„Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.“ Basta – ein Satz (der erste Absatz des § 211 StGB an der Spitze der Strafvorschriften zu den sogenannten Kapitaldeliktenⁱ), der es doppelt in sich hat: nicht nur hinsichtlich der absoluten, weil offenbar (vgl. hierzu Pollähne 2018: 88; Heine et al. 2008: 196f.) keine Ausnahme duldenden ultimativen Strafandrohung, sondern zunächst einmal terminologisch: „Der Mörder“! Die Frage danach, wer das sein soll, der sich eine lebenslange Freiheitsstrafe „verdient” hat, beantwortet Abs. 2 in beklemmender Klarheit: Er beinhaltet das System der sogenannten Mordmerkmale, in der Systematik der Vorschrift eigentlich „Mörder*innen“-Merkmale (siehe unten). Abgerundet wird dieses terminologische Gruselkabinett durch § 212 Abs. 1 StGB: Wer tötet, „ohne Mörder zu sein“, ist „Totschläger“ und wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft; auch insoweit in der Tat ein – gelinde gesagt – „misslungener Gesetzestext“ (Hirsch 2011: 221).

Dieser auf „Täter*innen“ statt auf Taten (wie bei den übrigen Tat-Beständen des StGB)ⁱⁱ abstellende Wortlaut war nicht immer so (dazu gleich mehr) – schlimmer ist, dass er die letzten gut 80 Jahre unbeschadet (wenn auch nicht unbestritten: Frommel 1980 m. w. N.) überstanden hat, eine der „Peinlichkeiten bundesdeutscher Gesetzgebung“ (Hirsch 2011: 222). §§ 211, 212 StGB im Besonderen und die Tötungsdelikte im Allgemeinen harren einer grundlegenden Reform (Pollähne 2015): Die „Entnazifizierung“ der Terminologie – so viel vorab zur Geschichte – wäre das Mindeste, aber neben der überfälligen Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe (Uwer/Schlieffen 2016; Pollähne 2018) ginge es insbesondere auch darum, die Tatbestände insgesamt zu überarbeiten. Wer ausgerechnet die lebenslange Freiheitsstrafe des § 211 StGB – die „moderne” Kapital-Strafe – als „Leitwährung“ der Kriminalpolitik bezeichnet (Schneider 2010: 55; dazu auch Pollähne 2018: 95 m. w. N.), mag auch den*die „Mörder*in“ als „Leitfigur“ des Strafrechts erachten: Eine solch kriminalpopulistische Leitkultur ist dem liberalen Rechtsstaat allerdings fremd.ⁱⁱⁱ

Wortlaut auf Zeitreise

Die Strafgesetze sprechen auch sonst nicht von „Täter*innen“ (Dieb*innen, Betrüger*innen, Vergewaltiger*innen, Brandstifter*innen etc.). Während dies im Verfahrensrecht nicht zuletzt der Unschuldsvermutung geschuldet ist (Pollähne 2016), gilt das materielle Strafrecht – zumindest in puncto Strafbarkeitsvoraussetzungen (vgl. zur Täter-Opfer-Orientierung Meier 2015: 165 ff., vgl. auch § 46 Abs. 1 S. 2 StGB) – als Tat-Strafrecht. Auch wenn dies missverständlich und/oder spitzfindig daherkommen mag: Täter*innen werden nicht als Täter*innen bestraft, sondern wegen der von ihnen begangenen Taten. Übrigens wird man auch nach Rechtskraft der Verurteilung wegen eines Mordes nicht zum*r „Mörder*in“, sondern bleibt ein Mensch, der wegen eines Mordes verurteilt wurde. „Einmal Mörder, immer Mörder“ mag in der öffentlichen und medialen Wahrnehmung gelten, nicht aber von Rechts wegen (Franzen 2015).

Für Jurist*innen, insbesondere strafrechtlich tätige, ist der Wortlaut der methodische Dreh- und Angelpunkt ihrer Rechtsfindung. Art. 103 Abs. 2 GG schreibt ihnen ins dogmatische Stammbuch, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit „gesetzlich bestimmt“ war, bevor die Tat begangen wurde. Was Gesetze „bestimmen“, ergibt sich zuvörderst aus ihrem Wortlaut. In ihm drückt sich zugleich – ganz bestimmt – aus, was die Legislative der Judikative mit auf den Weg gibt, welchen Sinn sie dem Wortlaut verleihen wollte, welchen Zweck sie damit verfolgte. Die Reichweite der daran anknüpfenden sogenannten historischen Auslegung (unter Verweis auf den „historischen“ Gesetzgeber) ist lebhaft umstritten; zu Recht tut man sich damit umso schwerer, je länger die parlamentarischen Beratungen zurückliegen (vgl. zur „objektiven“ Auslegung Nauke 2002: 75ff.). Dogmatisch irrelevant wird diese sogenannte Normgenese jedoch nie. Auch von daher sollte man sich allerdings schon per se schwer tun mit den Gesetzestexten, deren ursprüngliche Urheber Nazis waren – ganz abgesehen davon, dass von einer parlamentarischen, gar demokratischen Gesetzgebung ab 1933 überhaupt keine Rede mehr sein konnte^iv. Dass auch im Jahre 2023 (90 Jahre nach der Machtübergabe an Hitler und Komplizen) bundesdeutsche Richter*innen etc. noch immer mit Gesetzestexten^v arbeiten, die ihnen die nationalsozialistische Herrschaft hinterlassen hat, ist von daher a priori beklemmend.

Der Verweis darauf, spätere (demokratisch legitimierte) Gesetzgeber hätten – offenbar – keine Veranlassung gesehen, am NS-Wortlaut Änderungen vorzunehmen (Rissing-van Saan 2010: 29f.), greift jedenfalls dann zu kurz, wenn sich in einschlägigen parlamentarischen Materialien dazu nichts findet: § 211 StGB wurde 1953 „bereinigt“, aber nur hinsichtlich der bereits seit 1949 überholten Androhung der Todesstrafe, die durch die lebenslange Freiheitsstrafe ersetzt wurde. Der dem zugrundeliegende Gesetzentwurf sprach von einer „technischen Bereinigung“ durch Anpassung an Art. 102 GG – der Wortlaut des § 211 wurde im Übrigen mit keinem Wort thematisiert, geschweige denn problematisiert^vi. Später wurde im Rahmen des Ersten Strafrechtsreformgesetzes vom 25. Juni 1969 im gesamten StGB der Begriff Zuchthaus durch Freiheitsstrafe ersetzt, ohne den Wortlaut einzelner Vorschriften (wie etwa § 211 StGB) auch nur zu erwähnen (Art. 5 Abs. 1: BGBl. 1969 S. 645 (657); vgl. Linka 2008: 199ff.).

Seitdem wurde der Mörder-Paragraph nicht mehr geändert, genauer: Der eigentliche Wortlaut (diesseits der Strafen) geht auf die NS-Zeit zurück und beruht noch immer auf dem „Gesetz zur Änderung des RStGB vom 04.09.1941“ (RGBl. I S. 549; vgl. Graebke 2023: 75f.). Danach galt das NS-Täter(-typen-)strafrecht auch von Gesetzes wegen: „Mörder wird man nicht, Mörder ist man“ (Schmidt-Leichner); ist er erkannt, widerfährt ihm, was er „verdient“ (Deckers et al. 2014: 10): damals die Todes-, heute die lebenslange Freiheits-Strafe.

Klamm­heim­liche Entna­zi­fi­zie­rung der §§ 211, 212 StGB?

Wie ging es nach 1945 weiter mit dem NS-Recht? Die Alliierten Kontrollrats-Gesetze zum Strafrecht (Nr. 11 vom 30.01.1946 und Nr. 55 vom 20.07.1947) beschränkten sich letztlich auf Sondergesetze (wie das sogenannte Lex Van der Lubbe, die Verordnung gegen „Volksschädlinge“ oder die Polenstrafrechtsverordnung) und auf krasse Details (wie die Bestrafung „nach gesundem Volksempfinden“ gemäß § 2 oder die sogenannte Entmannung gemäß § 42k RStGB, während die Sicherungsverwahrung gemäß § 42e zum Beispiel unangetastet blieb: vgl. Pollähne 1998: 130), hatten aber keine umfassende „Entnazifizierung“ der Strafgesetze im Blick (vgl. Lauer 2020). Demgemäß gerieten auch die §§ 211, 212 StGB nicht in den Fokus – und übrigens auch nicht die darin vorgesehene Todesstrafe, zumal die Alliierten selbst bis auf Weiteres an der Verhängung und Vollstreckung von Todesurteilen auf deutschem Boden festhielten: Ihre Abschaffung mit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24. Mai 1949 wurde im StGB erst 1953 (siehe oben) nachvollzogen (Haas 2016: 318 m. w. N.).

Die (Straf-)Rechtsgeschichte der jungen BRD war alsbald vom Ungeist beseelt, einerseits die „unselige“ NS-Geschichte hinter sich zu lassen und sich andererseits für den neuen Kalten Krieg zu rüsten. Die alten juristischen „Eliten“ aus der Zeit des Nationalsozialismus trieben in der Rosenburg derweil ihr Unwesen: Für die ersten Reformen des StGB waren NS-Juristen wie Eduard Dreher – lange Zeit Namensgeber des führenden StGB-Kommentars der Nachkriegsjustiz – und Josef Schafheutle – Autor des politischen Sonderstrafrechts vor und nach 1945 – verantwortlich (Görtemaker/Safferling 2016: 320ff./330ff.).

Was speziell die §§ 211, 212 StGB betrifft, waren die Strafjuristen (Juristinnen seinerzeit Fehlanzeige) der Nachkriegszeit darum bemüht, den NS-Wortlaut argumentativ zu entnazifizieren (vgl. Linka 2008: 197f.), indem er – zu Unrecht (Plüss 2018; Frommel 2023a) – auf frühere schweizerische Vorbilder und Carl Stooss zurückgeführt wurde. Die Vorgeschichte der Bemühungen ab 1933 zur „Rechtserneuerung“ des Strafrechts im Allgemeinen und der §§ 211ff. RStGB im Besonderen ist aufschlussreich (Graebke 2023; vgl. auch Haas 2016: 319 ff.), aber eben nur die Vorgeschichte: Es ging bereits ab 1935 um die „völlige Ausschließung des Mörders aus der Volksgemeinschaft“, denn „der Mörder und […] der Totschläger sind in der Vorstellungswelt lebendige Typen“, weshalb das Gericht den „Täter als Mörder erklären“ soll, das werde „die erzieherische Wirkung der Strafrechtspflege steigern“ (Gleispach 1935: 256 f.; vgl. auch Graebke 2023). Dass bei der Neufassung von 1941 niemand „Geringeres“ als der „Hinrichter“ Roland Freisler (Ortner 1993) – selbst Serien-„Mörder“ – die völkische Feder führte, wurde nach 1945 bagatellisiert beziehungsweise „neutralisiert“ (Frommel 2023b: 129). Noch 2016 ist aus der Feder einer CDU-Rechtspolitikerin zu lesen, dass es sich um „Nazi-Formulierungen“ handele, sei „historisch unpräzise“, da die Ursprünge des § 211 RStGB-1941 bei Stooss und somit in der Schweiz lägen (Winkelmeier-Becker 2016; ähnlich Hinz 2015). Dabei waren nicht nur die „Mörder“ und „Totschläger“, sondern gerade auch die „niedrigen Beweggründe“ eine Erfindung der NS-Rechtserneuerung (Deckers et al. 2014: 10 m. w. N.).

Verwiesen wird immer wieder auf einen Beschluss des Großen Senats des BGH vom 22. September 1956 (GSSt 1/56 – BGHSt 9, 385; vgl. auch das Urteil vom 16.01.1951 – 4 StR 58/50) zur „Heimtücke“ – zu Unrecht: Damals ging es den Karlsruher Richtern darum, den Mordtatbestand nicht unter Verweis auf eine Gesamtwürdigung der Tat und des*r Täter*in aufzuweichen (vgl. Frommel 1980); sich nur insoweit von Freisler abzugrenzen, ist mindestens kurios. „Die Gegenmeinung gefährdet die klare Abgrenzung des Mordtatbestandes [so der BGH] und damit den besonderen Rechtsschutz, den die staatliche Gemeinschaft dem Leben ihrer Glieder als ihrem höchsten Rechtsgut schuldet.“ Die Gefahr, Angeklagte über die Gesamtwürdigung und über den Wortlaut hinaus zu „Mördern“ zu machen, trieb den BGH gerade nicht um.

Oft wird davon ausgegangen respektive postuliert, die Tätertypenlehre sei nach 1945 „einhellig abgelehnt“ worden (vgl. Haas 2016: 324 m. w. N.); gegenteilige Behauptungen seien „sachlich unzutreffend“ (Rissing-van Saan 2010: 29 f.). Soweit dabei auch auf ein BGH-Urteil vom 23. September 1952 zur „Grausamkeit“ verwiesen wird (1 StR 218/52, vgl. Hauck 2016: 235), überzeugt bereits der amtliche Leitsatz nicht: „Grausam tötet, wer dem Opfer besonders starke Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser unbarmherziger Gesinnung zufügt. Die gefühllose Gesinnung braucht den Täter nur bei der Tat zu beherrschen“. Von der „Typisierung“ der 1940er zur „Moralisierung“ der 1950er Jahre (Frommel 2023b: 128; ähnlich Beck 2016 zur Heimtücke) war es nur ein kurzer Weg. Aus dem „gesunden Volksempfinden“ wurde nach 1945 – im „Namen des Volkes“ – das „gesunde Empfinden“ (BGH, Urteil vom 13.11.1953 – 2 StR 398/53).

Exkurs 1: Die Wiedervereinigung bot 1990 einmal mehr die Chance zur terminologischen und inhaltlichen Entnazifizierung. So bestand die DDR im Einigungsvertrag unter anderem darauf, die Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) aus dem (R)StGB von 1934 nicht einzuführen, weil spezifisches NS-Unrecht, und die §§ 13ff. aus dem (R)JGG von 1943 nicht – oder jedenfalls in den „neuen Bundesländern“ nicht – „Zuchtmittel“ zu nennen, weil dies NS-Sprachgebrauch sei. Von alledem blieb nur die Ausnahmeklausel zum JGG, und das auch nur bis 2010^vii. § 66 StGB wurde – kaum dass das Volk meinte, einen Einzelfall zu haben, der nach sicherer Verwahrung verlangte – wenige Jahre später (1995) doch eingeführt (Pollähne 1998: 130; Pollähne 2008: 123/125). Ungeachtet dessen bleibt festzuhalten, dass es der alten BRD selbstverständlich nicht einfiel, jene historische Chance zu nutzen und zum Beispiel die Sicherungsverwahrung bundesweit abzuschaffen oder auch nur die NS-infizierte „Zuchtmittel“-Terminologie zu beseitigen^viii. Soweit ersichtlich waren die §§ 211, 212 StGB jedenfalls kein Thema – das wäre vermutlich zu brisant geworden und/oder so viel meinte man sich als Beitritts- beziehungsweise Anschluss-Kandidat nicht herrausnehmen zu dürfen^ix.

Explizite Entna­zi­fi­zie­rung überfällig

Eine „Entnazifizierung“ der §§ 211, 212 StGB kann sich selbstverständlich nicht darin erschöpfen, zum bis 1941 geltenden Wortlaut zurückzukehren: „Wer vorsätzlich einen Menschen tödtet, wird, wenn er die Tödtung mit Ueberlegung ausgeführt hat, wegen Mordes mit dem Tode bestraft“ – und das nicht nur wegen der ehemaligen (und bis 1949) geltenden Todesstrafdrohung. Die „Tödtung mit Überlegung“ (vgl. Thomas 1985: 201ff.) ist – übersetzte man „Überlegung“ mit „Vorsatz“ – seit 1941 der sogenannte Totschlag, solange jene „Überlegung“ nicht eine bestimmte, ihn sodann zum Mord hochstufende „Qualität“ aufweist. Aber auch wenn man „Überlegung“ mit „Absicht“ übersetzen wollte, gäbe es zwischen der einfachen vorsätzlichen Tötung (als Totschlag) und der besonderen absichtlichen (als Mord) unlösbare Abgrenzungsprobleme, wie sie bereits seit Anfang des vorigen Jahrhunderts diskutiert wurden.

Naheliegender wäre (ähnlich dem jetzigen § 212 Abs. 2 StGB und in der gängigen Systematik anderer Deliktsbereiche), „besonders schwere Fälle“ der Tötung vorzusehen, die mit einem höheren, aber zeitlich begrenzten (siehe unten) Strafrahmen belegt werden. Ob man diese Fälle (ähnlich dem § 177 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 StGB, der bestimmte besonders schwere Fälle der sexuellen Nötigung als „Vergewaltigung“ benennt) als „Mord“ bezeichnet, wäre dann eine eher kriminal-terminologische Frage und wegen der andernfalls implizierten Abschaffung des Mordes (vgl. für die Ersetzung des Mordbegriffe Deckers et al. 2014: 15; vgl. gegen die Ersetzung Walter 2014: 373f.) womöglich auch eine sozialpsychologische: „Am unstreitig obersten Ende strafrechtlichen Erfolgsunrechts vereinigen sich Bedürfnisse nach Rationalität und Rechtsstaatlichkeit mit einer hohen emotionalen und symbolischen Aufladung in kaum auflösbarer Weise“ (Höynck/Behnsen/Haug 2014: 102; vgl. auch Walter 2014: 374 zum „verwurzelten“ Sprachgebrauch; vgl. auch Saliger 2015: 601 zur „moralischen Orientierung“).

Sollte sich eine Reform der Tötungsdelikte aus diesen und anderen Gründen jedoch – bis auf weiteres – als „unlösbar“ erweisen (vgl. Hirsch 2011: 238; Höhne 2014), wäre eine terminologische Entnazifizierung das Mindeste: Der Wortlaut ist nicht nur „ohnehin überflüssig“ (Mitsch 2015: 122) oder „unglücklich“ (so aber Helmers 2016: 90),^x sondern dringend korrekturbedürftig: Einen dahingehend bereits 2014 vorgelegten Gesetzesantrag aus Schleswig-Holstein (BR-Drs. 54/14, vgl. Spoorendonk 2014) als „originellen Einwurf“ abzutun (Mitsch 2014; vgl. Höhne 2014: 283; Walter 2014: 373), ist unangebracht: Das Vorhaben war und ist „rechtshistorisch überfällig“ (Saliger 2015: 601)^xi.

Eine „Entnazifizierung“ der §§ 211, 212 StGB kann sich aber auch deshalb nicht darin erschöpfen, die Begriffe Mörder und Totschläger zu streichen oder durch eine Tatbeschreibung zu ersetzen (vgl. Walter 2014: 374; Heine et al. 2008), weil der NS-Geist auch darüber hinaus durch den § 211 StGB wabert und eine „braune Färbung“ hinterlassen hat (Höhne 2014: 284 m. w. N.; vgl. Mitsch 2014): Neben sogenannten Mordmerkmalen, die eine bestimmte Tatausführung („mit gemeingefährlichen Mitteln“) oder besondere Intentionen erfassen („um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“), gibt es vermeintlich tatbeschreibende („heimtückisch oder grausam“), die aber neben objektiven Aspekten immer auch eine bestimmte Gesinnung erfordern, und schlicht täterbezogene („Mordlust“, „Habgier“) sowie – quasi als Oberbegriff (sogenannte Motivgeneralklausel) – die „niedrigen Beweggründe“. Über alldem steht auch die Verwerflichkeit! Die „Spuren der gesinnungsstrafrechtlichen NS-Vergangenheit“ sind unübersehbar, auch insoweit bedürfte es dringend einer Befreiung von der NS-Terminologie und von „gesinnungsstrafrechtlichen“ Mordmerkmalen (Hirsch 2011: 223/238). Die „richterliche Aktualisierung“ (siehe oben) legitimiert – so gut sie auch gemeint sein mag – nicht die verfehlte gesetzliche Grundlage: „Ist die Norm ideologisch, bleibt es auch die Auslegung“ (Frommel 2023b: 130).

Probleme der Unbestimmt­heit

§ 211 StGB zeichnet sich zudem in zweierlei Weise durch eine unerträgliche Unbestimmtheit aus: nicht nur hinsichtlich der – wenn auch absolut formulierten – unbefristeten Freiheitsstrafe, die mindestens 15 Jahre beträgt, gegebenenfalls aber auch bis an das Lebensende währen kann (§ 57a StGB; vgl. Pollähne 2022), sondern auch bezogen auf die sogenannten Mordmerkmale, allen voran die „Motivgeneralklausel“ der „niedrigen Beweggründe“.

Beim BGH ist auch im Jahr 2023 zur „Niedrigkeit“ eines Beweggrundes noch immer zu lesen, dies sei anzunehmen, wenn er „nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe“ stehe und deshalb „besonders verachtenswert“ oder „verwerflich“ sei (Beschluss vom 25.01.2023 – 1 StR 284/22, vgl. auch Beschluss vom 12.09.2019 – 5 StR 399/19). Zwar wird dabei auf den Beweggrund abgestellt, aber die Verachtung trifft die Täter*innen, die damit zu „Mörder*innen“ werden. Was als „niedrig“ gilt, als „verächtlich“ oder „verwerflich“, war, ist und bleibt zeitgeistabhängig (Frommel 2023b: 128ff.). Mag ein „Leitprinzip der besonderen Verwerflichkeit“ auch an der Tat und nicht an der Gesinnung anknüpfen (Merkel 2015: 435): „Allgemeingültig“ lassen sich die „niedrigen Beweggründe“ nicht konkretisieren (Hauck 2016: 91).

Dass auch § 46 Abs. 2 S. 2 StGB auf Beweggründe und Gesinnungen und „das Vorleben des Täters“ abstellt, ist kein Gegenargument: Jene Vorschrift ist die Zentralnorm für die Straf-Zumessung im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung, während es bei den §§ 211, 212 StGB um vorgelagerte Fragen der Strafbarkeit geht. Entsprechendes gilt für § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB beziehungsweise für die Rechtsprechung zur besonderen Schwere der Schuld.

Die Geschichte zur Reform der §§ 211 ff. (R)StGB ist etwa so alt wie jene Normen selbst (vgl. Linka 2008; Thomas 1985). Aber auch nach 1945 gab es mehrere Anläufe (Deckers et al. 2014: 11 ff.; vgl. auch Eser 2015). Das Bemerkenswerte ist die Beharrlichkeit des Gesetzes und die Scheu vor seiner Änderung: Kaum werden Reformvorschläge – gar realpolitisch – lanciert, erschallen Rufe, die die Absolutheit des Lebensschutzes bedroht und die Leitwährung in Gefahr sehen (vgl. Pollähne 2018: 92).^xii

Exkurs 2: Am Beispiel der 2020 erfolgten Neufassung des § 20 StGB über die sogenannte Schuldfähigkeit lässt sich das Beharrungsvermögen von Gesetzestexten studieren, deren Lektüre bereits auf den ersten Blick Befremden auslöst: Da war seit 1969 (in Kraft seit 1975) zu lesen, dass unter anderem „Schwachsinn“ und schwere andere seelische „Abartigkeiten“ zu einem Ausschluss oder einer Verminderung (§ 21 StGB) der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit führen können. Auch wenn jener Sprachgebrauch NS-Wurzeln vermuten lässt (Rasch 1982: 178), so geht er doch auf Beratungen der 1960er Jahre zurück – wessen kriminalbiologischen Ungeistes einige der daran Beteiligten waren, ist eine andere Frage. Obwohl ein identischer Wortlaut in § 179 StGB a. F. bereits 1998 geändert wurde, brauchte man für die Beseitigung terminologischer Abartigkeiten in § 20 StGB weitere 22 Jahre. Die §§ 211, 212 StGB sind demgegenüber aber offenbar noch viel härtere Brocken.

Lebenslange Freiheits­s­trafe als Reform­bremse

Die Reform der §§ 211, 212 StGB steht und fällt mit der Gretchenfrage: Wie hältst Du es mit der lebenslangen Freiheitsstrafe (Pollähne 2018: 88ff.; Pollähne 2015; Uwer/ Schlieffen 2016; vgl. auch Hirsch 2011: 223)? Wegen ihrer Unbestimmtheit und Absolutheit ist sie – zumal rechtshistorisch (siehe oben) – nur als Ersatz für die Todesstrafe zu begreifen; sonst ist sie ein Fremdkörper im gängigen Rechtsfolgensystem des Straf-Rechts (geblieben). Wer sich damit beruhigen will, zur lebenslangen Freiheitsstrafe Verurteilte säßen im Durchschnitt doch „nur“ circa 17 bis 19 Jahre, verschweigt einerseits, dass dies gleichbedeutend damit ist, dass die Hälfte der Betroffenen länger sitzt, viele deutlich länger – und verschweigt andererseits, dass es nicht wenige sind, die im „lebenslangen“ Vollzug versterben oder gerade noch „rechtzeitig“ zum Sterben entlassen werden: eine Todesstrafe auf Raten (vgl. Pollähne 2018: 96 m. w. N.).

Aber erst wenn die lebenslange Freiheitsstrafe abgeschafft wird, kann die Debatte um eine Reform der Tötungsdelikte in der nötigen Gelassenheit und Rationalität geführt werden – und das wäre dringend nötig. Wer glaubt, 15 Jahre Freiheitsentzug seien für einen „Mord“ zu wenig (was sicher auch damit zu tun hat, dass zu viele andere Straftatbestände eine Höchststrafe von bis zu 15 Jahren vorsehen), hat noch nie Wochen oder Monate, geschweige denn Jahre im Gefängnis zugebracht. In der öffentlichen Diskussion, die in Anbetracht entsetzlicher Einzelfälle immer mal wieder in den Ruf nach der Todesstrafe verfällt, wird unterhalb „lebenslang“ jede zeitige Freiheitsstrafe für „Mörder*innen“ ohnehin zu wenig sein, sei sie nun auf 15 Jahre (wie bisher gemäß § 38 StGB), 20 oder 30 Jahre (Walter 2014) begrenzt.

Prof. Dr. Helmut Pollähne ist Rechtsanwalt/Strafverteidiger und Honorarprofessor in Bremen, Vorsitzender Richter am dortigen Anwaltsgerichtshof und Redakteur der Fachzeitschrift Strafverteidiger. Zudem ist er wissenschaftlicher Leiter des Kölner Instituts für Konfliktforschung.

Literatur

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Franzen, Ruben 2015: Mörder ist, wer … dafür sein Leben lang zur Verantwortung gezogen wird, in: Betrifft JUSTIZ, Jg. 31, H. 123, S. 127-128.

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Frommel, Monika 2023a: Der „Mörder“ – eine exemplarische Figur der NS-Ideologie vom normativen Tätertyp, in: Brunhöber, Beatrice et al. (Hrsg.): Strafrecht als Risiko. Festschrift für Cornelius Prittwitz zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, S. 789-802.

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Haas, Volker 2016: Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte. Zugleich eine kritische Würdigung des Abschlussberichts der Expertengruppe, in: Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften, Jg. 128, H. 2, S. 316- 369.

Hauck, Pierre 2016: Fallstricke des Mordtatbestandes, in: Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, Jg. 17, H. 5, S. 230-239.

Heine, Günter et al. 2008: Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben), in: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Jg. 155, H. 4, S. 193-270.

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Pollähne, Helmut 2008: Endstation Unrechtsstaat? Mit der Sicherungsverwahrung auf Zeitreise, in: Komitee für Grundrechte und Demokratie (Hrsg.): Jahrbuch 2008, Münster, S. 122-141.

Pollähne, Helmut 2015: Verpasste Chance. Eine „Reform der Tötungsdelikte“ ist überfällig! in: freispruch, H. 7, S. 1-3.

Pollähne, Helmut 2016: Zu viel geopfert!? Eine Kritik der Viktimisierung in Kriminalpolitik und Strafjustiz, in: Strafverteidiger, Jg. 36, S. 671-678.

Pollähne, Helmut 2018: Exposition einer kriminalpolitischen Strafverteidiger-Position. Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe, in: Schaede, Stephan/Koop, Gerd/Wirth, Wolfgang (Hrsg.): Für und Wider der lebenslangen Freiheitsstrafe? Eine lange Diskussion …, Wiesbaden, S. 84-105.

Pollähne, Helmut 2022: Lebenslange Freiheitsstrafe (LL), in: Feest, Johannes/Lesting, Wolfgang/Lindemann, Michael (Hrsg.): Strafvollzugsgesetze (AK-StVollzGe), 8. Aufl., Hürth, S. 1283-1296.

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Spoorendonk, Anke 2014: Die Lehre vom Tätertyp – Ist das Strafrecht NS-belastet? NS-Rechtserneuerer wollten ein gesinnungsethisches Täterstrafrecht, in: Recht und Politik, Jg. 50, H. 1, S. 42.

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Thomas, Sven 1985: Die Geschichte des Mordparagraphen: eine normgenetische Untersuchung bis in die Gegenwart, Bochum.

Wagner, Kay 2002: NS-Ideologie im heutigen Strafrecht, Frankfurt am Main.

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Anmerkungen:

Der Beitrag M – ein Strafrechtsstaat sucht seine „Mörder“: Zur überfälligen Entnazifizierung der §§ 211, 212 StGB erschien zuerst auf Humanistische Union.

Aus Anlass der Verfassungsbeschwerde eines in Rheinland-Pfalz Untergebrachten hat das BVerfG erstmals die Grenzen der psychiatrisch-medikamentösen Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug abgesteckt: Der Betroffene befindet sich dort seit nahezu 12 Jahren, weil er im Zustand der Schuldunfähigkeit aufgrund einer wahnhaften Störung versucht hatte, Frau und Tochter zu erschlagen. Die anfängliche neuroleptische Behandlung brach er wegen der Nebenwirkungen nach wenigen Monaten ab. Ärzte und Gutachter sind sich darin einig, dass nur die Fortsetzung der medikamentösen Behandlung den psychischen Zustand des Patienten verbessern und ihm so einen Weg in die Freiheit weisen könne. Im September 2006 kündigte die Klinik an, man wolle von der im Maßregelvollzugsgesetz (MVollzG) des Landes eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen und ihn auch ohne seine Einwilligung medikamentös behandeln. Das nach ärztlicher Auffassung „geeignete Neuroleptikum“ solle wenn nötig gegen seinen Willen intramuskulär gespritzt werden. Hiergegen wandte sich der Patient mit Beschwerden durch alle Instanzen, kam aber erst vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zu seinem Recht. Mit einer Grundsatzentscheidung vom 23.03.2011 wurden die Gerichtsbeschlüsse zur Rechtfertigung der Zwangsbehandlung wegen Verletzung seines Grundrechts aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 GG aufgehoben; die diesen Beschlüssen zugrundeliegende Vorschrift (§ 6 Absatz 1 Satz 2 MVollzG) wurde für nichtig erklärt.

Psych­ia­tri­sche Zwangs­be­hand­lung: Nicht prinzipiell unzulässig …

Der schwerwiegende Grundrechtseingriff, der in der medizinischen Behandlung eines Untergebrachten gegen dessen natürlichen Willen liege, könne „auch zur Erreichung des Vollzugsziels gerechtfertigt sein“ (Leitsatz 1), wenn er „krankheitsbedingt zur Einsicht in die Behandlungsbedürftigkeit oder zum Handeln gemäß dieser Einsicht nicht fähig“ sei (Leitsatz 2). Ob dies so ist, dürften letztlich aber nicht die Psychiater, die ihn gegen seinen Willen behandeln wollen, selbst entscheiden. Vielmehr sei einerseits eine unabhängige Kontrolle vorzusehen, deren Ausgestaltung den Landesgesetzgebern überlassen sei, und andererseits sei die Zwangsbehandlung anzukündigen, damit der Patient effektiven Rechtsschutz vor Gericht suchen kann. „Die wesentlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung bedürfen klarer und bestimmter gesetzlicher Regelung.“ (Leitsatz 3) Außerdem müssten die Prinzipien der Verhältnismäßigkeit streng beachtet und verfahrensrechtliche Vorkehrungen getroffen werden, um die Rechte des Patienten zu schützen. „Maßnahmen der Zwangsbehandlung dürfen nur als letztes Mittel und nur dann eingesetzt werden, wenn sie im Hinblick auf das Behandlungsziel, das ihren Einsatz rechtfertigt, Erfolg versprechen und für den Betroffenen nicht mit Belastungen verbunden sind, die außer Verhältnis zu dem erwartbaren Nutzen stehen.“ (Leitsatz 2)

… aber ein sehr schwerer Grund­recht­s­ein­griff

In Anbetracht zahlreicher in Literatur und Rechtsprechung, vor allem aber in der Praxis zu beobachtender Relativierungen des Eingriffscharakters sieht sich das BVerfG zu folgenden Klarstellungen veranlasst: „Dem Eingriffscharakter einer Zwangsbehandlung steht nicht entgegen, dass sie zum Zweck der Heilung vorgenommen wird.“ Er entfällt auch nicht bereits dann, wenn der Betroffene der abgelehnten Behandlung keinen physischen Widerstand entgegensetzt. Diese Behandlung greife in das Grundrecht allenfalls dann nicht ein, wenn sie von der „frei, auf der Grundlage der gebotenen ärztlichen Aufklärung, erteilten Einwilligung des Untergebrachten gedeckt“ sei, vorausgesetzt, er sei einwilligungsfähig und werde keinem unzulässigen Druck ausgesetzt, etwa „durch das Inaussichtstellen von Nachteilen im Falle der Behandlungsverweigerung.“

Das lässt an Deutlichkeit – im Prinzipiellen – zunächst einmal nichts zu wünschen übrig. Gerade auch fehlende Einsichtsfähigkeit beseitigt keineswegs den Eingriffscharakter. Sie könne im Gegenteil dazu führen, dass der Eingriff „als besonders bedrohlich erlebt wird, und daher das Gewicht des Eingriffs noch erhöhen.“ Selbst die Einwilligung des für einen einsichts- und einwilligungsunfähigen Untergebrachten bestellten Betreuers nehme der Maßnahme daher nicht den Eingriffscharakter, der darin liege, dass sie „gegen den natürlichen Willen“erfolgt. Dabei hat gerade die medikamentöse psychiatrische Zwangsbehandlung als besonders gravierender Grundrechtseingriff zu gelten: „Der Betroffene wird genötigt, eine Maßnahme zu dulden, die den Straftatbestand der Körperverletzung erfüllt und daher normalerweise nur mit der – in strafrechtlicher Hinsicht rechtfertigenden – Einwilligung des Betroffenen zulässig ist.“ Schließlich sei die zwangsweise Gabe von Neuroleptika ein besonders schwerer Grundrechtseingriff auch im Hinblick auf die Wirkungen und insbesondere Nebenwirkungen dieser Medikamente.

Freiheits­in­ter­esse des Patienten als Zwangs­be­hand­lungs­-Le­gi­ti­ma­tion?

Die grundrechtlich geschützte Freiheit schließe auch die „Freiheit zur Krankheit“ und damit das Recht ein, auf Heilung zielende Eingriffe „abzulehnen, selbst wenn diese nach dem Stand des medizinischen Wissens dringend angezeigt sind“; das Gewicht, das dem eingeschränkten Grundrecht in der Abwägung mit denjenigen grundrechtlichen Belangen zukommt, die durch den Eingriff in dieses Recht gewahrt werden sollen, könne jedoch – und damit kommt die für das BVerfG entscheidende Wendung – nicht „vollkommen losgelöst von den tatsächlichen Möglichkeiten des Grundrechtsträgers zu freier Willensentschließung“ bestimmt werden. Der Gesetzgeber sei daher berechtigt, unter engen Voraussetzungen Behandlungsmaßnahmen gegen den natürlichen Willen ausnahmsweise zu ermöglichen, wenn er „zur Einsicht in die Schwere seiner Krankheit und die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen oder zum Handeln gemäß solcher Einsicht krankheitsbedingt nicht fähig“ sei. Er werde vor sich selbst in Schutz genommen, ohne damit – so jedenfalls das BVerfG – eine staatlich-ärztliche sog. ‚Vernunfthoheit‘ zu begründen.
 

Handlungs­be­darf mit Wider­sprü­chen

Sollten die Schwellen der Geeignetheit und Erforderlichkeit überwunden sein, so ist spätestens bei der Frage der konkreten Angemessenheit der Streit vorprogrammiert, mit dessen Schlichtung den Gerichten – wie die Vergangenheit zeigt – eine kaum lösbare Aufgabe zugewiesen ist. In Anbetracht der formulierten Unwägbarkeiten und unter Anerkennung der Prinzipien „ultima ratio“ und „in dubio pro libertate“ dürften verhältnismäßige Zwangsbehandlungen äußerst selten sein.

Die vom BVerfG formulierten erforderlichen verfahrensmäßigen Vorkehrungen gehen über die Ärzteschaft hinaus in Richtung einer „von der Unterbringungseinrichtung unabhängigen Prüfung“, wobei die gesetzliche Betreuung in den Blick gerät: Die Erfahrungen, die Psychiatrie-Patienten mit gesetzlichen Betreuern bisweilen machen müssen, bis hin zu mehr oder weniger ‚heimlichen Allianzen‘ mit den Kliniken, legen es aber nahe, zumindest auch nach anderen Lösungen zu suchen. Es bedarf mithin neuer landesgesetzlicher Regelungen, und dies gilt bei weitem nicht ‚nur‘ in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg (und sicher nicht ‚nur‘ im Maßregelvollzug, vgl. Marschner 2011). Solange bleiben Zwangsbehandlungen im Maßregelvollzug unzulässig. Damit können die Gesellschaft und der Rechtsstaat gut leben – und die Patienten allemal.

Literatur

Kammeier, Heinz, Zur eingeschränkten Zulässigkeit einer medikamentösen Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug, in: Betreuungsrechtliche Praxis 2001, S. 119-121

Marschner, Rolf, Aktuelles zur Zwangsbehandlung – in welchen Grenzen ist sie noch möglich? in: Recht & Psychiatrie 3/2011, S. 160-167

Pollähne, H. (2011) Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug, in: Bauer et al. (Hg.) Zwangseinweisung und Zwangsbehandlung, Berlin 2011, S. 109-128

Der Beitrag Grenzen der psychiatrischen Zwangsbehandlung – Maßregelvollzugsrecht teilweise verfassungswidrig erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Sicherungsverwahrung ist zu einem Dauerbrenner im Grundrechte-Report geworden (vgl. GRR 1999, S. 181, GRR 2002, S. 189, GRR 2007, S. 69 ff., GRR 2008, S. 153 ff., GRR 2009, S. 228 ff.). Die Anlässe für eine erneute Befassung stellen das Zurückliegende jedoch in den Schatten: in puncto Verwahrung und Menschenrechte sind in Deutschland die Sicherungen durchgebrannt. Dabei hat die aktuelle Debatte über die »Neuordnung« des Straf-Rechts der sichernden Verwahrung zwei Wurzeln: Einerseits der schwarz-gelbe Koalitionsvertrag von 2009, in dem vereinbart wurde, das normative Chaos, das mit zahlreichen Gesetzesänderungen der letzten Jahre angerichtet worden war, zu ordnen; andererseits ein Grundsatzurteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17. Dezember 2009 (Az. 19359/04 – rechtskräftig seit dem 10. Mai 2010), mit dem klargestellt wurde, dass die Sicherungsverwahrung in Deutschland rechtlich und faktisch als Strafe zu werten sei, weshalb sie nicht nachträglich verhängt oder verlängert werden dürfe. Im Umgang mit den Betroffenen und in der geplanten Ausgestaltung der ›neuen‹ Sicherungsverwahrung bleibt die Bundesrepublik aber auf Distanz zu den Menschenrechten.

Staatliche Freiheits­be­rau­bung wird fortgesetzt

Deutschland wurde vom EGMR u. a. wegen eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot (Artikel 7 EMRK) verurteilt. In der Folge dieser Entscheidung hätten nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch rund 120 vergleichbar Betroffene aus der menschenrechtswidrig verlängerten Sicherungsverwahrung entlassen werden müssen – dies ist von der Exekutive und von vielen bisher damit befassten Gerichten bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) und zum Bundesgerichtshof (BGH) verhindert worden: Der Anfangsverdacht von
Freiheitsberaubung drängt sich auf! Die derzeitigen Gesetzgebungsaktivitäten (Koalitionsentwurf vom 26. Oktober 2010, BT-Drs. 17/3403) zielen demgemäß nicht nur darauf ab, das Sicherungsverwahrungs-Recht neu zu ordnen und davon gleichzeitig so viel zu ›retten‹, wie es die EMRK in der verbindlichen Auslegung durch den EGMR vermeintlich gerade noch zulässt, sondern auch darauf, jene Freiheitsberaubungen nachträglich zu legalisieren.

Nachdem die Sicherungsverwahrungs-Anordnungen und
-Vollstreckungen bis in die 1980er Jahre hinein beständig rückläufig waren und allgemein angenommen wurde, die Sicherungsverwahrung
würde sich wohl irgendwann ›von alleine‹ abschaffen, befanden sich im Jahre 1995 ›nur‹ noch 179 Menschen in den Sicherungsverwahrungs-Abteilungen der Gefängnisse. Ende der 1990er Jahre setzte jedoch eine Renaissance der Sicherungsverwahrung ein, was die Zahl der Sicherungsverwahrten auf inzwischen deutlich mehr als 500 anwachsen
ließ. Der Trend einer kriminalpopulistischen Sicherheitspolitik, die den Namen Kriminalpolitik kaum mehr verdient, hält mit den aktuellen parlamentarischen Aktivitäten ungebrochen an. Was jetzt als ›Reform‹ daherkommt mit dem behaupteten Ziel, die Sicherungsverwahrung auf »schwerste Fälle« zu beschränken (BT-Drs. 17/3403 S. 22), und vorgibt, die nötigen Konsequenzen aus dem EGMR-Urteil zu ziehen, wird sich unter dem Strich als abermalige Ausweitung und Verschärfung des Sicherungsverwahrungs-Instrumentariums auf Kosten der Menschenrechte erweisen.

• Die primäre Sicherungsverwahrung sollte zwar auf die »schwersten« Fälle beschränkt werden, dem Gesetzentwurf zufolge wäre es aber auch weiterhin so gewesen, dass gewaltlose Eigentums- und Vermögensdelikte eine Sicherungsverwahrung hätten begründen können, wenn im Wiederholungsfall »schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet« würde; dies wurde immerhin nach massiven Protesten im Rechtsausschuss zurückgenommen (das letzte Wort des Bundesrates stand allerdings bei Redaktionsschluss noch aus).
• Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung soll erheblich ausgeweitet werden für Fälle, in denen zwar »nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrscheinlich« ist, dass eine Sicherungsverwahrung angeordnet werden könnte – die Anordnung ergeht am Ende des Strafvollzugs in Anbetracht
  der »Entwicklung« des Gefangenen bis zu diesem Zeitpunkt, als habe er es selbst in der Hand, jene Wahrscheinlichkeit zu untergraben.
• Die nachträgliche Sicherungsverwahrung soll abgeschafft
  werden, aber einerseits nur für neue Fälle (Straftatbegehung
  nach Inkrafttreten) und andererseits nicht für die Fallgruppe derer, deren oft schon langjährige Unterbringung in der forensischen Psychiatrie abgebrochen wurde unter Hinweis darauf, sie seien gar nicht (mehr) psychisch krank, aber trotzdem gefährlich … wofür sie nachträglich mit unbefristeter
  Freiheitsentziehung im Justizvollzug bestraft werden.

Dass alle vorgesehenen Änderungen EMRK-konform sind, wird von zahlreichen Fachleuten bestritten (exemplarisch Scharmer 2010). Die Resistenz von Parlament und Politik gegenüber der EMRK und die Renitenz gegenüber dem EGMR haben besorgniserregende Formen angenommen. Sicherheitspolitische »Hangtäter« (s. u.) weichen im Zweifel vom Pfad der Europäischen Menschenrechte ab und wählen nationale Sonderwege: Deutsches Sicherheitsrecht vs. Europäische Rechtssicherheit.

Renitenz deutscher Sicher­heits­po­litik

Am 9. November 2010, publiziert am Tage nach einer Experten-Anhörung vor dem Bundestags-Rechtsausschuss, hat sich der 5. Senat des BGH aufgrund einer sogenannte Divergenzvorlage für die Rechtsmeinung der Oberlandesgerichte Celle, Koblenz und Stuttgart und gegen die des EGMR entschieden: Die menschenrechtswidrige Freiheitsentziehung darf fortgesetzt werden, denn – so hieß es in einer Pressemitteilung des BGH – »wenn der gegenteilige Wille des Gesetzgebers … unmissverständlich zum Ausdruck kommt, endet nach der Rechtsprechung des BVerfG die Zulässigkeit konventionskonformer
Auslegung«.

Die Bundesregierung hatte dem Europarat bis Mitte November 2010 Bericht zu erstatten, wie die oben genannte Entscheidung des EGMR umgesetzt worden ist – der Bericht wird entweder unaufrichtig oder peinlich. Der Europarat sollte sich mit derlei Renitenz in der Mitte Europas nicht abfinden, oder er macht sich unglaubwürdig beim Anprangern anderweitiger Menschenrechtsverletzungen.

Die prinzipiellen rechtsstaatlichen und kriminalpolitischen Probleme mit der Sicherungsverwahrung sind alt: Die Unterbringung beruht auf der – zumeist kriminalpsychiatrischen – Prognose, der Verurteilte werde, weil er ein sogenannter Hangtäter sei, schwere Straftaten erneut begehen. Die Bevölkerung vor schweren Rückfalltaten schützen zu wollen, ist mit Sicherheit ein hehres Ziel – der Preis, den die von der Sicherungsverwahrung Betroffenen dafür zahlen müssen, ist aber mit eben solcher Sicherheit zu hoch. Dass es in Einzelfällen Rückfalltaten
geben wird, gilt kriminalstatistisch als ausgemacht – wer sie wann begehen wird, ist jedoch seriös nicht vorhersehbar. In die Sicherungsverwahrung gerät vielmehr, wer einer Personengruppe mit bestimmten, kriminalstatistisch als ungünstig bewerteten Merkmalen zugerechnet wird, wobei immer häufiger auch wieder ganz unverblümt von »Psychopathen« gesprochen wird, die unheilvolle Geschichte der psycho-biologischen und charakter-pathologischen Kategorisierung vom ›Verbrechermenschen‹ mehr oder weniger bewusst ausblendend. Dass die Gefährlichkeit dieser Menschen notorisch überschätzt wird, wurde gerade in letzter Zeit mehrfach eindrucksvoll kriminologisch belegt, wird aber realpolitisch ebenso notorisch ignoriert.

Neu ist das geplante sogenannte Therapieunterbringungsgesetz (ThUG): In der Form eines verfassungsrechtlich bedenklichen
Ausnahmegesetzes sollen diejenigen, die schon mehr als zehn Jahre in Sicherungsverwahrung sind und eigentlich längst hätten entlassen werden müssen, einer sogenannten Therapieunterbringung zugeführt werden, wenn sie »psychisch gestört« sind, gemeint sind sogenannte dissoziale Persönlichkeiten. Das soll der Unterbringung von »Geisteskranken« gemäß Artikel 5 Absatz 1 lit. e EMRK entsprechen und deshalb konventionskonform sein – welch dreister Etikettenschwindel. Etikettenschwindel und gesetzliches Unrecht zudem!

Literatur

Alex, Michael, Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel, Holzkirchen 2010

Pollähne, Helmut, Europäische Rechtssicherheit gegen Deutsches
Sicherheitsrecht? in: Kritische Justiz 2010, S. 255 ff.

Scharmer, Sebastian, Gemeinsame Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen und des RAV zur Neuordnung des Rechts
der Sicherungsverwahrung (…), Berlin 2010, dokumentiert unter:
www.rav.de

Der Beitrag Sicherungen durchgebrannt – Sicherungsverwahrungspolitik ignoriert Menschenrechte erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 18. April 2007 trat eine abermalige Ausweitung der Sicherungsverwahrung in Kraft (Bundesgesetzblatt I, 513). Anlass ist die vorerst jüngste, aber bereits absehbar keineswegs letzte Änderung des Rechts der Sicherungsverwahrung. Diese Sicherheitsgesetzgebung missachtet nicht nur fundamentale rechtsstaatliche Prinzipien, sondern nun auch demokratische und parlamentarische Spielregeln. Über das hier ins Zentrum gerückte Verbot so genannter „Einzelfallgesetze“ aus Artikel 19 Absatz 1 GG hinaus erscheint fraglich, ob die verfassungs- und parlamentsrechtlichen Vorgaben zum Gesetzgebungsverfahren hinreichend beachtet worden sind.

Mediales Echo und exekutive Hilferufe

Im Februar 2007 entbrannte in einschlägigen Medien eine erneute Sicherheitslücken-Kampagne. Ein als gefährlich eingestufter ehemaliger Straftäter war aus der Strafhaft entlassen worden, weil die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung an der geltenden Rechtslage scheiterte – „Skandal“! Die Rechtslage war freilich nicht neu, ging es doch um Fragen der Anwendung des Rechts der Sicherungsverwahrung auf DDR-Altfälle. Die im Bundestag referierte Auskunft der Generalstaatsanwälte aus Thüringen und Sachsen-Anhalt, es gebe in ihren Ländern „voraussichtlich jeweils fünf weitere Personen“, die für die nachträgliche Sicherungsverwahrung „in Betracht kämen“ (Plenarprotokoll 16/88, 8906), brachte parlamentarische Wegschließer auf Trab: Wenn es Personen gibt, die so gefährlich sind, dass sie „nicht wieder auf die Menschheit losgelassen werden können“ (FDP-MdB Jörg van Essen, aaO.), dann ist man verpflichtet, diese Menschheit zu retten. Und das duldet offenkundig weder Aufschub noch gar die Einhaltung parlamentarischer Spielregeln.

Hau-ruck-Legislative

Also wurde der parlamentarische Zeitplan quasi auf Bestellung von hinten nach vorne festgezurrt: Wenn am 27. April eine Entlassung „droht“, muss das Entlassungsverhinderungsgesetz allerspätestens am 26. April in Kraft treten, also bis zum 30. März dem Bundesrat zum Abnicken vorliegen, also bis zum 23. März im Bundestag verabschiedet sein (um im Bundesrat keinen Widerspruch gegen die Tagesordnung zu riskieren), weshalb es außerordentlicher Sitzungen des Rechts- und Innenausschusses am 20. März bedurfte usw.

Und tatsächlich wurde so verfahren. Am 28. Februar erfolgte die erste Ausschussberatung auf der Grundlage einer wenige Tage vorab versandten „Formulierungshilfe“ des Bundesjustizministeriums. Am 19. März wurde eine Expertenanhörung anberaumt. Die Schlussberatung fand am Tag danach, die Abstimmung im Plenum des Bundestages am 22. März statt. Es fällt schwer, dies nicht als „Durchpeitschen“ zu bezeichnen, so wie es aus Reihen der Opposition verlautete. Ein eiliges Ausnahmeverfahren als Begleitmusik eines unheiligen Maßnahmegesetzes!

Man mag der Kritik an einem solchen Verfahren entgegenhalten, diese Gesetzesänderung sei doch bereits im Koalitionsvertrag vorgesehen worden – dann aber ist die Frage um so berechtigter, warum nicht beizeiten ein reguläres Gesetzgebungsverfahren betrieben wurde. So aber verbleibt der fade Nachgeschmack eines Notverordnungsgebarens. Selten konnten Vertreter der Medien und der Exekutive binnen so kurzer Zeit einen so grandiosen parlamentarischen Sieg im Krieg gegen die „Feinde der Menschheit“ verbuchen – im Vertrauen darauf, dass die Geschichte über die demokratischen und parlamentarischen Kollateralschäden hinweggehen wird.

Ein zulässiges Maßnah­me­ge­setz für Einzel­fälle?

Gilt das Gesetz „zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung“ vom 13. April 2007 „allgemein“, so wie es Artikel 19 Absatz 1 GG fordert, oder doch nur für Einzelfälle? Letzterenfalls wäre es schon deshalb verfassungswidrig – andere grund- und menschenrechtliche Fragwürdigkeiten insbesondere der nachträglichen Sicherungsverwahrung sind schon mehrfach erörtert worden (siehe Helmut Pollähne, Grundrechte-Report 2007, S. 69 ff.).

Es bedarf hier keiner verfassungsrechtsdogmatischen Abgrenzung von Maßnahme-, Individual-, Einzelfall- oder Einzelpersongesetzen – entscheidend ist letztlich, ob der Gesetzgeber gegen das Willkürverbot verstoßen hat, indem er Einzelfälle mit individualisierbaren Betroffenen herausgegriffen und zum „Gegenstand einer Ausnahmeregelung“ gemacht hat. Artikel 19 Absatz 1 GG ist Ausdruck des Misstrauens gegenüber einer Regierungsmehrheit, die mit parlamentarischen Verwaltungsakten versucht, politische Einzelfallentscheidungen demokratisch zu bemänteln. Verhindert werden sollen exekutiv intendierte Grundrechtseingriffe unter Missbrauch der Gesetzesform, da solche „getarnten Individualgesetze“ den Grundrechtsschutz des demokratischen Gesetzesvorbehalts unterlaufen.

Selbst wenn das Bundesverfassungsgericht trotz alledem (jedenfalls in puncto Artikel 19 Absatz 1 Satz 1 GG) keine Einwände gegen das o. g. Gesetz hegen dürfte: Von der Strapazierung des Parlamentsrechts einmal abgesehen, rammte man damit – in polizeilicher „Gefahr im Verzuge“-Mentalität und unter partieller Aufhebung der Gewaltenteilung – bewusst den Grenzzaun des Unrechtsstaats: Es fällt schwer, diesen Vorgang nicht als Maßnahmegesetzgebung zu qualifizieren!

Die forts­chrei­tende Abwicklung des Einigungs­ver­trages

Was immer man von dem so genannten „Einigungsvertrag“ zwischen der damals rechtlich noch existierenden DDR und der Alt-BRD von 1990 halten mag: Mit guten Gründen hatten sich die Unterhändler aus den „neuen Bundesländern“ u. a. ausbedungen, dass die Sicherungsverwahrung dort keine Anwendung finden konnte. Anders als im Westen war sie in der DDR nicht in das strafrechtliche Sanktionensystem übernommen worden, galt sie doch als Ausdruck der „faschistischen Lehre vom Tätertyp“ – so das Oberste Gericht der DDR 1952.

Kaum standen in den neuen Ländern die ersten Gefangenen zur Entlassung an, die in den alten Ländern mit dem Mittel der Sicherungsverwahrung über das Haftende hinaus hätten festgehalten werden können, wurde der Einigungsvertrag erstmalig nachgebessert , ein Vorgang, der sich wiederholen sollte: Dass man sowohl 1990 als auch 1995, 1998 und zuletzt 2004 jeweils sorgfältig über die Reichweite der Rückwirkung für DDR-Altfälle beraten und entschieden hat, findet zwar Erwähnung (vgl. Bundestags-Drucksache 16/4740, 22 f.), scheint die groß-koalitionäre Mehrheit aber überhaupt nicht zu irritieren: Nach dem Motto „Was kümmert uns das legislative Geschwätz von gestern?“ gilt ab heute wieder etwas anderes für die Fälle von vorgestern. Und was kommt morgen?

In Abweichung von der so genannten „nova-Regelung“ (in § 66b StGB) gelten für eine Handvoll so genannter Altfälle der neuen Bundesländer aus den Jahren 1990 bis 1995 nun auch solche Tatsachen als „neu“, die zum Zeitpunkt der Verurteilung bereits bekannt (oder wenigstens erkennbar) waren, „aus rechtlichen Gründen“ jedoch nicht zur Anordnung der Sicherungsverwahrung führen konnten – aber was zählen unter dem „in dubio pro securitate“-Primat schon rechtliche Gründe: „Gefährliche“ haben längst das Recht verwirkt, sich auf eben jenes zu berufen!

Literatur

Pollähne, Helmut, Vorwärts in die Vergangenheit: Zur unheilvollen Renaissance der Sicherungsverwahrung, in: Forum Recht 1998, 129-132

Pollähne, Helmut, Führungsaufsicht als „Grenzwache“? Gefährliche Tendenzen in der ambulanten Kontrolle „Gefährlicher“, in: Daniela Klimke (Hrsg.), Exklusion in der Marktgesellschaft, Wiesbaden 2007, 87-105

Der Beitrag Maßnahmegesetzgebung zur Sicherungsverwahrung – Über parlamentarische Wegschließer und Menschheitsretter erschien zuerst auf Humanistische Union.

Grundrechte-Report 2007, Seiten 69 – 74

Sinnfälligster Ausdruck einer Ablösung der Kriminalpolitik durch Sicherheitspolitik ist die Renaissance der Sicherungsverwahrung in den letzten acht Jahren (Weber 1999, Vack 2002, Pollähne 2005). Einen vorläufigen Höhepunkt fand diese Entwicklung mit der Verankerung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in § 66 b Strafgesetzbuch (StGB) durch die rot-grüne Bundestagsmehrheit im Jahre 2004. Die Sicherheitsgeister, die man rief, wird man aber nicht mehr los: Derzeit (Oktober 2006) stehen allein sechs Gesetzentwürfe zur Debatte, die allesamt auf eine Ausweitung der Sicherungsverwahrung hinauslaufen. In der vagen Hoffnung, künftige schwere Straftaten verhindern zu können, sollen immer mehr Menschen auf der Grundlage fragwürdiger Kriminalprognosen auf unabsehbare Zeit eingesperrt werden. Ihre Grund- und Menschenrechte werden einem verfassungsrechtlich nicht legitimierten Allgemeinheits-Grundrecht auf Sicherheit geopfert.

Siche­rungs­ver­wah­rung gegen Jugend­s­traf­täter

Mit dem soundsovielten Gesetz zur Änderung des Sexualstrafrechts wurde die Sicherungsverwahrung 2003 erstmals ins Jugendstrafrecht eingeführt. Auch wenn es zunächst nur solche Heranwachsende traf, gegen die ohnehin allgemeines Strafrecht Anwendung findet, war doch absehbar, dass das nicht das letzte Wort sein würde: Nach Entwürfen mehrerer Länder soll zukünftig auch gegen Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht Anwendung findet, Sicherungsverwahrung verhängt werden dürfen. Dem hat sich der Bundesrat mit großer Mehrheit angeschlossen (BT-Drs 16/1992).

Bayern geht noch einen Schritt weiter und fordert, die nachträgliche Sicherungsverwahrung auch gegen ehedem Jugendliche nach Verbüßung einer Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren in Anschlag zu bringen (BR-Drs 181/06). Selbstverständlich immer nur wegen einer im Vollzug neu in Erscheinung getretenen Gefährlichkeit und nur auf der Grundlage zweier Gutachten – als würde allein das schon Rechtsstaatlichkeit verbürgen: Immerhin könnten so bereits Jugendliche auf ewig im Knast ein- und aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden – sozialer Tod, bevor das Leben überhaupt richtig beginnen konnte.

Siche­rungs­ver­wah­rung gegen Ersttäter

Als die Nazis Ende 1933 die Sicherungsverwahrung in das deutsche Strafrecht einführten, verankerten sie vergleichsweise hohe formale Hürden (Sicherungsverwahrung nur gegen einschlagig und mehrfach vorbestrafte Tater, sog. Gewohnheitsverbrecher). Die bundesdeutsche Gesetzgebung fällt in den letzten Jahren mehr und mehr dahinter zurück: Nachdem die Voraussetzungen bereits 1998 erheblich abgesenkt wurden, wird nun ernsthaft die Einführung einer Sicherungsverwahrung für Ersttäter erwogen. Einem Entwurf Mecklenburg-Vorpommerns zufolge soll bereits die erstmalige Verurteilung wegen einer schweren Tat zu mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe ausreichen, um – entsprechende Gefährlichkeitsprognosen vorausgesetzt – unbefristete Sicherungsverwahrung anzuordnen (BR-Drs 876/05). Was vor nicht allzu langer Zeit noch als infamer Scherz abgetan worden wäre, erscheint damit bereits am Horizont: Warum soll ein konsequenter Sicherheitsstaat eigentlich die erste (schwere) Tat abwarten? Wer will denn dem Opfer des Ersttäters erklären, warum dieser nicht bereits hinter Schloss und Riegel saß, wenn doch zwei Gutachter seine Gefährlichkeit hätten belegen können?

Siche­rungs­ver­wah­rung gegen den Bundes­ge­richtshof

Besonders brisant ist das Ansinnen, das Instrumentarium der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66 b StGB) »nachzubessern« weil sich der Bundesgerichtshof (BGH) darum bemüht, deren Anwendungsbereich in Grenzen zu halten: Die nachträgliche Sicherungsverwahrung erscheint ihm allenfalls dann vertretbar, wenn neue Tatsachen während des Vollzuges eine schwerwiegende Wiederholungsgefahr begründen, die dem letzten Tatgericht noch nicht erkennbar war – alles andere wäre eine gesetzlich nicht vorgesehene Wiederaufnahme zu Lasten des rechtskräftig Verurteilten (vgl. aber BT-Drs 16/1344). Diese BGH-Linie kommt dem rot-grünen Minimalkonsens von 2004 ziemlich nahe – die neuen realpolitischen Mehrheiten reklamieren jedoch Judikativen Ungehorsam gegenüber der Legislative: Mit einem Gesetzentwurf »zur Stärkung der Sicherungsverwahrung« (BT-Drs 16/1992) will der Bundesrat mit großer Mehrheit eine Ausweitung des 566 b StGB erreichen. Er wendet sich damit zwar auch gegen den o.g. Plan Mecklenburg-Vorpommerns zur Einführung einer Sicherungsverwahrung gegen Ersttäter, aber nur, um stattdessen die nachträgliche Sicherungsverwahrung auszuweiten und auf Altfälle zu erstrecken: Es gehe auch um »Verurteilte, gegen die eine originäre Sicherungsverwahrung grundsätzlich nicht möglich war und ist (Ersttäter). Es besteht ein dringendes Bedürfnis, die Bevölkerung auch vor solchen Gewalttätern zu schützen« (a. a. 0. S. 6).

Siche­rungs­ver­wah­rung gegen Grund- und Menschen­rechte

Zugegeben: In einem dem Prinzip der Gewaltenteilung verpflichteten demokratischen Rechtsstaat muss der Gesetzgeber das letzte Wort darüber haben, was von Gesetzes wegen gelten soll. Aber auch in einem demokratischen Rechtsstaat darf er nicht alles, was in seiner Mehrheits-Macht steht: Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte wachen über die Einhaltung der Grund- und Menschenrechte, auf dass der Sicherheitsstaat sie nicht zu Tode schütze.

Das BVerfG hat die gesetzliche Konstruktion der nachträglichen Sicherungsverwahrung (in § 66 b Absatz 2 StGB) zwar kürzlich abgesegnet, die restriktive Rechtsprechung des BGH (s.o.) aber konsequent fortgeschrieben: Eine der wenigen Anordnungen, die sogar der BGH hingenommen hatte, wurde von den Verfassungsrichtern aufgehoben (Beschluss vom 23. 8. 2006 – 2 BvR 226/06). Neu seien Tatsachen nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur, wenn sie erst im Vollzug der Freiheitsstrafe bekannt geworden sind und dem letztinstanzlich zuständigen Gericht im Ausgangsverfahren auch bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seiner Aufklärungspflichten nicht hätten bekannt werden können. Nur so werde verfassungsrechtlich sichergestellt, dass durch die nachträgliche Sicherungsverwahrung
nicht Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden im Ausgangsverfahren zu Lasten des Verurteilten korrigiert werden. Der vorgelegte Entwurf des Bundesrates wird dem absehbar nicht gerecht.

Das BVerfG hatte nicht darüber zu befinden, ob die nachträgliche Sicherungsverwahrung überhaupt mit der Europäische Menschenrechtskonvention zu vereinbaren ist, wie dies in der einschlägigen Fachliteratur mehrfach bestritten wurde (exempl. Rzepka 2003, 207ff.). In der Tat fällt es nicht leicht, dieses radikale Sicherheitsinstrumentarium in dem abschließenden Katalog menschenrechtlich akzeptierter Freiheitsentziehungen (Artikel 5 Absatz 1 EMRK) unterzubringen – einer Entscheidung des EGMR darf man gespannt entgegen sehen.

Verwahren wir uns gegen die sichere Entgrenzung des Rechts­s­taats!

Ein Staat, der zur Sicherung der Allgemeinheit beständig für sich in Anspruch nimmt, bis an die Grenzen des Rechtsstaats gehen zu dürfen, täuscht darüber hinweg, dass er damit ebenso beständig an der Grenze des Unrechtsstaats agiert. Mit den vorliegenden Entwürfen würde diese Grenze einmal mehr verwischt – in der Hoffnung, im Namen der Sicherheit fänden keine Grenzkontrollen mehr statt: Die gerichtlichen Kontrollinstanzen (allen voran BGH, BVerfG und EGMR) können gewissen Entgrenzungen des Rechtsstaates begegnen – in Zeiten großer sicherheitspolitischer Koalitionen bedarf es aber mehr denn je einer starken bürgerrechtspolitischen APO.

Literatur

Helmut Pollähne, Trendwende im Strafrecht?, in: SchlHA 2005, S. 135 ff.

Helmut Pollähne, Große kriminalpolitische Koalitionen, in: RAV-Informationsbrief 96, April 2006, S. 6 ff.

Dorothea Rzepka, Sicherheits- statt Rechtsstaat, in: R&P 2003, S. 91 ff., 127 ff.

Sonja Vack, Strafe nach der Strafe?, in: Grundrechte-Report 2002, S. 189ff.

Hartmut-Michael Weber, Die Wiederauferstehung der Sicherungsverwahrung, in: Grundrechte-Report 1999, S. 181 ff.

Der Beitrag Und verwahre uns vor dem Bösen … erschien zuerst auf Humanistische Union.

»Die endlose Reihe von Urteilen zu unzulässigen Durchsuchungen und Beschlagnahmen reißt nicht ab« – so begann ein Beitrag im letzten Grundrechte-Report aus Anlass mehrerer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zu Artikel 13 GG (vgl. Julia Kühn im Grundrechte-Report 2006, S. 128 ff.). Am Anfang dieses Beitrages müsste derselbe Satz stehen, und doch kann es nicht nur darum gehen, jener »endlosen« (sic) Reihe von Urteilen weitere hinzuzufügen: Es muss auch darum gehen, wie der Grundrechtsschutz der Wohnung diesseits nachträglichen Rechtsschutzes gestärkt werden kann.

Tendenz steigend

In dem o.g. Beitrag werden drei Entscheidungen des BVerfG zitiert, denen Ende 2005 noch einige folgten; allein im Zeitraum März bis September 2006 sind nun sieben weitere stattgebende Kammerbeschlüsse ergangen (Tendenz steigend), die sich auf folgende amtsrichterliche Durchsuchungsanordnungen der Jahre 2004 bis 2006 beziehen:

Braunschweig, 3. Mai 2004: Im Rahmen einer Betriebsprüfung geriet ein Unternehmer in den Anfangsverdacht der Steuerhinterziehung und musste eine Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume über sich ergehen lassen; zusätzlich wurden die Geschäftsräume seines Steuerberaters durchsucht und Bankunterlagen beschlagnahmt. Dass der Verdacht völlig unbegründet war, hätte sich ohne weiteres ergeben, wenn man die plausiblen Erklärungen des Betroffenen überprüft hätte – darauf war aber aus »ermittlungstaktischen Gründen« verzichtet worden (Beschluss vom 3. Juli 2006 – 2 BvR 2030/04).

Bad Kreuznach, 22. Dezember 2004: Bei einer Verkehrskontrolle wurde der Fahrer positiv auf THC getestet; er räumte ein, zu Hause eine kleine Menge Cannabis aufzubewahren, woraufhin nach fernmündlicher Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt (kurz nach 18:00 Uhr) eine Durchsuchung vorgenommen wurde, ohne auch nur zu versuchen, eine richterliche Anordnung zu erwirken. Die »Gefahr im Verzuge« wurde damit begründet, es gebe keinen richterlichen Bereitschaftsdienst (Beschluss vom 8. März 2006 – 2 BvR 1114/05).

Köln, 3. Februar 2005: Im Rahmen von Ermittlungen gegen den Verteidiger eines inhaftierten »Chefs einer gewalttätigen Türsteher- und Zuhälterbande« wegen des Verdachts der Geldwäsche wurde u.a. die Kanzlei durchsucht; abgehörte Mandantengespräche hätten ergeben, dass der Anwalt Ratschläge erteilt habe zur Verwendung nicht versteuerter Bordellgewinne (Beschluss vom 4. Juli 2006 – 2 BvR 950/05).

Hanau, 28. Februar 2005: Nachdem in einem Strafverfahren einer der Richter erfolglos wegen Befangenheit abgelehnt wurde (er hatte den Angeklagten in einem früheren Verfahren verteidigt), sahen sich ein Anwalt nach weiteren Recherchen einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Nötigung des Richters ausgesetzt. Als wäre das nicht schon Skandal genug, wurde auch noch die Durchsuchung der Kanzlei angeordnet, um vermeintliche »Dossiers« sicherzustellen (Beschluss vom 7. September 2006 – 2 BvR 1219/05).

Aachen, 2. März 2005: In einem Streit über Bußgeldbescheide wegen Falschparkens vor dem Justizgebäude (zweimal 15 Euro) wurde die Durchsuchung der Büroräume des betroffenen Anwalts zum Auffinden und ggf. zur Beschlagnahme von Terminkalendern angeordnet (Beschluss vom 7. September 2006 – 2 BvR 1141/05).

München, 17. Februar 2006: Im Zuge der Fahndung nach Beteiligten an einer Messerstecherei durchsuchte die Polizei die Wohnung eines Festgenommenen, ohne vorher einen richterlichen Beschluss zu erwirken — am Montagabend um 18:00 Uhr wäre dies nicht mehr möglich gewesen, bestätigten auch die zuständigen Gerichte in der nachträglichen Durchsuchungsbestätigung (Beschluss vom 28. September 2006 – 2 BvR 876/06).

Besondere Beachtung verdient schließlich eine Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Bochum vom 17. März 2005, die einen bemerkenswerten Ungehorsam dem Rechtsstaat gegenüber offenbart: Die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume war vom BVerfG mangels Tatverdacht für verfassungswidrig erklärt worden (Beschluss vom 9. Februar 2005 – 2 BvR 1108/03). Nach Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über die Kosten verwarf das Landgericht die Beschwerde erneut, weil die Aktenlage weiterhin »nach kriminalistischer Erfahrung einen Tatverdacht« begründe. Auch die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde war erfolgreich: Das Landgericht habe »die Grundrechtsverletzung erneuert und vertieft und zudem die Rechtskraft des Beschlusses des BVerfG missachtet« (Beschluss vom 14. Juni 2006 – 2 BvR 537/05).

Evidente Willkür

Die den Verfassungsbeschwerden stattgebenden Kammerbeschlüsse ergingen in allen Fällen, weil sie »offensichtlich begründet« waren und die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits allesamt (und mehrfach) entschieden sind. Dabei spart das Gericht nicht mit deutlichen Worten:

• manche amtsrichterlichen Beschlüsse würden den verfassungsrechtlichen Anforderungen in puncto Tatverdacht »bei weitem nicht gerecht« (Fälle Hanau und Köln) und verlören sich »in allzu allgemeinen Wendungen«, zumal eine Durchsuchung nicht »der Ermittlung von Tatsachen dienen [dürfe], die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzt einen Verdacht voraus« (Fall Braunschweig);
• die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei wegen Geldbußen von zweimal 15 Euro erscheine »evident sachfremd und daher grob unverhältnismäßig und willkürlich« (Fall Aachen);
• in einer Großstadt bereits gegen 18:00 Uhr auf eine richterliche Anordnung von vorneherein zu verzichten, könne »nicht hingenommen werden« (Fall München) — sie sei auch nicht durch »den abstrakten Hinweis verzichtbar, eine richterliche Entscheidung sei zur maßgeblichen Zeit gewöhnlicherweise nicht mehr zu erlangen« (Fall Bad Kreuznach).

Gerade der letztgenannte Fall zeigt, dass die Geduld des BVerfG in Sachen Missachtung des Richtervorbehalts offenbar erschöpft ist (vgl. bereits Martina Kant im Grundrechte-Report 1998, S. 158 ff.): »Die Auffassung der Fachgerichte, der fehlende richterliche Bereitschaftsdienst rechtfertige die Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung durch den Staatsanwalt ohne den vorausgegangenen Versuch, einen Beschluss des Ermittlungsrichters zu erwirken, ist verfassungsrechtlich nicht haltbar. Denn sie läuft darauf hinaus, die im Grundgesetz verankerte Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters zu unterlaufen«. Das Grundgesetz verlange von den zuständigen Behörden, sich heim Schutz der Grundrechte – hier: der Unverletzlichkeit der Wohnung – Mühe zu geben: »Es mag für die Ermittlungsbehörden mühevoller sein, auf diese Weise durch Auskunftsersuchen und eventuell durch Zeugenvernehmungen die Hinweise auf ein strafbares Verhalten zu überprüfen; der hohe Wert der Integrität der Wohnung verlangt diese Mühewaltung jedoch, bevor ein empfindlicher Eingriff in das Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 GG zulässig sein kann.«

Grund­rechts­schutz diesseits des nachträg­li­chen Rechts­schut­zes?

Die mit der Stärkung des nachträglichen Rechtsschutzes verbundene Hoffnung, rechtswidrigen Durchsuchungen vorzubeugen, hat wohl getrogen (vgl. bereits Till Müller-Heidelberg im Grundrechte-Report 1998, S. 186 ff.). Wie die vorliegenden Entscheidungen einmal mehr zeigen, ist aber auch auf die grundrechtsschützende Funktion des Richtervorbehalts kein Verlass (vgl. zur Grundsatzentscheidung BVerfGE 103, 142 u. a. Asbrock, Neue Justiz 2001, 293 f.). Und schließlich drängt sich der Eindruck auf, das BVerfG habe mit dem Schutz des Artikel 13 GG umso mehr zu tun, je häufiger es verfassungswidrige Durchsuchungen moniert.

Was bleibt zu tun? Rechtspolitisch liegt es nahe, ein Verwertungsverbot für den Fall zu fordern, dass Beweise im Rahmen einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnen wurden (Burhoff, Strafverteidiger-Forum 2006, 140, 147 und Ransiek Strafverteidiger 2002, 565, 567 ff.), zum Teil wird eine Beweislastumkehr vorgeschlagen, wenn der Richtervorbehalt umgangen wurde (Amelung/Mittag, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005, 614 ff.); ob beides miteinander vereinbar wäre, bliebe zu diskutieren. Denkbar ist auch – neben der verfassungsrechtlichen Selbstverständlichkeit eines richterlichen Bereitschaftsdienstes (s. o.) – die Installation eines Anwaltsdienstes, der die generalisierten Beschuldigteninteressen sowohl im Rahmen der ermittlungsrichterlichen Prüfung, vor allem aber während polizeilicher Durchsuchungen bei »Gefahr im Verzuge« wahrnimmt.

Ungeachtet solcher Vorschlage muss die öffentliche Kontrolle der Polizei und der Justiz gestärkt werden: Auf das BVerfG scheint Verlass – es kann aber immer nur die Spitze des Eisberges bearbeiten.

Literatur

Knut Amelung/Matthias Mittag, Beweislastumkehr bei Haussuchungen ohne richterliche Anordnung gemäß § 105 StPO, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005, S. 614 ff.

Bernd Asbrock, »Gefahr im Verzug« für den Richtervorbehalt hei Wohnungsdurchsuchungen?, in: Neue Justiz 2001, S. 293 f.

Detlef Burhoff, Durchsuchung und Beschlagnahme. Bestandsaufnahme zur obergerichtlichen Rechtsprechung, in: Strafverteidiger-Forum 2006, S. 140 ff.

Martina Kant, »Gefahr im Vollzuge« statt »Gefahr im Verzuge«, in: Grundrechte-Report 1998, S. 158 ff.

Julia Kühn, Ausufernder Durchsuchungspraxis Grenzen gesetzt, in: Grundrechte-Report 2006, S. 128 ff.

Till Müller-Heidelberg, Ein Stückchen mehr Rechtsstaat, in: Grundrechte-Report 1998, S. 186 ff.

Andreas Ransiek, Durchsuchung, Beschlagnahme und Verwertungsverbot. Strafverteidiger 2002, S. 565 ff.

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