Wenn es um die Einführung digitaler Überwachungs- bzw. Ermittlungsbefugnisse geht, wird oft der Vergleich mit den Befugnissen in der analogen Welt gezogen – frei nach dem Motto: was an Überwachungsmöglichkeiten für die klassische Briefpost möglich war, muss auch für den Mailverkehr gelten. Gerade die Online-Durchsuchung von IT-Geräten zeigt jedoch, dass die digitalen Grundrechtseingriffe viel gravierender sein können, als dies in der „realen Welt“ (zumindest der Bundesrepublik) jemals zulässig war. Fredrik Roggan verdeutlicht dies im folgenden Beitrag anhand des heimlichen Zugriffs auf den Wohnraum, der zur Umsetzung von Online-Durchsuchungen manchmal technisch notwendig scheint.

I. Einleitung

Wenn eine Sicherheitsbehörde sich den Zugriff auf ein Tagebuch verschaffen möchte, das sich in einer Wohnung befindet, so bedarf es zunächst des Betretens dieser Räumlichkeit, ihrer Durchsuchung und schließlich des physischen Zugriffs zwecks späterer Inaugenscheinnahme. Keinerlei Zweifel besteht daran, dass dieses Vorgehen mit einem Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) verbunden ist.

Möchte dieselbe Sicherheitsbehörde einen in demselben Raum befindlichen Computer oder auch ein Smartphone im Rahmen einer Online-Durchsuchung heimlich überwachen, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) das Wohnungsgrundrecht nicht ohne weiteres (dazu aber im Folgenden) betroffen, weil der Zugriff auf die darauf gespeicherten Informationen unabhängig von seinem Standort erfolgen kann. Ein raumbezogenes Grundrecht wie Art. 13 Abs. 1 GG vermag die spezifische Gefährdung solcher Daten durch staatliche Ermittlungsmaßnahmen nicht abzuwehren. Diesen Umstand nahm das BVerfG zum Anlass, das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (kurz: IT-Grundrecht) aus der Taufe zu heben.[1]

Auf den allerersten Blick haben die Zugriffe auf das eingangs genannte Tagebuch sowie derjenige auf den Computer also keinerlei grundrechtliche Schnittmenge. Diese Perspektive ändert sich jedoch schnell, wenn das (heimliche) Auslesen des informationstechnischen Systems nur dadurch möglich wird, indem zur Vorbereitung dieser Maßnahme ein physischer Zugriff auf das Gerät erfolgen muss. Dieses Problem wird in der bereits angeführten Rechtsprechung des BVerfG auch bereits angesprochen: Wenn und soweit Mitarbeiter der Ermittlungsbehörde in eine als Wohnung geschützte Räumlichkeit eindringen, um ein dort befindliches informationstechnisches System physisch zu manipulieren, ist das Wohnungsgrundrecht unzweifelhaft betroffen. Ein weiterer Anwendungsfall des Art. 13 Abs. 1 GG wäre die Infiltration eines informationstechnischen Systems, das sich in einer Wohnung befindet, um mit Hilfe dessen bestimmte Vorgänge innerhalb der Wohnung zu überwachen, etwa indem die an das System angeschlossenen Peripheriegeräte wie ein Mikrofon oder eine Kamera genutzt werden.[2] Im ersten Fall ist das Wohnungsgrundrecht lediglich in der Vorbereitung der Ermittlungsmaßnahme betroffen, im zweiten auch im Rahmen der Durchführung.

Ganz offensichtlich kann der physische Zugriff auf zu überwachende informationstechnische Systeme also mit Eingriffen in das Wohnungsgrundrecht verbunden sein. Oder mit anderen Worten: In allen Fällen, in denen es den ermittelnden Personen nicht gelingt, auf das informationstechnische System außerhalb einer dem Wohnungsgrundrecht unterfallenden Räumlichkeit zuzugreifen, muss dieser Zugriff eben innerhalb einer Wohnung (wozu auch Betriebs- und Geschäftsräume zählen) erfolgen. Deshalb können Maßnahmen der Online-Durchsuchung (und übrigens auch der nicht näher thematisierten Quellen-TKÜ) sehr wohl eine Schnittmenge von Wohnungs- und IT-Grundrecht besitzen. Für beide Eingriffe gilt es, verfassungskonforme gesetzliche Regelungen zu finden. Dies ist bislang auf der Ebene des Bundesrechts überhaupt noch nicht der Fall, auf Landesebene lediglich sehr vereinzelt.

II. Zur Bedeutung des physischen Zugriffs

Für eine Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme wird eine spezielle Überwachungssoftware („Trojaner“) benötigt. Über deren technische Details und Funktionsweise ist kaum etwas bekannt, es handelt sich um ein gut geschütztes Geheimnis. Das gilt nicht nur für die Überwachungssoftware als solche, sondern auch für die Frage, auf welche Weise ein auszuspähendes IT-System infiltriert werden kann. Diese Geheimhaltung ist folgerichtig, weil beispielsweise das Bekanntwerden der Funktionsweise bzw. technisch-spezifischen Eigenschaften des Trojaners seinen Einsatz gefährden oder sogar verhindern könnte.[3] Beispielsweise ließen sich IT-Systeme wirksam schützen, indem die Überwachungssoftware von den zu infiltrierenden Systemen anhand spezifischer Merkmale erkannt würde. Wer ein solches technisches Mittel einsetzen will, muss es vor der öffentlichen Aufmerksamkeit also bestmöglich schützen.

Unabhängig davon ist freilich bekannt, dass Überwachungsmaßnahmen in der Vergangenheit stets dadurch vorbereitet wurden, dass auf die IT-Systeme hardwaremäßig zugegriffen wurde, die Ermittler das Gerät also zumindest kurzfristig „in den Händen“ hielten. Dagegen scheint eine rein softwaremäßige Infiltration (etwa per Email-Anhang) nicht Erfolg versprechend zu sein. Dies dürfte vor allem auch daran liegen, dass der Kreis der möglichen Betroffenen regelmäßig für denkbare Überwachungsmaßnahmen sensibilisiert sein dürfte.[4]

In der Vergangenheit bedienten sich Ermittlungsbehörden kriminalistischer List, etwa indem das Aufspielen der Überwachungssoftware auf ein Handy während einer Grenzkontrolle ermöglicht wurde.[5] Freilich wird sich auch dieses Verfahren in den einschlägigen Kreisen zwischenzeitlich herumgesprochen haben, so dass beispielsweise ein – wenn auch nur kurzzeitig – aus den Augen verlorenes Smartphone als „verbrannt“ betrachtet werden dürfte. Damit stellt sich aus der Sicht von Ermittlungsbehörden die Frage, wie Online-Durchsuchungen überhaupt noch vorbereitet werden können. Spätestens dann geraten diejenigen Räumlichkeiten ins „Visier“, in denen sich die zu infiltrierenden technischen Geräte zeitweise unbeaufsichtigt befinden.

III. Zur Recht­fer­ti­gung von Eingriffen in das Wohnungs­grund­recht

Soll auf ein IT-System unbemerkt zugegriffen werden, das sich in einer von Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Räumlichkeit befindet, so ist hierfür sowohl ein Betreten als auch ein Durchsuchen dieser Räume erforderlich. Hiermit verbunden ist regelmäßig eine intensive Inaugenscheinnahme der räumlichen Sphäre. Die mit der Vorbereitung einer Online-Durchsuchung betrauten Personen werden sich in diesem Zusammenhang einen ebenso umfassenden Überblick über die betroffene Wohnung verschaffen müssen, wie dies bei einer offen durchgeführten Durchsuchung der Fall ist. Um den Maßnahmezweck nicht zu gefährden, werden sie freilich darauf achten müssen, keine registrierbaren Veränderungen zu hinterlassen. Solche verdeckten bzw. heimlichen Wohnungsdurchsuchungen kommen zu jeder Tages- und Nachtzeit in Betracht und sind selbst bei anwesenden Bewohnern denkbar. Dass letzteres keineswegs abwegig ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass manche IT-Systeme überhaupt nur „unbewacht“ sind, wenn ihre Besitzer*innen schlafen.

Es liegt auf der Hand, dass heimliche Wohnungsdurchsuchungen noch intensiver in das Wohnungsgrundrecht der Betroffenen eingreifen, als dies bei einer offenen Durchführung der Fall ist. Die dabei gewonnenen Einblicke können bereits für sich genommen tief in das Privat- oder sogar Intimleben der Betroffenen hineinreichen – selbst dann, wenn das Erlangen dieser Erkenntnisse nicht der primäre Zweck einer solchen Maßnahme wäre bzw. sein dürfte. Damit ist die Frage zu beantworten, ob das Grundgesetz heimliche Wohnungsdurchsuchungen überhaupt zulässt – unabhängig davon, zu welchem Zweck diese erfolgen.

In den Blickpunkt gerät damit die Grundrechtsschranke in Art. 13 Abs. 2 GG, wonach Durchsuchungen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden dürfen. Aber kann eine Durchsuchung im Sinne dieser Verfassungsnorm auch eine verdeckte Durchsuchung sein?

Das BVerfG hatte sich mit dieser Frage bislang nicht zu befassen, sondern kontrollierte bis dato lediglich die Verfassungsmäßigkeit von offen durchgeführten Maßnahmen. In der (Kommentar-)Literatur zu Art. 13 GG wird einhellig angenommen, dass im Grundgesetz für den Begriff der Durchsuchung die ausnahmslose Offenheit des staatlichen Eingriffs kennzeichnend ist. Dies ergibt sich aus den dortigen Ausführungen entweder explizit [6] oder lässt sich implizit aus exemplarischen Besprechungen einzelner Maßnahmen folgern. [7] Die Offenheit der in die Privatheit der Betroffenen tief eingreifenden Maßnahme soll jene in den Stand versetzen, die Durchsuchung zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen ihrer rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten. [8] Folgt man dieser Auffassung und damit gleichsam dem Verfasser, so sind heimliche Wohnungsdurchsuchungen selbst dann verfassungswidrig, wenn ein Gesetz diese Art der Durchführung explizit erlaubt.

Ohne das an dieser Stelle vertiefen zu können, sind damit sämtliche Regelungen in den Ländern, die verdeckte Wohnungsdurchsuchungen in der Vorbereitungsphase von Online-Durchsuchungen (und Quellen-Telekommunikationsüberwachungen!) gestatten, unvereinbar mit den im Grundgesetz zugelassenen Beschränkungen des Wohnungsgrundrechts. In Bayern etwa sind solche Maßnahmen sowohl im Zusammenhang mit der Durchführung einer Online-Durchsuchung (vgl. Art. 45 Abs. 3 S. 5 BayPAG) als auch einer Quellen-TKÜ (vgl. Art. 44 Abs. 1 Satz 5 BayPAG) vorgesehen.

Auf Bundesebene existieren entsprechende Regelungen weder im Strafverfahrens- noch im Polizeirecht. Der Bundesgesetzgeber hat sich bisher also dafür entschieden, heimliche Wohnungsdurchsuchungen nicht zuzulassen.

IV. (Ausge­rechnet) Das Geheim­dien­st­recht als bundes­recht­li­cher „Vorreiter“?

Im Sommer 2019 kursierte ein Entwurf für ein Gesetz zur „Harmonisierung des Verfassungsschutzrechts“ in der Öffentlichkeit. [9] In ihm war eine Regelung enthalten, wonach das Bundesamt für Verfassungsschutz eine Wohnung (auch) heimlich betreten werden darf, u.a. um eine Online-Durchsuchung (und wiederum auch eine Quellen-TKÜ) vorzubereiten (§ 9e Abs. 6 BVerfSchG-E). Dies trug dem Geheimdienst in der aufmerksam gewordenen Medienöffentlichkeit den vorläufigen Titel eines „Bundesamt(s) für Einbruch“ ein. [10]

Tatsächlich beträte das Geheimdienstrecht mit einer solchen – nach dem oben Gesagten: verfassungswidrigen! – Befugnis Neuland. Was der Polizei weder im Rahmen von Strafverfolgung noch von Gefahrenabwehr gestattet ist, soll einer Behörde erlaubt werden, die nach dem Verständnis des BVerfG nicht einmal als Sicherheitsbehörde zu betrachten ist. [11]

Dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit würde eine solche Befugnis auch nicht dadurch entgehen, dass es den Eingriff in das Wohnungsgrundrecht auf ein „Betreten“ beschränkt. Hierunter wird im Allgemeinen das Eintreten in eine fremde Wohnung und das Verweilen darin (ohne die Einwilligung des Berechtigten) und die schon auf diese Weise mögliche Kenntnisnahme von Personen, Sachen und Zuständen verstanden. [12] Die Regelung ergibt erst dadurch einen vollständigen Sinn, wenn der Zutritt für die Geheimdienstmitarbeiter mit der gezielten Suche nach einem zu infiltrierenden IT-System verbunden ist, beispielsweise also Schubladen, Schränke etc. geöffnet und damit in näheren Augenschein genommen werden dürfen. Unabhängig davon wäre eine Beschränkung der Maßnahme auf das bloße Eintreten und Verweilen auch kaum zu kontrollieren. Es wurde deshalb zu Recht der Vorwurf erhoben, dass der Entwurf (auch deswegen, weil er zahlreiche Schachtelsätze enthält) den Regelungsgehalt absichtsvoll verschleiere. [13] Dies freilich entspräche einer Doktrin der Hausleitung des Bundesinnenministeriums, wonach man brisante Verschärfungen von Sicherheitsgesetzen am effektivsten auf den Weg bringe, indem man das Gemeinte nicht explizit anspreche: „Dann fällt es nicht so auf“. [14] Indessen: In diesem Fall fiel der Plan auf.

Nachdem von Seiten eines Koalitionspartners Kritik an dem Gesetzesvorhaben geäußert wurde, wurde der Entwurf im Sommer 2019 nicht mehr in den Bundestag eingebracht. [15]

V. Ein kurzer rechts­po­li­ti­scher Schluss

In der DDR war es nach §§ 20 Abs. 2 i.V.m. 14 des Volkspolizei-Gesetzes vom 11. Juni 1968 [16] u.a. auch den Angehörigen des Ministeriums für Staatssicherheit unter bestimmten, präventiv-polizeilich geprägten Gründen das (allerdings: nur) Betreten von Grundstücken, Wohnungen und anderen Räumen auch ohne Wissen des Wohnungsinhabers gestattet. Unter einem Betreten wurde seinerzeit „jedes Eintreten oder gewaltsame Zugangverschaffen (…) in Wohnungen“ verstanden. [17] Die Gesetzgeber in Bund und Ländern sollten sehr grundsätzlich wägen, wie viel Nähe zu einer solchen Rechtslage der bundesrepublikanische Rechtsstaat verträgt.

Prof. Dr. Fredrik Roggan   ist Professor für Strafrecht an der Hochschule der Polizei des Landes Brandenburg und war viele Jahre lang im Bundesvorstand der Humanistischen Union aktiv.

Anmerkungen:

1 BVerfGE 120, 274 (302 ff.).

2 BVerfGE 120, 274 (310).

3 Vgl. dazu VG Wiesbaden, Urt. v. 4.9.2015 – 6 K 687/15.WI, Rn. 38 – juris.

4 Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 62. Aufl. 2019, § 100a Rn. 14d.

5 Vgl. etwa Braun/Roggenkamp, K&R 2011, S. 681.

6 Bonner Kommentar zum GG/Herdegen, 71. Lfg. (Oktober 1993), Art. 13 Rn. 52; Wolff, in: Hömig/ Wolff, GG, 12. Aufl. 2018, Art. 13 Rn. 9; Gornig, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 13 Rn. 64 („Betriebsinhaber [eines Geschäftsraums ist] zu informieren“).

7 Vgl. dazu Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 13 Rn. 11; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 13 Rn. 14; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 13 Rn. 26 f.

8 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Lfg. 71 (März 2014), Art. 13 Rn. 28.

9 Meister/Biselli, https://netzpolitik.org/2019/wir-veroeffentlichen-den-gesetzentwurf-seehofer-will-staatstrojaner-fuer-den-verfassungsschutz/.

10 Steinke, Süddeutsche Zeitung v. 16.8.2019, S. 6.

11 Vgl. BVerfGE 133, 277 (327).

12 Vgl. nur Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, Kap. E Rn. 618.

13 Steinke, Süddeutsche Zeitung v. 16.8.2019, S. 4.

14 Zitiert nach Steinke, Süddeutsche Zeitung v. 16.8.2019, S. 4.

15 Vgl. dazu v. Behring, https://netzpolitik.org/2019/einbrechen-fuer-staatstrojaner-verfassungsschutz-soll-mehr-befugnisse-erhalten-als-bisher-gedacht/

16 GBl. I Nr. 11 S. 232.

17 Surkau/Korlek/Petasch/Garbe, Pflichten und Befugnisse des Volkspolizisten zur Gewährleistung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, 6. Aufl. 1989, S. 75.

Der Beitrag Die Überwachung von IT-Systemen und das Wohnungsgrundrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge Nr. 215 (Heft 3/2016), S. 73-77

Gerade im Bereich der Sicherheitsgesetzgebung und der Anwendung der Vorschriften kommt es auf Sorgfalt und Genauigkeit an. Ob die Verfassungsschutzbehörden Sicherheitsbehörden sind, ist umstritten. Die Auslegung der Vorschriften zur Übermittlung von Daten der Verfassungsschutzbehörden an die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden ergibt indes, dass das Recht der Verfassungsschutzbehörden allenfalls in zweiter Linie die öffentliche Sicherheit im Blick hat, in erster Linie aber die verfassungsschutzrechtliche Aufgabenwahrnehmung. Sie sind damit keine Sicherheitsbehörden.

Stets wiederkehrend nach terroristischen Anschlägen oder auch Amokläufen kreist der sicherheitspolitische Diskurs wahlweise um Fragen der Versäumnisse von Sicherheitsbehörden oder auch sicherheitsgesetzliche Lücken, die es zu schließen gilt. Was die Akteure angeht, so sind die nationalen wie internationalen Geheimdienste – letztere mitunter mit erheblich anderem Aufgabenzuschnitt[1] – integraler Bestandteil solcher Erwägungen. Die Rede in diesem Zusammenhang ist dann von den Sicherheitsbehörden, die nicht ausreichend kooperiert hätten, die erforderlichen Befugnisse nicht besäßen oder anderweitig besser ausgestattet werden müssten. Dabei existiert eine feststehende, gesetzliche Definition für diese Institutionen bislang nicht. In der wissenschaftlichen Literatur wird der Begriff der Sicherheitsbehörde als Oberbegriff für eine öffentliche Stelle verwandt, die Aufgaben der öffentlichen Sicherheit wahrnimmt.[2]

Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass es sich bei den Polizeien von Bund und Ländern um solche staatlichen Institutionen handelt, von denen die Aufrechterhaltung oder – im „Störungsfall“ – die Wiederherstellung von öffentlicher Sicherheit erwartet wird und werden kann. Unproblematisch sind sie als Sicherheitsbehörden und die Polizeigesetze als Sicherheitsgesetze ebenso wenig begründungsbedürftig zu betrachten. Auch von den Strafverfolgungsorganen kann angenommen werden, dass sie im Wege der Durchführung justizförmiger Verfahren nach der Strafprozessordnung um präventive Wirkungen bemüht sind: Immerhin sind als Strafzwecke – bei allen Zweifeln hinsichtlich ihrer Nachweisbarkeit –namentlich die Spezial- wie auch die Generalprävention anerkannt (vgl. dazu auch § 46 Strafgesetzbuch), mithin im weiteren Sinn gefahrenabwehrende Ziele.[3] Der Strafvollzug seinerseits tritt demzufolge auch mit dem Anspruch an, einen Straftäter zu befähigen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen. Gleichzeitig dient der Vollzug von Freiheitsstrafe dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten (vgl. § 2 Strafvollzugsgesetz des Bundes). Vor diesem Hintergrund handelt es sich also auch bei Justizvollzugsanstalten um Sicherheitsbehörden. Die Liste ließe sich bis hin zu Gemeinden und Kreisen (Kontrolle des Waffenrechts) fortsetzen.[4]

Die Zuschreibung als Sicherheitsbehörde erfolgt dabei jeweils durch Rekurrieren auf ein Gesetz oder jedenfalls durch eine Ableitung aus einem solchen. Es ist im Ansatz deshalb  nicht abwegig, auch die Geheimdienste – semantisch verklärend häufig „Nachrichtendienste“ genannt[5] – als Sicherheitsbehörden anzusehen. Immerhin ist in der Aufgabenbeschreibung der Verfassungsschutzbehörden  die Rede von dem „Bestand oder (der) Sicherheit des Bundes oder eines Landes“ oder auch von „Bestrebungen (…), die durch Anwendung von Gewalt (…) auswärtige Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden“ (vgl. § 3 Bundesverfassungsschutzgesetz). Daraus wird der Schluss gezogen, dass die innere wie auch die äußere Sicherheit als geheimdienstliche „Schutzgüter“ anzusehen seien.[6] Mitunter wird von politischer Seite gar von einem „Wirkungsverbund mit Polizei und Staatsanwaltschaften“ bei der „Verhinderung und Aufklärung von Straftaten“ gesprochen.[7] Sind die Geheimdienste aber auch zur Abwehr von Gefahren berufen, die diesen Schutzgütern drohen oder zur Verfolgung von begangenen Straftaten? Dann müssten sie hierzu gesetzlich beauftragt und mit entsprechenden Befugnissen ausgestattet sein und ließen sich in diesem Sinne dann als Sicherheitsbehörden begreifen.

Erste Zweifel müssen sich freilich nach einer vollständigen Lektüre der genannten Norm des Bundesverfassungsschutzgesetzes ergeben, denn dort ist lediglich von der „Sammlung und Auswertung von Informationen“[8] über bestimmte Bestrebungen die Rede, nicht aber – anders als in den Polizeigesetzen – von einem gefahrenabwehrenden Auftrag. Das geheimdienstgesetzliche Modell stellt sich in präventiver Hinsicht also  als kupiertes dar.

Begriffliche Klarheit schaffte das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Anti-Terror-Datei vom 24. April 2013. Hiernach ist strikt zwischen den Aufgaben- und Befugnisprofilen der Geheimdienste und denjenigen der Polizei- und (anderen) Sicherheitsbehörden zu unterscheiden: Nur letzteren obliegt die Verhütung, Verhinderung und Verfolgung von Straftaten sowie die Abwehr von sonstigen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.[9] Erstere haben dagegen die Aufgabe, Informationen für die politische Führung anhand von Lagebildern oder -einschätzungen zu generieren, mithin nicht die Zielsetzung, ihre Informationsbestände in Gefahrenabwehr– oder Strafverfolgungsmaßnahmen umzusetzen.[10] Ihre Aufgabe ist also auf die Informationsbeschaffung für die jeweilige Landes- oder Bundesregierung bzw. deren Beratung[11] im Sinne der politischen Vorfeldaufklärung beschränkt.[12] Deshalb sind an die Kenntnisse eines Geheimdienstes auch geringere Zuverlässigkeitsanforderungen zu stellen, als das insbesondere im Bereich der Strafverfolgung der Fall ist.[13]
Damit lässt sich als erstes Zwischenergebnis festhalten, dass jedenfalls auf dem Boden der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die deutschen Geheimdienste nicht als Sicherheitsbehörden anzusehen sind. Dies dürfte mit dem dortigen Selbstverständnis einschließlich der eigenen Unverzichtbarkeit[14] nur schwer in Einklang zu bringen sein, bindet indessen all diejenigen, denen an begrifflicher Genauigkeit gelegen ist. Mehr noch: Wie steht es vor diesem Hintergrund mit der im politischen Diskurs häufig geäußerten Erwartung, dass die Geheimdienste an der Verhütung und Verfolgung von Kriminalität mitzuwirken hätten, ihnen also beispielsweise der Schutz der Bevölkerung vor terroristischen Bedrohungen – und zwar verpflichtend – (mit) obliege („Wirkungsverbund“, s.o.)? Immerhin besitzen die Dienste ja auch umfangreiche Befugnisse zur Informationsbeschaffung, die in jüngerer Zeit durch die explizite Legalisierung des Einsatzes von verdeckten Mitarbeitern (also staatlich Bediensteten [!], vgl. § 9a Bundesverfassungsschutzgesetz) einschließlich der Beteiligung an „strafbare(n) Vereinigungen“ angereichert wurden.[15] An mangelnden Kenntnissen aus dem Innenleben von kriminellen oder sogar terroristischen Vereinigungen müssen gefahrenabwehrende oder strafverfolgende Maßnahmen also im Einzelfall keineswegs scheitern.

Die Antwort diesbezüglich ist in den Vorschriften zur Übermittlung von Daten der Verfassungsschutzbehörden an die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden[16] zu suchen und dort auch zu finden. Diese sehen nämlich eine bedingungslose Pflicht zur Übermittlung von sämtlichen[17] Informationen, die von Sicherheitsbehörden für die dortigen Belange dienstbar gemacht werden könnten, nicht vor. Eine Übermittlung unterbleibt namentlich dann, wenn „überwiegende Sicherheitsinteressen“ eines Geheimdienstes dies erfordern (vgl. § 23 Nr. 2 Bundesverfassungsschutzgesetz). Diese Sicherheitsinteressen zielen insbesondere darauf, die verdeckte Arbeit und ihre Methoden vor Entdeckung zu schützen.[18] Dabei soll der Schutz verdeckter Mitarbeiter vor einer Enttarnung „absolute Priorität“ genießen.[19] Es ist also keineswegs ausgeschlossen, dass der Schutz einer besonders wertvollen Quelle Vorrang genießt vor der Information der Polizei über den Aufenthaltsort von per Haftbefehl gesuchten Personen.[20] Es könnte demzufolge  beispielsweise sein, dass eine Verfassungsschutzbehörde vom Wohnort des untergetauchten „NSU-Trios“ in Zwickau wusste[21] und die Öffentlichkeit zu gegebener Zeit zur Kenntnis zu nehmen hat, dass die Nicht-Weitergabe dieser Information mit dem geltenden Recht vereinbar war.
Erst das Strafrecht kann – dazu aber im Folgenden – der dienstlichen Geheimniskrämerei im Einzelfall Grenzen setzen: Die Strafbarkeit wegen der Nichtanzeige geplanter (einzeln bestimmter) Straftaten (vgl. § 138 Strafgesetzbuch) macht auch vor Geheimdienstmitarbeitern nicht Halt. Das ist im hier interessierenden Zusammenhang  vor allem deshalb bemerkenswert, weil es sich insoweit nicht – was wohl gelegentlich suggeriert werden soll[22] – um eine geheimdienstrechtliche Regelung handelt, sondern um eine solche, die „von außen“ auf die Arbeit der Verfassungsschützer einwirkt und eben nicht eine Verpflichtung für eine Behörde begründet,[23] sondern einen Normappell an ein wissendes Individuum richtet. Die zwingende Verhinderung von schweren Straftaten ist in diesem Sinne nicht geheimdienstrecht-genuin, sondern strafrechtlich aufoktroyiert.  Was die Wirkmächtigkeit der Strafdrohung des § 138 Strafgesetzbuch anbelangt,  ist schließlich in Rechnung zu stellen, dass er die Nachweisbarkeit der Kenntnis eines Menschen von einer bevorstehenden Tat voraussetzt.[24] In Anbetracht des geheimdienstlichen Abschottungssystems dürften strafrechtliche Ermittlungen regelmäßig schnell an Grenzen stoßen.
Damit wird zusammenfassend offenbar, dass das Geheimdienstrecht allenfalls in zweiter Linie die öffentliche Sicherheit im Blick hat – in erster Linie aber die geheimdienstliche Aufgabenwahrnehmung in oben genanntem Sinne – und nicht einmal die Sabotage ganzer Strafverfahren wegen Mordes ausschließt.[25] Es sollte daher auch nicht verklärend als „Sicherheitsrecht“ verstanden werden. Deswegen ist es  sachgerecht, die aufgeworfene Frage zur Erwartbarkeit einer Mitwirkung von Geheimdiensten an der „Produktion von Sicherheit“ abschlägig zu bescheiden.[26] Die (deutschen) Geheimdienste sind eben keine Sicherheitsbehörden.

PROF. DR. FREDRIK ROGGAN   ist Professor für Strafrecht an der Fachhochschule der Polizei des Landes Brandenburg und stellvertretender Bundesvorsitzender der Humanistischen Union.

Anmerkungen:

1 Zu diesem Problemkreis unter dem Gesichtspunkt der dateimäßigen Zusammenarbeit vgl. Roggan/Hammer, Das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus, in: Neue Juristische Wochenschrift 2016 (im Erscheinen).

2 Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., München 2012, Kap. C Rdnr. 19.

3 Vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., München 2016, § 46 Rdnr. 2 f.

4 Rachor (o. Fußn. 2), Kap. C Rdnr. 20.

5 Zum Begriff näher Roggan, Die unmittelbare Nutzung geheimdienstlicher Informationen im Strafverfahren nach dem Antiterrordateigesetz – Über die Gefahr der Kontamination der Wahrheitssuche mit Unverwertbarem, in: Herzog/Schlothauer/Wohlers/Wolter (Hrsg.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte – Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, Berlin 2016, S. 269 ff. (S. 271 f.); a. A. Gazeas, Übermittlung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse an Strafverfolgungsbehörden, Berlin 2014, S. 54 ff.; Hempel, Der Bundestag und die Nachrichtendienste – eine Neubestimmung durch Art. 45d GG?, Berlin 2014, S. 19.

6 So zu verstehen ist wohl Roth, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, München 2014, § 3 BVerfSchG Rdnr. 58 ff.; s. hierzu auch den Beitrag von Kutscha in diesem Heft.

7 So etwa in der Einladung zum „1. Symposium zum Recht der Nachrichtendienste“ am 3. und 4. November 2016 in Berlin, abrufbar unter www.bmi.bund.de.

8 Näher dazu Bergemann, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts (Anm. 2), Kap. H Rdnr. 14 f.

9 BVerfGE 133, 277 (327).

10 Vgl. etwa Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., München 2014, S. 27.

11 Poscher/Rusteberg, Die Aufgabe des Verfassungsschutzes – Zur funktionalen Trennung von Polizei und Nachrichtendiensten, in: Kritische Justiz 2014, S. 57 (S. 62 ff.); Müller-Heidelberg, Schützt der „Verfassungsschutz“ die Verfassung?, in: Roggan/Busch (Hrsg.) Das Recht in guter Verfassung? – Festschrift für Martin Kutscha, Baden-Baden 2013, S. 212; wohl auch Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Tübingen 2014, S. 20; a. A. Möllers, in: ders. (Hrsg.), Wörterbuch der Polizei, 2. Aufl., München 2010, S. 1754; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Heidelberg 2016, S. 271 („BfV […] mit materiell polizeilichen Aufgaben betraut …“); Weisser, Das gemeinsame Terrorismusabwehrzentrum (GTAZ) – Rechtsprobleme, Rechtsform und Rechtsgrundlage, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2011, S. 142 („Aktivitäten der Nachrichtendienste auf dem Gebiet der präventiven Verhinderung von Straftaten …“, S. 144).

12 BVerfGE 133, 277 (326).

13 BVerfGE 120, 274 (321).

14 Krit. dazu Müller-Heidelberg (Anm. 11), S. 209 f.

15 Krit. dazu Scharmer, Die Neuregelungen des Bundesverfassungsschutzgesetzes und ihre Auswirkungen auf den Strafprozess – Eine kritische Übersicht, in: Strafverteidiger 2016, S. 323 ff.; Roggan, Straf- und strafprozessrechtliche Aspekte des Einsatzes von Verdeckten Mitarbeitern und V-Leuten nach dem neuen Bundesverfassungsschutzgesetz – Über die Privilegierung geheimdienstlicher Tätigkeit gegenüber strafverfolgender Aufgabenerfüllung, in: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2016, S. 393 ff.; a. A. Bader, Zum Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und von Vertrauensleuten auf Grundlage der neu erschaffenen §§ 9a und 9b BVerfSchG, in: Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht 2016, S. 293 ff.

16 Gegen diese war zum Zeitpunkt des Erscheinens dieses Hefts eine Verfassungsbeschwerde unter dem Az. 1 BvR 2354/13 beim Bundesverfassungsgericht anhängig.

17 Näher zum Umfang der zu übermittelnden Daten Bergemann (Anm. 8), Kap. H Rdnr. 112.

18 Vgl. etwa Bock, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Anm. 6), § 23 BVerfSchG Rdnr. 6.

19 Droste, Handbuch des Verfassungsschutzrechts, Stuttgart 2007, S. 554.

20 Krit. dazu etwa Kutscha, Die Antinomie des Verfassungsschutzes, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2013, S. 324 (S. 327).

21 Vgl. https://www.nsu-watch.info/2016/07/alles-richtig-gemacht-die-ermittlungen-am-4-11-2011-bericht-aus-dem-bundestags-ua/ .

22 Bock, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Anm. 6), § 20 BVerfSchG Rdnr. 1; vgl. auch Droste (Anm. 19), S. 543.

23 So aber Droste (Anm. 19), S. 544.

24 Näher dazu etwa Fischer (Anm. 3), § 138 Rdnr. 9.

25 LG Berlin, Juristenzeitung 1992, 159 = Strafverteidiger 1991, 371; dazu Remé, Schmücker-Verfahren endgültig eingestellt, in: Bürgerrechte & Polizei/CILIP 39 (2/1991), S. 72 ff.

26 Poscher/Rusteberg, in: Kritische Justiz 2014 (Anm. 11), S. 57 (S. 64).

Der Beitrag Geheimdienste und Sicherheitsbehörden erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am Rande einer Demonstration von Neonazis und der Gegendemonstrationen war es am 19. Februar 2011 in Dresden zu zum Teil heftigen Auseinandersetzungen gekommen. Im Zuge der Aufklärung der damit einhergehenden Straftaten, wie etwa schwerem Landfriedensbruch, Körperverletzungsdelikten etc. (vgl. auch den Artikel von Martin Kutscha auf Seite 127 ff.), beantragte die Dresdener Staatsanwaltschaft eine rückwirkende Abfrage von Nutzerdaten von Telekommunikationen aus Mobilfunkzellen, die sich im Bereich der Auseinandersetzungen befanden.

Nach § 100g Absatz 2 Satz 2 Strafprozessordnung können die Strafverfolgungsbehörden sämtliche, in einem bestimmten Gebiet anfallende Verkehrsdaten (wer mit wem wie lange und von wo elektronisch kommuniziert) aller sich dort aufhaltenden Personen in einer bestimmten Zeitspanne erheben. Zur Aufklärung erheblicher Straftaten ist eine solche Funkzellenabfrage – mittels richterlicher Anordnung – erlaubt, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

Die Mobilfunkinfrastruktur erweist sich damit als überaus nützliches Mittel der Sicherheitsbehörden, den Aufenthalt und die Kommunikation von verdächtigen Handynutzern zu ermitteln. Dies geschieht freilich um den Preis einer Erfassung sämtlicher Mobilfunknutzer in dem betreffenden Bereich in einem bestimmten Zeitraum. Oder mit anderen Worten: Je größer das festgelegte Areal ist und je länger der Erfassungszeitraum ist, desto mehr in jeder Hinsicht unverdächtige Bürgerinnen und Bürger müssen sich eine Rasterung daraufhin gefallen lassen, ob sie als Straftäter in Betracht kommen. Und selbstverständlich kann hierbei schon aus technischen Gründen nicht zwischen Telekommunikationen zwischen Normalbürgern und solchen mit besonders zu schützenden Vertrauenspersonen, also Ärzten, Rechtsanwälten, Seelsorgern etc. unterschieden werden.

Über eine Million Handydaten in Dresden erfasst

In Vollzug eines Beschlusses des Amtsgerichts Dresden wurden der Polizei 138.630 Verkehrsdatensätze übermittelt. Diese Datensätze enthielten 65.645 verschiedene Anschlussnummern. Aus diesen Rufnummern wurden anhand von Kriterien wie „Häufung von Telefonaten“ und „Aufenthalt an Tatorten des schweren Landfriedensbruchs“ 460 Anschlüsse von verschiedenen Personen und Institutionen ermittelt, aus denen wiederum die Rufnummern von 379 Einzelpersonen ermittelt wurden.

Im Zuge eines Prüfverfahrens des Sächsischen Datenschutzbeauftragten stellte sich im Nachhinein heraus, dass die Polizei auch aus anderem Anlass, nämlich bei sogenannten Strukturermittlungen gegen eine kriminelle Vereinigung (nach § 129 Strafgesetzbuch), gleichfalls zum Mittel einer Funkzellenabfrage gegriffen hatte. Hiervon betroffen waren am Vortag des 19. Februar 2011 auch Funkzellen, die außerhalb des Demonstrationsgeschehens lagen. Hierdurch kamen die Strafverfolger in den Besitz von weiteren 896.072 Verkehrsdatensätzen, die sodann ebenfalls in die Aufklärung der Straftaten im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungen am Rande der Neonazi-Demonstration einflossen. Das Landeskriminalamt stellte daraus über 257.000 Rufnummern fest, zu denen es über 40.000 Personen namentlich ermittelte und in einer Datei speicherte. Nach der Logik der Strafverfolgungsbehörden hätten die im § 129-Verfahren tatverdächtigen Personen auch als Tatverdächtige im Verfahren wegen schweren Landfriedensbruchs in Frage kommen können.

Besonders dreist und respektlos gegenüber verfahrensmäßigen Sicherungen durch den bei Funkzellenabfragen obligatorischen Richtervorbehalt zeigte sich die Staatsanwaltschaft bei der Beantragung der Maßnahme: Ihr Antrag vom 22. Februar 2011 war bereits als richterlicher Beschluss mit dem Briefkopf des Amtsgerichts Dresden ausformuliert. Der Antrag wurde sodann von einem Ermittlungsrichter ohne Änderung unterzeichnet und damit zum Anordnungsbeschluss. Als Verfassungsbruch stellt sich dies schon deswegen dar, weil das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung verlangt, dass die Prüfleistung eines Richters, der einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff anordnet, im Nachhinein rekonstruierbar sein muss. Ob und inwieweit sich der Amtsrichter überhaupt mit dem Sachverhalt und den betroffenen Grundrechten auseinandergesetzt hat, lässt sich angesichts einer solchen Verfahrensweise in keiner Weise nachvollziehen.

Polizei­liche „Erfolge“ als Gefahren für die Versamm­lungs­frei­heit

Im weiteren Verlauf der Ermittlungen wurden in 76 Verfahren die Bestandsdaten von Beschuldigten erhoben und mit den erhobenen Verkehrsdaten abgeglichen (Stand 23. Juni 2011). Derartige Verkehrsdaten wurden dabei auch in Ermittlungsverfahren wegen (einfacher) Körperverletzung, Beleidigung, Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen und (einfacher) Sachbeschädigung genutzt. Abgesehen davon, dass es sich hierbei durchgängig nicht um Straftaten von erheblicher Bedeutung handelt und die Verwertbarkeit in einem Urteil daher durchaus fraglich ist, zeitigten die Dresdener Funkzellenabfragen doch ermittlerische Erfolge. Diese indessen hatten einen hohen Preis: Die ganz überwiegende Mehrzahl der zunächst erfassten Mobilfunknutzer waren völlig unverdächtige Versammlungsteilnehmer oder gar gänzlich unbeteiligte Passanten, die einfach nur das „Pech“ hatten, in dem betreffenden Zeitraum und Bereich beispielsweise ein Telefonat geführt oder eine SMS verschickt zu haben. In eben diesem Umstand liegt die grundsätzliche Gefährlichkeit von den hier interessierenden Ermittlungen im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit aus Artikel 8 des Grundgesetzes. Diese schützt nicht nur das Recht darauf, an einer Demonstration oder Kundgebung teilnehmen zu dürfen, sondern auch (und gerade!) sich hierzu angstfrei entschließen zu können. Mit dieser Angstfreiheit ist es unvereinbar, damit rechnen zu müssen, aufgrund der Teilnahme an einer Demonstration zum Gegenstand eines wie auch immer gearteten Abgleichs im Rahmen eines gegen andere geführten Strafverfahrens zu werden. Oder anders gewendet: Wer sicher gehen will, nicht in eine solche Rasterung der Mobilfunkteilnehmer im Umfeld einer Versammlung zu geraten, muss Demonstrationen fernbleiben oder aber sein Handy ausschalten und auf diese Weise auf die Ausübung seines Grundrechts auf Telekommunikationsfreiheit verzichten.

Damit lässt sich feststellen: Die Dresdener Funkzellenabfragen zeigen eindrucksvoll, dass die Ermittlungsbehörden durchaus zu unverhältnismäßigen und damit rechtswidrigen Datenerhebungen gegen Zehntausende Bürgerinnen und Bürger greifen, wenn die einschlägigen Regelungen dies nicht ausdrücklich untersagen. Umso dringlicher sind gesetzliche Präzisierungen, die insbesondere auch dem Schutz (hier: des Telekommunikationsgeheimnisses und der Versammlungsfreiheit) von unverdächtigen Bürgern dienen.

Literatur

Bericht des Sächsischen Datenschutzbeauftragten vom 8. September 2011, erhältlich als Landtagsdrucksache 5/6787.

Der Beitrag Demonstranten unter Generalverdacht? – Funkzellenabfragen als neue Bedrohung der Versammlungsfreiheit erschien zuerst auf Humanistische Union.

Dass Folter und unmenschliche Behandlung ausnahmslos unzulässig sind, dürfte nicht nur in Polizeikreisen als hinreichend gesicherte Rahmenbedingung sicherheitsbehördlicher Tätigkeit gelten. Gleiches gilt für die Kenntnis, dass sich ein gegen dieses Verbot verstoßender Amtswalter einer Straftat schuldig macht. Was sollte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) also beizutragen haben zur Aufarbeitung des Frankfurter Entführungsfalls, bei dem es um die Androhung von schweren Schmerzen durch den örtlichen Polizeivizepräsidenten Wolfgang Daschner und weiteren Polizeibeamten gegenüber dem Entführer eines Kindes ging (vgl. Heiner Busch,
Grundrechte-Report 2004, S. 21 ff. und Grundrechte-Report
2005, S. 29)?

Am 1. Juni 2010 erklärte die Große Kammer des EGMR vermeintlich
Selbstverständliches: Das absolute Verbot unmenschlicher Behandlung gelte völlig unabhängig vom Verhalten des Opfers oder der Beweggründe der Behörden und lasse keine Ausnahmen zu. Er befand, dass die unmittelbaren Drohungen gegen den Entführer des Kindes in der Absicht, Informationen zu erpressen, schwerwiegend genug waren, um als unmenschliche Behandlung im Sinne von Artikel 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu gelten. Seitdem darf sich der Entführer zwar nicht als Folteropfer des Polizeivizepräsidenten fühlen, wohl aber als Opfer unmenschlicher Behandlung. In der Sache besteht insoweit kein wesentlicher Unterschied, denn Artikel 3 EMRK verbietet Folter und unmenschliche
Behandlung unterschiedslos. Der Gerichtshof kam zu der Auffassung, dass die deutschen Behörden dem Entführer keine ausreichende Abhilfe für die konventionswidrige Behandlung durch die Polizei gewährt hatten. Mit anderen Worten: der justizielle und innerbehördliche Umgang mit Daschner und den anderen Polizeibeamten ließ zu wünschen übrig. Hierin liegt das eigentlich Bemerkenswerte der Entscheidung – nicht bei der Verurteilung der Bundesrepublik wegen des Verhaltens des damaligen Polizeivizepräsidenten und seiner beteiligten Untergebenen.

Eine Kammer desselben Gerichts hatte zwei Jahre zuvor ebenfalls eine Verletzung von Artikel 3 EMRK festgestellt, sah diese jedoch durch die Verurteilung Daschners als kompensiert an.

Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren aus Artikel 6 EMRK wies der Gerichtshof gleichwohl – trotz Verstoßes gegen Artikel 3 – zurück. Wegen des Geständnisses des Entführers vor Gericht hätten die strittig erlangten Beweismittel keine Auswirkung auf das Strafurteil gehabt.

Schelte für ein mildes Urteil

In der Entscheidung vom 1. Juni 2010 heißt es, »dass die Bestrafung der Polizeibeamten nicht den notwendigen Abschreckungseffekt
hatte, um vergleichbaren Konventionsverletzungen vorzubeugen. Zudem gab die Tatsache, dass einer der Beamten später zum Leiter einer Dienststelle ernannt worden war, Anlass zu grundlegenden Zweifeln, ob die Behörden angemessen auf den Ernst der Lage angesichts einer Verletzung von Artikel 3 EMRK reagiert hatten.« Tatsächlich hatte das Landgericht Frankfurt am Main lediglich die Schuld der Polizeibeamten wegen schwerer Nötigung festgestellt und sich für den Fall einer Wiederholung die Verurteilung zu Geldstrafen
vorbehalten (sogenannte »Geldstrafe auf Bewährung«). Dieses
Urteil war selbst in Polizeikreisen als sehr milde Sanktionierung
bewertet worden.

Die Rüge des EGMR ist schon deswegen nicht selbstverständlich, weil sie ein unabhängiges Gericht trifft, dessen Urteil selbst überhaupt nicht Gegenstand des Verfahrens in Straßburg war. Es lässt sich also durchaus von einer Urteilsschelte durch die europäischen Richterinnen und Richter sprechen.

Ebenso wenig selbstverständlich ist freilich die Kritik am nachträglichen Umgang der politischen Führung – insbesondere! – mit dem ehemaligen Polizeivizepräsidenten. Dieser hatte sich zwar einem Disziplinarverfahren zu stellen, »fiel« anschließend aber die Karriereleiter nach oben: Nur vier Jahre nach dem Vorfall wurde er zum neuen Präsidenten des Hessischen Polizeipräsidiums für Technik, Logistik und Verwaltung ernannt. Was nun als Akt des »Hinweglobens« interpretiert werden könnte, stellte sich tatsächlich als ernst gemeinte Beförderung dar: Der damalige Hessische Innenminister und heutige
Ministerpräsident Volker Bouffier lobte ihn – nochmals: den Täter einer unmenschlichen Behandlung – für seine »in vielen Bereichen erworbenen Kenntnisse der Polizeiarbeit, seine große Erfahrung in der Personalführung und Leitung großer Polizeiorganisationen, verbunden mit einem überaus menschlichen Führungsstil«. In Anbetracht solch zynisch wirkender Feststellungen handelt es sich bei den zitierten Zweifeln der Straßburger Richter, ob auf die vorsätzliche Verletzung von Artikel 3 der EMRK angemessen reagiert wurde, um eine eher vorsichtige Wertung. Immerhin stellen sie die Konventionstreue eines
heutigen Ministerpräsidenten in Frage.

Ein Webfehler des deutschen Rechts

Dass der mittlerweile pensionierte Spitzenbeamte Daschner durch die strafgerichtliche Verurteilung nicht automatisch seinen Beamtenstatus (einschließlich Pensionsansprüche) verloren hat, ist auch das Ergebnis einer Lücke im deutschen Strafrecht. Denn während er »nur« wegen Verleitung eines Untergebenen zu einer Nötigung belangt wurde, hätte eine Verurteilung wegen Verleitung zu einer Aussageerpressung nach § 343 Strafgesetzbuch wegen der dort vorgesehenen Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr durchaus sehr viel wahrscheinlicher diese Konsequenz haben können. Zu diskutieren wäre allenfalls noch gewesen, ob es sich bei der Tat um einen »minder schweren Fall« gehandelt haben könnte. Indessen erfasst diese Vorschrift keine Taten, die im Rahmen von gefahrenabwehrender Polizeiarbeit begangen werden, sondern nur solche im Rahmen von Straf-, Bußgeld- oder Disziplinarverfahren. Man darf durchaus von
einer nur unvollkommenen strafrechtlichen Absicherung des
absolut geltenden Verbots von Folter und unmenschlicher Behandlung
im deutschen Strafrecht sprechen. Diesen Webfehler kann freilich nur der Gesetzgeber beseitigen. Die Straßburger Rüge darf getrost als entsprechende Ermunterung verstanden werden.

Literatur

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Pressemitteilung
Nr. 439 und Urteil vom 1. 6. 2010 in der Rechtssache Gäfgen gegen
Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 22978/05), abrufbar
unter www.coe.int/t/d/menschenrechtsgerichtshof

Herzog, Felix/Roggan, Fredrik, Zu einer Reform der Strafbarkeit
wegen Aussageerpressung – § 343 StGB, in: Goltdammer’s Archiv
für Strafrecht 2008, S. 142 ff.

Der Beitrag Straßburger Rüge – Laxer Umgang mit polizeilicher Gewaltandrohung im Fall »Daschner« erschien zuerst auf Humanistische Union.

Schlögel, Martina:
Das Bundesverfassungsgericht im Politikfeld Innere Sicherheit. Peter Lang 2010, 27,80 €, 160 S.

Bei der hier zu besprechenden Schrift handelt es sich – wie bereits der Titel nahe legt – um eine politikwissenschaftliche Abhandlung. Die Autorin wählt deshalb eine Betrachtung der Spruchpraxis des obersten deutschen Gerichts, die der vor allem juristisch geprägten Sicht vieler Aktiver der Humanistischen Union auf Karlsruhe allenfalls entfernt ähnelt. Schon deswegen bietet das Buch – soviel sei vorweggenommen – eine reizvolle Lektüre.

In methodischer Hinsicht umreißt Schlögel zunächst die wesentlichen Debatten, die den Untersuchungsgegenstand charakterisieren. Hierzu zählt auch eine skizzenhafte Vorstellung der im Politikfeld Innere Sicherheit wichtigen Diskurse. Dies war einleitend erforderlich, weil sodann eine – ansonsten kaum nachvollziehbare – Fokussierung auf das Bundesverfassungsgericht als rechtliche Kontrollinstanz der Legislative erfolgt. Diese besteht in der Untersuchung der Frage, auf welche Weise sich seine Tätigkeit im Einzelnen auf (andere?) politische Akteure auswirkt und wie das Selbstverständnis der Verfassungsrichter einzuschätzen ist. Immerhin war in der jüngeren Vergangenheit der Vorwurf selbst aus den Reihen der Karlsruher Richter zu vernehmen, dass das Gericht das Gebot der Zurückhaltung gegenüber der gesetzgebenden Gewalt verletzt und sich Kompetenzen angemaßt habe, indem es über den vom Fall her gebotenen Prüfungsumfang hinausgegangen sei (so die Richterin Haas in ihrem abweichenden Votum zur Rasterfahndungsentscheidung – BVerfGE 115, 320 ff.). In diesem Sinne hätte das Gericht „judicial activism“ betrieben (S. 36 f.). Mit diesen Erörterungen führt die Autorin den Leser / die Leserin auf ihre zentrale Frage hin: Wie politisch ist die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts bzw. wie ist sie motiviert?

Einer der Hauptteile der Arbeit befasst sich mit einzelnen Entscheidungen, deren Auswahl sich an der angenommenen Relevanz für diese Leitfrage orientierte (S. 47 ff.). Jeweils wird kurz der diskursive und – soweit erforderlich – legislative Kontext einer Entscheidung aufbereitet und sodann ihr Inhalt referiert. Schließlich werden die medialen und rechtswissenschaftlichen Reaktionen auf die Judikatur skizziert. Das gelingt Schlögel jeweils auf jeweils drei bis vier Seiten, womit sie gleichzeitig vermittelt, dass es ihr jeweils lediglich auf eine komprimierte Zusammenfassung ankam. Gerade diese Prägnanz macht ihre Arbeit aber lesenswert für eine breitere (und eben gerade nicht nur juristisch geschulte) Leserschaft. Aber auch der Jurist sollte dieses Kapitel nur dann überblättern, wenn ihm aus früherer Befassung mit dem zweiten Abhör-Urteil (BVerfGE 67, 157 ff.) beispielsweise noch geläufig ist, dass vor der Einführung der sog. strategischen Telefonüberwachung zur Früherkennung von Angriffen auf die BRD erwogen worden war, ein Geheimgesetz vom Bundestag verabschieden zu lassen, dessen Inhalt nicht einmal den Parlamentariern bekannt gewesen wäre (S. 50 f).

In chronologischer Reihenfolge werden zunächst das Volkszählungsurteil und sodann die 14 wichtigsten, auf das Sicherheitsrecht bezogenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bis hin zur einstweiligen Beschränkung der Nutzung der Vorratsdaten dargestellt. Dabei hätte man sich freilich eine wenigstens kurze Begründung gewünscht, weshalb mit der Geburtsstunde des modernen Datenschutzes (BVerfGE 65, 1 ff.) begonnen wurde und frühere Entscheidungen, etwa das Erste Abhör-Urteil von 1970 (BVerGE 30, 1 ff.) außer Betracht bleiben.

Schließlich gelangt Schlögel zum eigentlichen Kern ihrer Untersuchung: Der Frage danach, welche Wechselbeziehungen zwischen politischem Raum einerseits und Verfassungsrichtern andererseits bestehen. Hier wendet sie sich zunächst theoretischen Erklärungsmodellen zu und erläutert zunächst – offenbar in Ermangelung europäischer Untersuchungen – mit dem „spieltheoretischen Ansatz“ des us-amerikanischen Politologen Vanberg, der – kurz gefasst – davon ausgeht, dass Verfassungsrichter, indem sie eine Entscheidung fällen, hoffen, Einfluss auf das jeweilige Politikfeld nehmen zu können, oder zumindest den politischen Rahmen beeinflussen zu können (S. 101 f.). Letztlich liefe dies auf ein kalkuliertes Wechselspiel zwischen politischen Mehrheiten bzw. der Legislative und Verfassungsgerichtsbarkeit hinaus. Im Anschluss hieran wird eine Weiterentwicklung dieses Ansatzes beschrieben, die in der – kaum zu bestreitenden –  Erkenntnis besteht, dass das Bundesverfassungsgericht als Institution seinerseits mehr oder weniger stark von seinem politischen Umfeld beeinflusst wird und seine Möglichkeit, Politik zu gestalten, letztlich von der Fähigkeit der Verfassungsrichter abhänge, ihre Entscheidungen an das politische Umfeld anzupassen. Hierzu sei das Gericht durchaus auf eine gesellschaftliche Wertschätzung angewiesen (S. 106 ff.). Ein letzter, von Schlögel referierter Ansatz will letztgenannte „Aktivierung der öffentlichen Unterstützung“ ausblenden, weil schon das Verhältnis zwischen diffuser und spezifischer, also entscheidungsbezogener Unterstützung der Institution weitgehend unbekannt sei (S. 110 ff.).

Mit diesen theoretischen Ansätzen gelangt Schlögel auf die Zielgerade ihrer Untersuchung und betrachtet 14 Entscheidungen im Hinblick auf die mögliche Motivation der Verfassungsrichter (S. 115 ff.). Bei den Freiheitsrechten (die Zuständigkeit liegt insoweit primär bei dem ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts) sieht sie eine „geringe Zurückhaltung“ der Karlsruher Kontrolleure, und zwar speziell seit der Entscheidung zum Lauschangriff vom 3.3.2004 (BVerfGE 109, 279 ff.). Und schließlich fragt sie nach den Gründen eines von vielen Rechtswissenschaftlern konstatierten Wandels in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und speziell des Ersten Senats. Hierbei greift sie auch auf Interviews mit amtierenden und ehemaligen Richtern des Bundesverfassungsgerichts zurück und überprüft deren Aussagen anhand der theoretischen Erklärungsmodelle. Schlögels Ergebnis: Die Richterinnen und Richter sehen sich durchaus als Wahrer des Rechtsstaats und scheuen weder in persönlicher Hinsicht noch institutionell einen Widerspruch zu legislativen Entscheidungen. Zugleich weichen sie nach Schlögel aber regelmäßig der offenen Konfrontation mit dem Gesetzgeber aus (S. 130).

Der Autorin gelingt mit ihrer Arbeit der Einstieg in einen Diskurs, der auch in der Humanistischen Union gelegentlich zu Kontroversen führt: Wie sehr darf sich eine Bürgerrechtsorganisation auf Karlsruhe „verlassen“ bzw. die Judikatur der „Roten Roben“ zum Ausgangspunkt ihrer Arbeit machen? Eine Antwort auf diese Frage gibt Schlögel selbstverständlich nicht. Aber sie leistet einen wichtigen Beitrag zu einem erst am Anfang stehenden Diskurs über die Stellung, Funktion und Funktionsweise des Bundesverfassungsgerichts im Politikfeld Innere Sicherheit.

Fredrik Roggan
ist stellv. Bundesvorsitzender der HU

Der Beitrag Karlsruhe und Politik erschien zuerst auf Humanistische Union.

Es wurde als wichtigstes Sicherheitsgesetz der laufenden Legislaturperiode bezeichnet: Das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt. Nachdem eine Sachverständigenanhörung im Bundestag am 15. September 2008 erhebliche Kritik am entsprechenden Entwurf offenbart hatte, wurde es erst über den „Umweg“ der Einschaltung des Vermittlungsausschusses verabschiedet – und brachte damit eine Änderung der deutschen Sicherheitsarchitektur auf den Weg, deren Konsequenzen den wenigsten Abgeordneten bei der Abstimmung bewusst gewesen sein dürften.

Zuständigkeitsverschiebungen

Schon bisher war das Bundeskriminalamt (BKA) mit der Bekämpfung des Terrorismus betraut, nämlich als Ermittlungsbehörde der Generalbundesanwältin im Rahmen von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Hier war es auch in präventiver Mission tätig, denn das deutsche Strafrecht stellt schon die bloße Mitgliedschaft in Vereinigungen mit krimineller Zielsetzung (vgl. etwa die §§ 129 ff. StGB) unter Strafe – ohne dass eine konkret gefährdende Straftat tatsächlich bereits begangen sein müsste. Es lässt sich also nicht sagen, dass das BKA mit präventiver Terrorabwehr bisher nichts zu tun gehabt hätte. Nun aber ist das Amt auch dann zuständig, wenn eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landesbehörde nicht erkennbar ist oder eine (oberste) Landesbehörde um eine Übernahme ersucht. Ausdrücklich heißt es im neuen § 4a des Bundeskriminalamtsgesetzes (BKAG) weiter, dass es im Rahmen dieser Aufgabe auch bestimmte Straftaten verhüten darf, es also zu einer konkreten Gefahr gar nicht erst kommen lassen muss. Was sich in präventiver Logik als überaus konsequent darstellen mag, offenbart seine grundsätzliche Zweifelhaftigkeit bei einer näheren Betrachtung. Denn mit der Straftatenverhütung wird das sog. Gefahrenvorfeld eröffnet – und das BKA auch dann schon tätig, wenn eine Gefahr überhaupt noch nicht absehbar bzw. eine Straftat noch nicht einmal versucht ist. Das Amt wird sich also in Zukunft auch um solche Sachverhalte kümmern (dürfen), die niemals zu einem polizeilichen Einschreiten Anlass geben werden. Damit wird eine nicht bestimmbare Vielzahl von Unverdächtigen – bzw. allenfalls potentiellen Störern – zu Zielpersonen.

Mangel­hafter Kernbe­reichs­schutz

Spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum so genannten großen Lauschangriff vom 3. März 2004 steht fest, dass eine Person den Anspruch auf Achtung ihrer Intimsphäre auch dann nicht verliert, wenn sie unter Straftatverdacht steht. Ausdrücklich wurde hier die Unantastbarkeit des Kernbereichs privater Lebensgestaltung proklamiert. Die Achtung dieser Sphäre darf keinesfalls den Sicherheitsbehörden überlassen werden. Vielmehr verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass der Gesetzgeber den Schutz der Intimsphäre gesetzlich verankern muss. Diesem Erfordernis wird das neue BKA-Gesetz nicht gerecht.

Für manche Maßnahmen, beispielsweise Lauschaktionen außerhalb von Wohnungen, enthält sich das Gesetz jeglicher Reglementierung. Es ist den BKA-Ermittlern also nicht untersagt, beispielsweise das im Park gesprochene Wort zwischen vertrauten Personen auch dann mitzuhören, wenn dort intimste Angelegenheiten besprochen werden. Ebenso wenig ist es V-Leuten und Verdeckten Ermittlern verboten, an „kernbereichsrelevanter Kommunikation“ teilzunehmen. Es ist offensichtlich, dass sich diese gesetzgeberischen Unterlassungen nicht mit dem genannten Schutzkonzept des Bundesverfassungsgerichts vereinbaren lassen.

Ein geradezu bewusstes Umgehen der Karlsruher Vorgaben stellt es dar, dass bei Online-Durchsuchungen und Telekommunikationsüberwachungen ein Überwachungsverbot nur dann eingreift, wenn zu erwarten ist, dass allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden. Dass aber auf einem privaten Computer ausschließlich solche Informationen gespeichert sind, ist ebenso realitätsfern wie die Annahme, dass ein Telefonanschluss ausschließlich zu Gesprächen über Einzelheiten eines Ehelebens genutzt wird. Mit anderen Worten: Der Schutz der Privatsphäre soll nach Vorstellung der Parlamentarier im Bundestag leer laufen. Dieser vorsätzliche Verfassungsverstoß veranlasste einen ehemaligen Richter des Bundesverfassungsgerichts, der an der Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz maßgeblich beteiligt war, zu einem bemerkenswerten – und, soweit ersichtlich einmaligen – Hinweis: Im Aufsatz in einer juristischen Fachzeitschrift schrieb Wolfgang Hoffmann-Riem dem Gesetzgeber ins Stammbuch, dass mit entsprechenden Wendungen in Sicherheitsgesetzen der vom höchsten deutschen Gericht gemeinte Kernbereichsschutz „ausgehebelt“ werde. Ein noch schlechteres Zeugnis für den Gesetzgeber ist kaum vorstellbar.

Straf­ver­tei­diger ist nicht gleich Rechts­an­walt

Die so genannten Berufsgeheimnisträger wie Rechtsanwälte, Ärzte, Therapeuten oder auch Journalisten bedürfen im Interesse der Allgemeinheit von Verfassungs wegen des besonderen Schutzes vor Überwachungsmaßnahmen. Diese Erkenntnis hat sich das neue BKA-Gesetz nur in eingeschränkter Form zu eigen gemacht. Strafverteidiger genießen nunmehr einen absoluten Schutz, während andere Rechtsanwälte sich Überwachungsmaßnahmen bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gefallen lassen müssen. Dabei lässt sich die rechtsberatende Tätigkeit eines Anwalts im Einzelfall kaum von einer solchen des Strafverteidigers unterscheiden – die Grenzen sind oft fließend.

Auch – beispielsweise – Ärzte und Journalisten dürfen sich nicht sicher sein, von Lauschaktionen bis in ihre Praxen und Büros hinein ausnahmslos verschont zu bleiben. Diese Ungleichbehandlung der in § 53 der Strafprozessordnung genannten Zeugnisverweigerungsberechtigten führt nicht nur zu einem Zwei-Klassen-Schutz vor staatlichen Überwachungsmaßnahmen, sondern auch zum Verlust der Gewissheit bei jedermann, sich im Gespräch mit dem Scheidungsanwalt oder Gynäkologen vor unerwünschten Mithörern ausnahmslos unbelauscht zu fühlen. Diesen rechtsstaatlichen Kollateralschaden hat der Bundestag aber offenkundig bewusst gewollt.

Raster­fahn­dung, Spähangriff & Co.

„Unter dem Dach“ der erweiterten Zuständigkeit des BKA finden sich nahezu alle Befugnisse, die auch aus dem Landespolizeirecht bekannt sind. Hierzu gehören die kurzfristige Freiheitsentziehung, die Wohnungsdurchsuchung, die längerfristige Observation, der Einsatz von V-Leuten und Verdeckten Ermittlern ebenso wie die chronisch erfolglose Rasterfahndung, die Telekommunikationsüberwachung, der Lausch- und Spähangriff sowie die im Gesetzgebungsverfahren in besonderer Weise umstrittene Onlinedurchsuchung (vgl. dazu Erhard Denninger, Neues Computergrundrecht?, S. 20 ff.).

Viele dieser Überwachungsbefugnisse schlummern im Landespolizeirecht einen Dornröschenschlaf und werden – wenn überhaupt – nur höchst selten angewendet. Die Gründe hierfür liegen vor allem in mangelnden finanziellen, personellen und technischen Ressourcen bei den Länderpolizeien. Auf einen solchen faktischen Schutz vor einer regelmäßigen Anwendung von Überwachungsbefugnissen sollte man im Falle des BKA nicht hoffen: Die aktuell zu beobachtende „Aufrüstung“ der Wiesbadener Behörde dürfte vielmehr dazu führen, dass ein Lauschangriff kaum jemals an fehlenden Wanzen oder Richtmikrophonen scheitern wird.

Ebenso nahe liegend ist die zeitgleiche Anwendung mehrerer Überwachungsmethoden, was seinerseits die Gefahr der Ermittlung von umfassenden Persönlichkeitsprofilen in sich birgt. Eine solche Rundum-Ausforschung aber ist, wie das Bundesverfassungsgericht inzwischen wiederholt festgestellt hat, mit der Menschenwürdegarantie des Artikel 1 Absatz 1 Grundgesetz unvereinbar und daher zu verhindern. Ein entsprechendes Verbot findet sich im BKA-Gesetz indes nicht.

Auch anderweitig besteht Anlass zu notwendiger Kritik. Im Falle der Rasterfahndung hätte bereits ihre vielfach unter Beweis gestellte Ineffizienz einen Verzicht nahe gelegt. Überdies hatte das Bundesverfassungsgericht im Jahre 2006 die Maßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf die Abwehr von konkreten (also tatsächlich bestehenden) Gefahren beschränkt. Diese Rechtsprechung hat zu einer erheblichen Einschränkung ihrer Anwendbarkeit geführt: Eine „nur“ allgemeine Bedrohungslage, wie sie nach dem 11. September 2001 bestand (und heute noch besteht?), darf mit ihrer Hilfe nicht aufgeklärt werden. Allerdings handelt es sich bei der Rasterfahndung um eine Methode, die – wenn überhaupt – zu den so genannten Strukturermittlungen, und aufgrund ihrer zeitlichen Aufwändigkeit kaum zur Abwehr unmittelbar bestehender Gefahren, taugt. Da der Bundestag die gelegentliche Rasterung der Bevölkerung aber nicht der Rechtsgeschichte überantworten wollte, erlaubte er sie auch dann, „wenn konkrete Vorbereitungshandlungen die Annahme rechtfertigen, dass eine bestimmte Straftat begangen werden soll“. Mit anderen Worten: Auch dann, wenn eine konkrete Gefahr möglicherweise in Zukunft eintreten könnte, ist der Datenabgleich gestattet. Auch hierbei handelt es sich um nicht weniger als die bewusste Missachtung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben.

Weitere Arbeit für die Karlsruher Richter

Es entwickelte sich in den vergangenen Jahren schon beinahe zum Ritual, dass die Gesetzgeber in Bund und Ländern um eine Zurechtweisung durch das Bundesverfassungsgericht betteln. Nachhaltige Lernerfolge sind durch die Nachhilfen in Sachen Lauschangriff, Telekommunikationsüberwachung, Rasterfahndungen, Luftsicherheitsgesetz und Onlinedurchsuchungen allerdings nicht zu verzeichnen gewesen. Und deshalb mussten auch gegen das neue BKA-Gesetz bereits mehrere Verfassungsbeschwerden angekündigt werden. Es ist in Anbetracht seiner offensichtlichen verfassungsrechtlichen Unzulänglichkeiten lediglich eine Zeitfrage, bis Karlsruhe auch das BKA-Gesetz auf den Boden des Grundgesetzes wird zurückholen müssen.

Der Beitrag Zentralisierter Anti-Terror – Das neue BKA-Gesetz als rechtsstaatliche Heimsuchung erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 25. Oktober wurden in Bielefeld die diesjährigen BigBrotherAwards verliehen. Zum elften Mal zeichneten der Foebud und sechs weitere Datenschutzorganisationen staatliche Behörden und Firmen mit dem Negativpreis für Datenkraken aus. Für die Humanistische Union nahm in diesem Jahr erneut Fredrik Roggan an den Jurysitzungen zur Auswahl der „besten“ Preisträger teil. Er hielt bei der Preisverleihung die nachfolgend wiedergegebene Laudatio für die Auszeichnung in der Kategorie Arbeitswelt und Kommunikation.

Der BigBrotherAward 2008 in der Kategorie „Arbeitswelt und Kommunikation“ geht an die Deutsche Telekom AG für die illegale Nutzung von Telefonverbindungsdaten zur Bespitzelung von Telekom-Aufsichtsräten und Journalisten.
Die Deutsche Telekom AG hat sich vorsätzlich gleich über mehrere Gesetze hinweggesetzt und damit dem Vertrauen in das Telekommunikationsgeheimnis, die Pressefreiheit und den Datenschutz einen empfindlichen und möglicherweise bleibenden Schaden zugefügt.

Die Rechtsverletzungen lassen sich nüchtern aufzählen: Der Konzern hat sich intern an Daten vergriffen, deren Verwendung zu Ermittlungszwecken ansonsten nur mit richterlichem Beschluss möglich ist. Mehrere Hunderttausend Telefon- und Mobilfunkdatensätze von eigenen Aufsichtsräten und Journalisten wurden illegal ausgewertet, um herauszufinden, auf welchem Wege vertrauliche Informationen an Medien gelangt waren.

Unklar ist noch, wer den Auftrag hierzu gegeben hat; unklar ist auch noch, ob sich die Telekom zudem unberechtigt der Datensätze anderer Mobilfunkbetreiber bedient hat; inzwischen ist bereits von einem Verdacht die Rede, dass sogar die Email-Korrespondenz von Arbeitnehmervertretern mitgelesen wurde. All dies wird überprüft werden und Konsequenzen nach sich ziehen.

Doch auf einer übergeordneten Ebene sind die Details nachrangig. Denn es geht bei diesem Skandal um ganz Grundsätzliches: Hier hat ein Konzern, der per Gesetz verpflichtet ist das Telekommunikationsgeheimnis zu wahren, dieses aus purem Eigeninteresse gebrochen. Dies muss jedem Bürger vor dem Hintergrund der vom Bundestag beschlossenen Vorratsdatenspeicherung Anlass zu größter Sorge geben. Per Gesetz ist die Telekom seit Anfang 2008 verpflichtet, alle Verbindungsdaten für sechs Monate zu speichern und unter bestimmten Voraussetzungen an Sicherheitsbehörden herauszugeben. Nun müssen wir erkennen, dass ausgerechnet die Hüterin dieser vertraulichen Daten geltende Gesetze über Jahre und im großen Stil ignoriert und ausgehebelt hat. Ein beispielloser Vertrauensbruch.

Auch das Grundrecht der Pressefreiheit wurde von der Telekom verletzt: die Beobachtung von Journalisten, Maulwürfe in Redaktionen, das Abgleichen von Verbindungsdaten – nichts ließ der Konzern in den vergangenen Jahren aus. Welch ein Schaden für diesen Grundpfeiler unserer Demokratie, in der die kritische Berichterstattung grundrechtlich garantiert ist und maßgeblich auf dem Vertrauensverhältnis zwischen Informant und Journalist beruht.

Dass im Telekomspitzelskandal Verstöße gegen das Datenschutzgesetz vorliegen, braucht nicht weiter erläutert zu werden. In Anbetracht der Dreistigkeit der Vorgehensweise muss aber wohl die Frage erlaubt sein, ob wir in Sorge sein müssen, wenn eine Telekom-Tochter namens SAF Solutions selbst mit Daten handelt, unter anderem mit den Daten ihres Mutterkonzerns, die deren Kunden durch pauschales Akzeptieren des Kleingedruckten in ihren Telefonverträgen freigeben. Nun ist jüngst auch noch der zwei Jahre zurückliegende Verlust von 17 Millionen T-Mobile-Kundendatensätzen und kurz darauf von 30 Millionen Bankverbindungen bekannt geworden. Die Kette der Negativ-Nachrichten reißt nicht ab.

Welche Konsequenzen müssen wir aus solchen Nachrichten ziehen? Und welche Konsequenzen müssen wir für die betroffenen Unternehmen fordern? Über eines müssen wir uns klar sein: Datenschutzverletzungen sind keine Kavaliersdelikte. Sie zerstören Vertrauen und Vertraulichkeit, die Basis für einen angstfreien Austausch von Gedanken und damit die Basis einer demokratischen Gesellschaft. In einem Konzern wie der Telekom steht viel auf dem Spiel, denn das Vertrauen zwischen Unternehmen und Kunden, zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist die Basis jedes wirtschaftlichen Erfolges.

Das Thema Datenschutz und Datensicherheit braucht einen höheren Stellenwert im Unternehmen wie auch in unserer Gesellschaft. Die Gesetzgebung darf nicht länger weit hinter dem technologischen Fortschritt und den Möglichkeiten unserer digitalen Welt her hinken. Die Telekom müsste als Telekommunikations-Riese die erste sein, sich dafür einzusetzen.

Stattdessen hat sie durch ihr rücksichtsloses Hinweggehen über geltende Gesetze und die Rechte ihrer Mitarbeiter, Kunden und über sie berichtenden Journalisten beispielhaft vorgeführt, welch skrupellose Denkweise sich in vielen oberen Konzernetagen breit gemacht hat. Dafür gebührt ihr ohne Zweifel der diesjährige BigBrotherAward. Herzlichen Glückwunsch, Deutsche Telekom AG.

Fredrik Roggan ist stellvertretender
Bundesvorsitzender der Humanistischen Union

Der Beitrag „Ein beispielloser Vertrauensbruch“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 20. Juni 2008 fand im Deutschen Bundestag die erste Lesung der Novelle des Bundeskriminalamtsgesetzes statt. Die mit dem Gesetz geplante Aufwertung der Behörde stellt für die Bundesregierung eines der größten sicherheitspolitischen Vorhaben dieser Legislaturperiode dar. Demnach soll das BKA für die Abwehr terroristischer Gefahren zuständig werden, sofern diese einen internationalen Bezug haben. Dazu werden der Behörde Zwangsbefugnisse und zahlreiche geheimdienstliche Ermittlungsmethoden zugestanden, so auch die umstrittenen Online-Durchsuchungen. Trotz der breiten Kritik, die das Vorhaben bereits im Vorfeld erfuhr, will die große Koalition das Gesetz im Herbst verabschieden. Für September ist eine parlamentarische Sachverständigenanhörung geplant, an der mit Prof. Dr. Martin Kutscha und Dr. Fredrik Roggan zwei Vertreter der Humanistischen Union teilnehmen werden.

Mit dem Gesetz soll erstmals in der Geschichte der Bundesrepublik eine zentrale Behörde mit Aufgaben der Gefahrenabwehr betraut werden, die zum Teil weit in das Vorfeld konkreter Rechtsgutsbeeinträchtigungen reichen. Würde der gegenwärtig diskutierte Entwurf zum Gesetz, wären in Zukunft mit zahlreichen Ermittlungsbefugnissen bürgerrechtliche Risiken auch für unbescholtene Bürger verbunden – etwa bei heimlichen „Online-Durchsuchungen“ ihrer Computer. Zugleich schwächt das Gesetz einmal mehr die föderale Struktur der Polizeiarbeit in Deutschland, die nach dem Ende der NS-Herrschaft eine machtbegrenzende Funktion erfüllen sollte. Dabei sind wirkliche Sicherheitsrisiken durch die „Kleingliedrigkeit“ der Polizeibehörden bislang nicht zu erkennen.

Kompetenzüberschreitungen

Die Kompetenz zu Vorfeldermittlungen ergibt sich im BKA-Gesetzentwurf aus der Aufnahme der Straftatenverhütung als Unterfall der Gefahrenabwehr. Das ist nicht nur semantisch verunglückt, sondern widerspricht der im Grundgesetz festgeschriebenen Kompetenzordnung. Denn Artikel 73 Abs.1 Nr. 9a GG spricht von der Abwehr terroristischer Gefahren in (Einzel-) Fällen, nicht aber von deren Verhütung. Im Rahmen dieser Straftatenverhütung (sog. „dritte Polizei-Aufgabe“) soll das Bundeskriminalamt nach dem Willen der Regierung zahlreiche Befugnisse zur heimlichen Ermittlung im Vorfeld möglicher Gefahren/Straftaten erhalten. Zu diesen Überwachungsbefugnissen zählen verdeckte Observationen, heimliche Videoüberwachungen, die Auswertung von Telekommunikations-Verbindungsdaten sowie der Einsatz von Ortungstechniken (beispielsweise Peilsendern), V-Leuten und Verdeckten Ermittlern.

Verfas­sungs­wid­rige Raster­fahn­dungen

Mit der BKA-Novelle erlebt auch die Rasterfahndung eine Renaissance – eine solche freilich, die mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht vereinbar ist. Nach dem Willen der Bundesregierung darf das BKA eine Rasterfahndung beginnen, wenn konkrete Vorbereitungshandlungen die Annahme rechtfertigen, dass Straftaten begangen werden könnten. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung vom 4. April 2006 zur Rasterfahndung in Nordrhein-Westfalen aber fest, dass diese nur bei einer „konkreten Gefahr für hochrangige Rechtsgüter“ zulässig sei. Davon kann bei Vorbereitungshandlungen aber noch keine Rede sein, denn bei ihnen handelt es sich eben nicht um (selbstständige) Gefahren. Ob aus ihnen jemals ein konkretes Gefahrenpotential erwächst, lässt sich zu diesem Zeitpunkt naturgemäß überhaupt noch nicht feststellen. Unabhängig davon hätte es nahe gelegen, auf die Rasterfahndungen ganz zu verzichten. Die zweifelhafte Methode hat ihre Erfolglosigkeit bereits mehrfach unter Beweis gestellt.

Verzicht auf präventive „Onli­ne-­Durch­su­chungen“

Als neue Befugnis soll das BKA verdeckt auf informationstechnische Systeme zugreifen dürfen, womit die sog. Online-Durchsuchungen gemeint sind. Das Bundesverfassungsgericht hat mit seiner Entscheidung zum Nordrhein- Westfälischen Verfassungsschutzgesetz dieser Ausforschung der digitalen Privatsphäre allerdings enge Grenzen gesetzt. Als Voraussetzung verlangt es tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung (zukünftiger) konkreter Gefahren (BVerfG, NJW 2008, 822 [831]).
Durch den heimlichen Zugriff auf Computer und andere informationstechnische Systeme werden regelmäßig nicht nur gefahrenbezogene Erkenntnisse, sondern auch tiefe Einblicke in die „digitale Privat- und Intimsphäre“ der durchsuchten Personen gewonnen. Hierbei lässt es sich in vielen Fällen nicht vermeiden, dass die Ermittlungen auch den Kernbereich privater Lebensgestaltung verletzen. Darüber hinaus wird eine heimliche Ausforschung regelmäßig auch andere Personen (als die Zielperson) betreffen, deren Daten, aus welchen Gründen auch immer, auf dem „Zielcomputer“ gespeichert sind. Wer mit einer Zielperson von Online-Durchsuchungen im Kontakt steht, kann also seiner digitalen Privatsphäre schnell verlustig gehen. Schon diese „Streubreite“ der Maßnahme sollte Anlass sein, Online-Durchsuchungen grundsätzlich infrage zu stellen.

Darüber hinaus trifft der vorliegende Gesetzentwurf keinerlei Vorkehrungen dafür, um die Durchsuchung des „richtigen“ Computers zu garantieren. Online-Durchsuchungen unterscheiden sich von Lauschangriffen oder auch Telekommunikationsüberwachungen, bei denen die Orte bzw. die Gelegenheiten der Überwachung – von tatsächlichen Irrtümern abgesehen – mit Gewissheit feststehen. Bei Online-Durchsuchungen hingegen besteht ein erhebliches Risiko, dass Unverdächtige betroffen werden, wenn die Infiltration des Zielsystems „von außen“ (über eine Internetverbindung) bewirkt wird. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht wurde das nicht unerhebliche Risiko einer Ausforschung des falschen Rechners – unfreiwillig – durch den Präsidenten des BKA bestätigt: Auf die Frage danach, wann und wie die Ermittler erkennen können, dass sie den „richtigen“ Computer durchsuchen, ließ er durch einen Mitarbeiter antworten, dass dies dann der Fall sei, wenn die gesuchten Informationen gefunden wurden. Würde der vorliegende Entwurf also zum Gesetz, gehörte die irrtümliche Durchsuchung der Rechner von Unverdächtigen demnächst zum gesetzlich akzeptierten „Kollateralschaden“.

Ohnehin hat die Bundesregierung bisher keinen Nachweis dafür erbracht, dass präventive Online-Durchsuchungen unverzichtbar seien. Der bloße Hinweis auf – nicht zu bestreitende – terroristische Bedrohungen reicht hierfür allein nicht aus. Es bedürfte vielmehr des Nachweises, dass das bisherige Instrumentarium heimlicher Überwachungsmethoden nicht ausreicht und mithin nur Online-Durchsuchungen in der Lage sind, zukünftige Gefahren zu bewältigen.

Rückkehr zu einer rationalen Sicher­heits­po­litik

Die Bundesregierung verpasst mit dem Gesetzentwurf einmal mehr die Gelegenheit, zu einer rationalen Sicherheitspolitik zurückzukehren. Vielmehr versucht sie auf gesetzlicher Ebene einmal mehr „das Menschenmögliche“ (Innenminister Schäuble), um uns vor angeblich drohenden Attentaten zu schützen. Zur Demokratie gehört aber auch, dass es Räume gibt, die nicht überwacht werden dürfen und Kommunikationen, die niemand belauschen darf. Der Anspruch, absolute Sicherheit gewährleisten zu wollen, trägt totalitäre Züge. Eine rechtsstaatliche Sicherheitspolitik muss die Existenz von Gefährdungen anerkennen, die um den Preis einer Aufrechterhaltung kontrollierbarer Sicherheitsapparate bestehen und immer bestehen werden. Hiermit sind insbesondere Ermittlungsbefugnisse unverträglich, die planmäßig das Risiko der Ausforschung von Unbeteiligten eingehen, wie das im geplanten BKA-Gesetz der Fall ist.

Fredrik Roggan
war Prozessbevollmächtigter einer Verfassungsbeschwerde gegen die Online-Durchsuchungen und ist stellvertretener Bundesvorsitzender der Humanistischen Union

Hintergrund:

Fraktionen der CDU/CSU und der SPD, Entwurf eines „Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt“ vom 17.6.2008, BT-Drs. 16/9588, abrufbar unter:
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/095/1609588.pdf

Nils Leopold, Bundesverfassungsgericht und Rasterfahndung: Nach 30 Jahren zurück in die Büchse? In: Mitteilungen Nr. 193, S. 2-3

Zur Vergangenheit des BKA hat der Fritz-Bauer-Preisträger des Jahres 2003, Dieter Schenk, eine Dokumentation veröffentlicht:
Dieter Schenk (2003), Die braunen Wurzeln des BKA. Frankfurt a.M. (Fischer Taschenbuch)

Der Beitrag Auf dem Weg zu einer Bundesgeheimpolizei erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Liste derjenigen Sicherheitsgesetze, die das Bundesverfassungsgericht für unver­einbar mit dem Grundgesetz erklärt hat, ist mit dem Urteil vom 27. Februar 2008 um eine Grundsatzentscheidung ergänzt worden. Unabhängig davon, ob es verfassungs­dogmatisch unverzichtbar war, anlässlich der Überprüfung des Verfassungsschutzgesetzes von Nordrhein-Westfalen ein neues Grundrecht zu schaffen, erscheint es doch unzweifelhaft, dass dieser Richterspruch weitreichende Bedeutung für das Recht der Inneren Sicherheit hat.

Die Humanistische Union hat sich in Kooperation mit der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit der Entscheidung mit einer Fachtagung angenommen und sie ausgewertet. Die auf dieser Tagung gehaltenen Vorträge bildeten die Grundlage für die in diesem Band abgedruckten Abhandlungen.

Das Buch kann Online-Shop der Humanistischen Union, im Buchhandel oder direkt beim Verlag bestellt werden:

Berliner Wissenschaftsverlag
Tel.: 030 / 84 17 70 – 12
Fax: 030 / 84 17 70 – 21
E-Mail: bwv@bwv-verlag.de

Inhaltsverzeichnis:

Dr. Fredrik Roggan: Vorwort (Seite 5)

Dr. Burkhard Hirsch: In dubio pro libertate (Seite 9)

Verfassungsrecht

Prof. Dr. Oliver Lepsius: Das Computer-Grundrecht: Herleitung, Funktion, Überzeugungskraft (Seite 21)

Dr. Maximilian Warntjen: Kernbereichsschutz (Seite 57)

Datenschutzrecht

Dr. Alexander Dix: Neue Perspektiven für den Schutz personenbezogener Daten? (Seite 71)

Innere Sicherheit

Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne: Strafprozessuale Konsequenzen der Entscheidung vom 27. Februar 2008 (Seite 85)

Dr. Fredrik Roggan: Präventive Online-Durchsuchungen. Überlegungen zu den Möglichkeiten einer Legalisierung im Polizei- und Geheimdienstrecht (Seite 97)

Technik

Markus Hansen / Prof. Dr. Andreas Pfitzmann: Techniken der Online-Durchsuchung: Gebrauch, Missbrauch, Empfehlungen (Seite 131)

Bürgerrechte

Prof. Dr. Martin Kutscha: Neue Chancen für die digitale Privatsphäre? (Seite 157)

Autoren (Seite 175)

Das Buch entstand mit freundlicher Unterstützung der Holtfort–Stiftung.

Bibliographische Daten:

Fredrik Roggan (Hrsg.), Online-Durchsuchungen. Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008. Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2008, 179 Seiten
Preis: 23,90 Euro
ISBN: 978-3-8305-1560-9

Der Beitrag Online-Durchsuchungen. Rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 erschien zuerst auf Humanistische Union.

Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits 1983 ausdrücklich klargestellt: Die Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken ist mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht zu vereinbaren und daher verfassungswidrig. So klar und eindeutig steht es im Volkszählungsurteil – und doch hat der Bundestag am 9. November 2007 das umstrittene „Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG“ verabschiedet.

An der Unvereinbarkeit dieses Gesetzes mit deutschem Verfassungsrecht dürften kaum ernsthafte Zweifel bestehen. Sehenden Auges wird durch die anlassunabhängige Speicherung von personenbezogenen Daten ein auf die Ausübung von Grundrechten, also etwa einer freien Kommunikation via Datennetzen, bezogenes Vermeidungsverhalten der Bürger riskiert.

Die europa­recht­liche Verpflich­tung …

Die im Titel des Gesetzes genannte EU-Richtlinie ordnet gegenüber den nationalen Gesetzgeber Europas an, die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zu verpflichten, die bei jeder Telekommunikation (TK) anfallenden – und von den verschiedenen Sicherheitsbehörden auch bereits genutzten – Verkehrsdaten über einen Zeitraum von sechs Monaten zu speichern. Aus diesen Daten geht hervor, wer mit wem wann und von wo aus kommunizierte und welche Art der Informationsübermittlung (Telefongespräch, SMS etc.) dabei genutzt wurde. Diese Speicherverpflichtung trifft dabei sowohl den Anbieter des Anrufers bzw. Absenders wie auch denjenigen des Angerufenen bzw. Nachrichtenempfängers. Eine Speicherung von Kommunikationsinhalten (was wurde gesprochen oder anderweitig übermittelt) verlangt das Gesetz hingegen nicht. Für den deutschen Gesetzgeber bestand eine Pflicht zur Umsetzung der EU-Richtlinie, weshalb es im Fall einer Weigerung des Bundestages zu einem EU-Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland gekommen wäre.

… und das „über­schie­ßende“ deutsche Recht

Das Gesetz aus dem Hause von Bundesjustizministerin Zypries beschränkt sich indessen nicht auf eine Umsetzung der europarechtlichen Notwendigkeiten, sondern geht beim Zugriff auf die gespeicherten Verkehrsdaten über das Unabdingbare hinaus: So dürfen die Strafverfolgungsbehörden den bei den TK-Anbietern ruhenden Datenvorrat beispielsweise nutzen, um Straftaten, die mittels Telekommunikation begangen worden sein sollen, aufzuklären (vgl. § 100g Absatz 1 Nummer 2 Strafprozessordnung). Selbst Bagatelldelikte wie Beleidigungen können den Zugriff auf die gespeicherten Verbindungsdaten also rechtfertigen, wenn sie – etwa – per Telefon verübt wurden. Mit dem ursprünglichen, in der EU-Richtlinie genannten Anlass für die Speicherung des Kommunikationsverhaltens der gesamten europäischen Bevölkerung, nämlich der Aufklärung und Verfolgung schwerer Straftaten, ist dies gewiss nicht zu verwechseln.

Ablen­kungs­ma­növer aus dem Hause Zypries

Bundesjustizministerin Zypries verteidigte ihr Gesetz unter anderem mit dem Argument, die TK-Anbieter würden lediglich zur Speicherung solcher Daten verpflichtet, die diese zu Abrechnungszwecken ohnehin erhöben und verarbeiteten. Dieser Ausspruch darf indessen getrost als rhetorische Nebelkerze betrachtet werden. Denn mitnichten haben „Telekom & Co.“ aus Abrechnungsgründen ein Interesse an der Information, in welcher Funkzelle sich das Mobiltelefon eines Kunden zum Zeitpunkt eines zu berechnenden Gesprächs befunden hat. Für die Telefonrechnung ist lediglich der Zeitpunkt und die Länge einer Kommunikation interessant – und das auch nur so lange, bis die Rechnung beglichen ist. Jede weitere Speicherung, die durch keinen bestimmten, konkreten Zweck veranlasst ist, war bislang sogar verboten. Erst recht nicht hat der TK-Dienstleister des Empfängers einer elektronischen Nachricht oder eines Angerufenen ein Interesse an der Kommunikation seines Kunden. Für ihn ist dieser Umstand wirtschaftlich völlig irrelevant, sofern nicht ausnahmsweise auch bei seinem Kunden Gebühren anfallen (etwa bei Auslands-Handytelefonaten). Die Speicherung des bei der Kommunikation anfallenden „Datenpakets“ erfolgt also – über den Abrechnungszeitraum hinaus – ausschließlich im staatlichen Interesse und ausschließlich auf staatliche Veranlassung.

Ein ähnliches Urteil wird man über den Zypries’schen Ausspruch fällen müssen, wonach es einen Zugriff auf die „Vorratsdaten“ nur dann geben könne, wenn man den Verdacht auf eine erhebliche Straftat habe und ein richterlicher Beschluss vorliege. Warum wurde dann zugelassen, dass auch alle Straftaten, die mittels Telekommunikation begangen wurden, mit Hilfe dieses Datenvorrats aufgeklärt werden dürfen, ohne dass es auf die Erheblichkeit der Rechtsverletzung ankommt?

Schließlich ist der zukünftige Zugriff der Geheimdienste auf das überaus aufschlussreiche Datenreservoir der Vorratsdaten in den Blick zu nehmen. Denn schon bald wird sich zeigen, ob beispielsweise die Landesparlamente ihren Verfassungsschutzbehörden vorenthalten wollen, sich einen Überblick über das vergangene Kommunikationsverhalten von vermuteten oder tatsächlichen Verfassungsfeinden verschaffen zu können. Ein einmal angelegter Datenbestand, aus dem reiche Erkenntnisse zu schöpfen sind, wird schon bald Begehrlichkeiten wecken, denen sich kein Sicherheitspolitiker dauerhaft zu entziehen vermag.

Jeder Bundes­bürger als poten­zi­eller Rechts­bre­cher?

Ein Gesetz, das anlassunabhängig eine Datenspeicherung über jedermann anordnet, hat denknotwendig im Sinn, für den „Fall des Falles“ vorbereitet zu sein. Immerhin könnte der heute noch unauffällig telefonierende Bundesbürger ja morgen (oder in fünf Monaten und 29 Tagen) am Telefon eine Bedrohung (§ 241 Strafgesetzbuch) aussprechen. Und dann zeigte sich die Polizei selbstverständlich schlecht vorbereitet, wenn sie nicht zurückwirkend feststellen könnte, ob der behauptete Anruf überhaupt stattgefunden hat und wo sich der Verdächtige zu diesem Zeitpunkt aufgehalten hat. Aber wäre es in einem freiheitlichen Rechtsstaat nicht leichter zu ertragen, wenn solche Feststellungen nicht möglich wären und um diesen Preis darauf verzichtet würde, die Kommunikationskontakte der gesamten Bevölkerung über einen Zeitraum von sechs Monaten lückenlos zu speichern? Immerhin offenbaren diese Daten ja unter anderem auch Informationen über Bewegungen von Individuen, ihre Vorlieben, Gewohnheiten und Beziehungsgeflechte und stellen sich damit insgesamt als ebenso sensible wie unfreiwillige Auskunftsquelle dar.

Eine Vorlage der Republik Irland an den Europäischen Gerichtshof geht davon aus, dass die Richtlinie selber mit Europarecht unvereinbar und daher nichtig ist. Das Gericht wird über diese Frage in nicht allzu ferner Zukunft entscheiden. Dass sich der Bundestag dann aber dazu entschließen würde, die Vorratsdatenspeicherung wieder abzuschaffen, darf wohl getrost als bürgerrechtliche Träumerei abgetan werden.

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