Tatortbegehung unter den erleichternden Bedingungen von Tageslicht; Nichtberücksichtigung zeitraubender Handlungen wie z.B. Aus- und Wiederanziehen von Kleidungsstücken).
44Fischler in: Deiseroth, a.a.O., S. 102 f.
45Schneider, Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 186; Bahar in Deiseroth, a.a.O. S. 159.
46Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 132 ff; ders., Nach dreißig Jahren, a.a.O., S. 185 f; Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 159.
47Bahar/Kugel in TAZ vom 21.2.1998; Fischler in: Deiseroth, a.a.O., S. 121 ff.
48Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 152 f.
49Schneider, Neues vom Reichstagsbrand?, a.a.O., S. 186 f; Bahar/Kugel, a.a.O., S. 149 ff.
50Fischler in: Deiseroth, S. 89 (102 ff, 110, 115, 117).
51Bahar/Kugel, ebd., S. 128.
52Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 155.
53Bahar/Kugel, ebd., S. 137 ff.
54Fischler in: Zentral- und Landesbibliothek Berlin, Archiv des Reichstagsbrandforums 1995 – 2008, a.a.O.; Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 153 f.
55Bahar in Deiseroth, a.a.O., S. 157 f.
56Zu den rechtlichen Anforderungen an einen Tatnachweis im Prozessrecht vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 19.7.2007 – Az: BVerwG 2 WD 13.05 -, NVwZ-RR 2007, S. 182 ff m.w.N.; Deiseroth, jurisPR-BVerwG 2/2007, Anm. 4; BVerfG, Beschluss vom 29.10.2007 – 2 BvR 1461.06 – m.w.N.
57Vgl. dazu auch Deiseroth, Der Reichstagsbrand-Prozess – ein rechtsstaatliches Verfahren?, in: Kritische Justiz 42 (2009), S. 303–316.

Der Beitrag Reichstagsbrandstiftung am 27. Februar 1933 – Wer war es? erschien zuerst auf Humanistische Union.

aus: vorgänge Nr. 189, Heft 1/2010, S. 103-112

I. Einleitung

Gustav Heinemann hat in seiner Antrittsrede nach seiner Vereidigung als Bundespräsident am 1. Juli 1969 eine uns alle verbindende wichtige Erkenntnis zum Ausdruck gebracht, die bis heute nichts an ihrer Aktualität verloren hat:

„Nicht der Krieg ist der Ernstfall, in dem der Mann sich zu bewähren habe, wie meine Generation in der kaiserlichen Zeit auf den Schulbänken unterwiesen wurde, sondern heute ist der Frieden der Ernstfall. Hinter dem Frieden gibt es keine Existenz mehr.“[1]

Seit Jahren macht uns Helmut Simon, der langjährige Bundesverfassungsrichter, immer wieder mit großer Überzeugungskraft auf ein Defizit aufmerksam, das offenbar werden lässt, wie unzureichend wir die rechtlichen Dimensionen der Heinemannschen Botschaft beherzigen: In den nunmehr fast 60 Jahren seit Inkrafttreten des Grundgesetzes ist, so Helmut Simon, bisher versäumt worden, das Friedensgebot des Grundgesetzes „ähnlich konkret herauszuarbeiten wie etwa das Sozialstaatsgebot oder das Rechtstaatsgebot.“ Vernachlässigt worden seien vor allem „die Folgerungen für die zivile Konfliktbearbeitung und deren Vorrang vor militärischer Gewaltanwendung.“ Simon hält es u. a. „für unerträglich, dass für diese Aufgabe lediglich ein verschwindend geringer Teil der Mittel zur Verfügung steht, wie wir sie für das Militär aufwenden.“[2]

Ich bin von den Veranstaltern gebeten worden, in meinem Beitrag der Frage näher nachzugehen, wie es um den friedensstaatlichen Anspruch des Grundgesetz steht, insbesondere welche Bilanz sechzig Jahre nach seinem Inkrafttreten gezogen werden kann.

II. Das Grundgesetz – keine pazifis­ti­sche Verfassung

Das Grundgesetz ist, anders als etwa die Verfassung Costa Ricas, jedenfalls seit der 1956 erfolgten Einfügung der so genannten Wehrverfassung, keine pazifistische Verfassung. Allen pazifistischen verfassungsrechtlichen Hoffnungen zum Trotz regelt nämlich Art. 87a GG, dass der Bund „Streitkräfte zur Verteidigung“ aufstellt (Absatz 1), die allerdings – und dies ist sehr bedeutsam – „außer zur Verteidigung … nur eingesetzt“ werden dürfen, „soweit dieses Grundgesetz es ausdrücklich zulässt.“ (Absatz 2)[3] Diese „Nur-soweit-Regelung“ soll verhindern, dass für die Aufstellung und damit auch für die Verwendung der Streitkräfte als Mittel der vollziehenden Gewalt „ungeschriebene Zuständigkeiten aus der Natur der Sache“ abgeleitet werden.[4] Es gilt damit das Gebot strikter Texttreue.[5]

Was nach dem Grundgesetz unter „Verteidigung“ zu verstehen ist, lässt sich zum einen der Entstehungsgeschichte des Art. 87a GG[6] und zum anderen dem Wortlaut der Regelung über den „Verteidigungsfall“ in Art. 115a GG entnehmen: Es geht um die Situation, dass das „Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen“ wird oder dass „ein solcher Angriff unmittelbar droht“.

Der Normtext des Art. 87a Abs. 1 und 2 GG spricht allerdings von „Verteidigung“, anders als die zunächst vorgeschlagene Fassung[7] aber nicht von „Landesverteidigung“. Dies ist kein Redaktionsversehen. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat, wie die Entstehungsgeschichte der Norm ausweist, bei Verabschiedung der Regelung im Jahre 1968 einen Einsatz der Bundeswehr im Rahmen eines NATO-Bündnisfalles als verfassungsrechtlich zulässig vorgesehen und dies auch im Text des Grundgesetzes erkennbar zum Ausdruck gebracht (vgl. etwa Art. 80a Abs. 3 GG). Deshalb ist davon auszugehen, dass „Verteidigung“ im Sinne des GG alles, aber auch nur das umfasst, was nach dem geltenden Völkerrecht zum Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 der Charta der Vereinten Nationen (UN-Charta) gehört, der die Bundesrepublik Deutschland 1973 wirksam beigetreten ist.

Art. 51 UN-Charta gewährleistet – und begrenzt – für jeden Staat das Recht zur „individuellen“ und zur „kollektiven Selbstverteidigung“ gegen einen „bewaffneten Angriff“ („armed attack“). Er schließt die bewaffnete erbetene Nothilfe etwa im Rahmen der NATO zugunsten eines von einem Dritten angegriffenen Staates und damit auch Einsätze im „NATO-Bündnisfall“ ein, soweit diese nach den Regeln der UN-Charta erfolgen. In jedem Falle darf ein Militäreinsatz eines Staates in Wahrnehmung seines Notwehr- oder Nothilferechts jedoch nach Art. 51 UN-Charta (nur) so lange dauern, „bis der Sicherheitsrat (der UNO) die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat.“ Das gilt damit auch für Einsätze der Bundeswehr „zur Verteidigung“ nach Art. 87a GG.

Der Einsatz der Bundeswehr „zur Verteidigung“ ist mithin ausschließlich in den Grenzen des Art. 51 UN-Charta als Abwehr gegen einen „militärischen Angriff“ erlaubt,[8] jedoch nicht etwa zur Verfolgung, Durchsetzung und Sicherung ökonomischer, politischer oder geostrategischer Interessen. Die Ziele, z.B. Behinderungen beim Zugang zu Bodenschätzen und anderen wichtigen Ressourcen, zu Ölpipelines oder zu Absatzmärkten zu beseitigen oder gar politische und wirtschaftliche Einflusszonen zu schaffen und zu sichern, berechtigen ebenso wenig zu militärischer Gewaltanwendung in Gestalt individueller oder kollektiver Selbstverteidigung wie etwa die Wahrnehmung der wichtigen Aufgabe der Bekämpfung von individueller, organisierter oder terroristischer Kriminalität. Auch wenn es sehr mühsam und schwierig ist, terroristische, also kriminelle Täter zu ermitteln, vor Gericht zu stellen und den Nachweis ihrer individuellen Schuld zu führen, rechtfertigt dies nicht, diese Schwierigkeiten dadurch zu umgehen, dass man stattdessen auf militärische Schläge, so genannte „gezielte Tötungen“ („targeted killing“) oder gar militärische Vergeltungs- und Bestrafungsaktionen setzt.

Der nach dem 11. September 2001 von der US-Regierung unter Präsident Bush jun. und ihren Verbündeten begonnene und bis heute andauernde Krieg gegen Afghanistan ist dafür ein bedeutsames und folgenschweres Negativ-Beispiel. Hier entschied man sich lieber für die Finanzierung von einflussreichen Warlords, die das Taliban-Regime stürzten und dabei zugleich schreckliche Menschenrechtsverletzungen begingen, zur Entsendung verdeckt operierender eigener „Spezialkräfte“, zur Bombardierung mit Marschflugkörpern und schließlich auch zum Dislozieren eigener Kampfverbände und Truppen, die dort nunmehr im achten Jahr stationiert sind, ohne dass sich die Sicherheitslage in Afghanistan oder in den NATO-Staaten verbessert hätte – im Gegenteil. Dabei ließ erstaunen, dass gegen Osama Bin Laden, den angeblichen oder tatsächlichen Drahtzieher der terroristischen Anschläge von 9/11, wegen dieses Vorwurfs kein Haftbefehl erging.[9]Fehlten die Beweise? Die Bemühungen nach dem 11. September wurden nicht auf Strafverfolgung und Dingfestmachung der Tatverdächtigen gerichtet und begrenzt. Vielmehr wurden – unter Berufung auf das in Art. 51 UN-Charta verankerte Recht zur Selbstverteidigung – militärische Aktionen gegen das schon damals durch jahrzehntelange Kriege völlig zerstörte Afghanistan gestartet, die bis heute, acht Jahre danach, immer noch nicht beendet sind, obwohl die unmittelbare Gegenwärtigkeit der terroristischen Angriffe von 9/11, gegen die das Recht zur Selbstverteidigung in Anspruch genommen und reklamiert wurde, jedenfalls heute schlechterdings nicht mehr zu erkennen ist. Die zur Rechtfertigung von Militäraktionen im Rahmen von „Enduring Freedom“ erfolgende Berufung auf das Selbstverteidigungsrecht kommt in Afghanistanim Übrigen jedenfalls heute deshalb nicht in Betracht, weil die UN unmittelbar nach dem 11. September 2001 eine Vielzahl von wirksamen Maßnahmen zur Terrorbekämpfung beschlossen und umgesetzt haben und ein – freilich durchaus kritikwürdiges – Konzept zum Neuaufbau Afghanistans beschlossen haben. Deshalb ist es – zurückhaltend formuliert – nicht nachvollziehbar, wie sich militärische Gewaltanwendung durch die USA und ihre Verbündeten in Afghanistan immer noch gegen einen „armed attack“ im Zusammenhang mit dem 11. September richten soll.

III. Die zentralen Elemente des Friedens­ge­botes des Grund­ge­setzes

Wenn vom „Friedensgebot“ oder von der „Friedensstaatlichkeit“ des Grundgesetzes gesprochen wird, wird zu Recht regelmäßig vor allem auf die folgenden neun Regelungskomplexe Bezug genommen:

(1) Die Präambel, in der es heißt, dass das „Deutsche Volk“, „von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen“, sich kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben hat.

(2) Art. 1 Abs. 2 GG, wonach sich das Deutsche Volk „zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt“ bekennt.

(3) Die Bindungen an „Recht und Gesetz“ (Art. 20 III GG) und an die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ (Art. 25 GG), wozu auch das völkerrechtliche Gewaltverbot gehört.

(4) Das Verbot des Angriffskrieges und von friedensstörenden Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG); der Auftrag an den Gesetzgeber zur Pönalisierung aller Verstöße gegen dieses verfassungsrechtliche Verdikt (Art. 26 Abs. 1 Satz 2 GG) sowie die Genehmigungspflichtigkeit von „zur Kriegsführung bestimmter Waffen“ (Art. 26 Abs. 2 GG).

(5) Die Option, Hoheitsrechte durch (einfaches) Bundesgesetz auf „zwischenstaatliche Einrichtungen“ übertragen zu können (Art. 24 Abs. 1 GG).

(6) Die jetzt in Art. 23 GG enthaltene Verpflichtung zur Mitwirkung an der europäischen Einigung.

(7) Die vorgesehene Möglichkeit der Einordnung in ein „System gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ (Art. 24 Abs. 2 GG).

(8) das Gebot der Unterwerfung unter eine allgemeine, umfassende, obligatorische internationale Gerichtsbarkeit (Art. 24 Abs. 3 GG).

(9) das Demokratiegebot (Art. 20 Abs. 1 GG) und seine besondere Relevanz für das Verhältnis von Gesetzgeber und Exekutive in der Friedens- und Sicherheitspolitik. Im Folgenden möchte ich mich auf einen Bereich konzentrieren – Art. 24 Abs. 2 GG
– und mich zudem bei der von mir erbetenen bereichsspezifischen Bilanzierung von 60 Jahren Grundgesetz auf eher thesenartige Bemerkungen beschränken.

IV. Die Uminter­pre­ta­tion des Art. 24 Abs. 2 GG durch das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt

1. Während Absatz 1 des Art. 24 GG die Möglichkeit eröffnet, Hoheitsrechte durch einfaches Gesetz auf zwischenstaatliche Einrichtungen zu übertragen, sieht Absatz 2 die Option einer Einordnung „in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ vor. Das BVerfG hat in seiner Out-of-Area-Entscheidung vom 12.7.1994[10] – anders als in seiner früheren Rechtsprechung – argumentiert, besser gesagt: behauptet, es sei „unerheblich“, ob das von Art. 24 Abs. 2 GG adressierte „System gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ „ausschließlich oder vornehmlich unter den Mitgliedsstaaten Frieden garantieren oder bei Angriffen von außen zum kollektiven Beistand verpflichten soll“.[11] Entscheidend sei, dass das System „durch ein friedenssicherndes Regelwerk und den Aufbau einer eigenen Organisation für jedes Mitglied einen Status völkerrechtlicher Gebundenheit“ begründe, und dieser Status der völkerrechtlichen Gebundenheit „wechselseitig zur Wahrung des Friedens verpflichtet“ und „Sicherheit gewährt“. Auf dieser Grundlage hat das BVerG dann die NATO als ein „System gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ i. S. von Art. 24 Abs. 2 GG qualifiziert.

Meine These ist: Diese Argumentation des BVerfG geht an Normstruktur und Norminhalt des Art. 24 Abs. 2 GG vorbei und implantiert so in diese Verfassungsnorm in ungerechtfertigter Weise eine abweichende, ja konträre sicherheitspolitische Grundkonzeption. Das ist eine gravierende, ja fundamentale Abkehr von einem der wichtigsten Elemente des im Grundgesetz verankerten Friedensgebotes. Bezieht man dabei die vom Bundesverfassungsgericht mit Mehrheit erfolgte Billigung der Ausdehnung des „NATO-Gebiets“[12] ohne vorherige Änderung des NATO-Vertrages und des parlamentarischen Zustimmungsgesetzes in die Betrachtung ein, so wird das Ausmaß der Veränderungen des verfassungsrechtlichen Rahmens deutlich, der insoweit in den letzten 15 Jahren vollzogen wurde.

2. Erhellend für die Problemidentifizierung ist zunächst die Entstehungsgeschichte der maßgeblichen GG-Norm. Carlo Schmid (SPD), der geistige und politische Vater des Art. 24 Abs. 2 GG, hat dazu 1948/49 bei der Ausarbeitung des GG in den Debatten des Parlamentarischen Rates ausgeführt[13] :

„Der Begriff der ‚kollektiven Sicherheit‘ ist ein Terminus technicus, unter welchem etwas ganz Bestimmtes verstanden wird. … Unter ‚kollektiver Sicherheit‘ ist etwas ganz Präzises zu verstehen, eine Institution aus dem großen Gebiet des Kriegsverhütungsrechts, das in den modernen Lehrbüchern als besonderer Abschnitt des Systems des positiven Völkerrechts behandelt zu werden pflegt.
… ‚Kollektive Sicherheit ist ein genau so klar umrissener Terminus wie im bürgerlichen Recht der Ausdruck ‚ungerechtfertigte Bereicherung‘.“[14]

Zu konstatieren ist allerdings, dass weder Carlo Schmid noch andere Abgeordnete des Parlamentarischen Rates anstrebten und durchsetzten, eine präzise Definition des von ihnen als „festen juristischen Begriff“ bzw. als „Terminus technicus“ bezeichneten „System(s) gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ im Grundgesetz zu verankern. Das sollte sich in der Folgezeit als schwerer Fehler erweisen.

Dennoch ist jedoch sicher, dass in den Debatten des Parlamentarischen Rates zu Art. 24 Abs. 2 GG kein eigenständiger verfassungsrechtlicher Begriff der „kollektiven Sicherheit“ geprägt wurde, sondern dass man die vorgefundene einschlägige Begrifflichkeit aus dem Völkerrecht der Verfassungsgebung und damit dem dann am 23. Mai 1949 in Kraft gesetzten Grundgesetz zugrunde legte.

Im Völkerrecht ist seit Jahrzehnten klar: „Kollektive Sicherheit und Bündnisse widersprechen sich fundamental.“[15] Was sind diese fundamentalen Unterschiede, worin bestehen sie? Es lassen sich vier zentrale Kriterien festhalten.

(1) Verteidigungsbündnisse und „Systeme kollektiver Sicherheit“ reflektieren zwei entgegengesetzte Grundkonzeptionen von Sicherheitspolitik. Das Grundkonzept von Verteidigungsbündnissen basiert auf Sicherheit durch eigene Stärke und die Stärke der eigenen Verbündeten. Es ist „partikulär-egoistisch“. Denn es verankert die eigene Sicherheit nicht zugleich in der Sicherheit des potenziellen Gegners, also gerade nicht in der gemeinsamen Sicherheit, sondern im Gegenteil in der relativen Schwäche und Unterlegenheit des potenziellen Gegners. Die Grundkonzeption kollektiver Sicherheit, die in der Periode zwischen den beiden Weltkriegen als bewusste Alternative zu den tradierten sog. Verteidigungsbündnis-Systemen entwickelt wurde, basiert dagegen auf der Sicherheit aller potenziellen Gegner durch die Reziprozität innerhalb einer internationalen Rechtsordnung. Es gründet auf dem Konzept der gemeinsamen Sicherheit.

(2) Zweitens: Anders als ein System kollektiver Sicherheit ist ein Verteidigungsbündnis – so auch die NATO – nicht auf Universalität im Sinne des Einschlusses potenzieller Aggressoren angelegt. So steht die NATO -bezeichnenderweise anders als das System „kollektiver Sicherheit“ der UNO – nicht jedem Beitrittswilligen offen, der die im NATO-Vertrag verankerten Ziele anerkennt. Dementsprechend haben die NATO und ihre Mitgliedsstaaten sowohl in den Jahren 1954/55 als auch im Zusammenhang mit den NATO-Osterweiterungen der letzten Jahre Begehren der früheren Sowjetunion und Russlands auf Einbeziehung in das NATO-Bündnis ausdrücklich abgelehnt.

(3) Drittens – und dies ist ein weiterer gravierender Unterschied eines Verteidigungsbündnisses zu einem kollektiven Sicherheitssystem – enthält der NATO-Vertrag für den Fall eines von einem eigenen Mitgliedsstaat begangenen Aggressionsaktes keine verbindlichen internen Konfliktregelungsmechanismen. Eine NATO-interne Verpflichtung der übrigen NATO-Partner, dem einen Aggressionsakt begehenden NATO-Verbündeten mit kollektiven NATO-Zwangsmaßnahmen entgegen zu treten, sieht der NATO-Vertrag gerade nicht vor. Dieses Defizit ist typisch für ein Bündnis zur kollektiven Verteidigung, das ja gerade zur Verteidigung gegen einen potenziellen externen Aggressor geschlossen wird.

(4) Die NATO etabliert auch – dies ist der vierte wesentliche Unterschied zu einem System kollektiver Sicherheit – keine den Mitgliedsstaaten übergeordnete zwischenstaatliche oder supranationale Gewalt einer organisierten und rechtlich geordneten Macht nach dem Modell der Vereinten Nationen.

3. Art. 24 Abs. 2 GG knüpft an diese vierfach typisierte völkerrechtliche Begrifflichkeit und fundamentale Unterscheidung zwischen einem „kollektiven Sicherheitssystem“ und einem „kollektiven Verteidigungsbündnis“ an und inkorporiert diese Unterscheidung in das deutsche Verfassungsrecht. Diese Unterscheidung ist für die konzeptionelle Orientierung der deutschen Außen- und Sicherheitspolitik äußerst bedeutsam – rechtlich und verfassungspolitisch.

(1.) Rechtlich bedeutsam ist der Unterschied zwischen einem kollektiven Verteidigungsbündnis und einem System kollektiver Sicherheit vor allem im Hinblick auf die in Betracht kommende Rechtsgrundlage für Einsätze der Bundeswehr. Für militärische Einsätze „zur Verteidigung“ auf der Grundlage von Art. 51 UN-Charta, also zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung, ist Rechtsgrundlage allein Art. 87a GG („nur zur Verteidigung“). Denn diese Bestimmung ist insoweit lex specialis. Art. 24 Abs. 2 GG scheidet dafür aus, weil diese Regelung auf Verteidigungsbündnisse keine Anwendung findet. Art. 24 Abs. 2 GG kommt als Rechtsgrundlage nur für Einsätze im Rahmen eines kollektiven Sicherheitssystems wie der UNO oder vielleicht einmal bei entsprechender Ausgestaltung der OSZE und zudem stets nur dann in Betracht, wenn dabei die deutschen Streitkräfte tatsächlich im Rahmen und nach den Regeln dieses kollektiven Sicherheitssystems eingesetzt werden. Militärische Einsätze außerhalb der UN oder gar unter Bruch der UN-Charta können keinesfalls auf Art. 24 Abs. 2 GG gestützt werden.

(2.) Das in Art. 24 Abs. 2 GG verankerte Konzept der „kollektiven Sicherheit“ hat darüber hinaus noch eine wichtige Leitfunktion für die verfassungsrechtliche Orientierung deutscher Außen- und Sicherheitspolitik. Verteidigungsbündnisse wie die NATO basieren auf dem Konzept der nuklearen und der nicht-nuklearen („konventionellen“) Abschreckung. Sie unterliegen der Abschreckungs- „Logik“. Diese baut auf der Vorstellung auf, der potenzielle Gegner könne von einem nuklearen und/oder nicht-nuklearen Angriff dadurch wirksam abgeschreckt werden, dass man ihm für diesen Fall einen vernichtenden militärischen Gegenschlag androht, der für sein Land zu unannehmbaren Folgen und Schäden, möglicherweise sogar zur vollständigen Vernichtung in einem atomaren Inferno führen werde. Um die eigene Fähigkeit und Bereitschaft zu einer solchen (Gewalt-)Reaktion – immanent betrachtet – „glaubwürdig“ demonstrieren und vermitteln zu können, sind nach dieser „Logik“, diesem Grundansatz gemäße nukleare und nicht-nukleare Bewaffnungen, entsprechende militärische Ausrüstungen, logistische Einrichtungen, Strategien und Einsatzdoktrinen erforderlich.

Konstitutiver Bestandteil für ein – immanent betrachtet – Funktionieren dieser „Abschreckungslogik“ ist dabei jedoch denknotwendig stets, dass man es mit einem rational kalkulierenden Gegner zu tun hat, der auf der Basis hinreichender ihm zur Verfügung stehender Informationen ausschließlich, auch in kritischen Situationen, wohl überlegte rationale Entscheidungen trifft. Das heißt zugleich: Das Abschreckungskonzept kann mithin schon nach seiner eigenen „Logik“ nicht funktionieren, wenn es um die Abschreckung eines „irrationalen“ Gegners geht. Denn dieser entscheidet und handelt eben nicht nach den vorausgesetzten überwiegend rationalen Kriterien. Historische Beispiele für solche „abschreckungsresistenten“ Gegner waren jedenfalls im zu Ende gegangenen 20. Jahrhundert, dem blutigen „Zeitalter der Extreme“ (Eric Hobsbawm), nicht gerade selten. Man stelle sich nur vor, sie hätten über Atomwaffen verfügt.

Aber auch dann, wenn man es mit einem prinzipiell „rationalen Gegner“ zu tun hat, ist die Funktionsfähigkeit der nuklearen (wie auch der so genannten konventionellen) Abschreckung davon abhängig, dass diesem Gegner nach den konkreten Umständen hinreichende zeitliche, informationelle und logistische Möglichkeiten und Kapazitäten zur Verfügung stehen, um kritische Entscheidungssituationen in dem jeweils erforderlichem Maße analysieren, abschätzen und beurteilen zu können sowie hieraus verantwortliche praktische Folgerungen zu ziehen. Bei sehr kurzen Vorwarnzeiten und in zugespitzten Krisensituationen ist es eher illusionär anzunehmen, diese Voraussetzungen seien in hinreichendem Maße auf Seiten aller Konfliktbeteiligten gewährleistet.

Schließlich funktioniert die „Abschreckungslogik“ auf der Grundlage der ihr zugrunde liegenden Annahmen auch dann nicht oder stößt jedenfalls an gefährliche Grenzen, wenn menschliche Fehleinschätzungen („human error“ oder „incomprehensible interaction“) oder „technisches Versagen“ wirksam werden. Dies ist etwa der Fall, wenn sich defekte oder fehlinterpretierte Daten in Kommunikationssysteme einschleichen und Fehlalarme ausgelöst werden, die es angesichts sehr kurzer Vorwarnzeiten jedenfalls u. a. sehr schwer oder gar unmöglich machen, sicher zu diagnostizieren, ob in der konkreten Entscheidungssituation die verfügbaren digitalen und sonstigen vorliegenden Daten nun auf einen gegnerischen Angriff schließen lassen oder nicht, der es nach den Vorgaben der eigenen Doktrin erforderlich macht, unverzüglich die eigenen Atomwaffen einzusetzen, schon um ihre Zerstörung nicht zu riskieren.

Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung, die immer wieder geltend macht, das nukleare Abschreckungssystem habe in den Zeiten des „Kalten Krieges“ und darüber hinaus bis heute seine Wirksamkeit und Funktionsfähigkeit eindrucksvoll unter Beweis gestellt und so den Frieden gesichert, gab es in Wirklichkeit in den vergangenen 60 Jahren zumindest zwanzig solcher äußerst kritischen Situationen – sowohl im Osten[16] als auch im Westen[17] – , in denen die Welt am Rande des nuklearen Infernos stand und in denen sich – wie es der frühere US-amerikanische Verteidigungsminister Robert Mc-Namara formuliert hat – das Überleben der Menschheit allein glücklichen Zufällen verdankte.[18] Es ist hier nicht der Ort, diese Situationen im Einzelnen näher darzustellen.

Die sog. Palme-Kommission, an der neunzehn bedeutende Politiker und Fachleute aus Ost und West, Nord und Süd, darunter der frühere deutsche Bundesminister und Abrüstungsexperte Egon Bahr, mitgewirkt haben, hat in der Hochphase des Kalten Krieges die lebensbedrohlichen Konsequenzen der Abschreckungsdoktrin eingehend analysiert und daraus bemerkenswerte Schlussfolgerungen gezogen, die sie in einem Alternativ-Konzept „gemeinsamer Sicherheit“ zusammen gefasst hat:

„In der heutigen Zeit kann Sicherheit nicht einseitig erlangt werden. Wir leben in einer Welt, deren ökonomische, politische, kulturelle und vor allem militärische Strukturen in zunehmendem Maße voneinander abhängig sind. Die Sicherheit der eigenen Nation lässt sich nicht auf Kosten anderer Nationen erkaufen.“[19]

Im nuklearen Zeitalter der gegenseitig gesicherten Zerstörung ist Sicherheit nicht mehr vor dem potenziellen Gegner, sondern nur noch mit ihm, d.h. als gemeinsame Sicherheit zu erreichen. Das knüpft unmittelbar an die Vorstellungen einer „kollektiven Sicherheit“ an, wie sie nach der Konzeption der Väter und Mütter des Grundgesetzes in Art. 24 Abs. 2 GG ihren Niederschlag gefunden haben.

4. Die Missachtung der Erkenntnisse der Palme-Kommission von der im Nuklearzeitalter bestehenden existenziellen Notwendigkeit, in der Sicherheitspolitik vom Grundkonzept „gemeinsamer Sicherheit“ auszugehen, zeigt sich nicht nur am Festhalten an der nuklearen Abschreckungsstrategie u. a. der NATO, sonder gegenwärtig sehr praktisch und deutlich auch am Beispiel der offenkundig immer weiter fortschreitenden Osterweiterung der NATO – mittlerweile, wie die jüngsten NATO-Manöver in Georgien sichtbar gemacht haben, offenbar demnächst bis in den Kaukasus. Die Osterweiterung entspricht zwar, wie es den Anschein hat, den Forderungen der gegenwärtigen Regierungen und den Wünschen weiter Kreise der Bevölkerung der Beitrittsländer. Diese nationalen Optionen sind aufgrund der historischen traumatischen Erfahrungen dieser Völker mit dem früheren Zarenreich und dann der stalinistischen und nachstalinistischen Sowjetunion auch durchaus versteh- und erklärbar. Das ändert aber nichts daran, dass Grundlage und Orientierung der NATO-Osterweiterung eben nicht die Ausrichtung auf eine gemeinsame Sicherheit aller potenziellen Konfliktparteien ist. Eng verbunden mit dem jeweiligen NATO-Beitritt dieser Länder sind regelmäßig (im Übrigen äußerst kostspielige) Rüstungsmodernisierungen und die Ausrüstung der neuen Bündnispartner mit NATO-kompatiblen Waffensystemen sowie der Aufbau von neuen Militärstützpunkten und die Entwicklung entsprechender Einsatzkonzepte gegen den in dieser Region objektiv einzigen potenziellen externen Gegner, nämlich Russland. Die Beitrittsländer werden so als NATO-Mitgliedsstaaten ausnahmslos in das NATO-Militärsystem eingebunden und damit nicht nur aus der Sicht Russlands, sondern auch objektiv zu vorgeschobenen NATO-Militärbasen. Dies geschieht bezeichnenderweise entgegen allen Zusagen des damaligen US-Präsidenten George Bush sen. und seines Außenministers James Baker gegenüber dem damaligen sowjetischen Präsidenten Gorbatschow bei der Beendigung des Kalten Krieges und bei Abschluss der Charta von Paris im Jahre 1990.[20]

Die Missachtung des Konzepts gemeinsamer Sicherheit offenbart sich allen verbalen Beteuerungen zum Trotz objektiv auch in der von der US-Regierung Bush jun. in Gang gesetzten, von dem neuen US-Präsidenten Obama allerdings zwischenzeitlich suspendierten Einbeziehung Polens und Tschechiens in die im Aufbau befindlichen US-amerikanischen „Anti-Raketensysteme“. Objektiv bewirkt wird durch diese Vorgänge letztlich eine geostrategische Einkreisung Russlands.

Es ist alles andere als fern liegend, dass sich die in mannigfaltigen Formen vollziehende geostrategische Einkreisung Russlands[21] im Rezeptionshorizont der russischen Entscheidungsträger als eine Sicherheitslage wahrgenommen werden kann, die derjenigen vergleichbar ist, in der sich die US-Regierung im Oktober 1962 wähnte, als die damalige Sowjetunion Atomraketen auf Kuba, also im unmittelbaren geographischen Umfeld der USA, dislozierte, was nach der Begründung der sowjetischen Regierung geschah, um die USA von einem Angriff auf Kuba abzuschrecken. Ein Vorstück dazu gab es ja in Gestalt der im Jahr zuvor von der CIA organisierten und mit Billigung[22] des US-Präsidenten Kennedy erfolgten Landung bewaffneter Einheiten in der kubanischen „Schweinebucht“. Bekanntlich veranlasste die damalige Situation mit sowjetischen Atomraketen „vor der Haustür“ der USA die Kennedy-Administration im Oktober 1962, eine militärische Seeblockade rund um Kuba zu verhängen und mit starken Marinekräften durchzusetzen. Kennedy war dabei zu einer militärischen Invasion Kubas und einer gewaltsamen Zerstörung der dortigen sowjetischen Raketenstellungen für den Fall entschlossen, dass diese nicht unverzüglich abgebaut würden. Bei ihrem Vorgehen nahmen Präsident Kennedy und seine Regierung die Auslösung eines Nuklearkriegs bewusst in Kauf.[23] Ebenso war die sowjetische Regierung, wie später der Stabschef des Warschauer Pakts, General Gribkov, der während der Krise als hoher sowjetischer Offizier vor Ort in Kuba war, enthüllte, im Falle einer US-Invasion auf Kuba zu einem Nuklearschlag gegen die USA vorbereitet und entschlossen.[24] Dass es im Oktober 1962 im Verlaufe dieser extremen Krisensituation nicht zu einem atomaren Schlagabtausch und damit nicht zu einem die ganze Menschheit bedrohenden nuklearen Inferno kam, war nicht allein ein Ergebnis des Krisenmanagements, sondern vor allem auf besonders glückliche Umstände zurück zu führen. Das haben sowohl der damalige US-Justizminister Robert Kennedy, der von seinem Präsidentenbruder maßgeblich in das Krisenmanagement eingebunden worden war,[25] als auch der damalige US-Verteidigungsminister Robert McNamara in mehreren Publikationen[26] wiederholt eindringlich beschrieben. Auf solche „glücklichen Umstände“ und ihr ausnahmsloses Vorliegen in Krisensituation zu setzen und davon letztlich das Überleben der Menschheit und dieses Planeten abhängig zu machen, offenbart – zurückhaltend formuliert – geradezu hazardeurhafte Denkmuster und Verhaltenszüge.

Seit dem Ende des Kalten Krieges hat sich die nukleare Gegnerschaft zwischen den USA und Russland allerdings insoweit modifiziert, als beide Atommächte die Zahl ihrer Nuklearwaffensysteme verringert haben, vor allem der älteren Baujahre; die bestehenden werden jedoch fortlaufend modernisiert und weiterentwickelt. Beide Seiten haben zwar jetzt die Atomraketenstellungen und andere Zielobjekte des jeweiligen Gegners aus ihrer eigenen Zielplanung herausgenommen. Fachleute wie der frühere US-Verteidigungsminister Robert McNamara weisen jedoch darauf hin, dass ein „retargeting“, also eine Wiederhereinnahme dieser Ziele in die Zielplanung, binnen weniger Minuten erneut erfolgen kann.[27]

Die grundlegenden menschheitsbedrohenden Gefahren, die sich dann realisieren, wenn das Abschreckungssystem versagt („if deterrence fails“), bestehen damit fort. Hinzu kommen die besonderen atomaren Risiken des Nuklearterrorismus und der Proliferation. Diese haben sich heute eher verschärft, worauf unlängst in den USA die prominenten Ex-Politiker Henry Kissinger, George Shultz, William Perry und Sam Nunn in zwei fulminanten Artikeln im „Wallstreet Journal“[28] sowie in Deutschland der frühere Bundeskanzler Helmut Schmidt, der frühere Bundespräsident Richard von Weizsäcker, der ehemalige Außenminister und Vizekanzler Hans-Dietrich Genscher sowie der langjährige Bundesminister und Abrüstungsexperte der SPD Egon Bahr in einem gemeinsamen Artikel in der „Frankfurter Allgemeinen Zeitung“[29] zu Recht hingewiesen haben.

5. Es ist deshalb, zurückhaltend formuliert, hohe Zeit, sich endlich wieder zumindest der fundamentalen Differenz zu vergewissern, die gerade auch den Vätern und Müttern des Grundgesetzes bei der Formulierung des Art. 24 Abs. 2 GG bewusst war: Es geht um die fundamentale Differenz zwischen einem „System kollektiver Sicherheit“, das auf „gemeinsamer Sicherheit“ der potenziellen Konfliktparteien aufbaut, und einem Verteidigungsbündnis, das bis heute auf Konzepte der nuklearen (und nicht-nuklearen) Abschreckung setzt. Hieraus müssen dann die notwendigen praktischen Konsequenzen gezogen werden. Die bisherige einschlägige Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 24 Abs. 2 GG trägt leider in starkem Maße dazu bei, diese fundamentale Differenz zu verdunkeln.

* Mit Nachweisen versehene gekürzte Fassung des Vortrags des Autors zur Tagung „60 Jahre Grundgesetz“ der „Gustav-Heinemann-Initiative“ am 12. Juni 2009 in der „Erinnerungsstätte für die Freiheitsbewegungen in der deutschen Geschichte“ im Schloss Rastatt.

[1] Gustav Heinemann, Antrittsrede als Bundespräsident, im Wortlaut abgedr. in: Südd. Zeitung v. 2.7.1969, S. 7.

[2] Helmut Simon, Frankfurter Rundschau v. 06.01.2004.

[3] Solche ausdrücklichen Zulassungen im Sinne von Art. 87a Abs. 2 GG sind nur in folgenden Grundgesetz-Bestimmungen enthalten: Art. 87a Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 GG.

[4] So ausdrücklich der Rechtsausschuss des Dt. Bundestages in seinem schriftlichen Bericht zum Entwurf einer Notstandsverfassung, BTDrucks IV/2873, S. 13; BVerfG, Urteil vom 15. Februar 2006 1 BvR 357/05 – (Rn. 93), NJW 2006, 751.

[5] Vgl. auch BVerfG, Urteil vom 15. Februar 2006 a.a.O. Rn. 94; BVerwG, Urt. vom 26.9.2006 – BVerwG 2 WD 2.06 -, BVerwGE 127, 1.

[6] Vgl. dazu Claus Arndt, DÖV 1992, 618 [619]; Bähr, Verfassungsmäßigkeit des Einsatzes der Bundeswehr im Rahmen der Vereinten Nationen, 1994, S. 91 ff., 102 ff. m. w. N..

[7] Vgl. dazu Bähr, a.a.O., S. 91.

[8] Zu den Schwächen des Gewaltverbots vgl. u. a. Deiseroth, Vom Recht des Stärkeren zur Stärke des Rechts, in: Colneric u.a. (Hrsg.), Gewalt in Deutschland, Gewalt aus Deutschland, Hamburg, 1994, S. 127 (136ff) m. w. N..

[9] In der am 11.10.2001 vom amerikanischen FBI präsentierten Fahndungsliste wurden zwar 22 Personen als gesuchte Terroristen (mit Foto) aufgeführt, darunter u. a. auch Usama Bin Ladin; keiner der 22 vom FBI gesuchten Terroristen wird jedoch „in der Fahndungsausschreibung für die Selbstmordattentate auf das World Trade Center und das Pentagon verantwortlich gemacht“ (vgl. dazu die „Frankfurter Allgemeine Zeitung“ vom 12.10.2001, S. 6).

[10] BVerfGE 90, 286 (347-351).

[11] BVerfGE 90, 349.

[12] BVerfG, Urt. v. 22.11.2001 – 2 BvE 6/99 -, BVerfGE 104, 151 (zur neuen NATO-Strategie) und Urt. v. 3.7.2007 – 2 BvE 2/07 – (Tornado-Einsatz im Rahmen von ISAF in Afghanistan)

[13] Er wandte sich damit gegen einen Antrag des SPD-Abg. Menzel, mit dem die Ersetzung des im Entwurf der Vorschrift („Herrenchiemsee-Entwurf“) vorgesehenen Begriffs „gegenseitige kollektive Sicherheit“ durch „gemeinsame Sicherheit“ wegen der „politischen Belastung, die dieses Wort („kollektive Sicherheit“) – ob zu Recht oder zu Unrecht, mag dahingestellt bleiben – in den letzten Jahren in der europäischen Politik bekommen hat“, verlangt wurde.

[14] Vgl. 6. Sitzung des Hauptausschusses vom 19.11.1948, Sten. Prot. S. 71; JöR n.F. 1 (1951), S. 227 .

[15] Vgl. dazu meine Untersuchungen in: Die Friedenswarte 2000, 101 ff sowie in Umbach/Clemens (Hrsg.), Grundgesetz (Mitarbeiterkommentar) 2002, Art. 24 Abs. 2 GG Rn. 194 ff; ferner in: Wissenschaft und Frieden, 2009, S. 12 ff jeweils m. w. N..

[16] Vgl. etwa den Vorfall vom 26.9.1983, als der 44jährige Oberstleutnant Stanislaw Petrow die diensthabende Einheit der Kommandozentrale im Raketenwarnsystem Serpuchow-15 bei Moskau befehligte. Nach Mitternacht wurde plötzlich Atomalarm ausgelöst. Der sowjetische Oko-Satellit aus der Kosmos-1382-Klasse meldete gegen 0.40 Uhr den Anflug einer amerikanischen Minuteman-Rakete. Sekunden darauf folgten Hinweise auf den Start eines zweiten, dritten, vierten und fünften Geschosses, die alle geradewegs auf die UdSSR zusteuern. Dem diensthabenden Offizier bleiben in einem solchen Fall nur fünf bis zehn Minuten, um die Flugkörper zweifelsfrei zu identifizieren. Danach musste Juri Andropow, der damalige KPdSU-Generalsekretär und sowjetische Oberkommandierende, informiert werden. Hätte er sich zum Abwehrschlag entschlossen, wären sieben Minuten später Interkontinental-Raketen des Typs SS-18 in Richtung Washington, New York und diverser US-Militärbasen gestartet – wie es die geltende Doktrin von der „gesicherten gegenseitigen Zerstörung“ vorsah. Doch Oberstleutnant Petrov zögerte, weil das Bodenwarnsystem das vom Satelliten ausgesandte Signal nicht bestätigte. Möglich, dass der Satellit durch die Einwirkung kosmischer Strahlung irritiert wurde. „Man kann die Vorgänge unmöglich in ein paar Minuten gründlich analysieren“, erklärte Petrov den Vorfall zwanzig Jahre später, „sondern sich nur auf die Intuition verlassen“. In jener Nacht zum 26. September 1983 entschied Petrov intuitiv und ging von einem Fehlalarm aus. Stanislaw Petrov wurde für sein Handeln weder gerügt noch ausgezeichnet. Erst über zwei Jahrzehnte später verlieh ihm die US-amerikanische Association of World Citizens am 21. Mai 2004 „für die Verhinderung des Dritten Weltkrieges“ den „Weltbürgerpreis“. Auch danach noch ereigneten sich ähnliche Vorfälle, etwa am 25. Januar 1995, als russische Techniker auf ihren Radarschirmen den Abschuss einer US-amerikanischen Forschungsrakete von Andoya, einer kleinen Insel vor der norwegischen Küste aufspürten. Was auf ihren Radarschirmen wie die Spur weiterer Raketen aussah, waren die abgesprengten Stufen des Raketenantriebs dieser Forschungsrakete. Deren Start war zwar absprachegemäß den russischen Militärs vorher angekündigt worden, aber diese Ankündigung hatte die Techniker an den Radarschirmen aus einem nicht geklärten Grund nicht erreicht. Nur wenige Minuten später hätte der damalige – physisch schwer angeschlagene und alkoholabhängige – russische Präsident Boris Jelzin die Entscheidung über einen nuklearen Gegenschlag treffen müssen (vgl. dazu Markl, Atomkrieg aus Irrtum, in: http://wienerzeitung.at/app_support/print (26.5.2009)).

[17] Vgl. etwa die äußerst dramatische technische Panne, die sich am 9.11.1979 im Lage-Raum des US-Luftverteidigungskommandos ereignete. An diesem Tag meldete das „World Wide Military Command and Control System“ auf der elektronischen Anzeigetafel „Enemy attack“. Es entschlüsselte die Meldung als einen Atomangriff mit mehreren Raketen durch ein sowjetisches Atom-U-Boot im Nordatlantik. In kürzester Zeit trafen die US-Streitkräfte Vorbereitungen zum atomaren Gegenschlag. Die US-amerikanischen und kanadischen Abfangjäger waren bereits aufgestiegen, die Interkontinentalraketen abschussbereit, als sich herausstellte, dass die Computer fälschlich den Text eines Testbandes abgespielt hatten; vgl. Der Spiegel, Nr. 34 vom 28.4.1980, S. 198.

[18] „I want to say – and this is very important, at the end we lucked out. It was luck that prevented nuclear war. We came that close to nuclear war at the end.“ (so wörtlich in dem 2003 mit einem „Oscar“ preisgekrönten Film „The Fog of War. Eleven Lessons from the Life of Robert S. McNamara“ von Errol Morris, zit. nach: http://ecoglobe.ch/nuclear/d/drs15201.htm (26.05.2009); vgl. auch Robert McNamara/ James Blight, Wilsons Ghost, New York , 2001, S. 180 ff..

[19] Vgl. Der Palme-Bericht, Hrsg. von Olof Palme/H. Rogge, Berlin 1982.

[20] Vgl. Gorbatschow, Wie es war. Die deutsche Wiedervereinigung. Berlin, 1999, S. 102; vgl. ferner ders., in DIE WELT vom 12.März 1999, S. 6; auch der frühere außenpolitische Berater Gorbatschows, Tschernjajew, hat öffentlich darauf hingewiesen, dass Gorbatschow mehrmals mündlich zugesagt worden sei, dass es nicht zu einer Osterweiterung der NATO kommen werde (zitiert in FAZ vom 8.5.1995); vgl. ferner das Interview Gorbatschows mit der Bild-Zeitung vom 2.4.2009: „Gorbatschow: Kohl, US-Außenminister James Baker und andere sicherten mir zu, dass die NATO sich keinen Zentimeter nach Osten bewegen würde. Daran haben sich die Amerikaner nicht gehalten, und den Deutschen war es gleichgültig. Vielleicht haben sie sich sogar die Hände gerieben, wie toll man die Russen über den Tisch gezogen hat. Was hat es gebracht? Nur, dass die Russen westlichen Versprechungen nun nicht mehr trauen.“

[21] Vgl. dazu auch die Perspektiven des Sicherheitsberaters des früheren US-Präsidenten Jimmy Carter (und heutigen Beraters des US-Präsidenten Barack Obama) Zbigniew Brzezinski, Die einzige Weltmacht. Amerikas Strategie der Vorherrschaft, 1997: „Dieses riesige, merkwürdig geformte eurasische Schachbrett -das sich von Lissabon bis Wladiwostok erstreckt – ist der Schauplatz des global play.“ (ebd., S. 54 – 58) „[…] wobei eine Dominanz auf dem gesamten eurasischen Kontinent noch heute die Voraussetzung für globale Vormachtstellung ist.“[ebd., S.64] Und zwar einfach deshalb, weil Eurasien der mit Abstand größte Kontinent ist, auf dem 75 Prozent der Weltbevölkerung leben und der dreiviertel der weltweit bekannten Energievorkommen beherbergt. Brzezinski folgert deshalb: „Eine Macht, die Eurasien beherrscht, würde über zwei der drei höchst entwickelten und wirtschaftlich produktivsten Regionen der Welt gebieten.“ Außerdem sind „Amerikas potentielle Herausforderer auf politischem und/oder wirtschaftlichem Gebiet […] ausnahmslos eurasische Staaten.“ Brzezinski kommt deshalb zu dem Schluss, dass das erste Ziel amerikanischer Außenpolitik darin bestehen muss, „dass kein Staat oder keine Gruppe von Staaten die Fähigkeit erlangt, die Vereinigten Staaten aus Eurasien zu vertreiben oder auch nur deren Schiedsrichterrolle entscheidend zu beeinträchtigen.“[ebd. S. 283] Es gelte, „die Gefahr eines plötzlichen Aufstiegs einer neuen Macht erfolgreich (hinauszuschieben).“ Die USA verfolgten das Ziel, „die beherrschende Stellung Amerikas für noch mindestens eine Generation und vorzugsweise länger zu bewahren …“. Sie müssen „das Emporkommen eines Rivalen um die Macht (…) vereiteln.“[ebd. S. 304 -306].

[22] Vgl. McNamara, Blindlings ins Verderben, Hamburg 1987, S. 11.

[23] Vgl. Robert McNamara/J.G.Blight, a. a. O., 2001, S. 190.

[24] Vgl. dazu die Detailangaben bei McNamara/Blight, 2001, S. 190.

[25] Vgl. Robert Kennedy, Dreizehn Tage oder die Verhinderung des Dritten Weltkriegs, 1969.

[26] Vgl. Robert McNamara, 1987; vgl. auch Jonathan Schell, The Gift of Time, The Case for Abolishing Nuclear Weapons Now, New York 1998 (zit. nach der deutschen Ausgabe: J. S., Am Scheideweg. Die Atomwaffen und die Zukunft der Erde, Hamburg,1999, S. 56, 223.

[27] Robert McNamara, a. a. O., 2001, S. 181.

[28] Shultz/ Perry/Kissinger/ Nunn, in: The Wall Street Journal v. 4.1.2007 und v. 15.1.2008.

[29] Schmidt/von Weizsäcker/Genscher/Bahr, in: FAZ v. 9.1.2009, S. 10.

Der Beitrag Das Friedensgebot des Grundgesetzes erschien zuerst auf Humanistische Union.

In die rechtspolitische Diskussion über einen besseren Schutz von Whistleblowern – also von Insidern, die gravierende Missstände, Risiken oder Fehlentwicklungen aus ihrem beruflichen Umfeld aufdecken – ist in Deutschland Bewegung gekommen. Selbst der Begriff scheint sich in der deutschen Sprache allmählich einzubürgern. Die Anstöße dazu kommen aus drei Richtungen.

Das US-amerikanische SOX-Gesetz zwingt an der US-Börse notierte Unternehmen und ihre Tochtergesellschaften – auch wenn sie in Deutschland operieren – dazu, innerbetriebliche Regelungen zum Schutz von solchen Beschäftigten zu schaffen.

Das Antikorruptionsübereinkommen des Europarats zwingt alle Mitgliedsstaaten, „in ihrem innerstaatlichen Recht (vorzusehen), dass Beschäftigte, die den zuständigen Personen oder Behörden in redlicher Absicht einen begründeten Korruptionsverdacht mitteilen, angemessen vor ungerechtfertigten Nachteilen geschützt werden.“ Die Bundesregierung hat angekündigt, dieses Abkommen zu ratifizieren und umzusetzen.

Und drittens gibt es zivilgesellschaftlichen Druck. Vor allem die schockierenden Skandale im Bereich des Umwelt-, Gesundheits- und Verbraucherschutzes (u.a. BSE, Gammelfleisch, Müllverbrennung, Babynahrung), der großflächige, vielfach kaum aufdeckbare Missbrauch sensibler personenbezogener Daten in der Wirtschaft sowie die malade Situation vieler Pflegebedürftiger in Krankenhäusern und Einrichtungen haben in den letzten Jahren immer deutlicher sichtbar gemacht, wie wichtig Insider sind, die über gravierende Missstände die Alarmglocke läuten, in dem sie sich an zuständige Stellen oder notfalls auch an die Öffentlichkeit wenden, um Abhilfe zu erreichen (siehe auch Grundrechte-Report 2005). Die detaillierte Berichterstattung in den Medien über die Bedeutung dieser Whistleblower für die Aufdeckung solcher Missstände, die Stiftung und Vergabe eines Whistleblower-Preises und die Aktivitäten des „Whistleblower-Netzwerks“ haben dazu maßgeblich beigetragen.

Erste Schritte zum Infor­man­ten­schutz

Zur Umsetzung des Antikorruptionsübereinkommens des Europarats hat der deutsche Gesetzgeber zwischenzeitlich im Beamtenstatusgesetz vom 17. Juni 2008, das ab dem 1. April 2009 in Kraft treten wird, in § 38 Absatz 2 Nr. 3 normiert, dass die Verschwiegenheitspflicht von Beamten künftig nicht mehr gelten soll, „soweit … gegenüber der zuständigen obersten Dienstbehörde, einer Strafverfolgungsbehörde oder einer durch Landesrecht bestimmten weiteren Behörde oder außerdienstlichen Stelle ein durch Tatsachen begründeter Verdacht einer Korruptionsstraftat nach den §§ 331 – 337 StGB angezeigt wird.“

Das betrifft freilich nur einen – allerdings wichtigen – Ausschnitt des Whistleblowing. Artikel 9 des Europarats-Übereinkommens fordert darüber hinaus Schutzregelungen für alle Beschäftigten.

Die Gesetzgeber anderer Staaten haben diesen Weg bereits beschritten. Verwiesen sei insoweit nur auf den im Vereinigten Königreich bereits 1999 in Kraft getretenen „Public Interest Disclosure Act“ sowie Whistleblowerschutzgesetze in den USA, in Australien, Südafrika, Japan und jüngst auch in Frankreich. Dementsprechend ist es konsequent und zu begrüßen, wenn auch der deutsche Gesetzgeber – ähnlich wie der niederländische und der israelische – nunmehr Schutzregelungen für alle Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse anstrebt und diese Neuregelung nicht auf den Schutz von Anzeigen im Bereich der Korruption beschränkt.

Eine fraktionsübergreifende Initiative im Deutschen Bundestag und Teile der Bundesregierung erwägen die Einfügung einer Bestimmung in das BGB zum Schutz von Whistleblowern in Arbeitsverhältnissen („Informantenschutz“). Der bisher diskutierte Gesetzentwurf ist recht knapp. Der jetzige § 612 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) soll § 612 b BGB werden und an seiner Stelle soll eine neue Norm eingefügt werden. Kommt der Arbeitgeber einem innerbetrieblichen Abhilfeverlangen nicht nach, soll der Arbeitnehmer künftig ausdrücklich das Recht haben, sich an eine zuständige außerbetriebliche Stelle, also in aller Regel eine staatliche Behörde, zu wenden.

Schutz der Meinungs­frei­heit bleibt defizitär

Eine solche Gesetzesänderung würde – ungeachtet notwendiger Detailkritik – den rechtlichen Schutz von Whistleblowern in Deutschland verbessern. Ein wirksamer Whistleblower-Schutz verlangt zudem aber eine wirksame Garantie der Meinungsäußerungsfreiheit für alle Dienst- und Beschäftigungsverhältnisse. Es reicht nicht aus, wie bisher die grundrechtliche Meinungsäußerungsfreiheit nur „mittelbar“ über auslegungsfähige Generalklauseln oder unbestimmte Rechtsbegriffe des Arbeits- und Dienstrechts im Rahmen einer Abwägung mit anderen Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Es bedarf einer klaren und unmittelbaren Gewährleistung der Meinungsäußerungsfreiheit für alle Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse. Dabei muss die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) für Äußerungen im öffentlichen Bereich geltende Vermutungsregel beachtet werden: Bei allen Äußerungen,

• die nicht leichtfertig und nicht wider besseres Wissen erfolgen und die
• eine das öffentliche Interesse wesentlich berührende Frage betreffen,

spricht eine Vermutung für ihre Zulässigkeit.

In der Anhörung zu der geplanten „Informantenschutz“-Regelung im Juni 2008 des Bundestagsausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz war das Hauptargument gegen die Neuregelung die mögliche Rufgefährdung der Unternehmen durch falsche Medienberichte und negative Schlagzeilen aufgrund einer unberechtigten Anzeige. Wie bei jeder Rechtswahrnehmung ist es auch bei der Zuerkennung eines Anzeigerechts für Arbeitnehmer möglich, dass der einzelne davon in missbräuchlicher Weise Gebrauch macht, indem er etwa nach einer berechtigten Kündigung wegen Unzuverlässigkeit durch die Behauptung falscher Tatsachen über Betriebsabläufe Vergeltung übt. Vortäuschung einer Straftat, falsche Verdächtigung, üble Nachrede und Verleumdung sind jedoch gem. §§ 145d, 164, 186 und 187 StGB hinreichend mit Strafe bedroht und können auch zivilrechtlichen Schadensersatz auslösen. Der Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz verliert, muss über die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen hinaus mit einer weitgehenden Stigmatisierung rechnen. Die Bereitschaft zum Whistleblowing ist also von vornherein durch vielfältige Nachteile gedämpft. Hinzu kommt, dass bei der Verfolgung von Straftaten Staatsanwaltschaften und die sonstigen zuständigen Behörden größte Vorsicht walten lassen, bevor sie bei einem wegen wirtschaftlicher Erfolge geschätzten Unternehmen intervenieren.

Bei der rechtspolitischen Abwägung der möglichen Missbrauchsgefahr und des Nutzens eines Frühwarnsystems über Missstände kann das Urteil nur zugunsten des letzteren ausfallen, zumal keine rechtstatsächlichen Untersuchungen ein statistisch relevantes Gewicht missbräuchlicher Anzeigen bestätigen.

Literatur

Deiseroth, Dieter/Falter, Annegret (Hrsg.): Whistleblower in Gentechnik und Rüstungsforschung. Preisverleihung 2005 an Theodore A. Postol und Arpad Pusztai.
Berlin. 2006. ISBN-13: 978-3-8305-1262-2

Dies. (Hrsg.): Whistleblower in Altenpflege und Infektionsforschung. Preisverleihung 2007 an Brigitte Heinisch und Liv Bode. Berlin. 2007. ISBN: 978-3-8305-1455-8

Deiseroth, Dieter/Derleder, Peter: Whistleblower und Denunziatoren, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2008, D. 248 – 251

Deutscher Bundestag – Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (81. Sitzung am 4. Juni 2008. 16. Wahlperiode. Drucksache 16/81): Wortprotokoll der Öffentlichen Anhörung zum Thema „Regelung des Informantenschutzes für Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- u. Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften“
http://www.bundestag.de/ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_81/16-81_Protokoll.pdf

Der Beitrag Whistleblower-Schutz in Deutschland erschien zuerst auf Humanistische Union.

Mehr als 200 Richterinnen und Richter in Italien und in zwölf weiteren europäischen Ländern sind zwischen 2001 und 2006 vom italienischen militärischen Geheimdienst SISMI „beschattet“ worden. Die Computer und der E-Mail-Verkehr der Richter wurden „angezapft“. Teilweise sollen die SISMI-Agenten den Richterinnen und Richtern auch gezielte Fehlinformationen zugespielt haben. Dies geht aus einem Untersuchungsbericht hervor, den der Oberste Richterrat (CSM) Italiens, dem der italienische Staatspräsident vorsitzt, am 4. Juli 2007 einstimmig verabschiedet hat. Zu den 47 italienischen Opfern sollen vor allem jene Mailänder Staatsanwälte gehören, die Verfahren gegen den Ex-Ministerpräsidenten Silvio Berlusconi eröffneten und vom SISMI-Geheimdienst als „regierungsfeindlich“ eingestuft wurden. Zielobjekte von SISMI sollen auch zwei Staatsanwälte gewesen sein, die Strafverfahren gegen jenes CIA-Kommando betreiben, dem die Verschleppung des ägyptischen Predigers Abu Omar vorgeworfen wird, sowie Staatsanwalt Antonio Ingroia, der über die Querverbindungen zwischen Mafia und Politik in Italien ermittelte.

Illegale Aktionen des Militär­ge­heim­dienstes

Der italienische Militärgeheimdienst SISMI war in den vergangenen Jahren wiederholt in die öffentliche Kritik geraten. Die Vorwürfe betrafen unter anderem seine Mitwirkung an der Erstellung von gefälschten Beweismitteln für die US-Regierung über den angeblichen Erwerb von Uran durch das Saddam-Hussein-Regime im Niger („Nigergate“), illegale Abhöraktionen im Bereich der italienischen Telecom und seine Beteiligung an der Entführung des Muslim-Predigers Abu Omar durch CIA-Bedienstete. SISMI-Direktor General Nicoló Pollari ist im November 2006 durch die Prodi-Regierung von seinem Posten abgelöst und durch Admiral Branciforte ersetzt worden. Im Februar 2007 wurde Pollari wegen seiner möglichen Beteiligung an der Abu Omar-Entführung verhaftet. Zwischenzeitlich wurde er zusammen mit 26 CIA-Agenten vor einem Mailänder Strafgericht angeklagt. Aufgrund eines vor kurzem vom italienischen Parlament beschlossenen Änderungsgesetzes wird SISMI künftig seine Tätigkeiten unter der Bezeichnung „AISE“ („Agenzia informazioni e sicurezza esterna“ – Agentur für Informationen und äußere Sicherheit) fortführen.

Deutsche Staats­an­walt­schaft vermeidet Ermitt­lungen

Mitglieder der europäischen Richterorganisation MEDEL, zu der in Deutschland die Gruppe der in der Gewerkschaft Ver.di organisierten Richterinnen und Richter sowie die „Neue Richtervereinigung“ (NRV) gehören, haben in Italien, Frankreich und auch in Deutschland wegen des aufgekommenen Verdachts, von SISMI über Jahre hinweg ausgespäht worden zu sein, Strafanzeige bei den zuständigen Staatsanwaltschaften ihrer Länder gestellt.

Die Ermittlungen in Italien und Frankreich sind noch im Gange. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Bremen – Dezernat Organisierte Kriminalität – am 19. Oktober 2007 die Aufnahme von Ermittlungen von vornherein mit der Begründung abgelehnt, es bestehe kein „ausreichender Verdacht“ (Az. 352 Js 54910/07). Es fehle an der „Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts mit der Folge, dass ein Prozesshindernis besteht“. Sollten die in der Strafanzeige angesprochenen Taten tatsächlich begangen worden sein, liege der Handlungsort in Italien. Auch eine Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts über den „Erfolgsort“ (§ 9 Strafgesetzbuch, StGB) sei nicht gegeben. Beim Ausspähen von Daten handele es sich nicht um ein „Erfolgsdelikt“; denn unter Strafe gestellt sei nur das unbefugte Sichverschaffen von Zugang zu bestimmten Daten. Ein solches Sichverschaffen sei gegebenenfalls in Italien erfolgt. Zwar gelte das deutsche Strafrecht nach § 7 Absatz 1 StGB auch für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. In jedem Fall sei aber erforderlich, „dass eine bestimmte einzelne deutsche Person verletzt i.S.v. § 77 Absatz 1 StGB ist“. Die zur Anzeige gebrachten „Taten richteten sich, ihre Begehung unterstellt, gegen italienische Richter und Staatsanwälte“. Eine „mittelbare Betroffenheit dadurch, dass … (von der deutschen Anzeigenerstatterin) verfasste E-Mails mitgelesen wurden“, mache die davon Betroffenen in Deutschland „nicht zu Verletzten i.S.d. § 77 Absatz 1 StGB“.

Das Ausspähen von Daten bleibt ein Straf­tat­be­stand

In der Folgezeit hat sich der Verdacht, dass auch deutsche Richter und Staatsanwälte – entgegen der unbelegten Unterstellung der Bremer Staatsanwaltschaft – von den Ausspähaktionen der SISMI-Agenten betroffen waren, verdichtet. Noch im Juli 2007 teilte zwar die deutsche Bundesjustizministerin Brigitte Zypries der Gewerkschaft Ver.di mit, ihr italienischer Amtskollege, Justizminister Mastella, habe ihr anlässlich eines Treffens in Berlin versichert, „dass nach seinen Informationen keine deutschen Richter oder Staatsanwälte von den Abhörmaßnahmen betroffen gewesen seien“. Auch schriftlich habe Mastella ihr gegenüber erklärt, dass nach den bisher vorliegenden Informationen „keine deutschen Richter und Staatsanwälte abgehört worden sind.“ In einem weiteren an Ver.di gerichteten Brief schrieb Ministerin Zypries im November 2007 jedoch, am 15. Oktober 2007 sei ein Schreiben der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Rom an die Deutsche Botschaft in Rom weitergeleitet worden, das ihr jetzt vorliege. Daraus ergebe sich, dass nach dem aktuellen Stand der Ermittlungen von der „nachrichtendienstlichen Tätigkeit der SISMI-Mitarbeiter“… „auch deutsche Richter und Staatsanwälte betroffen gewesen“ seien.

Damit besteht ein offenkundiger Widerspruch zwischen den von Ministerin Zypries wiedergegebenen mündlichen und schriftlichen Äußerungen ihres italienischen Amtskollegen Mastella einerseits und dem von der Deutschen Botschaft weitergeleiteten Schreiben der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Rom andererseits: Waren von den SISMI-Maßnahmen denn nun deutsche Richter und Staatsanwälte betroffen oder nicht? Zudem fällt auf, dass die von Ministerin Zypries wiedergegebene Darstellung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Rom nicht präzise klarstellt, worin die „nachrichtendienstliche Tätigkeit der SISMI-Mitarbeiter“ konkret bestand, von denen also offenbar doch „auch deutsche Richter und Staatsanwälte betroffen gewesen sind“. Denn einerseits wird eingeräumt, diese „nachrichtendienstliche Tätigkeit“ habe „die Einsichtnahme in Material einschließlich Namen, Adressen, Kongresstätigkeit und E-Mails … umfasst“. Andererseits wird geltend gemacht, dies sei „über die Homepage der Organisation der europäischen Richterorganisation MEDEL“ geschehen, „ohne dass dabei Sicherungsmaßnahmen umgangen worden seien“. Wie muss man sich vorstellen, dass über eine allgemein allen Internetnutzern frei zugängliche Homepage der Zugriff auf E-Mails möglich sein soll? Wie kann ein Zugriff auf den dienstlichen und/oder privaten E-Mail-Verkehr zwischen europäischen Richtern und Staatsanwälten ohne Umgehung von Sicherungsmaßnahmen (z.B. Passwörter, Verschlüsselungen) stattgefunden haben? Dies aufzuklären, obliegt vor allem den Strafverfolgungsbehörden, die mit den entsprechenden Befugnissen und Mitteln ausgestattet sind.

Das geltende Recht bietet ihnen dafür eine hinreichende Grundlage. Für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen wurden, gilt das deutsche Strafrecht jedenfalls dann, „wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist“ (§ 7 Absatz 1 StGB). Ob und in welchem Ausmaße deutsche Richter und Staatsanwälte von der Ausspähung ihres privaten und dienstlichen E-Mail-Verkehrs durch SISMI-Agenten im Einzelfall betroffen waren, kann freilich nur durch entsprechende Ermittlungen der Strafverfolgungsorgane festgestellt werden. Ferner muss im Hinblick auf § 7 Absatz 1 StGB (Tatort im Ausland; Tatopfer deutsche Staatsangehörige) die Tathandlung in Italien „mit Strafe bedroht“ sein. Dies ist der Fall. Denn in Italien ist – ebenso wie in Deutschland (§ 202a StGB) – das Ausspähen von Daten ein Straftatbestand.

Lehnen die zuständigen Staatsanwaltschaften in Deutschland weiterhin die notwendigen Ermittlungsmaßnahmen und damit die Anwendung der strafrechtlichen Vorschriften ab, die zum Schutz der Grundrechte der von solchen Ausspäh-Aktionen Betroffenen geschaffen wurden, verfehlen sie ihre rechtstaatliche Aufgabe.

Literatur

Dieter Deiseroth, Staatliche Internet-Kriminalität im gemeinsamen Europa, in: Betrifft Justiz 2007, S. 151 ff.

Markus Hansen: Andreas Pfitzmann, Technische Grundlagen von Online-Durchsuchung und -Beschlagnahme, in: Deutsche Richterzeitung 2007, S. 225-228

Hans Leyendecker, Ermittlung gegen Italiens Militärgeheimdienst, in: Süddeutsche Zeitung vom 16. Oktober 2007

Peter Mühlbauer, Während der Amtszeit Silvio Berlusconis wurden auch die Justizbehörden vom Geheimdienst überwacht, in: Telepolis vom 11. Juli 2007 (www.heise.de/tp/r4/artikel/25/25685/1.html)

Hartmut Pohl, Zur Technik der heimlichen Online-Durchsuchung, in: Datenschutz und Datensicherheit 2007, S. 684-688

Der Beitrag Richter als Ausspähungsopfer des italienischen Geheimdienstes? erschien zuerst auf Humanistische Union.