aus: vorgänge Nr. 29 (Heft 5/1977), S. 16-18

Der Kampf gegen die Kernkraftwerke (KKW) internationalisiert sich. Gleichwohl ist ein Blick auf die nationale Rechtslage erforderlich. Sie ist nicht nur für laufende Verfahren wichtig, sondern ihre klare Erkenntnis bestimmt das Rechts- und Unrechtsbewußtsein aller Beteiligten auch bei zukünftigen Aktionen. Daß der Staat, nachdem er eingegriffen hat, wie selbstverständlich das Recht für sich beansprucht, kann kein Präjudiz sein, denn spätestens seit dem Naziregime wissen wir endgültig, daß auch der Staat im Unrecht sein kann. Zwar wird kein Staat das jemals zugeben, im Gegenteil, je mehr er sich dem Unrecht nähert, umso lauter und aufdringlicher wird er sich Rechtsstaat nennen. Aber selbst das lauteste Geschrei um den Rechtsstaat kann eine Prüfung der Rechtsgrundlagen nicht ersetzen.

Der Tatbestand

Ich zähle nur diejenigen Folgen des KKW-Baus auf, die unbestritten oder unbestreitbar sind. Jedes KKW ist ein nicht rückgängig zu machender Eingriff in die Landschaft. Das KKW hat eine Lebensdauer von einigen Jahrzehnten. Danach bleibt es als radioaktive Ruine stehen, die nicht abgebrochen werden kann und scharf bewacht werden muß. In Niederaichbach besitzen wir bereits eine solche Ruine.
Die Wiederaufbereitung (WA) verbrauchter Brennstoffe ist technisch noch nicht gelöst. Die Anlage in La Hague in der Normandie hat noch nie über längere Zeit störungsfrei gearbeitet: ihre Kapazität reicht für die in Frankreich und Deutschland geplanten Anlagen nicht aus. Bei der WA fällt in größeren Mengen Plutonium an, aus dem Atombomben hergestellt werden können.
Im Fall eines schweren Unfalls muß mit dem Unbewohnbarwerden ganzer Landstriche durch atomare Verseuchung – Beispiel die Katastrophe von Tscheljabinsk in Sibirien 1957, bei der abgelagerter Atommüll explodierte – und dem Tod von Zehntausenden von Menschen gerechnet werden. Für die großen Mengen radioaktiven Abfalls, die auch bei störungsfreien Betrieb anfallen, ist das Lagerungsproblem ungelöst. Dieser Abfall behält – wie die Ruinen – seine Strahlungskraft über Tausende von Jahren. Die Erdbebensicherheit der Salzstöcke ist nicht nachgewiesen. Auch hier ist scharfe Bewachung erforderlich.
Scharf bewacht werden müssen schließlich alle Transporte von Brenn- und Abfallstoffen, die weite Entfernungen zu überbrücken haben – beispielsweise nach La Hague und zurück. Auch bei Transporten ist mit Unfällen zu rechnen.

Die Rechts­grund­lagen

Eingriffe also in die natürliche Landschaft, Gefährdung des Lebens von Zehntausenden und der Bewohnbarkeit von Landstrichen – und das in dem dicht besiedelten Mitteleuropa! –, Belastung ungeborener Menschengeschlechter mit strahlenden Ruinen und Abfällen – man stelle sich vor, die  ägyptischen Pyramiden seien radioaktiv (was würden wir von den Ägyptern sagen, wenn sie damit eine „Energielücke” von 30 Jahren hätten schließen wollen?) –, Start ins Blaue ungesicherte WA-Verfahren und hohe Transportrisiken: Wo finden sich die Rechtsgrundlagen für solche schweren und irreparablen Eingriffe?
Es werden zwei Rechtspositionen angeführt, die, sich ergänzen: das Eigentum und die öffentlich-rechtliche Genehmigung (örG). Das Eigentum ist  ein anerkanntes Recht, nach dem bürgerlichen Recht ist es frei, nach dem Grundgesetz (GG) ist es sozial gebunden: es verpflichtet und sein Gebrauch soll zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen (Art 14 Abs 2 GG). Sobald das Allgemeinwohl nicht mehr als Floskel, sondern ernst genommen wird, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Nutzung eines Grundstücks zur Errichtung von KKW und WA-Anlagen (WAA) nicht zulässig ist: sie verstößt gegen die Sollvorschrift der Verfassung, denn eine schwerere Gefährdung des Allgemeinwohls ist kaum denkbar. Enteignungen sind (Art 14 Abs 3 GG) nur zum Wohl der Allgemeinheit zulässig: Grundstücke dürfen also nicht im einseitigen Interesse der Elektrokonzerne für KKW oder WAA enteignet werden.
Die örG ergänzt die aus dem Eigentum abgeleitete Nutzungsbefugnis. Sie ist als staatliche Kontrolle des Eigentums aufzufassen, sie bescheinigt gewissermaßen die Unbedenklichkeit der genehmigten Nutzung. Sie hat ihre Rechtsgrundlage im Atomgesetz. Dieses überträgt sie der Exekutive, sie kann durch einen einfachen Verwaltungsakt genehmigen. Dagegen hat bereits das Oberverwaltungsgericht Münster Bedenken angemeldet. Die Richter meinen, daß so folgenschwere Eingriffe, die für Generationen unablösbare Hypotheken schaffen, dem Gesetzgeber vorbehalten sein müssen, damit politische Gesichtspunkte politisch erörtert werden. Dies ist ein gewichtiger Vorstoß, allerdings scheint er nicht auszureichen. Die herkömmliche Unterscheidung von Gesetzgebung und Verwaltung versagt vor den neuen Phänomenen. Als Einzelmaßnahmen sind Genehmigungen nach dem traditionellen Schema eher der Verwaltung als der Gesetzgebung zuzurechnen.
Auch ist bei der heutigen parlamentarischen Praxis die erschöpfende politische Diskussion nicht ein-mal im Parlament gewährleistet. Die Frage geht also nicht dahin: Ist die Exekutive, sondern ist das staatliche System überhaupt zu den Eingriffen berechtigt? Zur Beantwortung dieser Frage bietet das GG so gut wie keine Hilfen an. Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden (Art 20 Abs 3 GG). Daraus ein direktes Verbot von KKW und WAA herzuleiten, fällt schwer. Zwar kann man argumentieren, daß mit der Lebenssicherheit zugleich die verfassungsmäßige Ordnung bedroht wird, aber das ist kein Faktum, das an sich damit gemeint ist. Der Parlamentarische Rat hat diese Frage nicht vorhersehen können, das GG nimmt deshalb nicht dazu Stellung. Wenn es das täte, wäre allerdings nicht zweifelhaft, wie es sich entscheiden würde.
Wir müssen also noch weiter zurückgreifen als auf die Verfassung. Jeder Mensch hat das Recht auf Selbstmord. Also hat es auch die Gesellschaft? Ich glaube, hier wird klar, daß es nicht-normierte Grenzen der staatlichen Gewalt gibt. Selbstmord ist ein persönlicher Entschluß, die staatliche Gewalt handelt aber stellvertretend. Selbstmord durch Dritte ist Mord. Wenn die KKW nur diejenigen gefährden würden, die die Genehmigung beantragen oder aussprechen, so wäre dagegen nichts einzuwenden — sie würden im Rahmen ihrer menschlichen Selbstbestimmung handeln. Da die Leidtragenden aber andere sind, handelt es sich um Verletzung Dritter. Dafür gibt es keine Rechtfertigung, und die staatliche Gewalt kann sie sich auch nicht selbst ausstellen. Hinzukommt die Gefährdung der ungeborenen Generationen. Die Erhaltung der Lebensgrundlage für sie ist nur deshalb nirgends zur rechtlichen Pflicht erklärt, weil die Zerstörung eine erst seit kurzem real werdende Aussicht ist.

Die Gegenrechte

Gegenrechte gegen den KKW-Bau können sich ihrerseits aus dem Eigentum ergeben. Die Eigentümer benachbarter und gefährdeter Grundstücke haben nach den nachbarrechtlichen Regelungen Unterlassungsansprüche gegen unzulässige Immissionen. Dieser Rechtsbehelf ist auf seine Wirksamkeit zu prüfen.
Will man rechtspolitisch oder moralisch argumentieren, so läßt sich an das oft umstrittene Recht auf Heimat denken. Es meint wohl auch Recht auf Erhaltung der Heimat in ihrer lebenswerten Gestalt.
Positive Gegenrechte ergeben sich aus den Grundrechten des GG. Allen voran verbietet das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs 2 GG) nicht nur unkalkulierbare, sondern auch kalkulierte Risiken. Ein Risiko für Leben und Unversehrtheit Unbeteiligter darf nicht einkalkuliert werden, es muß ausgeschlossen sein. Alles andere ist verfassungswidrig. Das hat das Verwaltungsgericht Freiburg erfreulich deutlich ausgesprochen. Kalkulierte Gefahren werden irgend-wann wirklich, meistens schneller als kalkuliert, denn alles, was schief gehen kann, geht einmal schief, und auch die Jumbo-Jets von Teneriffa hätten nach der Statistik erst in 30000 Jahren zusammenstoßen dürfen und nicht schon am 27. März.

Die Wider­stands­rechte

Wenn die KKW-Bauer oder ihre staatlichen Genehmiger und Handlanger ihre Befugnisse überschreiten, indem sie ihr Eigentum über das Allgemeinwohl stellen, Lebensgrundlagen gefährden und belasten und todbringende Unfälle einkalkulieren, handeln sie rechtswidrig. Gegen rechtswidriges Handeln gibt es außer Rechtsbehelfen auch Selbsthilferechte.
An erster Stelle steht das Notwehrrecht. Es erlaubt diejenige Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden ( § 32 Strafgesetzbuch [StGB]). Wenn der Bau von KKW und WAA anders nicht verhindert werden kann, ist also Notwehr zulässig, vorausgesetzt, man sieht schon den Bau als gegenwärtigen Angriff an. Das wird bestritten werden, weil Bau und Betrieb mit Anfall von Atommüll und — möglicher — Katastrophe zeitlich auseinanderfallen. Es handelt sich aber wohl um eine zeitlich zwar ausgedehnte aber einheitliche Handlung. Der Bau ist notwendiger Bestandteil der rechtswidrigen Gefährdungshandlung ebenso wie das Ziehen einer Pistole der des Schießens. Dabei braucht der Schuß nicht abgewartet zu werden, weil die Verteidigung dann zu spät kommt.
Selbst wenn der Angriff nicht rechtswidrig ist, sind bei einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum Abwehrhandlungen nicht rechtswidrig, wenn die Gefahr nicht anders abgewehrt werden kann und das gefährdete Rechtsgut — also das Leben der Bevölkerung — das durch die Abwehrhandlung beeinträchtigte — also das Eigentum am KKW — wesentlich überwiegt ( § 34 StGB). Auch dieses Gesetzt paßt.
Wir haben also alle Rechte zur Gegenwehr. Wir brauchen weder wie Minister Maihofer einen über-gesetzlichen Notstand zu bemühen noch uns auf das allgemeine staatsbürgerliche Widerstandsrecht gegen Bestrebungen, die die verfassungsmäßige Ordnung beseitigen, zu berufen. Unsere Gesetze sind gar nicht so schlecht und lassen uns nicht im Stich. Sie müssen nur angewendet werden.

Das Gewalt­pro­blem

Die Widerstandsrechte berechtigen, wenn sie erforderlich ist, auch zur Gewaltanwendung. Dies ist ihr eigentlicher Kern. Sie heißen Mittel gut, die sonst verboten sind. Für ohnehin erlaubte Mittel — Demonstrationen und passiven Widerstand — braucht es keine Rechtfertigung. Die Widerstandsrechte gelten auch gegen die Staatsgewalt: Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte ist nur strafbar, wenn diese ihr Amt rechtmäßig ausüben; sie tun es nicht, wenn sie rechtswidrige Eingriffe absichern.
Das Gewaltproblem ist der neuralgische Punkt des Streits um die KKW. Noch sind die meisten seriösen KKW-Gegner um Gewaltlosigkeit bemüht. Sie fürchten die überlegene Polizeigewalt und die Abstempelung als Terroristen. Die Gegenseite sollte sich daran ein Beispiel nehmen. Sie sollte auf Nacht- und Nebelaktionen, Stacheldraht und einschüchternde Polizeieinsätze verzichten. Sie sollte Gerichtsurteile vorbehaltloser akzeptieren, als das bisher geschehen ist, nicht propagandistisch-erpresserisch auf schwebende Verfahren einwirken und vorläufige Bauverbote befolgen.
Beide Seiten müssen das Recht achten. Geschieht das nicht, so läßt sich schon heute vorhersagen, daß die Gewalt wieder einmal eskalieren wird. Bürgerkriegsähnliche Zustände haben dann die zu verantworten, die als erste zur Gewalt gegriffen haben und diese auf unzureichende Rechtstitel — sozialpflichtiges Eigentum oder übergesetzlichen Notstand — stützen. Selbst das Vertrauen in die Überlegenheit der staatlichen Gewalt kann sich angesichts der Stör- und Sabotageanfälligkeit der KKW und WAA als Bumerang erweisen.

Der historische Standort

Das Industriesystem geht an seiner Überproduktion zugrunde. Die Kernkrafttechnologie ist der letzte verzweifelte Ausweg des systemimmanenten Wachstumszwangs, sie ist die letzte Wachstums- und Exportbranche. Die Deutschen sind vom Großmachttraum umgestiegen auf den Nimbus der führenden Industrienation. Am Größenwahn hat sich dabei nichts geändert und auch nichts an der, Gleichgültigkeit gegen den Untergang. Mit dem Großmachttraum haben die Deutschen in zwei Weltkriegen die Hälfte ihres Landes verspielt. Mit dem Industriewahn schicken sie sich an, die verbliebene Hälfte unbewohnbar zu machen. Hitler, kannte keine Bedenken, die deutschen Städte zerbomben und das Land verwüsten zu lassen. Die Elektrokonzerne und ihre Verbündeten kennen keine Bedenken, das Land zu verunstalten und es Gefahren auszusetzen, gegen die der Bombenkrieg vielleicht ein Kinderspiel ist. Als sichtbare Abzeichen ihres Geistes errichten sie Stacheldrähte und Mauern. So wie Hitler von dem Endsieg faselte, erzählen sie ihre Lügen von der Energielücke und der Erhaltung von Arbeitsplätzen.
Der Widerstand gegen Hitler ist heute offiziös unbeliebt. Der 20. Juli ist nie ein Feiertag gewesen. Das ist gewiß kein Zufall. Doch es ist und bleibt das bessere Deutschland, das die Zukünftigen nicht vergißt und für sie den Widerstand gegen die eigene Regierung nicht scheut.

Der Beitrag Wehrt euch, leistet Widerstand! erschien zuerst auf Humanistische Union.

Michel Foucault: Überwachen und Strafen. Die Geburt des Gefängnisses. Suhrkamp-Verlag Frankfurt, suhrkamp-taschenbuch-wissenschaft Nr. 184, 1977, 396 Seiten, 16 DM.

Die Mittel, mit denen die menschliche Seele geknechtet worden ist, sind bekannt. Schon in der Kindheit werden die Triebregungen unterdrückt. Das Kind verinnerlicht die unterdrückende Macht — im Patriarchat ist es der Vater — als Gewissen und Über-Ich. So verstrickt sich der Mensch in die Pflicht. Er gehorcht dem, was ihm gewaltsam eingeimpft worden ist. Doch das Gewissen kann starr, eigensinnig, „gewissenhaft” werden. Es kann sich selbst zu einer bestimmenden Kraft entwickeln und sich gegen äußere Zumutungen abschirmen. Nur im Ursprung Befehlsempfänger, macht sich das Gewissen selbständig und nimmt keine Befehle mehr an. Der Mensch läuft an der Leine, aber an einer langen.
Der Weg, den Menschen an der kurzen Leine zu halten, führt nicht über die Seele, sondern über seinen Körper. Wer den Körper befehligen und lenken kann, braucht den Umweg über die Seele nicht zu gehen. Dies systematisch dargelegt zu haben, ist das Verdienst von Michel Foucault.
Foucault erzählt die Geschichte der Unterwerfung des menschlichen Körpers durch die Machtmittel der Neuzeit. Es ist eine Geschichte der Erfindung unauffälliger Methoden der Beeinflussung und Aushorchung, die durch ihre Unscheinbarkeit und Selbstverständlichkeit der gesellschaftlichen Kontrolle und der wissenschaftlichen Aufmerksamkeit entgehen, aber durch ihre Vielschichtigkeit und Allgegenwart zu einem Netz zusammenwachsen, das das gesamte Leben umspannt und die Rechtsordnung unterläuft. Als letzte Konsequenz dieser Disziplinierung — so nennt Foucault das — entsteht das panoptische Gefängnis, das System der totalen Kontrolle. Das Gefängnis ist ein Werk der Disziplinierungsgesellschaft und nicht der Justiz.
Die mittelalterliche Justiz benutzte den Körper des Verurteilten, um die Macht des Königs vor Augen zu führen. Deshalb waren die Hinrichtungen öffentlich. Die Justizgewalt erlegte Martern auf, die Tod und Schmerz vervielfachten oder für immer brandmarkten. Schmerzen wurden zugeteilt wie heute die Zeit der Freiheitsstrafe. Der Körper des — oft erst nach Folter — geständigen, öffentlich abbittenden Verurteilten wurde dadurch selbst zum Zeugen seiner Tat und Beweis der Wahrheit des Urteils. Die Gräßlichkeit der Strafe wieder-holte die Gräßlichkeit der Tat und machte sie damit zunichte; oft wurde mit der Hinrichtung die Tat nachgeahmt, etwa am Tatort oder mit den Tatwerkzeugen. Stets blieb ein Moment der Spannung bestehen: leistet der Verurteilte wirklich Abbitte oder flucht er seinen Richtern? Diese Justizgewalt, so grausam sie war, war ohne Perfektion — erst die reibungslose Hinrichtung war der allerletzte Schuldbeweis. Mißglückte sie, konnte der Verurteilte freikommen und der Henker bestraft werden. Oft empörte sich das Volk über ungeschickte Scharfrichter. Mittelalterliche Hinrichtungen waren blutig und schaurig, aber lebendig und im Ausgang offen, sie ließen den Verurteilten nie ganz ohne Hoffnung. Sie waren ein Drama mit vielen Möglichkeiten und kein unentrinnbarer Ablauf.
Diese Justizgewalt scheiterte an den Konflikten, die sie erzeugte. An Hinrichtungstagen ruhte die Arbeit und wuchs das Verbrechen, das Volk solidarisierte und sympathisierte mit den Verurteilten — die Unterdrückung dieser Solidarität war das erste Ziel aller künftigen Justizpolitik. Unter der Fahne der Aufklärung und dem Mantel von Milde und Menschlichkeit trat die Reformbewegung — in Frankreich schon im 18. Jahrhundert (unter den Aufklärern war ein gewisser J.P. Marat) — gegen die Justiz der Martem an. Die Zeit der Strafgesetzbücher kündigt sich an, die die Strafbarkeit und die Strafe festlegen. Die Justiz hat die Rechte des Verfolgten zu wahren. Die Zeit als Straffaktor erlaubt eine Anpassung der Strafe an die Schwere der Schuld. Ein neues Tat-Strafe-Verhältnis schwebt vor: die Strafe als Naturgegebenheit und absolute Gewißheit.
Tatsächlich dienten die Gesetzbücher weniger dem Schutz der Unschuldigen als der Erfassung aller Schuldigen. Nicht Menschlichkeit, sondern mehr Wirksamkeit war die Reformkraft. Nicht Mitleid mit den Verurteilten, sondern Rücksicht auf die Empfindsamkeit der Zuschauer beseitigte die Marter. Nicht Freiheit für die Bürger, sondern Überwachung durch den neuen Polizeiapparat und Einbläuung der gesetzlichen Vorschriften mit allen Mitteln war das Ziel. Jeder Bürger sollte jederzeit das Strafgesetz und die Folgen seiner Übertretung vor Augen haben. Die Gesetze werden zum öffentlichen Buch. Die Verurteilten verrichten öffentlich Zwangsarbeit und halten durch ihr sichtbares Schicksal die anderen vom Verbrechen ab. Die Strafe wird vom Drama zum Lehrstück. Der Straftäter ist nicht mehr der Feind des Königs, sondern Feind der Gesellschaft.
Die mittelalterliche Justiz beweist am Körper des Verurteilten ihre Macht, die aufgeklärte Justiz benutzt ihn öffentlich als Lehrbeispiel –: das Gefängnis begräbt ihn hinter einer Mauer des Schweigens: wie konnte diese neue, dem Geist der Justiz fremde Einrichtung in kurzer Zeit einen solchen Siegeszug antreten, daß die Freiheitsstrafe alle anderen Strafen praktisch verdrängte? Foucault zählt dafür eine Reihe von Gründen auf.
Das Gefängnis konnte erprobte Modelle anbieten. In Amsterdam, Gent, England und Philadelphia waren Gefängnisse betrieben worden. Sie nahmen den Verurteilten körperlich in Besitz, unterwarfen ihn einer vierundzwanzigstündigen Bevorschriftung und zwangen ihn zur Arbeit. Sie sperrten ihn in die Einzelzelle und warfen ihn auf sich selbst zurück. Durch die Arbeit sollte der Fleiß, durch die Einsamkeit das Gewissen geweckt werden: der Gefangene wurde Gegenstand einer Bearbeitung. Diese benutzt seinen Körper als Mittel, während die Justiz der Aufklärung sich an seine Einsicht gewendet hatte. Dadurch daß der Körper unrettbar eingespannt ist in ein umfassendes Netz disziplinarischer Kontrolle und Weisungsmacht, wird er bearbeitbar und kann nach den Wünschen der Gewalthaber geformt werden.
Dies paßte – wie Foucault im Hauptteil des Buchs zeigt – haargenau in den Zug der Zeit. Die Neuzeit entwickelte neue Herrschaftsmittel. Sie verfeinert die Herrschaft zu einem Mikrogefüge der Macht. Die Körper werden nicht nur unterworfen und ab-gerichtet, sondern nutzbar und tauglich gemacht. In der Armee wurde der blind gehorchende Soldat, in der Schule der fleißige und gelehrige Schüler, in der Werkstatt der funktionierende Arbeiter und im Krankenhaus (Spital) der kontrollierte Patient herangebildet. Der menschliche Automat erscheint als Leitbild. Der Körper wird in eine Machtmaschinerie eingebaut, die ihn durchdringt, zergliedert und wieder zusammensetzt. Die Mittel, die dazu benutzt werden, sind nicht mehr die alte Macht in ihrer Darbietung von Großartigkeit, sondern kleine Hinterlistigkeiten, subtile Maßnahmen und Zwänge ohne Größe – die Macht spaltet sich in unendlich kleine Teile auf, diese aber sind allgegenwärtig. Die Disziplin ist eine Reglementierung der Kleinigkeiten, sie hat ihre Vorläufer in den strengen Regeln religiöser Orden, aber sie zeugt in Kaserne, Schule, Werkstatt (Fabrik), Heim und Krankenhaus weltliche Ableger mit politischer, ökonomischer oder technischer Rationalität.
Die Reglementierung beginnt mit der Verteilung der Menschen im Raum. Die zu disziplinierende Menge wird in eine Klausur eingeschlossen, dort werden den Einzelnen Standorte zugewiesen und später Funktionsstellen. Armee, Schule, Werkstatt und Krankenhaus haben jede ihre zweckgerechte Raumordnung. Ist diese erst errichtet, so ist der Einzelne nicht nur im Netz der Kontrollen und Funktionszwänge verfangen, er ist auch als Individuum nicht mehr durch seine Person, sondern durch seinen Platz bestimmt.
Nach dem Raum wird die Zeit eingeteilt. Das große Vorbild der Ordensregeln wird fortentwickelt. In der Schule wird die Zeit auf Minuten, in Armee und Fabrik auf Sekunden genau verplant. Gesten und Bewegungen werden in Bestandteile zerlegt, deren Abläufe detailliert vorgeschrieben. Die Zeit durchdringt den Körper und macht ihn zum Instrument und zur Wirkungseinheit mit Waffe, Werkzeug oder Maschine. Ziel ist die bestmögliche Ausnutzung.
Ist die Zeit in Grundeinheiten aufgeteilt, so können über längere Zeiträume Entwicklungen geplant und gesteuert werden. Die Zeiträume werden in Abschnitte unterteilt, jeder Abschnitt wird mit einem Ziel versehen. Den Zielen werden die Menschen in Klassen oder Rängen zugeordnet, dadurch werden sie in Zeitreihen eingespannt. Diese Praxis greift von der Armee auf die Schule über. Sie erlaubt die Kontrolle des Fortschreitens des Einzelnen durch Beurteilung. Die Zeit wird Fortschritt, die Dynastik Dynamik.
Wenn man Raum, Zeit und Zeitraum einzeln fest im Griff hat, kann man aus diesen Einzelteilen das Gewünschte zusammensetzen: die manövrierende Truppe, die produktive Werkstatt oder den Lernapparat Schule. Die Einheiten verschmelzen zu einer vielgliedrigen Maschine, von der der Einzelne ein auswechselbares Teil ist. Die Zeiten der Einzelnen fügen sich nahtlos zur Arbeitseinheit zusammen. Befehle werden nicht verstanden, sondern befolgt, sie werden auf Signale vereinfacht, die Reflexe auslösen. Der so laufende Apparat ist die höchste Stufe der Disziplinierungsgewalt. Er wird inganggehalten durch pausenlose Überwachung (Kontrolle), Sanktionierend und Prüfung, den drei Wächtern der Disziplin.
Die Überwachung baut auf der Raumordnung und der von ihr bestimmten Architektur auf. Übersichtliche Anordnung ist schon Überwachung. Kasernen, Schulen, Fabriken und Büros drückt die Überwachung ihre Baubedingungen auf. Kein Augenblick darf der Beobachtung entgehen. Die Überwachung wird aufgeteilt auf mittlere und untere Instanzen, zuletzt beobachtet jeder jeden.
Die Sanktion erfaßt den justizfreien Raum, sie ahndet nicht Gesetzesverstöße, sondern Abweichungen vom Normalen: Verletzungen des Reglements, Verspätungen, Nachlässigkeiten, aber auch viel allgemeiner Abweichungen von ungeschriebenen Regeln, also Nichtkonformität. Sanktion ist eine niedere Einstufung in der Schichtung der Klassen und Ränge (so gab es an Militärschulen Ehrenklassen und Schandklassen). Die Sichtbarkeit der Schichtung macht die Sanktion unausweichlich und die Normalität zum Zwang, die Normalitätsbestimmung zum Machtmittel.
Die Prüfung faßt Sanktion und Überwachung zusammen. In der Prüfung unterwirft sich der Prüfling der Macht: er bietet sich ihr als Wissensgegenstand an. Im Krankenhaus häuft die Visite, in der Schule das Zeugnis Wissensstoff über den Geprüften an. Er wird durch die Prüfung sichtbar, während der Prüfer unsichtbar wird; die Militärparade ist Leitbild. Das in der Prüfung erlangte Wissen wird aufgezeichnet und ist in Registern und Archiven verfügbar. Der Mensch wird beschreib- und analysierbar. Hier sieht Foucault den Geburtsort der Humanwissenschaften. Der Mensch wird in den Aufzeichnungen zu einem Fall, der eingeordnet und ausgewertet wird. Je schwächer der Mensch ist, desto mehr wird er beurteilt und registriert: Kinder mehr als Erwachsene, Kranke mehr als Gesunde. Die Macht hat eine Technik entwickelt, mit der sie den Menschen als Wissens- und Nutzungsgegenstand herstellen kann.
Im Panoptismus als Herrschaftstechnik versucht die Disziplin sich über die Disziplinierungsinstitutionen hinaus auf die Gesellschaft auszuweiten. In Quarantänemaßnahmen zur Pestbekämpfung, also in Ausnahmezuständen, gelingt ihr das zeitweise total (deshalb erklären die Machthaber so gern übergesetzliche Notstände und dergleichen). Die Maßnahmen verwalten die Pestkranken, während früher die Aussätzigen ausgestoßen wurden. Der Ausstoßung bleibt aber daneben bestehen. Im Panoptikum Benthams, einem durchsichtigen Rundbau mit optischer Zentrale, dessen Ideen in viele Bauten eingehen, nimmt der Panoptismus architektonische Gestalt an — die Insassen werden automatisch zu wehrlosen Objekten. Andere Aufsichtsinstanzen tragen ihn weiter: Eltern, Wohltätigkeitsvereine und Pfarrer.
Aber erst die Polizei als zentraler staatlicher Apparat kann die Gesellschaft gleichmäßig disziplinieren. Die Polizei wird zum allessehenden Auge mit Allzuständigkeit, sie verschafft Übersicht über das Ganze. Sie macht die Justiz zu ihrem Anhängsel. Die Disziplinierungsgewalt kann, weil sie tatbestandlich kaum faßbar ist, Rechte zunichtemachen und die Rechtsordnung mattsetzen. Gegenüber den Realitäten, die sie schafft, ist die Annahme gleicher Bedingungen, die die Rechtsordnung trifft, eine traurige Fiktion, wie etwa das Arbeitsrecht und das Gefängnisrecht (Strafvollzugsgesetz!) zeigen.
Disziplinierung also als Humantechnologie unter Einbeziehung der Humanwissenschaften ist das Herrschaftsmittel des neuzeitlichen Staats: wie sollte da nicht das Gefängnis Karriere machen, das den Panoptismus zur Höchstleistung steigert und den Menschen vierundzwanzig Stunden einspannt, um ihn zu bearbeiten, zu erziehen, zu bessern und zu bekehren: zu resozialisieren, wie wir heute sagen? Das Gefängnis ist so sehr die Quintessenz der Gesellschaft, daß es beibehalten wird, obwohl es die versprochene Leistung — Besserung der Gefangenen — nicht erbringt, sondern im Gegenteil Verbrechen erzeugt und nur Ausstoßung bewirkt. Schon vor hundert Jahren wurden in Frankreich alle Argumente wider das Gefängnis vorgebracht — sogar in Parlamentsdebatten — die wir in Deutschland erst in diesem Jahrhundert in den zwanziger und seit den sechziger Jahren gehört haben. Ein französisches Reformprogramm von 1945 entspricht fast wörtlich Forderungen, die hundert und mehr Jahre alt sind. Foucault macht sich den Spaß, das Satz für Satz zu belegen.
Die Gründe, mit denen er diesen Widersinn erklärt, bleiben blaß. Er sieht darin eine Verwaltung der Kriminalität, die sie zur Delinquenz organisiert, die sich leicht kontrollieren und stellvertretend für andere Gesetzeswidrigkeiten hervorholen und öffentlich abwerten läßt. Das kommt der Stabilität des Herrschaftssystems zugute und sichert Polizei und Gefängnis ihre Aufgaben.
Da Foucault psychische Vorgänge nicht einbezieht, entgeht ihm, daß die Verwaltung der Delinquenz durch ihre Darstellung in den Medien das seelische Gleichgewicht der unterdrückten Menschen erhält, indem sie ihnen unbewußte Tatphantasien und Selbstbestrafungen sowie lautstarke Entrüstungs- und Aggressionserlebnisse beschert. Hauptsächlich daher bezieht der bestehende Zustand, der seinen Angelpunkt im Gefängnis hat, seine Energien. Auch bei den Disziplinierungsmitteln wäre es aufschlußreich gewesen zu hören, wieweit diese aufbauen auf oder abgesichert sind durch Autoritätsgestalten wie Vaterbilder oder dergleichen; zu den Sanktionen gehören auch Schuld- und Verlassenheitsängste. Diese Anfragen beeinträchtigen aber nicht die Faszination, die von Foucaults neuer Perspektive ausgeht.

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Carl Amery, Natur als Politik. Die ökologische Chance des Menschen, Rowohlt Verlag Reinbek 1976, 222 Seiten, l9, 19,80 DM.
Erhard Eppler, Ende oder Wende. Von der Machbarkeit des Notwendigen; 2. überarbeitete Auflage, Deutscher Taschenbuchverlag München 1976, 165 Seiten, 4, 80 DM.

Amery macht einen „konsequenten” Materialismus zur Grundlage seiner Schrift. Dieser Materialismus unterscheidet sich vom bisherigen dadurch, daß er die Materie nicht als tot, sondern als lebendig nimmt. Konsequenter Materialismus offenbart die Abhängigkeit des Menschen von der irdischen Materie, er wird ökologisch. Die Ökologie ist die Wissenschaft von den Lebensformen und -möglichkeiten auf der Erde. Ihre Grunderkenntnis ist, daß die Erde nicht den Menschen allein gehört. Die Erde ist eine Gemeinschaft vieler in Kreisläufe eingebundener Arten von Lebewesen auf großem, aber begrenztem Raum. In dieser Gemeinschaft sind alle aufeinander an-gewiesen. Tritt eine Art die andere unter die Füße, so brechen die Kreisläufe zusammen, sie erzeugen keine Aufbaustoffe mehr und gehen an ihren Abfällen zugrunde: Leben insgesamt wird unmöglich.
Diese Einsicht erledigt die bisherige menschbezogene (,‚humanchauvinistische“) Weltbetrachtung und -behandlung. Amery deckt die ökologischen Schandtaten der Menschen auf, angefangen von der Bodenversalzung durch künstliche Bewässerung in den Zweistromländern über die Abholzung von Wäldern, mit der nicht erst Rom, sondern schon Athen begonnen hatte, bis zur systematischen Ausplünderung der Erde durch das Industriesystem; wozu nicht zuletzt eine industrialisierte, die Böden verderbende Landwirtschaft zu zählen ist, die schon im 19. Jahrhundert mit dem Baumwollanbau begann. Industrielle Heldentaten – Rodung von Urwäldern, Weltraumfahrten und Atomkraftwerke – erweisen sich als ökologischer Schwachsinn; umgekehrt wirft der ökologische Ansatz ein neues Licht auf bisher verkannte Kulturen, die ihren Frieden mit der Erde hatten: die Jäger und Sammler, die Jahr-zehntausende in natürlichem Gleichgewicht lebten, und die Dorfkulturen, die ein beständiges auf Austausch begründetes Verhältnis zur Erde gewannen, von dessen Erträgen alle anderen Menschen lebten, auch die, die über die Misthaufen – diese Zeugen eines geglückten Kreislaufs – die Nase rümpfen. In dieser Sicht erscheinen die Bauernkriege als Verteidigung der Erde gegen die zerstörerische Ausbeutung durch die verstädterte Zentralmacht – die Frontstellungen von Wyhl und Brokdorf sind nicht neu. Die Sieger sind dieselben geblieben, zum Schaden von uns allen.
Ohne Kreislauf nimmt der Abfall zu, die Regierungen werden zu Müllbeseitigungsunternehmen. Das Industriesystem erzeugt auch menschlichen Abfall, seit dem Beginn struktureller Arbeitslosigkeit mehr als bisher, wo nur die ausgeflippten Außenseiter waren. Selbst Landschaft wird durch Zerstörung unbrauchbar und zum Abfall, die Wüste wächst. Die sogenannte Entwicklungshilfe trägt die technische Wüste in heile Länder; die Folgen einer Vernichtung des Amazonasurwaldes sind noch nicht abzusehen.
Die Ökologie ersetzt das idiotische Bestreben, um jeden Preis – auch um den der Übervölkerung und Umweltzerstörung – zu wachsen, durch die nüchterne Frage nach den Möglichkeiten von Raum und Zeit. Wieviel Menschen können in einem Gebiet wohnen? Welche Lebensbedingungen sind auf Dauer möglich? So viel steht fest, daß in der Bundesrepublik keine 60 Millionen Menschen unter den heutigen Bedingungen weiterleben können. Vorsichtige Schätzungen bewegen sich um 40 Mio mit dem Lebensstandard von 1937. Ein Abbau zentralisierter Erzeugungsstätten und der Übergang zu kleineren selbstgenügsamen Versorgungseinheiten, geringerer Wohndichte und kleineren Betrieben sind nicht zu umgehen. Auch muß in längeren Zeiträumen gedacht werden als in Wahlperioden. Wir müssen lernen, in Generationen zu denken, denn wir sind nicht berechtigt, über die Lebensgrundlagen unserer Nachkommen zu verfügen. Mit dem Weiterfließen der Rohstoffe kann in solchen Zeiträumen ebenso wenig gerechnet werden wie mit dem des amerikanischen Weizens.
Wehe dem, der sich darauf nicht einrichtet. Es kennzeichnet den Widersinn und den bereits vollzogenen Bankrott unserer Bürodemokratie, daß sie diese Seinfragen tabuiert. Aus der Lebensqualität machte sie einen Superkonsumbonbon. So wartet der diktatorische Überstaat auf die Krisen, die seine Stunde bringen werden.
Nur die Versöhnung mit der Natur, die Wiedereinsetzung der Materie in ihre Rechte kann noch einen Ausweg bieten. Der Mensch muß seine natürliche Kreativität wiederentdecken und im Austausch und Frieden mit der Natur leben. Wie das praktisch vorsichgehen soll, läßt Amery letztenendes offen. Seine als Beispiel genannten Vorschläge ergeben kein Handlungsrezept, der Rat zu einem Bündnis zwischen Kirchen, Gewerkschaften und nationalen Minderheiten hat wenig Aussicht auf Verwirklichung – auch sind diese Bündnispartner noch nicht stark genug, solange sie keinen Zugang zu den Schaltstellen der Macht haben.
Den Wert seines Buchs mindert das nicht. Die Analyse ist eindringlich genug. Sie zwingt zum Nachdenken, und das ist besser, als wenn Amery einen fertigen Plan hätte, der das Nachdenken erübrigte. Sein Buch ist mit hinreißendem Schwung, der schon sein voriges Buch „Das Ende der Vorsehung – die gnadenlosen Folgen des Christentums” auszeichnete, geschrieben: was Wunder bei dem ehemaligen (?) Romancier. Es ist wichtig, daß wichtige Bücher gut geschrieben und lesbar sind. Viele inhaltlich gute Arbeiten können sich nicht durchsetzen, weil sie schlecht geschrieben sind. Bei Amery ist auch stilistisch alles gut bis auf – für mein Gefühl – vermeidbare Fremdwörter. Warum sagt er statt Rückblick Retrospektive, statt Menschenfeindlichkeit Antihumanismus, statt Durchdringung Perpetration? Das erschwert vielen Lesern unnötig den Zugang. Für die Taschenbuchausgabe sollte Amery das ändern. Wir sollten überhaupt überlegen, ob wir die Ökologie nicht umtaufen in Erdwissenschaft, denn wir brauchen einen Begriff, der sich selbst erläutert.

Wer faßbarere Vorschläge sucht, greift zu Epplers Buch. Eppier entwirft ein Programm für 1980, dem er einen ersten Teil mit grundsätzlichen Betrachtungen voranstellt. Er geht nicht soweit zurück wie Amery, aber dafür mehr in Einzelheiten, was ebenso zwingend ist. „Zehn Tage Verzug” (beim Beginn einer neuen Bevölkerungspolitik) „würden den Tod von einer Million Kindern verursachen … hier beginnt die Apokalypse” (S 13). Eppier nennt als kritische Punkte der Gegenwart: Erschöpfung und Vernichtung der Rohstoff- und Nahrungsmittelquellen, Verlust der Rohstoff- und freiheit für Regierungen und wachsende Kurzsichtigkeit, strukturelle und Jugendarbeitslosigkeit und Inflation, wachsende Staatsverschuldung und Unzuträglichkeiten bei der Verteilung der Güter der Welt. Politik steht vor ihrem Tod, wenn sie Krisenmanagement zurück statt Krisenbewältigung voran betreibt.
Eppier meint, wenn die Hoffnung über die Angst siegen sollte, müßten mehr Wahrheiten gesagt werden. Im Fall der Ostpolitik habe das Volk diese Wahrheiten vertragen und hinzugelernt: Warum nicht auch bei der Wirtschaftspolitik? Der Fall ist in der Tat vergleichbar.
Eine Sache des Herzens ist für Eppier der Konservatismus. Er unterscheidet zwischen einem Konservatismus der Strukturen und einem der Werte: der erste will Machtverhältnisse, der zweite die Grundwerte wie Freiheit, Gerechtigkeit und Demokratie bewahren. Eppler bekennt sich zu den Wertkonservativen und kann sich so, ohne überlebte Verhältnisse verteidigen zu müssen, zu den Konservativen zählen, woran ihm gelegen zu sein scheint. Man spürt den Parteipolitiker und Kirchenmann -bei solchen Aussagen. Zwei Seelen wohnen, ach, in seiner Brust, nämlich auch noch die des scharfsichtigen Intellektuellen. Dieser Zwiespalt zieht sich durch das ganze Buch.
So hält Eppier der Gesellschaft, die ihr „soziales Netz” rühmt, mit Recht vor, daß Solidarität nicht der Unfallwagen nach sozialem Unglück sei, sondern die Gemeinsamkeit, die solche Unfälle vermeide und jeden seinen Beitrag leisten lasse – aber mit Aussagen wie „die Bundesrepublik Deutschland kann sich in Bezug auf Freiheit und soziale Gerechtigkeit mit jedem Land der Erde messen” (S 63), sinkt Eppler unter sein eigenes Niveau herab auf das seiner Parteifreunde in ihren Sonntagsreden. Hat er wirklich noch nichts von Berufsverboten gehört?
So gut seine Formel ist, man dürfe nicht bei der Machbarkeit des Machbaren stehen bleiben, sondern müsse das Notwendige machbar machen, so schief sieht er dabei die realen Verhältnisse. Ihm stellt sich die Frage, wie weit zu diesem Zweck der Politiker den Wähler aufklären könne und müsse. Für Eppier ist also der Politiker aufgeklärt und der Wähler dumm. Dies Verhältnis hat sich doch nach dem Ausscheiden Epplers aus der Regierung umgekehrt. Heute sind es die aufgeklärten Wähler, die vor der Dummheit der Politiker verzweifeln und sich von ihren Parteien lossagen und keine Partei finden, die ihre intellektuellen und politischen Ansprüche befriedigen kann.
Eppier konkretes Programm ist beherzigenswert. Es läßt das Augenmaß eines erfahrenen politischen Realisten erkennen. Jeder sollte es lesen und sich für seine Verwirklichung einsetzen. Es besticht trotz zugegebener Unvollständigkeit durch seine
Konkretheit und das sichere Gefühl für die Gefahrenpunkte unserer Gesellschaft und für deren wirksame Inangriffnahme.
Eppier hält sein Programm für machbar. „Es läßt sich, wenn man will, innerhalb dessen verwirklichen, was man unser System zu nennen pflegt” (5150). Möge Eppier damit Recht behalten. Ich glaube es nicht. Die Parteien und das Parlament haben sich als unfähig erwiesen, gegen die kurzsichtigen und falsch verstandenen Interessen der Industrielobby und der BILD-Öffentlichkeit zu handeln. Letzte Beispiele sind das Abwässerabgabengesetz und das Arzneimittelgesetz. Die Regierung regiert nicht mehr, sie reagiert nur noch.
In Epplers Begriffen ausgedrückt fragt es sich, ob das Vierparteiensystern ein zu bewahrender Wert oder eine überalterte Struktur ist. Sollte nicht wenigstens die 5% Klausel abgeschafft werden? Dazu äußert Eppier sich nicht. Stattdessen fordert er die Bürger auf, ihren Ärger kreativ zu verarbeiten und in Anstöße an die lahmgewordenen Mammutorganisationen – Gewerkschaften, Kirchen, Parteien – umzusetzen. Aber wird damit nicht das Konzept der Parteiendemokratie auf den Kopf gestellt? Sollen sich nicht gerade die politisch regen und nicht die politisch trägen Bürger in den Parteien zusammentun? Gewiß sind wir alle für die Demokratie verantwortlich. Solange aber die vier Parteien ein Machtmonopol beanspruchen, können sie nicht den Schwarzen Peter der Verantwortung auf den Bürger zurück-schieben. Der könnte es nämlich eines Tages leid sein, an einem stecken gebliebenen Karren herum zu zerren, und lieber umsteigen. Wo notwendige Reformen ausbleiben, bleiben nur Umwälzung oder Abstieg.
Diejenigen, die die Notwendigkeit sehen, aber dem handlungsunwilligen System den Rücken stärken, indem sie ihm bescheinigen, daß „eine Revolution in dieser Gesellschaft unmöglich” (S 151) sei, müssen sich fragen lassen, ob sie damit nicht dieselben Reformen torpedieren, für die sie sich so überzeugend einsetzen. Ich empfehle Eppler, den ersten Teil seines Buches über die Nähe der Apokalypse zu lesen. Daß das Notwendige machbar zu machen ist, gilt auch für die Revolution.

Der Beitrag Zukunftspolitik erschien zuerst auf Humanistische Union.

Jost Herbig, Das Ende der bürgerlichen Vernunft — Wirtschaftliche, technische und gesellschaftliche Zukunft, Carl Hanser Verlag München, 279 Seiten.

Herbigs Buch handelt mehr von Vergangenheit und Gegenwart als von Zukunft. Er beschreibt den Weg der Technik von den Anfängen bis zu ihrer heutigen Übergewichtigkeit und bemüht sich, die treibenden Kräfte aufzuzeigen. Selbst Naturwissenschaftlern weist Herbig nach, daß die Technik sich nicht aus der Wissenschaft, sondern aus der Wirtschaft entwickelte. In der Hand des sich befreienden Bürgertums wurde sie zur Waffe gegen die feudale Ordnung, in der nur Besitz an Grund und Boden Herrschaft begründen konnte. Die Technik schuf ebenbürtige Werte, Besitzer von Kapital und Produktionsmitteln kletterten die soziale Stufenleiter empor und beteiligten sich an der Herrschaft. Diese Verbindung von Wissenschaft und Wirtschaft ist es, die Herbig als bürgerliche Vernunft bezeichnet.
Weil sie unter falschen Voraussetzungen angetreten ist, ist diese Vernunft heute am Ende. Sie glaubte an die Gerechtigkeit des freien Marktes und an die Unerschöpflichkeit der Erde. Aber der freie Markt nutzte den wirtschaftlich Starken mehr als der Mehrheit, und die (ietrabigkeit des aus der Technik entstandenen Industriesystems beginnt die Erde auszuleeren. Die Produktionsapparate erzeugen über die Formung der öffentlichen und privaten Meinung den Bedarf mit- allerdings ohne Rücksicht auf Bedürfnisse. Die Produktion wächst nach dem ihr innewohnenden Zwang, sie hat sich verselbständigt und stößt an ihre Grenzen. Wachstumszwang und Grenzen lassen sich nicht vereinen. Die bekannten Erscheinungen: teilweiser Überfluß und Mangel, Umweltzerstörung, Zivilisationskrankheiten und Elend in den Entwicklungsländern sind die Folge. Eine Heerschar haupt- und nebenamtlicher Rechtfertiger ist emsig dabei, die Folgen zu entschuldigen, zu verniedlichen oder gar zu leugnen.
Herbig glaubt, daß die Wissenschaft, weil sie ein Kind der bürgerlichen Vernunft sei, aus dieser Sackgasse keinen Ausweg zeigen könne. Das kann aber nur gelten, soweit sie tatsächlich im System befangen bleibt. Das mag in der Praxis bei besoldeten Natur- und Technikwissenschaftern der Fall sein, viele andere Wissenschaften aber haben andere Bezugsrahmen als die gewordenen Verhältnisse. Wichtig ist jedoch Herbigs Hinweis darauf, daß freies und schöpferisches Denken nicht auf den wissenschaftlichen Weg angewiesen ist. Vorwissenschaftliche Völker erklärten sich die Erscheinungen des Lebens und der Natur auf mythische Weise, indem sie den Erscheinungen fühlende und wollende Wesen unterlegten. Die Gemeinsamkeiten mythischer und wissenschaftlicher Welterklärung sind größer, als es die Wissenschaft heute wahrhaben möchte, weil sie Vernunft und kein Mythos sein will- was nicht ausschließt, daß namhafte Wissenschafter wie zum Beispiel Albert Einstein wiederum den lieben Gott nicht fallen lassen wollten.
Jost Herbig lehnt es fast leidenschaftlich ab, für die Zukunft eine Utopie zu entwerfen. Eine Utopie würde Text bleiben; den die Industriegesellschaft zur Handelsware machte. Dennoch stellt er die Forderung, daß in der Zukunft alle Menschen in allen Ländern gleichen Anspruch auf die Güter der Erde und den durch sie möglichen Wohlstand haben und daß innerhalb dieses Rahmens die nationalen und internationalen Entscheidungen demokratisiert werden müssen. In der zukünftigen Lebensform, die nach Herbig eine nachindustrielle nicht sein kann, sieht er das Ende des Autos, die Ablösung des Marktes, die Entspezialisierung der Arbeit, die gemeinsame statt private Nutzung von Gütern und die Bildung kleiner Lebenseinheiten auch in großen Städten. So soll die entpolisierende Vereinsamung des Menschen im privaten Konsum durchbrochen und die echte Mitwirkung des Bürgers an der Demokratie ermöglicht werden. Die bürgerliche Vernunft ist tot, es lebe die menschliche Vernunft!

Der Beitrag Der Anfang der nachbürgerlichen Vernunft erschien zuerst auf Humanistische Union.

(vg) Der Fritz-Bauer-Preis der Humanistischen Union für 1975 wurde am 26. Mai in Hamburg dem Richter Helmut Ostermeyer verliehen. Der 1968 von der Humanistischen Union zur Erinnerung an den ehemaligen Hessischen Generalstaatsanwalt Fritz Bauer, einen bedeutenden Reformjuristen, gestiftete Preis, würdigt Verdienste um die Humanisierung, Liberalisierung und Demokratisierung des Rechtswesens. Die bisherigen , Preisträger waren die Justizvollzugsanstaltsleiterin Helga Einsele, Bundespräsident Gustav Heinemann, die Publizistin Birgitta Wolf, die Abgeordnete Emmy Diemer-Nicolaus und der Rechtsanwalt Heinrich Hannover.
Helmut Ostermeyer versucht mit seinen justizkritischen Publikationen eine grundlegende Reform des Rechtswesens in der Bundesrepublik voranzubringen. Wichtig ist der Beitrag, den er zur Einbeziehung der Psychoanalyse und der Sozialwissenschaften in den Justizbetrieb geleistet hat. In seiner richterlichen Praxis zeichnet er sich durch Unbeugsamkeit gegenüber dem Justizapparat und durch Einfühlung und Verständnis für die kleinen Straftäter und Strafgefangenen aus.
Bei der Hamburger Feier wurde die Laudatio von dem Spiegel-Redakteur Gerhard Mauz, ein Vortrag von Professor Wolfgang Kaupen gehalten. Helmut Ostermeyer bedankte sich mit der nachfolgend wiedergegebenen Rede.
Helmut Ostermeyer ist den vg-Lesern als Autor seit 1967 bekannt; über seine Bücher gibt es in diesem Heft eine Sammelrezension von Sieghart Ott.

Liebe Zuhörer!
Ich habe Fritz Bauer nicht persönlich gekannt. Sein Name ist mir immer eine Verpflichtung gewesen, weil ich in Fritz Bauer einen Menschen einer vielleicht ausgestorbenen oder aussterbenden Rasse und Generation sah, einen Menschen, der den großen und humanistischen Zug hat und der eine große moralische Persönlichkeit ist. Einem solchen Menschen kann man immer nur nacheifern.
Ich bin nun heute so viel gelobt worden, daß es schwierig ist, auf Anhieb damit fertig zu werden. Es ist auch allerhand gesagt worden, was ich eigentlich selber sagen wollte. Gerhard Mauz hat hervorgehoben, daß wir nicht vergessen dürfen, daß heute die Menschen in den Strafanstalten leiden, während wir diskutieren, während wir Preise verleihen. Wolfgang Kaupen hat den Schwerpunkt seiner Rede darauf gelegt, daß die Justiz nicht im luftleeren Raum hängt, daß die Justiz ein Teil der Gesellschaft ist und nicht allein reformiert werden kann. Ich will darauf im Zusammenhang gleich noch eingehen.
Aber weil ich so viel gelobt worden bin, wie man es eigentlich erst bei der Beerdigung erwarten kann, möchte ich doch kurz sagen, wie denn alles so gekommen ist. In einem Punkt muß ich dann auch Herrn Mauz korrigieren. Ich glaubte sehr wohl zu wissen, was für ein Richter ich werden könnte und was ich als Richter sein könnte. Ich habe nämlich geglaubt, ich könnte als Richter der Gerechtigkeit dienen, wenn ich auch vielleicht zugeben muß, daß ich damals noch nicht genau wußte, was das ist, vielleicht weiß ich es heute auch nicht. Aber das habe ich geglaubt und das hat mir vorgeschwebt. Und dann sind Dinge vorgekommen, ich habe Dinge gesehen, sollte an Dingen teilnehmen, die jedenfalls nicht dem entsprachen; was mir vorgeschwebt hatte und die ich nicht für vernünftig ansehen konnte. Und dann ist eigentlich weiter nichts passiert, als daß ich etwas entwickelt habe, was man mir schon von Kindheit an attestiert hat, nämlich eben das, was ich nicht eingesehen habe, habe ich auch nie getan. Man hat das früher als Dickköpfigkeit bezeichnet, aber es ging weiter um gar nichts, als daß hier schlicht konkrete Dinge von mir verlangt wurden, die ich eben einfach nicht einsah. Ich wußte zu-nächst auch noch gar nicht, was da alles dranhängt. Daß da etwa 50 000 Menschen sind, die leiden in den Anstalten, darum ging es gar nicht. Ich entdeckte einfach nur Schritt  für Schritt die Unvernunft, die in diesem System steckt, und das habe ich dann eben auch ausgesprochen. Ich habe es nicht verschwiegen, ich habe nicht hinter dem Berge gehalten und bin mehr oder weniger wider Willen in diese Kämpferrolle hineingedrängt worden.
Ich bin eigentlich gar kein Kämpfer. Ich bin ein friedliebender Mensch; aber ich gebe eben nicht zu, was ich nicht einsehe. Meine Frau hält mir das heute noch öfters vor. Das ist der, will ich mal sagen, der persönliche Hintergrund von einer solchen Laufbahn als Justizkritiker, die ich gar nicht beabsichtigt hatte, in die ich hineingedrängt worden bin. Nachdem ich mich aber auf dieser Bahn befand und sah, mit welchen Mitteln die Gegenseite arbeitet, habe ich auch nicht mehr eingesehen, daß ich, gewisse Rücksichten noch nehmen sollte. 
Es ist ja wohl kein Zufall, daß ich der erste Richter und überhaupt der erste Angehörige der rechtsprechenden Justiz bin, der den Fritz-Bauer-Preis bekommt. Da meine ich, das muß ganz klar gesagt werden, daß ich diesen Preis nicht stellvertretend für die Deutsche Justiz empfange.
Was spielt denn diese Justiz für eine Rolle? Ich darf vielleicht noch kurz erweitern, was die Vorredner schon gesagt haben. Was tut die Ziviljustiz? Die Ziviljustiz muß durch den Gesetzgeber gezwungen werden, davon abzusehen, die kleinen Leute zu benachteiligen durch strenge Anwendung von Formularverträgen und allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Gesetzgeber muß einschreiten, nicht die Richter von sich aus sind in der Lage, hier ein Recht zu entwickeln, das den Schutzbedürftigen schützt. Ich erinnere an einige spektakuläre Urteile aus der Verfassungsgerichtsbarkeit: Das Universitätsurteil, an die Dinge, die das Bundesverfassungsgericht aus der Präambel zum Grundgesetz herausgezaubert hat, die ja überhaupt nicht Bestandteil des Grundgesetzes ist, um von dem Urteil zu § 218 ganz zu schweigen. Auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit, die ja den Bürger vor dem Staat schützen sollte, ist in vielen Entscheidungen mehr der Anwalt des Staates gegen den Bürger. Denken Sie etwa an die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in Bremen gegen den Bau eines Heimes zur Resozialisierung von Obdachlosen und früheren Straftätern. Das Oberverwaltungsgericht hat den Bau dieses Heimes untersagt mit Rücksicht auf die vermeintlich wohlverstandenen Interessen der Nachbarn.
Und auch zur Strafjustiz muß ich noch etwas sagen und auch weil das Wort „Defense Sociale” gefallen ist. Ich habe mich immer bewußt zurückgehalten in dem Streit um ein Strafrecht oder ein Maßnahmenrecht. In meinen Augen war das ein Streit um Worte, denn jede Strafe ist eine Maßnahme, jede Maßnahme ist eine Strafe und viele, die Maßnahmen erleiden, sagen, daß die Maßnahme immer noch eine schlimmere Strafe sei als die Strafe. In diesem Streit habe ich mich immer zurückgehalten. Denn worum geht es bei „Defense Sociale”, Verteidigung, Schutz der Gesellschaft? Man hat auch bei diesen Begriffen immer noch den kleinen Kriminellen im Auge und überlegt sich, wie man die Gesellschaft vor ihm schützen soll, indem man ihm Therapie angedeihen läßt, indem man ihm also hilft statt ihn straft.
Aber die eigentliche Defense, die Abwehr, die Verteidigung, die die Gesellschaft nötig hat — auch hier wird nicht problematisiert, gegen wen sie sich da wenden muß. Wer ist es, der die Gesellschaft heute bedroht, der die Gefahren heraufbeschwört, die den Bestand unserer Gesellschaft in Frage stellen? Das sind ja nicht die, die Automaten oder Autos aufknacken und sich dann hinter das Steuer klemmen. Es sind auch nicht die paar ganz wenigen kranken Triebverbrecher und ebensowenig sind es die verschwindend wenigen Terroristen und Anarchisten. Die sind gar keine Gefahr für unsere Gesellschaft. Die Gefahren für unsere Gesellschaft kommen wo anders her. Die kommen von den Wirtschaftsstraftätern, die ein Vielfaches an Schaden für den Einzelnen und die Allgemeinheit anrichten. Sie kommen von denen her, die unsere Umwelt zerstören und vergiften. Hier wäre es Sache einer Defense Sociale, einzugreifen. Hier müßte die Gesellschaft die Instrumente entwickeln, die Gesetze schaffen, die Straftatbestände, um einzugreifen. Dann kann man ja immer noch sehen, was für Sanktionen gegen diese Leute die richtigen sind.
Um nur ein Beispiel zu nehmen für die Unaufrichtigkeit dessen, daß es angeblich immer um den Schutz der Gesellschaft vor Straftaten geht: Denken Sie doch nur an das Verhältnis der Todeszahlen. Wieviel Leute werden denn getötet durch vorsätzliche Straftaten. Wieviel Leute werden aber getötet durch Verkehrsunfälle, durch Betriebsunfälle, durch häusliche Unfälle, oder wieviel Leute werden zugrunde gerichtet überhaupt durch die Arbeitsbedingungen oder gesundheitlich zerstört durch die Lebensbedingungen? Denken Sie an die Kinder, die in Wohnsiedlungen, in Wohngettos heranwachsen müssen, wo sie sich überhaupt nicht mehr entfalten können, wo sie in ein enges Laufheck eingesperrt werden, und denken sie an die Aggression, die diese Kinder, die diese Generation, die in den Hochhäusern jetzt groß wird, in sich aufspeichert. Und dann fragt man sich, wogegen muß die Gesellschaft verteidigt werden? Gegen die Kinder oder gegen die Leute, die so in krimineller Weise Wohnsiedlungen planen und bauen, in denen notwendig Kriminalität und Aggression entstehen muß? Aber das ist, wie gesagt, alles eingebettet in den großen Rahmen der bestehenden gesellschaftlichen Verhältnisse.
Wir können weißgott aus der Justiz nicht den Motor der Entwicklung machen. Aber wir müssen doch auch sehen, daß die Justiz von ihrem Anspruch her gewisse Verpflichtungen hat, wenigstens ihre Stimme zu erheben. Die Justiz als Wahrerin und Schützerin der Gerechtigkeit hat sich für den Menschen einzusetzen, denn Recht ist an den Menschen gebunden und ist mit dem Menschen identisch, sie hat sich zur Wahrerin der menschlichen Belange zu machen und nicht zum Handlanger eines Systems, das autoritär strukturiert ist und in der Form des modernen Industriesystems sich anschickt, die Lebensgrundlagen der Menschheit zu zerstören. In diesem Zusammenhang meine ich, daß wir heute schon sagen können, daß Überlegungen über eine Justizreform, was wir an der Justiz bessern können, binnen weniger Jahre oder Jahrzehnte gegenüber den großen Problemen, die dann auf die Menschheit insgesamt zukommen, überhaupt schon als Randprobleme erscheinen. Und doch meine ich, sollten wir das Modell, mit dem die Justiz arbeiten könnte, nämlich das Gerichtsverfahren als einen fairen Prozeß zur Lösung eines Konfliktes, das sollten wir für diese auf uns zukommenden Probleme bereithalten und anbieten und insoweit kann man heute vielleicht auch noch Richter sein; jedenfalls wenn man sich zurückzieht in das Zivilrecht. Dort habe ich eigentlich keine Gewissenskonflikte mehr.
Ich wollte noch ein letztes Wort sagen zu dem Verhältnis der Justiz zur Gesellschaft, sozusagen als Anhängsel.
Was nützen auch innerhalb der Justiz alle Bemühungen um Reform und Humanität, wenn die Bundestagspräsidentin Frau Renger einer Gruppe von jugendlichen Straftätern den Zutritt zum Bundestag verbietet und dafür die Begründung gibt, die Bevölkerung würde dafür kein Verständnis haben? Das möchte ich sogar noch anzweifeln. Ich glaube, gegenüber jugendlichen Strafgefangenen hat die Bevölkerung dafür doch Verständnis und ich meine, daß wir nicht die Verantwortung für eigene autoritäre Einstellungen in dieser Weise von uns abschieben können auf ein angebliches Unverständnis der Justiz.
Ich danke ihnen.

Der Beitrag Rede zur Verleihung des Fritz-Bauer-Preises 1975 erschien zuerst auf Humanistische Union.

Im nachfolgenden Artikel untersucht der Verfasser, viele Jahre Strafrichter, jetzt Jugendrichter in Bielefeld, das Problem der erweiternden, „analogen” Gesetzesauslegung durch Strafgerichte und erläutert die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde gegen solche Urteile. Der Autor hat seinen Beitrag, der in kürzerer Form auch in den NJW (Heft 35/1967) erschien, für die Veröffentlichung in den vg neu gefaßt.

Der ordentliche Rechtsweg endet beim Bundesgerichtshof oder bei einem Oberlandesgericht. Diese sind als Revisionsgerichte die letzten Instanzen des traditionellen Strafprozesses, ihre Rechtsprechung wird nicht mehr kontrolliert. Das hat, wie viele Beispiele beweisen, in zahlreichen Fällen zu einer Erweiterung gesetzlicher Straftatbestände geführt, deren Übereinstimmung mit dem Gesetz mehr als zweifelhaft ist. Diewissen-schaftliche Kritik hat das nicht verhindern können oder wollen, sie wurde, wenn sie sich meldete, von den hohen Gerichten mehr oder weniger lässig abgetan oder ignoriert und nur selten widerlegt. Inwieweit das Bewußtsein der Letztinstanzlichkeit zum Glauben an die eigene Unfehlbarkeit verleitet, mag hier auf sich beruhen. Unverkennbar ist jedoch, daß die erweiternde Gesetzesauslegung oft genug auf obrigkeitlich-autoritär oder, so vor allem im Sexualstrafrecht, auf konfessionell einseitig orientierten, mittelalterlich anmutenden Anschauungen fußt, die weder von dem Wandel der Staatsauffassung zur rechtsstaatlich-demokratischen noch von dem der sexuellen Sitten und von den Erkenntnissen der Sexualwissenschaften berührt worden sind.
Seit 1951 sind die Revisionsgerichte nicht mehr die letzte Instanz, seitdem gibt es ein Rechtsmittel auch gegen ihre Urteile: die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Mit ihr können allerdings keine rein strafrechtlichen Fehler gerügt werden, sondern nur Verstöße gegen die Verfassung. Nun verletzt aber die Erweiterung strafgesetzlicher Tatbestände durch die Gerichte die Verfassung, und diese Verletzung kann mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden: die Verfassung enthält nämlich das verfassungsbeschwerdefähige Grundrecht, daß die Strafbarkeit einer Tat nur durch Gesetz, also nicht durch das Gericht, bestimmt werden darf. Das bedeutet ein Verbot der strafrechtlichen Analogie zuungunsten des Angeklagten. Dieses Verbot wird bei jeder Gesetzeserweiterung übertreten. Unter Analogie versteht der Jurist die Anwendung eines Gesetzes auf einen Fall, der nicht der vom Gesetz angenommene Fall selbst, sondern ihm nur ähnlich ist. Ordnete zum Beispiel der Gesetzgeber die Preisbindung von Äpfeln an, so wäre es Analogie, wenn die Gerichte auch Birnen für preisgebunden erklären würden.
Die Gerichte sind bei ihrer erweiternden Gesetzesanwendung nach und nach bei vielen Analogien angelangt. Der Mehrzahl unserer sonst so hellwachen Verteidiger ist das bisher entgangen, jedenfalls enthält die amtliche Sammlung des BVerfG noch keine Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde zum Analogieverbot. Das ist nicht zuletzt damit zu erklären, daß die Gerichte es verstanden haben, die Analogien zu verschleiern, indem sie den Analogiebegriff einengten und die Analogien für einfache „ausdehnende” Gesetzesauslegung ausgaben.
In dem folgenden Beitrag wird untersucht, wie die klassische juristische Literatur die Begriffe der Analogie und der ausdehnenden Auslegung konzipiert, und vergleicht diese Konzeption mit der der Gerichte. Sodann zeigt er in aktuellen Beispielen aus der Rechtsprechung Verstöße gegen das Analogieverbot auf.
Im Strafrecht ist durch § 2 Abs. 1 StGB die Analogie gegen den Angeklagten verboten. Die Strafbarkeit der Tat muß gesetzlich bestimmt sein, und zwar durch ein formelles Gesetz. Gewohnheitsrecht aus richterlicher Rechtsfortbildung ist keine Grundlage für die Schaffung neuer Straftatbestände oder die Erhöhung von Strafdrohungen.(1) Durch Art. 103 Abs. 2 GG und § 90 BVerfGG ist diese Garantie zum mit der Verfassungsbeschwerde ausgestatteten Grundrecht erhoben worden. Die Einhaltung des Analogieverbots unterliegt damit der Kontrolle des Verfassungsgerichts.
Die Analogie ist zu unterscheiden von der ausdehnenden Auslegung. Ausdehnende Auslegung ist zulässig und nicht nachprüfbar. Alle Auslegungen, die sich in den Grenzen der ausdehnenden Auslegung halten, sind verfassungsrechtlich zulässig. Das Verfassungsgericht darf nicht die Auslegung, die es selber für richtig hält, an die Stelle der Auslegung des Strafgerichts setzen, auch dann nicht, wenn das Strafgericht das Gesetz ungünstiger für den Angeklagten auslegt, als es das Verfassungsgericht möchte, es sei denn, daß die Auslegung die Ausrichtung des gesamten Rechts auf die Wertordnung des Grundgesetzes verfehlt und dadurch Grundrechte des Verurteilten verletzt.(2)
Dagegen unterliegt die Analogie uneingeschränkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Jede Analogie zum Nachteil des Angeklagten ist kraft Art. 103 Abs. 2 GG eine Grundrechtsverletzung. Teil der Kontrolle ist die Entscheidung der Frage, ob die Rechtsauffassung des Strafgerichts auf einer Analogie oder auf einer ausdehnenden Auslegung beruht. Denn, wenn das Verfassungsgericht an die Auffassung des Strafgerichts, daß es ausdehnend auslegt und nicht analogisiert, gebunden wäre, könnte das Strafgericht die Kontrolle umgehen.
Unter Analogie verstehen Enneccerus-Nipperdey (3) die Ausdehnung der Prinzipien des Gesetzes auf Fälle, die dem im Gesetz entschiedenen rechtsähnlich sind, das heißt ihnen in den maßgebenden Teilen gleichen, speziell unter Gesetzesanalogie die Anwendung des Grundgedankens eines Rechtssatzes auf Fälle, die sich von den im Gesetz entschiedenen nur in unwesentlichen, den Gedanken innerlich nicht berührenden Punkten unterscheiden. Die Analogie unterscheide sich begrifflich von der ausdehnenden Auslegung: diese stelle nur den Gedanken des Gesetzes gegenüber dem zu engen Ausdruck klar; die Analogie dagegen entwickele den Gedanken weiter, sie sei eine Fortbildung des Rechts in der vom Gesetz eingeschlagenen Richtung.
Die ausdehnende Auslegung darf also nur den Gesetzesausdruck richtigstellen, wenn er zu eng ausgefallen ist. Diese strenge Auffassung hat der BGH (4) nicht geteilt; er hat ausgeführt: „Ist aus dem Wortlaut und dem Sinn einer gesetzlichen Regelung erkennbar, daß sie für einen (wenn auch) nicht (ausdrücklich) erfaßten Sachverhalt in gleicher Weise gelten will wie für den im Gesetz (ausdrücklich) behandelten Fall, dann ist die Anwendung des Gesetzes auf jenen Sachverhalt eine erlaubte und gebotene Auslegung, der sich der Richter nicht entziehen darf.”
Liest man dies unter Weglassung des an sich überflüssigen Wortes ausdrücklich ― denn Gesetze regeln immer ausdrücklich und niemals stillschweigend ―, so erkennt man deutlich, wie viel weiter die Auffassung des BGH geht als die von Enneccerus-Nipperdey. Es soll hier nicht für oder wider eine dieser Auffassungen Stellung genommen, dafür aber sollen Beispiele angeführt werden, für die diese Auffassungen bedeutsam sind.
Nach der herkömmlichen Auslegung des Begriffs des falschen Schlüssels in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ist der Schlüssel falsch, den der Berechtigte nicht zum Öffnen bestimmt hat.(5) Diese Auslegung kann man als subjektiv bezeichnen gegenüber einer möglichen objektiven, die als falsche Schlüssel alle die ansehen würde, die nicht zum Schloß gehören. Ob diese Auslegung richtiger ist als die subjektive, mag dahinstehen: ihre Grenze muß jede Auslegung dahin finden, daß der richtige Schlüssel nie der falsche sein kann. Nun hat aber der BGH (6) entschieden, daß der richtige Schlüssel falsch werde, und zwar dadurch, daß er gestohlen werde und daß der Berechtigte den Diebstahl bemerke. Das läuft auf den Satz hinaus: schwerer Diebstahl ist nicht nur der Diebstahl mit einem falschen Schlüssel, sondern auch mit dem richtigen, wenn er gestohlen wird und der Berechtigte den Verlust bemerkt. Daß der gestohlene richtige Schlüssel im Sinn von Enneccerus-Nipperdey ein anderer Fall ist als der falsche, daß es sich mithin hiernach um eine Analogie handelt, liegt auf der Hand. Die Auslegung bleibt nicht einmal im Rahmen der eigenen Auffassung des BGH vom Umfang der ausdehnenden Auslegung, denn wieso ergibt sich aus Wortlaut und Sinn des Gesetzes, daß es für diesen wesentlich anderen Sachverhalt „in gleicher Weise gelten will”? Es spricht viel dagegen. Denn es ist ein Unterschied, ob der Täter sich einen falschen Schlüssel anfertigt oder besorgt oder ob er sich den richtigen beschafft. Der Berechtigte kann sich gegen den Verlust seines Schlüssels schützen, gegen die Anfertigung eines falschen aber nicht. Eine Fortbildung des Rechts also nicht einmal in der vom Gesetz eingeschlagenen Richtung!
Nahe an eine Analogie reicht auch die Auslegung des Merkmals der Vermögensschädigung im Betrugstatbestand, daß schon die bloße Gefährdung des Vermögens eine Schädigung sei, auch wenn ein konkreter Schaden nicht entstehe.(7) Sinn und Wortlaut des Gesetzes legen hier keineswegs zwingend nahe, daß es auch die bloße Gefährdung meint, denn zur Schädigung gehört nun einmal der Schaden.
Einen weiteren Fall einer Auslegung, die möglicherweise eine Analogie ist, bietet die Rechtsprechung zu § 176 Nr. 3 StGB. Danach ist das Verleiten von Kindern unter vierzehn Jahren zur Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen strafbar. Als unzüchtig gelten Handlungen in wollüstiger Absicht, die das allgemeine Schamgefühl verletzen. Eine unzüchtige Handlung des Kindes soll es sein, wenn es einer unzüchtigen Handlung des Täters geflissentlich zusieht.(8) Das widerspricht sich. Das Kind, das geflissentlich zusieht, handelt nicht in wollüstiger Absicht, da es dieser Absicht gar nicht fähig ist; mag das bei Kindern, die sich der Altersgrenze von vierzehn Jahren nähern, zweifelhaft sein, bei sechs- oder siebenjährigen, häufigen Opfern, unterliegt es keinem Zweifel. Sie können nur zur Duldung, nicht zur Vornahme unzüchtiger Handlungen verleitet werden. Abgesehen von dieser inneren Unstimmigkeit scheint auch diese Rechtsprechung auf einer Analogie, zumindest im Sinne von Enneccerus-Nipperdey, zu beruhen. Wenn das Kind einer unzüchtigen Handlung zusieht, so bleibt der Täter der, der unzüchtig handelt, das Kind ist kein handelnder, sondern ein zusehender Teil. Das bedeutet aber: strafbar soll nicht nur sein, wer ein Kind zur Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen, sondern auch, wer es zum Zuschauen bei unzüchtigen Handlungen verleitet. Das ist bei genauem Zusehen also wieder ein anderer Fall als der, den das Gesetz regelt. Was für das Zusehen bei unzüchtigen Handlungen gilt, gilt natürlich erst recht für das Zuhören bei unzüchtigen Reden.(9)
Bei der Würdigung dieser Rechtsprechung ist zweierlei zu beachten. In der Regel werden die gesetzlichen Tatbestände nicht auf einen Schlag, sondern in Etappen ausgedehnt; beim ersten Mal knüpft die Auslegung am Gesetz selbst an, beim zweiten und dritten Mal aber an der erweiterten Auslegung, die auf Grund der präjudiziellen Kraft der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit dem Gesetzestatbestand verwechselt wird. Der zweite Schritt ist vielleicht wirklich nur eine ausdehnende Auslegung des ersten, gleichwohl kann er im Verhältnis zum Ursprungstatbestand schon eine, Analogie sein.
Das zweite ist, daß oft, insbesondere beim Tatbestandsmerkmal der Unzüchtigkeit, unbestimmte Rechtsbegriffe im Spiel sind. Der unbestimmte Rechtsbegriff im Strafrecht ist ein verfassungsrechtliches Problem für sich. Schon Welzel (10) hat erkannt, daß von ihm der Rechtsstaatlichkeit im Strafrecht die größte Gefahr droht. Läßt der Gesetzgeber ein Tatbestandsmerkmal unbestimmt und überläßt die Abgrenzung dem Richter, so überläßt er ihm damit entgegen der Verfassung die Bestimmung der Strafbarkeit. Es ist zweifelhaft, wie weit das nach Art. 103 Abs. 2 GG = § 2 Abs. 1 StGB zulässig ist,(11) denn der Richterspruch, der die gesetzgeberische Aufgabe zu Ende führt, ist kein Gesetz. Deshalb hat der BayVerfGH (12) ein Gesetz, das es für strafbar erklärte, gegen die gesetzliche Ordnung zu verstoßen oder gegen die Interessen der Streitkräfte zu handeln, für ungültig erklärt. Die Frage, ab der althergebrachte Tatbestand des § 360 Nr. 11 StGB, „wer groben Unfug verübt”, sich hiervon wesentlich unterscheidet, sei nur aufgeworfen.
Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe hat zwei Aspekte: einmal den, ob und inwieweit der Gesetzgeber ihn verwenden darf, und zum andern den, wie der Strafrichter ihn auszulegen hat. Beides unterliegt der Nachprüfung durch das Verfassungsgericht. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind nicht selten. Abgesehen vom Staatsschutzrecht, das fast nur darauf aufgebaut ist, finden wir solche Begriffe in zahlreichen Tatbeständen, beispielsweise in der Beleidigung (§ 185 StGB) ― hier ist der gesamte Tatbestand ein einziger unbestimmter Begriff ―, im Sittlichkeitsstrafrecht ― im Merkmal der Unzüchtigkeit ―, bei der Nötigung (§ 240 StGB) ― im Merkmal der Verwerflichkeit ―, bei der Untreue (§ 266 StGB) ― im „Mißbrauch” vermögensrechtlicher Befugnisse ― und sogar beim Mord (§ 211 StGB) ― in den niedrigen Beweggründen. Auch viele Tatbestände des Verkehrsstrafrechts hat der Gesetzgeber unbestimmt gelassen.
Ob eine verfassungsgerichtliche Überprüfung dieser gesetzgeberischen Praxis zur Ungültigerklärung von Gesetzen führen könnte, kann hier nicht vorweggenommen werden. Zu vermuten ist jedoch, daß die Verfassungsgerichte aus Art. 103 Abs. 2 GG gewisse Postulate an den Gesetzgeber herleiten werden, etwa die Tatbestandsmerkmale so genau wie möglich zu bestimmen, unbestimmte Rechtsbegriffe nur bei zwingender Notwendigkeit zu verwenden und sie selbst dann so genau wie möglich zu fassen. Als Beispiel für eine solche Präzisierung soll nur die Ersetzung des Begriffs der unzüchtigen durch den der sexuellen Handlung angeführt werden.
Es ist nicht zu erwarten, daß die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Strafrecht für völlig unzulässig angesehen werden wird. Denn letztlich ist fast jeder Begriff auslegungsfähig und insoweit eben nicht restlos bestimmt. Dann aber werden die Verfassungsgerichte Regeln verfassungskonformer Auslegung auch für den unbestimmten Begriff entwickeln müssen.(13) Ausdehnung durch Analogie ist bei ihm ebenso verboten wie beim bestimmten, aber weitaus schwerer ― vielleicht sogar überhaupt nicht ― zu fassen und nachzuweisen, weil die Grenzen eben verschwimmen. Aber vorhanden sind sie. Wie sie konkretisiert werden können, steht noch dahin. Innerhalb der Grenzen ist das Strafgericht in der Auslegung frei, verfügt es also über einen Auslegungsspielraum. Aber die Überschreitung des Spielraums ist nachprüfbar, ebenso wie die Überschreitung eines rechtlichen Ermessensspielraumes, wie er bei der Strafzumessung oder im Verwaltungsrecht besteht. Neben der Ermessensüberschreitung wird auch der zum Nachteil des Angeklagten sich auswirkende Ermessensfehler nachprüfbar sein, also Verstöße gegen die Wertordnung der Verfassung oder auch gegen Denkgesetze.

1 Schönke-Schröder, StGB, 12. Aufl., § 2 Anm. 24.
2 BVerfGE 12, 113, 124 = NJW 61, 819.
3 Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., § 58.
4 BGHSt. 8, 70 = NJW 55, 1444; Klammern vom Verfasser.
5 RGSt. 52, 84.
6 BGH, NJW 67, 834 = MDR 67, 414.
7 Rechtsprechungsnachweis bei Schwarz-Dreher, StGB, 27. Aufl., § 263 Anm. 5 B a.
8 RGSt. 73, 249; BGHSt. 7, 48 = NJW 55, 597.
9 BGHSt. 15, 118 = NJW 60, 2250.
10 Deutsches Strafrecht, 9. Aufl., S. 21.
11 Wohl verneinend Schönke-Schröder, aa0.
12 BayGVBI. 52, 9; zitiert nach Welzel aa0.
13 Einen Anfang stellt die in Fußn. 2 angeführte Entscheidung dar.

Der Beitrag Verfassungsbeschwerde gegen Strafurteile erschien zuerst auf Humanistische Union.

Aus: vorgänge Heft 6/1969, S. 299/300

Die erste Konferenz der Vereinten Nationen über „Verbrechensverhütung und -behandlung“ in Genf 1955 verfolgte laut Präambel den Zweck, „auf der Grundlage der allgemein anerkannten gegenwärtigen Auffassung… die allgemein als gut anerkannten Grundsätze… für die Behandlung der Gefangenen aufzustellen“. Die Nr. 76 dieser Grundsätze lautet[1]: „Es muss ein System einer angemessenen Entlohnung für die Arbeit der Gefangenen vorgesehen werden. Unter diesem System müssen die Gefangenen die Erlaubnis haben, wenigstens einen Teil ihres Verdienstes… zum eigenen Gebrauch auszugeben und einen Teil ihres Verdienstes an ihre Familien zu senden…“ Der zweite Kongreß der Vereinten Nationen über „Gefangenenarbeit“ in London 1960 bekräftigte diese Grundsätze und statuierte: „Die Gewährung einer reinen Anerkennungsbelohnung an Gefangene, die praktische Arbeit leisten, ist mit der gegenwärtigen Auffassung vom Strafvollzug unvereinbar. Die Festsetzung eines Mindestlohns würde bereits einen Schritt vorwärts bedeuten. Das Endziel ist die Bezahlung einer normalen Entlohnung, die der des freien Arbeiters entspricht, vorausgesetzt, daß die Arbeitsleistung nach Menge und Güte die gleiche ist“[2].

Deutschland gehört den Vereinten Nationen nicht an, rechnet sich aber zu den Kulturstaaten, deren Organisation die Vereinten Nationen sind, hat auch an den genannten Kongressen teilgenommen. Deshalb ist zu prüfen, ob die Empfehlungen tatsächlich keinerlei rechtliche Wirkung für die deutschen Strafgefangenen haben, so daß diese sich weiterhin mit einem Spottgeld von höchstens 1,50 DM pro Tag, noch nicht einmal eine Anerkennungsbelohnung, abfinden müssen. Das OLG Frankfurt macht sich diese Prüfung zu leicht, wenn es die Ergebnisse der Kongresse der Vereinten Nationen einfach für Empfehlungen an den Landesgesetzgeber ohne unmittelbare völkerrechtliche Verbindlichkeit hält, indem es Blau unvollständig zitiert. Blau stellt ausdrücklich fest[3], daß die meisten Kulturnationen die „Minima“ als verbindliche Empfehlung betrachten.

Wenn die Empfehlungen für den Gesetzgeber völkerrechtlich nicht verbindlich sind, so können sie es gleichwohl für Verwaltung und Rechtsprechung sein. Die völkerrechtliche Unverbindlichkeit folgt aus der Souveränität des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber ist völkerrechtlich frei, Verwaltung und Rechtsprechung aber sind an Gesetz und Recht gebunden. Die Präambel bezeichnet die Grundsätze ausdrücklich als Ausfluß der allgemein anerkannten gegenwärtigen Auffassung, das ist soviel wie eine allgemeine Rechtsüberzeugung der Kulturnationen. Es wäre zu prüfen gewesen, ob nicht diese Rechtsüberzeugung von der Art ist, daß sie unabhängig von positiver Satzung für alle Kulturstaaten verbindlich ist, wie es die Rechtsprechung für Überzeugungen von solchen Rechtsgrundsätzen ausgesprochen hat, die mit Wert und Würde der Persönlichkeit zusammenhängen[4]. Selbst wenn das zu verneinen gewesen wäre – ich sehe nicht weshalb -, so bestünde ein zweiter Grund für die Verbindlichkeit der Empfehlungen: die Bestimmung des Art. 20 III GG, die die Rechtsprechung außer an das Gesetz auch an das Recht bindet. Was nach der Auffassung aller Kulturnationen Recht ist, muß es auch in Deutschland sein. Kultur verpflichtet[5].

Wenn der Gesetzgeber seine Stunde versäumt, ist es an den Gerichten, dem Recht Geltung zu verschaffen. Dieser Verfassungsauftrag muß endlich ernst genommen werden, zeigt sich doch der Gesetzgeber durch sein schwerfälliges Verfahren hoffnungslos überlastet und immer weniger imstande, die notwendigen Reformen des Rechts auch nur in Angriff zu nehmen, solange sich keine mächtige Interessentengruppe dafür stark macht – dafür aber werden die Strafgefangenen, mögen sie auch eine Gewerkschaft gründen, wohl immer zu schwach bleiben. Dieser Schritt ist für die Rechtsprechung um so mehr geboten, als es kein entgegenstehendes positives Gesetz gibt, sondern nur eine gesetzliche Lücke auszufüllen ist. Der Ruf nach dem Gesetzgeber ist nur eine Flucht aus der eigenen durch Art. 20 III GG begründeten Verantwortung.

Wenig überzeugend ist auch die Argumentation, mit der das OLG Frankfurt das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Enteignung verneint. Schutzwürdiges Eigentum im Sinne des Art. 14 GG ist nicht nur der sächliche Besitz des Menschen, der in aller Regel das Produkt seiner Erwerbstätigkeit ist, sondern in erster Linie die Arbeitskraft als Grundlage seiner Erwerbstätigkeit selbst. Eine Auffassung, die formalistisch den Eigentumsbegriff auf erworbene vermögenswerte Rechte einengt, den in der Person des Menschen liegenden Quell des Erwerbs aber ohne Schutz ließe, entspricht einer liberal- kapitalistischen Staatsauffassung, nicht aber der eines demokratischen und sozialen Staates, der Deutschland nach Art. 20 I GG sein soll. Für diese ist der Schutz des Eigentums nur eine Konsequenz des Schutzes der Menschenwürde: Art. 1 GG. Die Menschenwürde wird aber durch unbelohnte Zwangsarbeit schwerer verletzt als durch entschädigungslose Eingriffe in sächliches Eigentum; die Zwangsarbeit zieht den Menschen selbst in Mitleidenschaft, die Enteignung nur seinen Besitz. Deshalb mußte Art. 12 III GG die Zulässigkeit einer Zwangsarbeit ausdrücklich anordnen. Mehr hat dieser Artikel aber nicht getan; er hat keineswegs die unbezahlte Zwangsarbeit für zulässig erklärt oder den Art. 14 III GG eingeschränkt.

Die vom OLG Frankfurt gezogene Folgerung aus dem Schweigen des Gesetzgebers ist methodisch nicht mehr haltbar[6]. Das Schweigen beweist gar nichts, insbesondere nicht, daß der Gesetzgeber daran gedacht hat, eine unbezahlte Zwangsarbeit sei entgegen Art. 14 III GG zulässig, denn wenn der Gesetzgeber das gedacht hätte und hätte sagen wollen, so hätte er es mit Worten statt mit Schweigen gesagt. Der Gesetzgeber hat ja den Eigentumsbegriff nicht näher bestimmt und mußte deshalb keineswegs notwendig erkennen, daß unbezahlte Zwangsarbeit eine entschädigungspflichtige Enteignung sein könne, weil eventuell die menschliche Arbeitskraft vom Eigentumsbegriff umfaßt werden würde. Jede Annahme, daß der Gesetzgeber an die Frage gedacht und sie schweigend hätte lösen wollen, ist eine vom Ergebnis her bestimmte Unterstellung.

Es gibt nur einen gewichtigen Einwand gegen eine gerechte Entlohnung der Strafgefangenen, und der lautet: die Gefängnisverwaltungen sind zur Zeit technisch nicht in der Lage, die notwendige Lohnbuchhaltung (es müßten Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden) einzurichten. Diesen Einwand hat aber das OLG Frankfurt mit Recht weggelassen, denn er ist rechtlich nicht gültig. Gerade die Gerichte vermögen die Justizverwaltung zu den nötigen Investitionen zu zwingen. Es ist noch nicht lange her, dass ein OLG unter Berufung auf die Menschenwürde der Justizverwaltung die Belegung von Gefängniszellen mit drei Mann verbot, eine Übung, die bis dahin ebenfalls als unvermeidbar gegolten hatte. Das angeblich Unvermeidbare erweist sich sehr schnell als vermeidbar, wenn erst eine klare Sprache gesprochen wird. Das OLG Frankfurt wäre gut beraten gewesen, wenn es im Geist jenes anderen OLGs geurteilt hätte. Es kostet die Gerichte nicht viel, den Strafgefangenen und ihren Familien das zu geben, was ihnen nach der Auffassung aller Kulturvölker von Rechts wegen zusteht und was sie in vielen Ländern schon haben, nicht nur in demokratischen Staaten wie Schweden, Italien oder Finnland, sondern auch in Portugal und Jugoslawien, – selbst die DDR zahlt mehr als wir.

1 Abgedruckt in: Strafvollzug in Deutschland, Fischer-Bücherei Nr. 841, S. 11.

2 aaO. S. 226.

3 aaO. S.75.

4 OGHSt, 2, 271; BGHZ 3, 94; BVerfG 1, 32; vgl. dazu Naturrecht oder Kulturrecht? in Rasehorn/Ostermeyer/Huhn/Hasse: Im Namen des Volkes? Neuwied 1968 S. 109 ff.

5 aaO. S.115.

6 Huhn in: Im Namen des Volkes? S. 83 ff.

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