Ich habe mich sehr über die Einladung zu den Berliner Gesprächen gefreut und möchte Ihnen eine kurze Einführung geben zu dieser so wichtigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu der Problematik des Individualarbeitsrechts bei den Kirchen. Es geht hierbei um zwei Entscheidungen bzw. um Entscheidungsverläufe, die ich kurz vorstellen möchte.

Verfah­rens­gang „Egenberger“

Das Verfahren Egenberger begann im Jahre 2013 mit einer Bewerbung und einer Stellenanzeige der evangelischen Kirche für eine Tätigkeit ohne Bezug zum kirchlichen Verkündungsauftrag. Es ging um ein Projekt zur Parallelberichterstattung zur Antirassismuskonvention. Die Anzeige als solche war ausgeschrieben nur für Personen, die der evangelischen Kirche angehören. Und dieses wurde dann vom Arbeitsgericht in Berlinⁱ als Verstoß gegen das AGG – das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – gewertet und eine Entschädigung von 2.000 Euro zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburgⁱⁱ hat diese Entscheidung aufgehoben, weil es den Kirchen und ihren Organisationen im Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts und in Übereinstimmung mit der Regelung des § 9 AGG überlassen bleibe, die Loyalitätsanforderungen unabhängig von der Art der Tätigkeit zu bestimmen. Das ist eine ganz zentrale Aussage: „unabhängig von der Art der Tätigkeit zu bestimmen.“

Im Revisionsverfahren legte dann das Bundesarbeitsgerichtⁱⁱⁱ diese Frage dem EuGH vor, um vom Gerichtshof zu erfahren, ob das Privileg der Selbstbestimmung es dem kirchlichen Arbeitgeber in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG erlaube, die Religionszugehörigkeit auch ungeachtet der Art der Tätigkeit zu verlangen. Soweit die erste Entscheidung.

Verfah­rens­gang „Chefarzt“

Es gibt dann die nächste Entscheidung, die parallel gelaufen ist und gleichzeitig eine noch viel längere Historie hat. Sie beginnt schon im Jahre 2009 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Dort wurde die Kündigung eines Chefarztes wegen Wiederverheiratung aufgehoben, weil sie sozial ungerechtfertigt sei.^iv Der katholische Krankenhausträger könne sich für die Ungleichbehandlung des katholischen Chefarztes gegenüber nicht katholischen Chefärzten nicht auf das Privileg aus § 9 AGG berufen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf^v hat die Berufung dagegen zurückgewiesen und das BAG^vi hat in der Revision das Düsseldorfer Urteil ebenso bestätigt. Daraufhin ist dann der kirchliche Träger zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gezogen, das die Entscheidung aufgehoben hat, und zwar mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf das spezifische Kirchenprivileg des Grundgesetzes, das sich aus Art. 140 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Art. 137 Abs. 3 der Weimarer Reichsverfassung ergibt.^vii Darin enthalten sei die Gewährleistung der uneingeschränkten korporativen Religionsfreiheit. Damit steht dieses Recht, sagt das BVerfG, über der allgemeine Religionsfreiheit, die auch Institutionen zusteht.

Daraufhin wurde diese Entscheidung an das BAG zurückgereicht. Dies hat die Angelegenheit dem EuGH vorgelegt mit der Frage, ob die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in Übereinstimmung stehen mit dem europäischen Recht, speziell mit Art. 4 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie Beschäftigung und Beruf (Diskriminierungsverbot). Um diese Auseinandersetzung zwischen BAG und BVerfG und später auch dem EuGH besser verstehen zu können, muss ich kurz einen Blick auf den Kontext, vor allem die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG, werfen.

Umsetzung der RL 2000/78/EG

Diese Richtlinie wurde 2000 in einem Paket mit zwei anderen Antidiskriminierungsrichtlinien vom Europäischen Rat erlassen. Alle Mitgliedsstaaten wurden verpflichtet, sie innerhalb von zwei Jahren umzusetzen. Das hat in Deutschland nicht so gut geklappt, weil es eine heftige Auseinandersetzung um diese Umsetzung gab. Es ging dabei um die Vertragsautonomie, aber auch das Kirchenprivileg hat dort eine wichtige Rolle gespielt. Vor allem wurde darum gerungen, wie das in der Richtlinie enthaltene Kirchenprivileg in das AGG zu übertragen ist. Herausgekommen ist eine Formulierung, die wir jetzt in § 9 Absatz 1 des AGG haben:

„… ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion … auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion … unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft … im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Es geht also um zwei verschiedene Varianten: Einmal um eine Ungleichbehandlung, die sich aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen selbst ergibt, und eine, die sich aus der Tätigkeit ergibt. Das weicht von dem Wortlaut der Richtlinie ab. Dort heißt es:

„Die Mitgliedstaaten können … Bestimmungen … beibehalten oder … vorsehen, … wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion … keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt.“

Schutz des Kirchen­pri­vi­legs im EU-Pri­mär­recht

Zum Kontext gehört auch der Schutz des Kirchenprivilegs im europäischen Primärrecht. Dem Recht der Europäischen Union (EU) ist das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen keinesfalls fremd. Es wird im Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG genannt, der sich auf die Amsterdamer Kirchenerklärung bezieht. Bei dieser Erklärung handelt es sich um einen Zusatz zum Amsterdamer Vertrag, der den Status der Kirchen entsprechend den nationalen Rechtsordnungen respektiert. Diese Erklärung nimmt Art. 17 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) au und macht sie damit zum Bestandteil der EU-Verfassung. Was das allerdings bedeutet, ist durchaus umstritten: Es gibt grundsätzlich entweder die Möglichkeiten, dass darin eine uneingeschränkte Akzeptanz des Status quo der jeweiligen Rechtsordnungen und der staatlichen Regularien der einzelnen Mitgliedsstaaten enthalten ist – und damit eine komplette Bereichsausnahme von der Diskriminierungskontrolle. Die andere Möglichkeit besteht darin, dem Kirchenprivileg die Stellung eines Abwägungskriteriums zwischen den zwei Rechtspositionen – dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und dem Diskriminierungsschutz der Arbeitnehmenden – zuzuweisen. Die Entscheidung bleibt in den EU-Verträgen offen.

Das deutsche Kirchen­pri­vileg

Für das weitere Verständnis muss erklärt werden, was das deutsche Kirchenprivileg eigentlich bedeutet. Wir haben tatsächlich im Grundgesetz eine Bezugnahme auf die Weimarer Reichsverfassung und die wiederum hat das Kirchenprivileg als Ausdruck des spezifischen Verhältnisses von Kirche und Staat so eingefügt, wie es in der Zeit der Staatenbildung im 19. Jahrhundert entstanden und tradiert worden ist. Hier ergibt sich ein historisch gewachsener Zwischenweg in Deutschland, der zwischen dem Staatskirchenmodell und dem Laizismus angesiedelt ist. Der Staat gewährleistet die Religionsfreiheit und fördert das Selbstbestimmungsrecht aller Religionsgemeinschaften, ohne eine besondere Religionsgemeinschaft zu privilegieren. Dieser staatliche Schutz des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen erstreckt sich auch auf alle ihnen zugehörigen Einrichtungen, also vor allem die christlichen Wohlfahrtsverbände wie Caritas und Diakonie, wenn diese sich auf Grund ihres religiösen Selbstverständnisses dazu berufen fühlen, ein Stück des Auftrags der Kirche in dieser Welt zu übernehmen. Daraus wurde dann das Recht abgeleitet, in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen die Einstellungsvoraussetzungen und die Dienstpflichten eigenständig festzulegen, so lange durch diese Festlegungen nicht die Grundpfeiler der Rechtsordnung angegriffen oder in Frage gestellt werden.

Das Subsi­dia­ri­täts­prinzip

Hinzu kommt ein wichtiger Grundsatz: das Subsidiaritätsprinzip. Es hängt unmittelbar mit dem Verhältnis von Kirche und Staat zusammen. Im Zuge der Säkularisierung im 19. Jahrhundert blieb den Kirchen nur noch der Bereich der Wohltätigkeit, in dem sie öffentliche Aufgaben übernehmen durften. Damit beteiligten sich die Kirchen auch führend am Ausbau des Gesundheitswesens, sowie der Behinderten- und Armenfürsorge. Aus dieser Tradition wuchs dann im Zusammenhang mit der katholischen Soziallehre und der Gründung der Bundesrepublik das Subsidaritätsprinzip – etwas wirklich sehr spezifisch Deutsches. Demnach sollten im Bereich der sozialen Aufgaben staatliche Institutionen erst und nur dann auf den Plan treten, wenn freie und damit vor allem freigemeinnützige Träger zur Übernahme der Versorgung nicht fähig oder bereit sind.^viii So kommt es, dass im Bereich der Sozialen Dienste bis heute mehr als zwei Drittel aller Aufgaben von kirchlichen Wohlfahrtsverbänden übernommen werden.^ix Bei Caritas und Diakonie arbeiten 1,3 Millionen Menschen und sind damit den beiden großen Kirchen zugeordnet. Abgesehen von der öffentlichen Hand sind die Kirchen tatsächlich die größten Arbeitgebenden der Bundesrepublik.

Die christliche Dienst­ge­mein­schaft

Für die beiden großen christlichen Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände ist das Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft prägend für die gesamte Ausgestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts. Der Dienst umfasst dabei nicht nur die Verkündung und den Gottesdienst, sondern auch den durch den Glauben motivierten Dienst am Mitmenschen.^x

Die christliche Dienstgemeinschaft ist arbeitsrechtlich festgeschrieben für die Caritas in der Grundordnung des kirchlichen Dienstes aus dem Jahr 2015 und für die evangelischen Träger in der Richtlinie des Rats über kirchliche Anforderungen für die berufliche Mitarbeit in der evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie aus dem Jahr 2016. Im Verhältnis zum weltlichen Recht beruht das kirchliche Arbeitsrecht auf der Annahme, Arbeitnehmer*innen geben mit Abschluss des Arbeitsvertrags ein Stück ihres Selbstbestimmungsrechts auf und verzichten freiwillig zu einem Teil auf die Ausübung ihrer Grundrechte. Eine so weitgehende Suspendierung der individuellen Grundrechte lässt sich nicht allein aus dem Recht auf Religionsfreiheit begründen, sondern nur aus dem überlieferten Kirchenprivileg, das weit über dieses Recht hinausgeht, weil es sich nicht mehr mit anderen Grundrechten messen muss.

Die Recht­spre­chung des BAG und des BVerfG vor „Egenberger“ und „Chefarzt“

Bevor ich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs komme, noch ein kurzer Blick auf die Rechtsprechung des BAG und des BVerfG vor den beiden Entscheidungen „Egenberger“ und „Chefarzt“.

Wir hatten in den 1980er Jahren zunächst eine Rechtsprechung des BAG^xi, die durchaus differenzierte zwischen der Nähe der Mitarbeiter*innen zum Verkündungsauftrag der Kirche einerseits und dem Recht der Kirchen andererseits, autonom und frei von staatlichem Einfluss arbeitsrechtliche Bedingungen zu bestimmen – und dies auch unterschiedlich gewertete. Die Wende kam mit einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1985^xii, in dem den Religionsgemeinschaften das unbedingte Recht zugewiesen wurde, für alle Beschäftigten die Anforderungen nach dem eigenen Selbstverständnis zu regeln und verbindlich vorzugeben. Damit wurde ein eigener Rechtsraum geschaffen, der eben auf das tradierte Kirchenprivileg gründete und der sich nicht mehr an anderen Grundrechten messen lassen musste. Diese Situation nannte Gregor Thüsing, ein eher konservativer leitender Arbeitsrechtler in Deutschland, „die uneinnehmbare Bastion des Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 WRV“^xiii.

Wesentliche Feststel­lung des EuGH im Fall „Egenberger“

Jetzt kommen wir zu den wesentlichen Feststellungen des EuGH in der „Egenberger“-Entscheidung vom 17.4.2018 (C-414/16). Die zentrale Feststellung ist zunächst: Es gibt keinen rechtsfreien Raum für die Kirchen. Sowohl die Antidiskriminierungsrichtlinie als auch der Art. 47 der Europäischen Grundrechte-Charta (GRC) verpflichten zu einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle des Diskriminierungsschutzes. Dies wird auch nicht durch den Art. 17 AEUV und die Amsterdamer Kirchenerklärung geändert. Auch diese entziehen den Diskriminierungsschutz nicht einer gerichtlichen Kontrolle. Jede Ungleichbehandlung wegen der Religion als berufliche Anforderung bedarf eines Bezugs zur Tätigkeit. Es genügt nicht, sich allein auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zu berufen.

Die kirchlichen Arbeitgeber haben das Recht, Anforderungen an die Loyalität zu stellen. Aber auch dieses Recht darf sich nicht allein aus dem Selbstverständnis der Kirchen ergeben, sondern es muss die Diskriminierungsverbote beachten – also letztlich auch einen Bezug zur Tätigkeit haben. Und durchaus sehr wichtig, weil es immer noch nicht selbstverständlich ist: der Diskriminierungsschutz des Art. 21 GRC hat zwingenden Charakter und kann nicht durch ein Kirchenprivileg suspendiert werden.

Ergänzende Feststel­lung des EuGH in der „Chefarzt“-Entschei­dung

In der Sache „Chefarzt“ vom 11.9.2018 (C-68/17) kommen noch weitere Aspekte hinzu, weil sie auch eine Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Mitarbeiter zu bewerten hatte. Die Wiederverheiratung war nur katholischen leitenden Mitarbeiter*innen verboten, nicht aber anderen Mitarbeiter*innen, die zum Beispiel evangelisch waren. Hier sagt der EuGH, dass die Differenzierung im Hinblick auf das loyale Verhalten der Beschäftigten in leitenden Positionen je nach ihrer Konfession oder auch Konfessionslosigkeit nur dann zulässig ist, wenn ein Zusammenhang mit der betreffenden Art der Tätigkeit besteht. Das hört sich ein bisschen abstrakt an. Gemeint ist, dass die Kirchen dann differenzieren dürfen, wenn es um unterschiedliche Tätigkeiten geht, wobei in dem einen Fall die Loyalitätsanforderungen angemessen sind und in dem anderen nicht. Es muss also ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen abverlangter Loyalität und Tätigkeit geben.

Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf das europäische Recht in der Auslegung des EuGH ist nichts Neues. Der EuGH hat auch in vielen anderen Konstellationen so entschieden: Es ist Aufgabe der nationalen Gerichte, selbst wenn sie sich dann von einer lang tradierten Rechtsprechung entfernen müssen, die eigenen Gesetze unionsrechtskonform auszulegen – soweit das irgend möglich ist. Wenn es nicht möglich ist – wegen eines zwingend entgegenstehenden Wortlautes etwa – dann bleiben diese Gesetze unangewandt.

Die Entscheidung geht auch noch darauf ein, dass die Richtlinie sehr wohl das Kirchenprivileg schützt, sowohl in der Formulierung des Art. 4 als auch im Erwägungsgrund 24. Aber es bindet die Privilegierung der Kirche an die Art oder die Umstände der ausgeübten Tätigkeit.

Umsetzung durch das BAG: Europa­rechts­kon­forme Auslegung oder Nicht­an­wen­dung von § 9 AGG

Es war Aufgabe des BAG, diese beiden Entscheidungen umzusetzen. Ich differenziere hier nicht durchgängig zwischen beiden Entscheidungen, weil es eine ganze Reihe von Formulierungen gibt, die im Grunde in die gleiche Richtung laufen.

Es waren verschiedene Fragen zu entscheiden. Die erste Frage war, ob eine europarechtskonforme Auslegung des § 9 AGG möglich ist oder ob in der Konsequenz des EU-Rechts dieser Paragraph nicht mehr angewendet werden darf. Interessanterweise kommt das BAG in den beiden Entscheidungen zu unterschiedlichen Konsequenzen. In der „Egenberger“ Entscheidung sagt das BAG noch, dass der deutsche Gesetzgeber das Religionsprivileg aus der Richtlinie in nationales Recht umsetzen wollte, indem er § 9 AGG so formuliert hat, wie ich es am Anfang gezeigt habe; aber er hat gedacht, er dürfe das, weil er sich auf den Erwägungsgrund 24 und damit auf die Amsterdamer Kirchenerklärung beruft. Das bedeutet dann, dass eine Ungleichbehandlung auch allein aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und ohne die Bindung an die Tätigkeit möglich ist. Diese Auffassung des deutschen Gesetzgebers missversteht jedoch den europäischen Gesetzgeber. Deswegen stimmt das Ergebnis nicht mit EU-Recht überein und kann auch nicht in diesem Sinne ausgelegt werden, weil der Wortlaut entgegensteht. Die Konsequenz ist, dass § 9 Abs. 1 AGG nicht mehr angewendet werden darf. Und damit ist auch die Privilegierung des kirchlichen Arbeitgebers hinfällig.

Das hat das BAG aber in der späteren „Chefarzt“ Entscheidung anders gesehen. Im Grunde genommen beginnt die Argumentation des Gerichts hier genauso: dass der nationale den europäischen Gesetzgeber falsch verstanden hat. Aber das ändert nach der Auffassung des BAGs ja nichts an der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung, die Vorgaben der Richtlinie umsetzen zu wollen. Deswegen dürfe man auch den § 9 Abs. 2 AGG einfach entsprechend der Vorgaben der Richtlinie auslegen. Das entspricht nämlich dem Willen des Gesetzgebers; er wollte ja eigentlich nicht dagegen verstoßen, sondern die Vorgaben umsetzen. Deswegen ist im Ergebnis der § 9 Abs. 1 AGG entsprechend den Vorgaben des EuGH zu Art. 4 der Richtlinie auszulegen.

Genau genommen geht das BAG damit den Weg, die Vorschrift des AGG in Abweichung vom Wortlaut auszulegen, weil der Wille des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Übereinstimmung mit EU-Recht gerichtet ist.

Verhältnis zwischen Verfas­sungs- und EU-Recht

Die zweite grundlegende Frage, die das Bundesarbeitsgericht zu prüfen hatte: ob ein solches Vorgehen, nämlich die Anwendung von europäischem Recht entgegen dem gesetzten Recht in Deutschland und vor allem auch entgegen den bisherigen Feststellungen des BVerfG, mit Verfassungsrecht vereinbar ist. Dazu gehört zunächst einmal die klare Aussage, dass die Position des EuGH nicht vereinbar ist mit der Position des BVerfG aus dem Jahr 2014 („Chefarzt“ Entscheidung), in der es ganz ausdrücklich als legitim betrachtet wird, dass die kirchlichen Arbeitgeber die Art der Loyalitätspflichten auch abgestuft nach Religionszugehörigkeit und auch im Hinblick auf Leitungspositionen frei festlegen dürfen. Dieser Widerspruch muss irgendwie aufgelöst werden. Dafür kommt es zunächst auf das Grundsätzliche an: Wie verhalten sich Verfassungsrecht und EU-Recht überhaupt zueinander? Klar ist: Dass europäische Recht hat Vorrang vor dem Verfassungsrecht, weil die Mitgliedsstaaten in bestimmten Bereichen nach dem Prinzip der Einzelermächtigung die Rechtssetzung auf die Europäische Union übertragen haben. Dazu gehört auch das Diskriminierungsrecht. Also hat das Diskriminierungsrecht der EU hier Vorrang. Dieser Vorrang gilt auch für das nationale Verfassungsrecht. Dieser Grundsatz findet sich auch eingeschrieben im deutschen Verfassungsrecht, wenn es in Artikel 23 Absatz 1 GG heißt:

„Zur Verwirklichung eines vereinten Europas wirkt die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet.“

Natürlich bleibt ein Spannungsverhältnis zwischen dem europäischen Recht und dem Verfassungsrecht wegen der Verbindlichkeit des Verfassungsrechts. Das ist sehr deutlich geworden in der Entscheidung vom Mai 2020 zur europäischen Zentralbank^xiv, in der das Bundesverfassungsgericht erstmalig gesagt hat, dass EU-Recht dem Verfassungsrecht dann nicht standhält, wenn das europäische Recht außerhalb der ihm zugewiesenen Zuständigkeit, also außerhalb seiner Kompetenz agiert. Das nennt man „ultra-vires“, im Sinne von ‚außerhalb der Mächte, die eine Institution hat‘.

Von daher war natürlich auch hier bereits genau zu prüfen, ob die Europäische Union mit der Setzung des Kirchenprivilegs innerhalb ihrer Kompetenzen gehandelt hat. Dazu kann man feststellen: Die Entscheidung des EuGH hat den Art. 4 der Antidiskriminierungsrichtlinie, also des Sekundär-Gesetzes, ausgelegt. Diese Antidiskriminierungsrichtlinie geht zurück auf das Diskriminierungsverbot, das sich in Art. 19 AEUV, also dem Primärrecht befindet. Das Primärrecht garantiert aber auch den autonomen Status der Kirchen in Art. 17. Das haben wir jetzt schon öfter gehört. Auch die Richtlinie bekennt sich zu diesem Kirchenprivileg. Nach der Auslegung des EuGH ist dies aber kein übergeordnetes, sondern ein Recht der Kirchen gleichwertig mit dem Diskriminierungsschutz der Arbeitnehmer*innen. Beide Rechte stehen sich auf gleichem Niveau gegenüber und müssen zu einem Ausgleich gebracht werden. Damit, so das BAG, ist der Rahmen einer möglichen Auslegung der Amsterdamer Erklärung zum Kirchenrecht nicht überschritten worden. Es kann zwar unterschiedliche Auslegungen geben, aber eine der möglichen Auslegungen ist die Gleichrangigkeit von Diskriminierungsschutz und Kirchenprivileg. Im Ergebnis liegt also keine „ultra-vires“-Entscheidung vor.

Verfassungsidentität

Der nächste zu prüfende Punkt war die Verfassungsidentität. Das bedeutet schlicht und einfach, dass eine Entscheidung des EuGH dann nicht verfassungsfest sein könne, wenn sie die absoluten Grenzen der deutschen Verfassung übergeht. Unsere absoluten Grenzen sind Art. 1 (die Menschenwürde) und Art. 20 (das Demokratiegebot) im Grundgesetz.

Hierzu sagt das BAG: Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen kann den Menschenwürdekern gar nicht treffen, weil die Menschenwürde einer Institution nicht zustehen kann, sondern nur individuellen Menschen. Deshalb kann sie nicht berührt sein, wenn es um das Recht der Kirchen geht. Beim Demokratieprinzip geht es vor allem darum, dass der Bundesrepublik auch unter der Neujustierung der Kirchenautonomie immer noch ein ausreichender Spielraum bleiben muss, um das Verhältnis zwischen Staat und Kirche eigenständig zu bestimmen und zu gestalten. Dazu sagt das BAG: Das tradierte Kirchenprivileg in unserer Verfassung nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 der Weimarer Reichsverfassung ist auch nur innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze garantiert. Das heißt: Auch die Verfassung gewährt den Kirchen keinen absolut rechtsfreien Raum. Die Grundsätze des kirchlichen Arbeitsrechts werden nicht berührt, solange das Recht erhalten bleibt, Loyalitätspflichten nach dem eigenen Selbstverständnis zu definieren und im Verkündungsbereich nach der Religionszugehörigkeit zu differenzieren. Das BAG geht damit im Grunde genommen wieder zurück zu seiner alten Rechtsprechung aus den 1980er Jahren. Das Kirchenprivileg stehe auch unter dem Gesetzesvorbehalt und ist gerichtlich überprüfbar. Zudem sei es völlig ausreichend, diesem Kirchenprivileg dadurch Rechnung zu tragen, dass die Kirchen im Verkündungsbereich die Anforderungen stellen können und praktisch nach der Religion unterschiedlich behandeln dürfen.

Europä­i­schen Grund­recht­echarta versus deutsches Verfas­sungs­recht

Jetzt kommen wir zum letzten Punkt. Das ist insofern ein wenig neu, weil die europäische Grundrechtecharta (GRC) erst mit dem Lissaboner Vertrag zum Bestandteil des europäischen Rechts geworden ist und wir eigentlich noch relativ wenig Erfahrungen mit der Stellung der europäischen Grundrechte haben, die jetzt in ein Verhältnis zum Verfassungsrecht gesetzt werden müssen. Die GRC gewährleistet einerseits in Art. 10 die Religionsfreiheit und andererseits im Art. 21 den Schutz vor Diskriminierung durch die Mitgliedsstaaten. Der Anwendungsbereich der GRC erfasst Diskriminierungen im Arbeitsleben, weil die Mitgliedstaaten der Europäische Union für diesen Bereich die Regelungskompetenz übertragen haben. Was wir in der Europäischen Union nicht finden, ist ein spezifisches und darüber hinaus gehendes Kirchenprivileg. So haben wir zwei Grundrechte, die sich im gleichen Rang gegenüberstehen, und gleichzeitig auch das Recht der einzelnen Bürger*innen unmittelbar aus der GRC, sich vor einem Gericht auf ihre Rechte berufen zu können. Rechtsfreie Räume sind nach der Grundrechtecharta ausgeschlossen.

Auch das stellt keinen Widerspruch zum deutschen Verfassungsrecht dar, weil auch das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG gleichrangig mit der kirchlichen Autonomie den Diskriminierungsschutz gewährleistet.

Was in den Entschei­dungen nicht reflektiert wurde

Ich komme zum Ende und weise nur noch auf einen Aspekt hin, der in den Entscheidungen des EuGH und BAG bislang nicht thematisiert wurde: Das Kirchenprivileg zielte in seinem arbeitsrechtlichen Kerngehalt stets auf den Verkündungsbereich. Bei den kirchlichen Institutionen hat sich zwischenzeitlich jedoch einiges geändert. Vor allem verfügen wir in Deutschland über kirchennahe Sozialagenturen, die staatliche Sozialfürsorge als quasi wirtschaftliche Unternehmen mit staatlichen Finanzmitteln betreiben. In vielen Regionen Deutschlands haben diese kirchennahen Einrichtungen sogar eine Monopolstellung, die nicht mehr in einer wirklichen Pluralität zu anderen, nicht kirchlich geprägten, Anbietern steht. Auch deshalb spricht meines Erachtens viel dafür, diesen ökonomisch ausgerichteten Bereich der Sozialwirtschaft als staatlich finanzierte Vorsorge zu betrachten und ihn aus dem Bereich der religiösen Verkündung herauszulösen. Das bedeutet natürlich auch, dass die Konstruktion der christlichen Dienstgemeinschaft auf den Prüfstand muss, weil sie vielleicht für diesen ökonomischen Bereich nicht mehr der richtige Ansatzpunkt ist.

Das vielleicht nur als kleiner Gedankenansatz für die weitere Diskussion, auf die ich mich freue. Ich danke Ihnen ganz herzlich.

Prof. Dr. Dorothee Frings war von 1997 bis 2017 Inhaberin des Lehrstuhls „Verfassungs-, Verwaltungs- und Sozialrecht für die Soziale Arbeit“ an der Hochschule Niederrhein. Arbeitsschwerpunkte im Bereich des Migrationsrechts, des Sozialrechts sowie des Antidiskriminierungsrechts mit den Querschnittsbereichen Gender, Behinderung, Religion und soziale Herkunft.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Handbuch Antidiskriminierungsrecht, FH-Verlag 2009 (zus. mit Degener, Dern, Dieball, Oberlies & Zinsmeister); Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben – Erkenntnisse, Fragen und Handlungsempfehlungen (2010, Expertise im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes); Die christliche Dienstgemeinschaft als Ausdruck institutioneller Religionsfreiheit oder als Diskriminierung (vorgänge 3/2013, S. 58–70); Diskriminierungsrisiken in der öffentlichen Arbeitsvermittlung (zus. mit Brussig & Kirsch, Baden-Baden).

Anmerkungen:

Der Beitrag Diskriminierungsschutz versus Selbstbestimmungsrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.) Die in den vergangenen Jahren von Politik und Medien herbeigeredete Armutsmigration entpuppt sich bei näherem Hinsehen als populistische Stimmungsmache. Verschiedene Studien weisen nach, dass es sich bei der Einwanderung aus den östlichen EU-Staaten um reguläre Arbeitsmigration im Rahmen der Freizügigkeit in der EU handelt.

Entgegen der für 2014 prognostizierten Masseneinwanderung aus dem Osten in das deutsche Sozialsystem kam es im Vergleich zu den Vorjahren lediglich zu einer moderaten Erhöhung der Zuwanderung aus Bulgarien und Rumänien um 24 Prozent (Brücker et al., 2014).

Wider alle medialen und politischen Stereotypen haben wir es eindeutig mit einer Arbeitsmigration zu tun: die Erwerbsquote ist gegenüber dem Vorjahr nochmals gestiegen und liegt derzeit bei ca. 72 bis 77 Prozent. Mit der Ausweitung der Erwerbstätigkeit ist allerdings auch der Bezug von Hartz IV-Leistungen etwas angestiegen (Brücker et al., 2014). Dies war insofern vorhersehbar, als mit der Freigabe des Zugangs zum Arbeitsmarkt zum Jahresbeginn 2014 nicht angemeldete Beschäftigungen in legale Arbeitsverhältnisse umgewandelt und neue Beschäftigungsverhältnisse eingegangen werden konnten. Ungelernte Arbeit ist aber oft so schlecht bezahlt, dass ergänzende Ansprüche auf Grundsicherung nach SGB II bestehen.

Die unterschiedlichen Studien kommen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass die EU-Wander_innen mehr in die Sozialversicherungssysteme einzahlen als sie an Leistungen beantragen und weniger öffentliche Dienstleistungen in Anspruch nehmen, als dem von ihnen geleisteten Steueranteil entspricht (OECD: Fiscal Impact of Migration, OECD International Migration Outlook, 2013; Geis et al. 2014: 12; Bonin, 2014). Das gilt selbst dann, wenn, wie in Schweden, der Zugang zu Sozialleistungen ohne Restriktionen besteht (Poptcheva, 2014: 25). In Deutschland verfügen 25 Prozent der Zuwander_innen aus Rumänien und Bulgarien über einen Hochschulabschluss, fast jeder Zehnte sogar über einen MINT-Abschluss(1) (Geis et al, 2014: 4, 7). Auch geringqualifizierte Wanderarbeitnehmer_innen haben einen mehrfachen Nutzen für die deutsche Wirtschaft. Sie können Engpässe füllen, arbeiten für ausbeuterische Entlohnung (Werkverträge z.B. in Schlachtereien; fingierte Arbeitszeiten im Hotelgewerbe; 24-Stunden-Betreuung zu Hause) und sind für Qualifizierungen in Engpasssektoren des Arbeitsmarkts (Gesundheit, Pflege) verfügbar.

Selbst wenn die Ausgaben für soziale Hilfen an EU-Wanderarbeiter_innen vorübergehend ansteigen würden, wäre dies ein marginales Problem für die Sozialhaushalte im Vergleich mit gesellschaftlicher Überalterung, geringer Erwerbsquote und den Herausforderungen globaler Migration und Flüchtlingsbewegungen (Nowaczek, 2010: 307). Verständlich sind die Visionen eines zusammenbrechenden Sozialstaates dennoch, fordert die Europäische Integration doch den Abschied von den gewohnten Zuordnungen von Menschen zu einem zuständigen und verantwortlichen Staat. Bislang wird grenzüberschreitende Migration ausschließlich als eine Bewegung von Individuen betrachtet, bei der die Bilanz in jedem Einzelfall zum wirtschaftlichen Nutzen der eigenen Gesellschaftsordnung ausfallen soll. Die Gesamteffekte von Grenzdurchlässigkeit und Mobilität werden dabei ausgeblendet.

Die Ausrichtung der Europä­i­schen Union und die globale Konkurrenz

Die Idee des europäischen Zusammenschlusses war und ist auf die wirtschaftlichen Belange der Mitgliedstaaten ausgerichtet. Ein grenzüberschreitend freier Markt verspricht die Entfaltung der Produktivkräfte, Wirtschaftswachstum, Wohlstand und soziale Sicherheit für die Bürger_innen (Frenz, 2012:  Mit dem Lissaboner Vertrag ist die EU in eine neue Phase eingetreten, in der es nicht mehr nur um den Zusammenschluss von Staaten zum wirtschaftlichen Nutzen der Beteiligten geht, sondern darum, gegen den eigenen Untergang im internationalen Konkurrenzkampf anzukämpfen, insbesondere gegenüber den erstarkenden asiatischen Ökonomien. Auf dem Gipfel von Lissabon wurde 2000 das Ziel proklamiert, Europa bis zum Jahr 2010 zum „wettbewerbsfähigsten Wirtschaftsraum der Welt“ zu machen (Süß, 2013:163).

Ein radikaler Europäischer Marktliberalismus soll in diesem Sinne den Weg frei machen für die Wanderung von Arbeitskräften zum Zwecke eines effizienten Ressourceneinsatzes (Kommission v. 15.11.2013, COM (2013) 837 final, S. 2). Die EU proklamiert zwar die Selbststeuerung des Marktes, bremst aber durch ihre Steuerungsinstrumente die Verbesserung der Lebensverhältnisse in den ökonomisch schwächeren Regionen(2)und fördert so die Wanderung in Regionen der Arbeitskräftenachfrage. Deutschland konnte so in der europäischen Krise in besonderem Maß von der Öffnung der Märkte nach Osten profitieren(3) und seine Führungsrolle in Europa ausbauen.

Die Freisetzung von Mobilität am Arbeitsmarkt ist nicht vereinbar mit einer selektiven Begrenzung des Rechts auf Freizügigkeit. Der Import einer gewissen sichtbaren Armut, meist nur vorübergehend und regional begrenzt, ist notwendiger Bestandteil dieser radikalen Marktliberalisierung. Die Angst vor dem Zusammenbruch der Sozialsysteme (Sinn, 2004; Welte, ZAR 2014: 190, Spindler, 2014) konnte noch nie empirisch belegt werden, bleibt aber ein ständiger Begleiter des gesamten EU-Erweiterungsprozesses.

Freizü­gig­keit für arbeit­su­chende Unions­bürger_innen

Ausgangspunkt für die Entwicklung der Europäischen Bewegungsfreiheit war die Freizügigkeit wandernder Arbeitnehmer_innen, Personen also, die sich mit einer festen Arbeitszusage in einen anderen Staat begaben. Die Rechtsprechung des EuGH hatte allerdings seit Beginn der 1990er Jahre Arbeitsuchende begrifflich den Arbeitnehmer_­innen zugeordnet, um dadurch der Arbeitnehmerfreizügigkeit als Grundfreiheit und wesentlichem Element des freien Marktes eine effektive Wirkung zu verleihen. „[Z]u dieser Freiheit gehört auch das Recht der Angehörigen der Mitgliedstaaten, sich in den anderen Mitgliedstaaten frei zu bewegen und sich dort aufzuhalten, um eine Stelle zu suchen.“ (EuGH v. 26.02.1991 – C–292/89 „Antonissen“; EuGH v. 04.06.2009 – C–22/08, C–23/08 „Vatsouras und Koupatantze“)

Auch im EU-Vertrag werden Arbeitsuchende ausdrücklich mit Arbeitnehmer_innen gleichgestellt (Art. 45 Abs. 3 lit. b AEUV). Die Unionsbürgerrichtlinie von 2004 enthält entsprechend ein unbedingtes Verbot der Aufenthaltsbeendigung, „solange die Unionsbürger nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden.“ (Art. 14 Abs. 4b). Entsprechend diesem Wortlaut wird das Aufenthaltsrecht für Arbeitsuchende in Deutschland mit der Neuregelung des Europäischen Freizügigkeitsgesetzes (FreizügG/EU v. 2.12. 2014, BGBl. I S. 1922) begrenzt auf „sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden“. (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a )

Aufent­halts­recht von „inaktiven“ Unions­bürger_innen

Auch wenn Unionsbürger_innen bei der Arbeitssuche nicht erfolgreich sind, wird ihr Aufenthalt nach sechs Monaten nicht formal illegal, da das Recht zum Aufenthalt zum Zweck der Arbeitsuche nicht automatisch erlöschen kann. Das Aufenthaltsrecht von Unionsbürger_innen entsteht zunächst von selbst (deklaratorisch) durch Einreise in einen anderen Mitgliedstaat, seine Beendigung ist aber nur durch einen Verwaltungsakt der Ausländerbehörde (konstitutiv) möglich (Janda, KritV 2011: 275, 284; Schreiber, NZS 2012: 647, 649; Dienelt in: Renner et al., 2013, § 4 FreizügG/EU, Rn. 37 f.; a. A. Thym, NZS 2014: 81). Im materiellen Sinne des EU-Rechts endet jedoch die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts, wenn keine ernsthafte und Erfolg versprechende Arbeitssuche mehr vorliegt. Es folgt der Übergang in den Status der Nicht-Erwerbstätigen, deren Aufenthalt nur beendet werden darf, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls die Sozialleistungen des Aufenthaltsstaates „unangemessen“ in Anspruch nehmen (Art. 14 Abs. 3 Unionsbürgerrichtlinie)(4). Hierbei sind die voraussichtliche Dauer und Höhe des Leistungsbezugs, die familiären Bindungen und die bereits bestehenden Verbindungen zum Aufnahmeland zu berücksichtigen. Die Einzelfallprüfung ist also zuerst hinsichtlich des Sachverhalts der Arbeitsuche und bei negativem Befund anschließend hinsichtlich des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Unangemessenheit“ des Sozialleistungsbezugs vorzunehmen. Anders als bei der Ermessensausübung unterliegen die Feststellungen der vollen gerichtlichen Nachprüfbarkeit (5)

Ein bestandskräftiger Feststellungsbescheid führt zur Verpflichtung, das Gebiet der Bundesrepublik zu verlassen, nicht aber zu einer Wiedereinreise-Sperre (Dienelt, in: Renner et al., 2013, § 5 Rn. 58.). Durch die Neuregelung des FreizügG/EU (v. 2.12.2014, BGBl. I S. 1922) wird nun eine neue Einreisesperre eingeführt (§ 7 Abs. 2), mit der die Vortäuschung des Rechts auf Freizügigkeit sanktioniert werden soll (§ 2 Abs. 7 FreizügG/EU). Diese Regelung ist medial zum Teil als Maßnahme zur Bekämpfung des Sozialleistungsbezugs in Deutschland präsentiert worden. Tatsächlich werden aber nur Fälle erfasst, in denen eine Erwerbsarbeit, ein Einkommen, ein Krankenversicherungsschutz oder bei Drittstaatsangehörigen auch ein Familienverhältnis zu Unionsbür­ger_innen bewusst vorgetäuscht werden. Die Regelung bietet keine Handhabe für Personen, die als Aufstocker_innen oder in einer Notlage Leistungen beantragen und denen ein Rechts- oder Ermessensanspruch auf diese Leistung zusteht. Selbst die schwangere Frau, die zum Zweck der Entbindung nach Deutschland einreist, täuscht deshalb keineswegs über ihr Aufenthaltsrecht, welches ihr für die ersten drei Monate bedingungslos zusteht (§ 2 Abs. 5 FreizügG/EU) und solange fortbesteht, bis es durch einen förmlichen Bescheid beendet wird. Die praktische Relevanz der Neuregelung wird daher begrenzt bleiben, zumal ihre Anwendung stets unter Beachtung der Vorgaben des EU-Rechts erfolgen muss.

Soziale Teilhabe von wandernden Unions­bürger_innen

Jaques Delors(6) hatte in den1980er Jahren die Idee des Sozialen Europas auf die Agenda gesetzt. Grundgedanke war dabei, dass der Marktliberalismus als Prinzip der EU zwangsläufig zu einer Asymmetrie zwischen Unternehmertum und arbeitender Bevölkerung führen müsse, die einen vergleichbaren sozialen Sprengstoff enthält, wie der Manchester-Kapitalismus des 19. Jahrhunderts. Die Kommission formulierte damals: „Sowohl Wettbewerbsfähigkeit als auch Solidarität müssen bei der Errichtung einer erfolgreichen Zukunft Europas Berücksichtigung finden (Kommission, 27.7.1994, European Social Policy – a Way Forward for the Union, COM (94) 333). Umgesetzt wurde dieser Ansatz nicht; bis heute bleibt die Organisation der Sozialsysteme in der ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art. 153 Abs. 3 a AEUV). Lediglich Initiativen zur Koordinierung der Sozialpolitik der Mitgliedstaaten (Art. 5 Abs. 3 AEUV) durch die Methode der „Offenen Koordinierung“(Art. 156 Abs. 2 AEUV) sieht der EU-Vertrag vor (Bodewig/Voß, EuR 2003: 310 ff.). Allerdings sind die Vorgaben hinsichtlich Haushalts- und Finanzpolitik keineswegs neutral gegenüber den Sozialstaatsstrukturen, zumindest lösen sie Wanderungen aus und schaffen damit auch neue Zuständigkeiten für den Sozialschutz. (Eichenhofer, SozSich 2014: 198, 202).

Existenz­si­chernde Leistungen für Arbeit­su­chende

Nach dem EU-Vertrag können Arbeitsuchende das Diskriminierungsverbot für Arbeitnehmer_innen nach Art. 45 AEUV für sich in Anspruch nehmen; hierdurch werden das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach Art. 18 und die Teilhaberechte als Unionsbürger_in nach Art. 20 AEUV konkretisiert (EuGH v. 23.03.2004 – C–138/02 „Collins“; EuGH v. 25.10.2012 – C–367/11 „Prete“; Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2011: Art. 45,Rn. 4). Die Diskriminierungsverbote des EU-Vertrags gelten jedoch nicht absolut, sie stehen unter dem Vorbehalt abweichender Regelungen im sonstigen EU-Recht (Art. 18 AEUV), dürfen aber nicht in ihrer Substanz eingeschränkt werden (Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2011: Art. 18, Rn. 38 ff.).

Die Unionsbürgerrichtlinie enthält ebenfalls ein Gleichbehandlungsgebot für Unionsbürger_innen (Art. 24 Abs. 1), ergänzt allerdings durch die Möglichkeit, den Sozialhilfebezug (auch die Leistungen nach SGB II gelten als Sozialhilfe, EuGH v. 11.11.2014, „Dano“) in den ersten drei Monaten und für Zeiten der Arbeitsuche auszuschließen (Art. 24 Abs. 2). Auch die Verordnung zur Koordinierung der Sozialen Sicherheit enthält ein Diskriminierungsverbot (Art. 4 VO 883/2004), welches sich auch auf Leistungen nach SGB II bezieht, soweit Unionsbürger_innen ihren rechtmäßigen Aufenthalt und ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland haben (jetzt klargestellt durch EuGH v. 11.11.2014 – C-333/13 „Dano“). Richtlinie und Verordnung wurden am selben Tag verabschiedet; eine Prüfung auf mögliche begriffliche oder inhaltliche Widersprüche erfolgte wohl nicht, sodass sich aus beiden Regelungen verschiedene Folgerungen für den Anspruch auf Leistungen nach SGB II ergeben.

Weiterhelfen kann hier die europäische Rechtsprechung. Nach der Einführung der Unionsbürgerschaft durch den Vertrag von Maastricht dehnte der EuGH (v. 23.03.2004 – C–138/02 „Collins“) den Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt aus, wenn sie zugleich objektiv der Erleichterung des Arbeitsmarktzugangs dienen. Die in diesem Urteil enthaltene Kernaussage wird seitdem in vielen Urteilen des Gerichts wiederaufgegriffen: Seit der Einführung der Unionsbürgerschaft ist es nicht mehr möglich, eine finanzielle Leistung, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll, aus dem Anwendungsbereich der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern auszunehmen (EuGH v. 23.03.2004 – C–138/02 „Collins“, Rn. 63; v. 15.09.2005 – C–258/04 „ Ioannidis“; v. 25.10.2012 – C–367/11 „Prete“.).

Es besteht jedoch keine Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers, derartige Leistungen von Anfang an bedingungslos zu gewähren. Zulässige Anforderung ist der Nachweis einer tatsächlichen Verbindung zum Arbeitsmarkt. So können die Mitgliedstaaten etwa verlangen, dass der Wohnort in den Aufnahmestaat verlegt wird. Es dürfen aber nur solche Anforderungen gestellt werden, die geeignet und erforderlich sind, um eine tatsächliche Verbindung der Anspruchsteller_innen mit dem Arbeitsmarkt des Aufnahmelandes zu prüfen. Die nachgewiesene Arbeitssuche während eines Zeitraums von drei Monaten bildet eine solche zulässige Anforderung (EuGH v. 11.07.2002 – C–224/98 „D’Hoop“; v. 23.03.2004 – C–138/02 „Collins“; v. 15.09.2005 – C–258/04 „Ioannidis“.).

Die tatsächliche Verbindung muss jedoch nicht zwangsläufig zum Arbeitsmarkt selbst bestehen, sie kann auch indirekt durch eine Verbindung (Integration) zum Aufnahmestaat bewirkt werden, z. B. durch eine bestehende familiäre Bindung (EuGH v. 21.07.2011 – C–503/09 „Stewart“; v. 25.10.2012 – C–367/11 „Prete“; im Ergebnis auch BSG v. 30.1.2013 – B 4 AS 54/12 R). Allerdings steht den Mitgliedstaaten bei Sozialleistungen, die allein in die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers fallen, ein „weites Ermessen in Bezug auf die Festlegung der Kriterien“ zu (EuGH v. 24.10.2013 – C–220/12, „Meneses/Region Hannover“).

Mit dem Vorlagebeschluss des BSG vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R) an den EuGH zu den Leistungsausschlüssen des SGB II soll u.a. geklärt werden, ob Einschränkungen oder Begrenzungen des Gleichbehandlungsgebotes auch aus anderen Rechtsquellen als der Verordnung selbst stammen können, insbesondere aus der Unionsbürgerrichtlinie, die sich auf dieselben Leistungen bezieht (in Art. 24 Abs. 2) wie die Verordnung (in Art. 70). In Betracht kommen auch Einschränkungen des Gleichheitsgebotes, die sich aus dem Verweis auf die Autonomie des nationalen Gesetzgebers ergeben, wenn Art. 70 Abs. 4 der Koordinationsverordnung bestimmt, dass die Leistungen „nach dessen Rechtsvorschriften“ gewährt werden.

Der EuGH wird auch zu klären haben, ob der nationale Gesetzgeber zulässigerweise typisierend annehmen darf, dass Personen während der Zeit der Arbeitssuche keine ausreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates aufweisen. Nur dann könnte der pauschale Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zulässig sein (so Bundesregierung, Schriftsatz v.30.9.2013 in der Sache EuGH C-333/13, Rn. 82).

Es lässt sich durchaus prognostizieren, dass Personen, die bereits einmal in Deutschland gearbeitet haben, denen der Arbeitnehmerstatus jedoch nicht mehr zusteht, kaum ohne eine genaue Prüfung des Einzelfalls vom Leistungsbezug ausgeschlossen werden können. Offen bleibt hingegen die Frage, wie die erstmalige Suche nach Arbeit zu bewerten ist und in welcher Weise der Rechtsanspruch auf Leistungen der Arbeitsmarktintegration (Art. 5 VO 492/2011) durch Ansprüche auf Geldleistungen zum Lebensunterhalt abgesichert werden kann. Ein völliger Ausschluss würde im Grunde zurückkehren zu einem restriktiven Wanderungssystem für Menschen, die schon über einen Arbeitsplatz verfügen oder sich mit der finanziellen Ausstattung von Tourist_innen auf die Arbeitsplatzsuche begeben.

Existenz­si­chernde Leistungen für inaktive Unions­bürger_innen

In jüngerer Zeit hatte der EuGH sich in der Sache „Brey“ (v. 19.9.2013 – C–140/12) mit den Ansprüchen eines „inaktiven“ (= ohne Bezug zum Arbeitsmarkt) deutschen Rentners in Österreich zu befassen. In Frage stand, ob Leistungen, die in den Geltungsbereich der Europäischen Sozialrechtskoordinierung fallen, unter allen Umständen am Ort des Wohnsitzes zu erbringen sind. Der EuGH nimmt hier sehr eindeutig Stellung gegen die Europäische Kommission und für die Position der Mitgliedstaaten. Die legitime Sorge der Mitgliedstaaten vor Wanderungen in besser ausgestattete Sozialleistungssysteme setze dem allgemeinen Diskriminierungsverbot Grenzen, die nicht in der Sozialrechtskoordinierung, sondern in der Unionsbürgerrichtlinie niedergelegt sind. Das Gericht betont jedoch auch, dass nicht die Inanspruchnahme von Sozialhilfe, sondern erst die Belastung des „Systems“ der Sozialhilfe(7) die Grenze für die Freizügigkeit bildet. Die Belastung soll bezogen auf den konkreten Einzelfall geprüft werden und nicht etwa im Rahmen grundsätzlicher Haushaltserwägung. Die Rechtsstellung von Unionsbürger_innen von der jeweiligen Haushaltslage eines Mitgliedstaates abhängig zu machen, dürfte auch völlig impraktikabel und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar sein. In der Konsequenz darf eine Sozialleistung davon abhängig gemacht werden, dass ein Freizügigkeitsrecht besteht. Erst wenn jedoch die konkrete Einzelfallprüfung ergibt, dass Sozialhilfe nach Grund, Umfang und Dauer unverhältnismäßig in Anspruch genommen wird, kann der Wegfall der Freizügigkeit festgestellt werden.

Anders fiel jedoch die Entscheidung zu den vom SG Leipzig (v.3.6.2013 – S 17 AS 2198/12 „Dano“) vorgelegten Fragen aus. Es handelt sich um einen Fall einer Unionsbürgerin, die von Anfang an keine Arbeit suchte und über keine finanzielle Absicherung verfügte. Über diese Vorlage hat der EuGH am 11.11.2014 entschieden (C-333/13). Nach der bisherigen Rechtsprechung war kaum zweifelhaft, dass Menschen ohne ein Recht zum Aufenthalt Leistungen der Sozialhilfe grundsätzlich verwehrt werden können. Überraschend bleibt jedoch, dass die Richter_innen des EuGHs ganz auf die Prüfung einer „unangemessene Inanspruchnahme“ verzichten. Bislang hatte der EuGH dem Unionsbürgerstatus eine grundlegende Bedeutung eingeräumt, die sich allein aus der staatsbürgerlichen Zugehörigkeit zu einem Mitgliedstaat ableitet (EuGH v. 20.9.2001 – C-184/99 „Grzelczyk“; EuGH v. 2. 10.2003 – -148/02 „Garcia Avello”; EuGH v. 8.3.2011 – C-34/09, „Zambrano“). Mit der Entscheidung „Dano“ wird der Schutz und die Solidarität reduziert auf Personen, die entweder erwerbstätig sind oder allein für ihren Unterhalt aufkommen können. Beunruhigend ist dabei der Abschied vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Farahat, VerfBlog 2014/11/11), der bislang in allen Entscheidungen des EuGHs als tragendes Querschnittsprinzip der Unionsrechtsordnung galt (EuGH v. 7.9.2004 – C-456/02 „Trojani“). Damit hat der EuGH auch ein politisches Statement gegen den Unionsbürgerstatus als Sozialbürgerschaft, und für eine reine Marktbürgerschaft abgegeben (so zustimmend Thym, VerfBlog, 2014/11/12,), orientiert an der Frage, welchen individuellen ökonomischen Nutzen wandernde Unionsbürger_innen mitbringen oder zumindest mitzubringen geeignet sind.

Die Gewähr­leis­tung eines menschen­wür­digen Existenz­mi­ni­mums für jeden Menschen in Deutschland

Durch die Verlagerung der rechtspolitischen Diskussion auf die Probleme des EU-Rechts geriet die Frage der verfassungsrechtlichen Verpflichtung zur staatlichen Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (BVerfG v. 9.2.2010 – 1 BvL 1/09; BVerfG v. 18.7.2012 – 1 BvL 10/10) so weit in den Hintergrund, dass sie in den Entscheidungen deutscher Sozialgerichte kaum noch thematisiert wird (z. B. auch nicht: LSG NRW v. 3.12.14 – L 2 AS 1623/14 B ER). 

Für Arbeitsuchende sollte derzeit der Grundsatz gelten, dass sich eine rechtlich ungeklärte Frage nicht zu Lasten der Anspruchsteller_innen auswirken darf. Die Regelungen des Grundsicherungsrechts geben vor, dass Leistungen (nach Ermessen) zu erbringen sind, wenn die Entscheidung von einer Frage abhängt, um die es auch bei einem Verfahren vor dem EuGH geht (§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Abs. 1 Nr. 1 SGB III).

Aber auch Personen, die sich nicht, noch nicht oder nicht mehr auf Arbeitssuche befinden, haben einen Anspruch auf Unterstützung in dem Umfang, in dem es durch die Menschenwürde geboten ist. Kernbereich der sozialen Hilfen zur Armutsbekämpfung ist in Deutschland ein lückenloses System der öffentlichen Verantwortung für ein menschenwürdiges Existenzminimum. Erfasst werden muss jede Person, die sich auf dem Territorium der Bundesrepublik aufhält, gleich ob die Notlage selbstverschuldet ist, oder ob eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Ausreise besteht (Greiser in JurisPK, 2014, Anhang zu § 23 Rn. 15.6). Nach dem Wortlaut der Ausschlussklauseln des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II ist diese Absicherung nicht durch Hartz IV-Leistungen möglich. Es muss also auf die Sozialhilfe zurückgegriffen werden, weil sonst das System der sozialen Sicherung ein Loch bekäme, welches mit der staatlichen Verantwortung für die Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren ist. Missverstanden wird hierbei gelegentlich der Gehalt der Ausschlussklausel im SGB XII: „Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen haben keinen Anspruch auf Sozialhilfe.“ (§ 23 Abs. 3 SGB XII). Diese Formulierung bedeutet anders als im SGB II nicht, dass keine Leistungen erbracht werden dürfen, sondern nur, dass über die Leistung und den Umfang nach Ermessen unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Schutzgebote zu entscheiden ist (BVerwG 10. 12. 1987 – 5 C 32/85; Coseriu, in Keikebohm et al., 2013: § 23 SGB XII, Rn. 14). Welche Leistungen dabei „unabweislich erforderlich“ sind, wird auch davon abhängen, ob der Leistungsbezug nur der Überbrückung einer vorübergehenden Notlage dient, oder ob es einer Person an jedweder längerfristigen Perspektive und stichhaltigen Begründung für den Aufenthalt fehlt.

Die Möglichkeit, den Leistungsanspruch aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen zu begründen (LSG Niedersachsen-Bremen v. 13.5.2014 – L 8 SO 129/14 B ER), ist für die Mitglieder von Staaten, die diesem Abkommen beigetreten sind, sicher richtig, trägt jedoch nicht zur Gewährleistung eines europaweiten Schutzanspruchs bei, weil dadurch ein unterschiedliches soziales Solidaritätsniveau innerhalb der EU geschaffen wird. Nach dem Grundsatz, dass Sozialleistungen, die den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates gewährt werden, auch allen übrigen EU-Bürger_innen zur Verfügung zu stellen sind (EuGH v. 15.1.2002 – C-55/00 „Gottardo“), müsste das bereits auf der Ebene des Europarats hergestellte Schutzniveau auch für die EU verbindlich werden.
Diskutiert wird hingegen, ob es sein kann, dass die sozialrechtliche Ausgrenzung zum Mittel der Erzwingung der Ausreise genutzt werden darf, zu einer Ausreise, die von den für Aufenthaltsfragen zuständigen Ausländerbehörden nicht verfügt wurde. Realistischerweise werden sich Ausreisen durch Leistungsentzug nicht erzwingen lassen, solange die Abfälle der deutschen Wohlstandsgesellschaft ein besseres Leben ermöglichen als die abgehängten Quartiere in Staaten wie Bulgarien und Rumänien.

Zuzulassen, dass sich gerade in den Großstädten Verwahrlosung, Krankheiten und Kinder ohne Bildung entwickeln, kommt den deutschen Sozialstaat deutlich teurer als eine Gewährleistung der Menschenwürde auch für diejenigen, die nicht aus dem Stand ihr Humankapital in Deutschland einbringen können. Letztlich kann die Verweigerung von Solidarität gegenüber Unionsbürger_innen auch dazu beitragen, dass immer mehr Menschen das Vertrauen in die Regelungskraft des staatlichen Systems verlieren und auf eigene Versorgungssysteme setzen.

Ausblick

Auf EU-Ebene existiert der Vorschlag, ein bestimmtes Mindestniveau des Schutzes vor Armut in allen Mitgliedstaaten verbindlich zu regeln. Eine solche Regelung widerspricht aber dem Marktliberalismus, der gerade auf die Wanderungsmotivation durch materielle Anreize setzt (Nowaczek in Black et al., 2010: 290, 307). Auch Vorschläge, einen europäischen Sozialfonds oder eine Art Versicherungssystem zu schaffen, welche Menschen im Wanderungsprozess und bis zur Arbeitsaufnahme absichern, werden von den Mitgliedstaaten aus Angst vor den Kosten und vor Fehlanreizen abgelehnt (Poptcheva, 2014:29).

Eine andere, die Sozialsysteme in Europa ernsthaft bedrohende Lösung fordert der britische Finanzminister Osborne: „Die Finanzkrise hat dramatisch die Verschiebungen der tektonischen Platten in der Weltwirtschaft beschleunigt.“ Europa stehe für sieben Prozent der Weltbevölkerung, 25 Prozent der weltweiten Wirtschaftsleistung und 50 Prozent der weltweiten Sozialleistungen. „So kann es nicht weitergehen“, sagte Osborne (dpa 15.1.2014). Hierin kommt zum Ausdruck, dass sich Europa auf die Dauer nicht in einzelne voneinander abgeschottete Sozialsysteme aufteilen lässt, wenn die Wirtschaftsunion funktionieren und am Weltmarkt bestehen will. Mit einer radikalen Absenkung des Sozialniveaus für alle in Europa würde die EU den brüchigen sozialen Frieden aufs Spiel setzen und damit auch ihre internationale Konkurrenzfähigkeit. Selbst diejenigen, die meinen, das deutsche Sozialsystem als nationale Errungenschaft schützen zu müssen, werden auf längere Sicht der Einsicht nicht entgehen können: „Europa ist nur als soziales Europa zu haben.“ (Eichenhofer, SozSich 2014, 198, 205)

PROF. DR. DOROTHEE FRINGS   studierte Rechtswissenschaften in Berlin, Hamburg und Bologna. Von 1983 bis 1997 war sie als selbständige Rechtsanwältin mit dem Schwerpunkt Migrationsrecht tätig. Seit 1997 ist sie Professorin für Verfassungs-, Verwaltungs- und Sozialrecht an der Hochschule Niederrhein, Fachbereich Sozialwesen. Sie übernahm die wissenschaftliche Begleitung von Forschungsprojekten der EU und des Bundes und ist in der Weiterbildung im Bereich des Migrations-, Sozial- und Antidiskriminierungsrechts aktiv. Wichtige Veröffentlichungen zum Thema: Sozialrecht für Zuwanderer, Nomos, 2008; Ausländerrecht für Studium und Beratung, 2. Aufl., FH-Verlag, 2012 (zusammen mit Elke Tießler-Marenda); Sozialrecht für die Soziale Arbeit, 3. Aufl., Kohlhammer 2015; Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr. 883/2004, ZAR 2012, S. 317.

Literatur

Bodewig, Th./Voß, Th.(2003): Die „offene Methode der Koordinierung” in der Europäischen Union – „schleichende Harmonisierung” oder notwendige „Konsentierung” zur Erreichung der Ziele der EU?, EuR 2003, 310 ff.

Bonin, H. (2014): Der Beitrag von Ausländern und zukünftiger Zuwanderung zum Staatshaushalt, Bertelsmann Stiftung, 2014, http://www.bertelsmann-stiftung.de/de/ publikationen/publikation/did/der-beitrag-von-auslaendern-und-kuenftiger-zuwanderung-zum-deutsch (abgerufen am 5.1.2015).
Brücker, H./Hauptmann, A./Vallizadeh, E., IAB (Hrsg.)(2014): Zuwanderungsmonitor Bulgarien und Rumänien, November 2014, www.iab.de (abgerufen am 5.1.2015).

Coseriu, P. (2013), in: Keikebohm, R./Spellbrink, W./Waltermann, R.: Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl., 2013, München.

Dienelt, K. (2013) in: G. Renner/J. Bergmann/K. Dienelt, Ausländerrecht, Baden-Baden.

Eichenhofer, E.: Sozialleistungen für Zuwanderer aus der EU, SozSich 2014, 198 ff.

Epiney, A. (2011), in C. Calliess/M. Ruffert, EUV/AEUV, Kommentar, 4. Aufl., München.

Farahat, A. (2014): Auf Kollisionskurs – Die Unionsbürgerfreizügigkeit und der Kampf gegen den vermeintlichen „Sozialtourismus“ in der Rs. „Dano“, VerfBlog, 2014/11/12, http://www.verfassungsblog.de/eu-freizuegigkeit-als-rechtliche-konstruktion-nicht-als-soziale-imagination/#.VGjl7smwSW9 (abgerufen am 5.1.2015).

Frenz, W. (2012): Handbuch Europarecht 1 – Europäische Grundfreiheiten, Heidelberg.

Geis, W./Kemeny, F.(2014): 12 Gründe für Zuwanderung, IW Policy Paper 2/2014.

Greiser, J.(2014): in JurisPK, Anhang zu § 23.

Institut für Wirtschaftsforschung (2014), Policy Paper 2/2014.

Janda, C.: Soziale Sicherung für Migranten unter besonderer Berücksichtigung der Unionsbürgerschaft, KritV 2011, 275

Nowaczek, K. (2010) in: Black,Rr./Engbersen, G./Okólski, M./Pantiru, C. (Eds.): A Continent Moving West? EU Enlargement and Labour Migration from Central and Eastern Europe, Amsterdam.

OECD (2014), Fiscal Impact of Migration, OECD International Migration Outlook, 2013¸ IW-Policy Paper 2/2014.

Poptcheva, E-M. (2014): Freedom of movement and residence of EU citizens. Access to social benefits, European Parlamentary Research Service, 2014, http://www.eprs.ep.parl.union.eu (abgerufen am 5.1.2015).

Schreiber, F: Europäische Sozialrechtskoordinierung und Arbeitslosengeld II-Anspruch, NZS 2012, 647.

Sinn, H.-W.(2004): Freizügigkeitsrichtlinie: Freifahrt in den Sozialstaat, ifo Standpunkt 53.

Spindler, H. (2014): Warum ist eigentlich die Zuwanderung direkt in ein soziales Fürsorgesystem in Europa und in Deutschland so unklar und missverständlich geregelt, Nachdenkseiten, 18.3.2014, http://www.nachdenkseiten.de/?p=21125.

Süß, R.: Supermacht EU – zwischen Illusion und Albtraum; in Sauer/Wahl: Welche Zukunft hat die EU, 2013, S. 160, 165.

Thym, D.: EU-Freizügigkeit als rechtliche Konstruktion – nicht als soziale Imagination, VerfBlog, 2014/11/12, http://www.verfassungsblog.de/eu-freizuegigkeit-als-rechtliche-konstruktion-nicht-als-soziale-imagination/#.VGjl7smwSW9 (abgerufen am 5.1.2015).

Thym, D.: Sozialleistungen für und Aufenthalt von nichterwerbstätigen Unionsbürgern, NZS 2014, 81.

Welte, H-P.: Rechtsverlust und Nichtbestehensfeststellung nach erfolgloser Arbeitssuche, ZAR 2014: 190.

Anmerkungen

(1) MINT-Abschlüsse sind die begehrten Studiendiplome in den Fächern Mathematik, Ingenieurswissenschaften, Naturwissenschaften und Technik.

(2) Z.B. Vorschlag der Kommission an den Rat für den vorsorglichen Beistand an Rumänien v. 10.10.2013 COM (2013) 708 final: Begrenzung der Lohnentwicklung im öffentlichen Sektor, Privatisierung von Staatsbetrieben, Liberalisierung des Energiemarktes, Infrastrukturverbesserung für ausländische Direktinvestitionen, Anhebung des Rentenalters. Dem wandernden Kapital wird die Produktionsverlagerung erleichtert durch niedrige Steuern (Bulgarien Einheitssteuer von 10 %), gesetzliche Mindestlöhne, die sowohl in Bulgarien als auch in Rumänien unter 200 Euro im Monat liegen (Schulten: WSI-Mindestlohnbericht 2012 – Schwache Mindestlohnentwicklung unter staatlicher Austeritätspolitik, WSI-Mitteilung 2/2012, S. 124 ff.; Eurostat 2013). Der Aufkauf von großen landwirtschaftlichen Flächen durch deutsche Investoren in Bulgarien und Rumänien wird durch EU-Subventionen gefördert (Gerke, J.(2014): Landwirtschaftliche Großgrundbesitzstrukturen in Europa: Entstehungsbedingungen und weitere Entwicklung, Die Freie Welt, http://www.freiewelt.net/landwirtschaftliche-grossgrundbesitzstrukturen-in-europa-entstehungsbedingungen-und-weitere-entwicklung-10049089/, aufgerufen 5.1.2015).

(3) E.on (größter deutscher Energiekonzern) hat ab 2004 die Privatisierung des bulgarischen Energiemarktes betrieben und 2012 an ein tschechisches Energieunternehmen verkauft. Heute liegen die durchschnittlichen Energiekosten pro Haushalt bei 100 € monatlich. In Rumänien gehört E.on weiterhin zu den führenden Energieanbietern. Der Export konzentriert sich in Rumänien neben der Energieversorgung auf Kfz-Zulieferer und Einzelhandel. 20.000 Unternehmen mit deutscher Beteiligung im Wert v. 4,11 Mrd. Euro, Handelspartner Nr. 1 mit einem Volumen von 18 Mrd. € (lt. Auswärtiges Amt).

(4) Dieses Verständnis der gegenüber Art. 7 erweiterten Freizügigkeit durch Art. 14 Unionsbürgerrichtlinie wird durch die Entscheidung des EuGH v. 11.11.2014 – C-333/14 „Dano“ ernsthaft in Frage gestellt.

(5) Unrichtig sind insoweit die Verwaltungsvorschriften zum FreizügG/EU Nr. 5.5.1.2.

(6) Französischer Sozialdemokrat, gilt als Baumeister der Wirtschaft- und Währungsunion.

(7) S. „a burden on the social assistance system“ in der englischen Fassung und „une charge pour le système d’assistance sociale” in der französischen Fassung.

Der Beitrag Soziale Teilhabe wandernder Unionsbürger_innen (vollständig) erschien zuerst auf Humanistische Union.

Für die beiden großen christlichen Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände ist das Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft prägend für die gesamte Ausgestaltung kirchlichen Arbeitsrechts. Im Verhältnis zum weltlichen Recht beruht die Dienstgemeinschaft auf der Annahme, Arbeitnehmer_innen gäben mit Abschluss des Arbeitsvertrages ein Stück ihres Selbstbestimmungsrechts auf und verzichteten freiwillig zu einem Teil auf die Ausübung ihrer Grundrechte.

Leider steht dieser Artikel nur in der Kaufversion der Zeitschrift vorgänge zur Verfügung. Sie können das Heft hier im Online-Shop der Humanistischen Union erwerben: die Druckausgabe für 14.- € zzgl. Versand, die PDF-/Online-Version für 5.- €.

Der Beitrag Die christliche Dienstgemeinschaft als Ausdruck institutioneller Religionsfreiheit oder als Diskriminierung wegen der Religion, des Geschlechts und der Herkunft erschien zuerst auf Humanistische Union.