Noch hält die Euphorie über die ersten Schritte auf dem langen Weg zu einem endgültigen Frieden an. Der Austausch der israelischen Geiseln und eines Teils der palästinensischen Gefangenen ist vollzogen. Nun ist die dringendste Aufgabe die Versorgung der in Gaza zusammengepferchten Palästinenser. Doch dann wartet die wohl komplizierteste Aufgabe, die im Trump-Plan offengeblieben ist: der vollständige Rückzug der israelischen Armee aus dem Gaza-Streifen und die Wiederherstellung seiner Souveränität, die er für nur kurze Zeit im Jahr 2005/2006 gehabt hat, als Scharon Armee und Siedler aus dem Streifen herausgezogen hatte.

Wir kennen diese Stigmatisierung aus den Zeiten des antikolonialen Kampfes der 1960er und 1970er Jahre, als sich die Befreiungsbewegungen vorwiegend in Afrika und Asien gegen die koloniale Herrschaft mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln zur Wehr setzten und schließlich gewannen – und dies nicht nur auf dem Kriegsschauplatz, sondern schließlich auch in der UNO. Ob ANC (African National Congress, Südafrika), SWAPO (South West Africa People’s Organisation, Süd-West Afrika), MPLA (Movimento Popular de Libertacao de Angola), Frelimo (Frente de Libertacao de Mocambique), FLN (Front de Liberation National, Algerien) oder PLO (Palestine Liberation Organisation): Sie alle wurden in der westlichen Staatenwelt, noch lange nach ihrer Anerkennung in der UNO als Befreiungsbewegungen, als Terrororganisationen diskriminiert. Das endete erst mit der Übernahme der Macht in den befreiten Staaten und dem Wechsel ihrer Führer aus dem Versteck in die Regierung. Wie schnell die alten Kolonialmächte bereit sind, ihre Einschätzung von Terror auf Partner umzuwandeln, zeigt die internationale Anerkennung, die jetzt dem syrischen Präsidenten Ahmed Al Scharaa zuteilwird. Zuvor war er der Führer der Rebellenorganisation Hara’at Tahir asch-Scham (HTS) in der nordwestlichen Provinz Idlib, von wo aus er den Sturz der Regierung von Assad in Damaskus organisierte. Die HTS als Nachfolgeorganisation der terroristischen Al Nusrafront wurde als Terrororganisation, ihr Führer Al Scharaa als Terrorist eingestuft.

Nur noch wenige Territorien befinden sich unter fremder, kolonialer Besetzung, die von einer nationalen Bewegung auch mit Mitteln der Gewalt bekämpft wird, wie etwa in der Westsahara der Kampf der Frente Polisario – oder auch in Gaza der Kampf der Hamas, nachdem sich die PLO auf eine Art Kooperation mit der Besatzungsmacht zurückgezogen hat. Die Frage stellt sich also, welchen völkerrechtlichen Status die Hamas (harakat almuqawama al-islamya) hat. Können sich ihre Kämpfer zum Beispiel auf den Kombattantenstatus gemäß Art. 35ff. Erstes Zusatzprotokoll (ZPI) von 1977 berufen, oder sind es schlicht Terroristen, die mit dem nationalen Strafrecht Israels verfolgt und abgeurteilt werden können?

Die Hamas

Dazu zunächst einige Fakten. Wie bereits erwähnt, spielt die Feststellung, die Hamas wolle den Staat Israel vernichten, eine zentrale Rolle für ihre Qualifizierung als Terrororganisation. In ihrer Charta von 1988 waren in der Tat neben der Befreiung Palästinas die Vernichtung Israels, die Ablehnung der Zwei-Staaten-Lösung und das Bekenntnis zu einem muslimischen Staat und zum Jihad die zentralen Aussagen, verbunden mit antisemitischen Passagen. Als ein jüdischer Siedler im Jahr 1994 29 palästinensische Muslime in der Abraham-Moschee in Hebron tötete, setzte die Hamas Selbstmordattentäter gegen Zivilisten ein. Sie festigte damit ihren Ruf als Terrororganisation, da der Angriff auf Zivilpersonen absolut verboten ist und ein Kriegsverbrechen darstellt (vgl. Art. 8 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17.07.1998). Mit der Freilassung eines ihrer Gründer und prominentesten Führers, Ahmad Yasin, im Jahr 1997 durch einen Gefangenenaustausch aus der israelischen Haft, gab sie diese Form des Kampfes auf und mäßigte ihre Strategie. Bereits im Wahlkampf 2005/06 nach dem Rückzug der Siedler und der israelischen Armee aus Gaza, ließ die Führung der Hamas erkennen, dass sie mit der Zwei-Staaten-Lösung einverstanden sei, wenn Israel die Grüne Linie als ihre Staatsgrenze und die Souveränität eines palästinensischen Staates anerkenne. Dieses Bekenntnis wurde dann in der neuen Charta der Hamas von 2017ⁱⁱ ausdrücklich festgehalten. Seitdem hat die Hamas bis in die Gegenwart immer wieder behauptet, dass ihr Kampf ausschließlich die Befreiung von der israelischen Besatzung erreichen wolle (Baumgarten 2024: 6).

Das Recht auf Selbst­be­stim­mung

Völkerrechtliche Basis dieses Kampfes ist dementsprechend das Recht auf Selbstbestimmung der Völker, welches in der UNO-Charta nur unauffällig an einer Stelle erwähnt wird (Art. 1 Ziff. 2 UN-Charta). Doch schon auf der Konferenz der blockfreien Staaten 1955 in Bandung wurde es eingefordert, und in den Befreiungskämpfen gegen die koloniale Herrschaft in den 1960ern und 1970ern gewann es zunehmend an Bedeutung zur Legitimierung des bewaffneten Kampfes. 1960 machte die UN-Generalversammlung in ihrer berühmten Resolution 1514 (XV) Über die Gewährung der Unabhängigkeit an die kolonialen Länder und Völkerⁱⁱⁱ das Recht auf Selbstbestimmung zur zentralen Grundlage der Befreiung von kolonialer Unterdrückung und Fremdherrschaft. Die Resolution wurde mit überwältigender Mehrheit der Staaten bei nur wenigen Stimmenthaltungen aus dem Kreis der alten Kolonialmächte angenommen. Unter Bezug auf diese Resolution wurde das Selbstbestimmungsrecht 1966 in die jeweiligen Artikel 1 der beiden Internationalen Pakte über bürgerliche und politische sowie über wirtschaftliche, soziale, und kulturelle Rechte aufgenommen und somit auch als individuelles Menschenrecht anerkannt. Nachdem das Selbstbestimmungsrecht wenige Jahre später in der sogenannten Prinzipiendeklaration^iv auch von den alten Kolonialstaaten ohne Widerspruch akzeptiert wurde, gibt es keine Zweifel mehr an der Verbindlichkeit des Selbstbestimmungsrechts als Gewohnheitsrecht.

Die Frage der Gewalt

Damit war allerdings noch nicht geklärt, mit welchen Mitteln, friedlich oder auch mit Gewalt, das Recht ausgeübt werden durfte. Die in jenen Jahren heftigen Befreiungskämpfe insbesondere in Afrika und Asien und das sich allmählich verändernde Stimmenverhältnis in der Generalversammlung zugunsten der Staaten des Südens und Ostens, zwang die Versammlung schließlich doch, die Realität anzuerkennen, und die Gewalt als Mittel des Kampfes um Selbstbestimmung und Unabhängigkeit zu akzeptieren. In mehreren Resolutionen wurde den Kämpfern der Kombattantenstatus zuerkannt, und der antikoloniale Befreiungskampf kann somit nicht mehr mit dem Begriff der (verbotenen) Aggression illegalisiert werden.^v Damit ist der Befreiungskampf allerdings nicht von den Regeln des humanitären Völkerrechts befreit. Der absolute Schutz von Zivilisten und zahlreiche Einschränkungen der Kriegsführung gelten auch für sie. Die historische Erfahrung zeigt allerdings, dass in den Befreiungskämpfen immer wieder zum Mittel des Terrors gegriffen wurde – und zwar auf beiden Seiten. Das delegitimiert allerdings noch nicht den Befreiungskampf und nimmt ihm seine völkerrechtliche Rechtfertigung, es sei denn, der Terror nimmt überhand und bestimmt Charakter und Ziel der Kampfhandlungen.

Es ist trotz aller Bemühungen nie gelungen, eine Definition des Terrors vertraglich zu vereinbaren. Das lag vor allem darin, dass jede Partei versuchte, ihren Gegner in die Definition aufzunehmen. So wollten die alten Kolonialmächte die Befreiungsbewegungen und ihren Kampf unter die Definition bringen, die Befreiungsbewegungen wiederum den Staatsterrorismus. Einigkeit scheint jedoch darüber zu bestehen, dass es bei der Unterscheidung nicht auf die Mittel und Methoden der Kriegsführung ankommt, sondern auf die Ziele und Motive, wie es eine AD-Hoc-Kommission der UNO formulierte:

„Völker, die darum kämpfen, sich von fremder Unterdrückung und Ausbeutung zu befreien, haben das Recht, alle ihnen zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen, auch Gewalt. Es wurde betont, dass der Ausschuss nicht alle Gewaltakte auf internationaler Ebene, unabhängig von ihrem Zweck und ihren Motiven, unter den allgemeinen Begriff des internationalen Terrorismus fassen sollte; Handlungen, die von Bürgern von Staaten begangen werden, die sich im Kriegszustand befinden und die sich dem Angreifer in den besetzten Gebieten widersetzen oder für ihre nationale Befreiung kämpften, können nicht als Akte des internationalen Terrorismus betrachtet werden; Handlungen jedoch, die von einem einzelnen Staat gegen Menschen mit dem Ziel durchgeführt wurden, ihre nationalen Befreiungsbewegungen auszulöschen und den Widerstand gegen die Besatzer zu brechen, sind wahre Manifestationen des internationalen Terrorismus im weitesten Sinne.“ (UN.DOC. 6/418, S. 7 vom 02.11.1972)^vi

Befreiungsbewegung

Seit dem Angriff Israels auf Gaza im Jahr 2014 (Operation Protective Edge) hat der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) in Den Haag Untersuchungen über die Kriegsführung sowohl Israels als auch der Hamas aufgenommen. Mit seinen Haftbefehlen vom 21. November 2024 gegen den israelischen Ministerpräsident Benjamin Netanjahu, den ehemaligen Verteidigungsminister Yoav Gallant sowie den Hamas-Führer Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri (Mohammed Deif) wirft er den Beschuldigten vor, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Zusammenhang mit dem Überfall auf die israelische Zivilbevölkerung seit dem 7. Oktober 2023 begangen zu haben. Die Hamas wird hier juristisch auf die gleiche Stufe wie die israelische Armee (IDF) gestellt. Das hat auf israelischer Seite zwar für Empörung gesorgt, ist jedoch juristisch vollkommen korrekt. Denn unabhängig von ihrer Religion und ihrem Gesellschaftsverständnis ist die Hamas als eine Befreiungsbewegung des palästinensischen Volkes – sie hatte 2006 die gesamtpalästinensischen Wahlen gewonnen – berechtigt, auch Gewalt gegen die Besatzungsmacht zur Befreiung ihres Territoriums anzuwenden. Am 19. Juli 2024 hatte der Internationale Gerichtshof (IGH) in einem Gutachten^vii noch einmal bestätigt, dass Israel das Selbstbestimmungsrecht der Palästinenser verletzt und die Besatzung durch Israel von Anfang an (1967) rechtswidrig ist. Der Widerstand dagegen ist daher gerechtfertigt.

Allerdings wird dieses Recht, wie bereits betont, durch die Vorschriften des humanitären Völkerrechts auf die Gewalt ausschließlich gegen Kombattanten, das heißt israelisches Militär und Militäreinrichtungen, beschränkt. Selbstmordattentate und Angriffe gegen Siedler im Westjordanland sind genauso verboten wie die Angriffe am 7. Oktober 2023 auf Zivilisten in den Kibbuzim oder dem Rave-Festival. Sie sind Kriegsverbrechen, die verfolgt werden müssen. Das stellt jedoch den Ausbruch aus dem Gazastreifen, den Durchbruch durch die Absperrung, die Überwindung der Grenze und den Angriff auf Teile der israelischen Armee und ihre militärischen Einrichtungen nicht unter Terrorverdacht und nimmt ihnen nicht die völkerrechtliche Legitimität.

Dieses Ergebnis mag dem öffentlichen Verständnis vollkommen widersprechen. Wenig hilfreich ist auch, dass gerade der türkische Präsident Erdogan, der die kurdische Bewegung PKK immer noch als Terrororganisation verfolgt, die Hamas als Befreiungsbewegung anerkennt. Dennoch müssen wir zur Kenntnis nehmen, dass die internationale Entwicklung des Völkerrechts hier bereits weiter ist als das in der deutschen Staatsräson gefangene öffentliche Bewusstsein.

Prof. Dr. Norman Paech geb. 1938, war von 1975 bis 1982 als Professor für Politische Wissenschaft in der Juristenausbildung der Universität Hamburg und von 1982 bis 2003 für Öffentliches Recht an der Hochschule für Wirtschaft und Politik in Hamburg tätig. Als MdB von 2005 bis 2009 war er Außenpolitischer Sprecher der LINKEN. Paech ist unter anderem im Wissenschaftlichen Beirat von IALANA und IPPNW sowie attac.

Literatur

Baumgarten, Helga 2024: Warum der 7. Oktober? Der US-Journalist Jeremy Scahill hat Mitglieder der Palästinenserorganisation Hamas befragt, in: Junge Welt vom 30.07.2024, S. 6, https//www.jungewelt.de/artikel/480546.nahostkonflikt-warum-der-7-oktober.html.

Baumgarten, Helga/Paech, Norman 2025: Völkermord in Gaza, Wien.

Anmerkungen

Der Beitrag Gaza und Völkerrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

Der Krieg in der Ukraine hat – obwohl Domäne der Politik und des Militärs – von Anfang an auch die Juristen auf den Plan gerufen. Unmittelbar nach dem Einmarsch der russischen Armee vor einem Jahr entschied nicht nur die UN-Generalversammlung, dass dieser Angriff völkerrechtswidrig sei, sondern der Chefankläger des Internationalen Strafgerichtshofes (IStGH) kündigte sofortige Untersuchungen möglicher Kriegsverbrechen auf beiden Seiten an. Schon vorher, bei der Annexion der Halbinsel Krim 2014 und ihrer Integration in die Russische Föderation, hatte sich Präsident Putin auf das Selbstbestimmungsrecht der überwiegend russischstämmigen Bevölkerung berufen. Präsident Selenskyi hingegen beruft sich auf das Recht auf territoriale Integrität. Mit der Unabhängigkeitserklärung und der Annexion der Donbas-Oblaste durch Russland stehen sich nun beide Prinzipien gegenüber, um jeweils die Positionen der Angreifer und der Verteidiger zu begründen und zu rechtfertigen. Die folgenden Zeilen sollen versuchen, den juristischen Gehalt und die normative Kraft der beiden Prinzipien zu klären und ihren offensichtlichen Konflikt gegeneinander abzuwägen.

Selbstbestimmungsrecht

Idee und Zielsetzung des Selbstbestimmungsrechts der Völker gehen auf die bür­gerliche Aufklärung des 18. Jahrhunderts zurück. Seinen ersten revolutionären Einsatz erlebte es in der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung von 1775, die das Recht des Volkes auf Befreiung von einem Regime forderte, das die unveräußerlichen Rechte der Menschen missachtet und nicht mehr von der „Übereinstimmung der Regierten“ getragen werde. Deutlicher noch und in konsequenter Verbindung mit dem Prinzip der Volkssouveränität erschien das Selbstbestimmungsrecht in der Französischen Revolution, wo allen Völkern, die sich von ihrer Obrigkeit befreien wollten, brüderliche Unterstützung und Hilfe durch die französische Armee ver­sprochen wurde.ⁱ Gleichwohl bekräftigte die Verfassung vom Juni 1793 das Prin­zip der Nichtintervention. Die erste Bewährungsprobe hatte das Selbstbestim­mungsrecht in der Kolonialfrage zu bestehen, als sich in den Jahren 1790/1791 die Mulatten und „Neger“ auf der Insel Saint Domingue in der Karibik erhoben. Nach heftigen Debatten in der Nationalversammlung wurde im Februar 1794 mit großer Mehrheit die Abschaffung der Sklaverei in den Kolonien beschlossen.

Dennoch spielte im folgenden Jahrhundert das Selbstbestimmungsrecht in der Ko­lonialfrage keine entscheidende Rolle. Erst im zwanzigsten Jahrhundert, am Aus­gang des ersten Weltkrieges, wurde es von dem amerikanischen Präsidenten Woodrow Wilson als zentrales Prinzip einer zukünftigen Friedensordnung wieder in die Diskussion gebracht. In seinen „Vierzehn Punkten“ vom Januar 1918 ver­band er die territoriale Integrität und politische Unabhängigkeit aller Staaten mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem Schutz nationaler Minderheiten. Nicht die Gewährung des Selbstbestimmungsrechts an die Völker sei der Grund für Kriege, sondern seine Verweigerung. Gleichwohl fand das Recht als ausdrückliches Ziel noch keinen Eingang in die Völkerbundsatzung.

Erst nach dem zweiten Weltkrieg gelang es, das gerade geschei­terte System kollektiver Sicherheit in der Organisation der Vereinten Nationen wieder zu beleben und das Selbstbestimmungsrecht in der Charta von 1945 (Art. 1 Z. 2, 55 UNO-Charta) zumindest zu erwähnen. Allerdings macht die eher ver­steckte und unauffällige Platzierung des Begriffs in der Charta deutlich, dass weder über die inhaltliche Präzisierung noch die rechtliche Geltungskraft bei den Autoren genauere Vorstellungen herrschten – der Schutz nationaler Minderheiten fand überhaupt keine Erwähnung. Dementsprechend wurde dem Selbstbestimmungs­recht in jener Nachkriegszeit allgemein auch jede konkretisierbare Rechtsverbind­lichkeit abgesprochen und es mehr in das Feld allgemeiner Programmatik verwie­sen.ⁱⁱ

Seine inhaltliche Aktualisierung und rechtliche Präzisierung erhielt es erst in der kommenden Phase der kolonialen Befreiungskämpfe. Was die Gründungsstaaten der UNO nicht vermocht hatten, sich definitiv von ihrem kolonialen Erbe zu be­freien, mussten die unterdrückten Völker in die eigenen Hände nehmen, und in z.T. blutigen und verlustreichen Kämpfen durchsetzen. Die völkerrechtliche Basis der antikolonialen Bewegungen bildete das Selbstbestimmungsrecht, womit sie folge­richtig an die Wurzeln und ersten Prinzipien der bürgerlichen Befreiungsbewegung des ausgehenden 18. Jahrhunderts anknüpften. Je mehr Völker ihre staatliche Un­abhängigkeit in den 1950er Jahren gegenüber den alten Kolonialmächten durch­setzen konnten und als souveräne Staaten in die UNO aufgenommen wurden, desto mehr waren sie in der Lage, ihre Vorstellungen von Unabhängigkeit, Gleich­berechtigung und Selbstbestimmung in relevanten Dokumenten der UNO-General­versammlung zu verankern. Ersten Ausdruck fand dies am 14. Dezember 1960 in der berühmten Dekolonisationsresolution 1514 der 15. Generalversammlung, der inzwischen 18 neue unabhängige Staaten angehörten:

„1. Die Unterwerfung von Völkern unter fremde Unterjochung, Herrschaft und Ausbeutung stellt eine Verweigerung grundlegender Menschenrechte dar, widerspricht der Charta der Vereinten Nationen und beeinträchtigt die Sache des Weltfriedens und der weltweiten Zusammenarbeit.

2. Alle Völker haben das Recht auf Selbstbestimmung; auf Grund dieses Recht bestimmen sie frei ihren politischen Status und gestalten sie frei.“

Die Resolution war vor allem der Durchbruch zur Rechtfertigung des Befreiungskampfes. Es gehörte von nun an zur alljährli­chen Selbstverständlichkeit, „das unveräußerliche Recht auf Unabhängigkeit und Selbstbestimmung“ der Völker unter Kolonialherrschaft zu bestätigen.ⁱⁱⁱ

Die Resolution hatte ferner erstmalig eine Verbindung zwischen der Unterwerfung unter fremde Herrschaft und den Menschenrechten aufgestellt. Noch 1948 war ein Antrag der Sowjetunion abgelehnt worden, das Selbstbestimmungsrecht in die All­gemeine Erklärung der Menschenrechte zu übernehmen. Doch 1966 hatte sich die Situation gewandelt, und die UNO-Generalversammlung stellte das Selbstbestim­mungsrecht jeweils an den Anfang der beiden Menschenrechtspakte. Art. 1 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte und des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte formulieren gleich­lautend:

„Alle Völker haben das Recht auf Selbstbestimmung. Kraft dieses Rechts entscheiden sie frei über ihren politischen Status und gestalten in Freiheit ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung.“

Damit war ein Doppeltes erreicht. Die Aufnahme des Selbstbestimmungsrechts in zwei rechtlich verbindliche Menschenrechtspakte^iv stellte seine rechtliche Verbind­lichkeit außer jeden Zweifel. Zum anderen war zum ersten Mal eine Legaldefinition vorhanden, die über Inhalt und Umfang des Selbstbestimmungsrechts Klarheit brachte. Diese Entwicklung war dadurch unterstützt worden, dass 1970 die letzten westlichen Staaten ihren Widerstand gegen das Selbstbestimmungsrecht in seiner antikolonialen Stoßrichtung aufgege­ben hatten und einstimmig die grundlegende „Deklaration über die Prinzipien des Völkerrechts betreffend die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenar­beit zwischen den Staaten in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten Nati­onen“ (sog. Prinzipiendeklaration) verabschiedet hatten.^v In der Deklaration heißt es u.a.:

„Auf Grund des in der Charta der Vereinten Nationen verankerten Grund­satzes der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker haben alle Völker das Recht, frei und ohne Einmischung von außen über ihren politi­schen Status zu entscheiden und ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung zu gestalten, und jeder Staat ist verpflichtet, dieses Recht im Einklang mit den Bestimmungen der Charta zu achten….

Die Gründung eines souveränen und unabhängigen Staates, die freie Verei­nigung mit einem unabhängigen Staat oder die freie Eingliederung in einen solchen Staat oder das Entstehen eines anderen, durch ein Volk frei be­stimmten politischen Status stellen Möglichkeiten der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts durch das Volk dar…“

Seit diesem Zeitpunkt wird das Recht auf Selbstbestimmung nicht mehr nur als politisches Prinzip oder unverbindliche Programmatik in den internationalen Bezie­hungen, sondern als verbindliche Regel des internationalen Gewohnheitsrechts im Range zwingenden Rechts (ius cogens) angesehen. Dies hat die UN-Generalver­samm­lung in zahlreichen Resolutionen immer wieder bekräftigt.^vi Die International Law Commission hat das Selbstbestimmungsrecht schon vor 1970 als ius cogens anerkannt und später seine Verletzung als ein Beispiel für ein Internationales Verbrechen angeführt.^vii Der Internationale Gerichtshof hat seine verbindliche Gel­tung als Gewohnheitsrecht in seinen Gutachten zu Namibia^viii und zur Westsahara^ix sowie in seinem Rechtsstreit zwischen Nikaragua und der USA^x bestätigt.

Der eindeutige antikoloniale Hintergrund des Inhalts und der Stoßrichtung des Selbstbestimmungsrechts hat allerdings dazu geführt, dann seine volle Gültigkeit für die nachkoloniale Situation wieder in Frage zu stellen. Mit der Auflösung der kolonialen Herrschaftsverhältnisse habe auch das Selbstbestimmungsrecht seine Bedeutung verloren, es sei gleichsam durch Erfüllung seiner Zielsetzung überflüs­sig geworden.^xi Dies mag für einige Elemente seines Inhalts wie die Forderung nach Eigenstaatlichkeit und Durchsetzung mittels militärischer Gewalt gelten, nicht jedoch für das Recht als solches. Denn Träger des Selbstbestimmungsrechts sind nach Art. 1 der Menschenrechtspakte „alle Völker“ und nicht nur die kolonial un­terdrückten Völker. Das bedeutet auch nicht, dass nach Auflösung der Kolonialrei­che das Selbstbestimmungsrecht allein auf die Staatsvölker übergegangen ist, wo­mit es auf ein Recht reduziert würde, das lediglich die heutige Staatenwelt konser­viert und die vielen innerstaatlichen ethnischen Konflikte negiert. Inhalt und Reichweite des Rechts mögen sich durch das Ende der Kolonialepoche verändert haben, nicht aber die Träger und Subjekte. Die Aufnahme des Selbstbestimmungs­rechts in nachkoloniale Konventionen und Deklarationen spricht eindeutig dafür. So bestimmt Art. 20 der Afrikanischen Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker vom 27. Juni 1981:

„Alle Völker haben ein Existenzrecht. Sie haben das unbestreitbare und un­veräußerliche Recht auf Selbstbestimmung. Sie entscheiden frei über ihren politischen Status und gestalten ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung nach der von ihnen frei gewählten Politik.“

Die Aufnahme des Selbstbestimmungsrechts 1975 in die Schlussakte von Helsinki beweist darüber hinaus die Unabhängigkeit der Geltung des Selbstbestimmungs­rechts von einer kolonialen Situation. Denn dieser Vertrag bezieht sich nur auf den europäischen Kontinent, der nur noch marginale koloniale Verhältnisse aufweist. D.h. ein Volk verliert nicht dadurch sein Selbstbestimmungsrecht, dass es sich aus einer Situation der Unterdrückung und Fremdherrschaft befreit hat. Es wird auch nicht dadurch gegenstandslos, dass sich das Volk in einem eigenen Staat konstituiert hat. Es verändert nur seine Stoßrichtung von der Abwehr äußerer Bedrohung zur freien Gestaltung der inneren staatlichen Ordnung. So fordert die UN-Menschen­rechtskommission die Staaten auf, in ihren Berichten auch zum Selbstbestim­mungsrecht gem. Art. 1 des Internationalen Paktes für politische und bürgerliche Rechte Stellung zu nehmen:

„In Bezug auf Art. 1 Abs. 1 sollten die Vertragsstaaten die verfassungsmä­ßigen und politischen Prozesse beschreiben, die die Ausübung dieses Rechts in der Praxis ermöglichen.“

Sezession

In letzter Konse­quenz ist die Sezession als die Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechts gegen unerträgliche Herrschaft völkerrechtlich begründbar. Sie beinhaltet das Recht auf eine eigene staatliche Organisation. In der ohnehin schwachen Ausformung des Selbstbestimmungsrechts in der UNO-Charta hatte die Sezession als Alternative ihrer Verwirklichung keinen Platz. 1961 hatte der UN-Sicherheitsrat die Sezessionsbewegung Katangas in seiner Resolution 169 als illegal verurteilt, obwohl die Bewegung bereits bedeutende Teile der Pro­vinz unter Kontrolle hatte. Ebenso wenig fand das Sezessionsbestreben Biafras 1967 bis 1969 die Unterstützung der Vereinten Nationen. Und noch 1970 erklärte der damalige UNO-Generalsekretär U Thant:

„Die UNO hat niemals das Prinzip der Sezession eines Teils von einem Staat akzeptiert und wird es auch niemals, denke ich, akzeptieren.“^xii

Diese Position war bereits 1964 von den Staats- und Regierungschefs der Block­freien Staaten auf ihrer Konferenz in Kairo eingenommen worden, wo sie ein ein­deutiges Bekenntnis zur territorialen Integrität der Staaten ablegten nach dem Prinzip des uti possidetis, d.h. „behaltet, was ihr besessen habt“. Die Organisa­tion Afrikanischer Einheit (OAU) hat diese Haltung im Grunde bis in die 1990er Jahre vertreten, wie das Beispiel Eritrea zeigt. Sie hat die Eritreische Be­freiungsbewegung und ihren Kampf um einen eigenen Staat nie anerkannt, bis sie 1993 vor das Ergebnis der Unabhängigkeit Eritreas von Äthiopien und die separate Staatsgründung gestellt wurde.

Der Prozess der Dekolonisation hatte allerdings gezeigt, dass die Realität den poli­tischen Positionen vorausgeeilt war, und sich auch in der UNO langsam durch­setzte. So hat die Generalversammlung zur gleichen Zeit als ihr Generalsekretär noch die Sezession auch für die Zukunft ausschloss, in ihrer Prinzipiendeklaration drei Arten der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts anerkannt:^xiii

„Die Gründung eines souveränen und unabhängigen Staates, die freie Ver­einigung mit einem oder die freie Integration in einen unabhängigen Staat oder die Erringung irgendeines anderen durch das Volk frei bestimmten Status.“

Dieses Bekenntnis zur Eigenstaatlichkeit als Konsequenz des Selbstbestimmungs­rechts wird auch durch den folgenden Paragraphen, in dem die territoriale Integri­tät im Zentrum steht, nicht wieder aufgehoben:

„Keine Bestimmung der vorstehenden Paragraphen ist als Ermächtigung oder Ermunterung zu irgendeiner Handlung aufzufassen, die die territoriale Integrität oder die politische Einheit souveräner Staaten teilweise oder voll­ständig zerstören oder beeinträchtigen würde, die sich von dem oben be­schriebenen Prinzip der Gleichberechtigung und des Selbstbestimmungs­rechts der Völker leiten lassen und folglich eine Regierung besitzen, die das ganze Volk des Territoriums ohne Unterschied der Rasse, des Glaubens und der Hautfarbe vertritt.“

Im Umkehrschluss wird aus diesem Satz das Recht auf Sezession abgeleitet, wenn eine Regierung nicht das ganze Volk vertritt, sondern Teile davon diskriminiert. D. h. dass in jenen Fällen, in denen Völker, Minderheiten oder Gebiete unter Verlet­zung des Völkerrechts unterjocht werden und kein anderer Ausweg besteht, die verletzten Rechte wiederherzustellen, die Sezession das letzte und einzige Mittel zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts bleibt.

Derartige Situationen werden mit denen des Kolonialismus verglichen, die zu einem „Recht auf Dekolonisation“ führen. Unter den Umständen, unter denen

„a minority within a sovereign state – especially if it occupies a discrete ter­ritory within that state – persistently and egregiously is denied political and social equality and the opportunity to retain its cultural identity … it is con­ceivable that international law will define such repression, prohibited by the Political Covenant, as coming within a somewhat stretched definition of colonialism, even by an independent state not normally thought to be ‘im­perial’ would then give rise to a right of ‘decolonisation’.^xiv

Trotz der verbreiteten Abneigung der Staaten, ein Recht auf Sezession anzuerken­nen, ist ihre Praxis doch immer wieder widersprüchlich. Es ist nur auf die frühzei­tige Anerkennung der Sezession Sloweniens und Kroatiens von Jugoslawien durch die deutsche Bundesregierung im Jahr 1991 hinzuweisen. Sie erfolgte, obwohl sich diese Provinzen zweifellos nicht in einer kolonialen Situation oder schwerster Un­terdrückung befanden. Hingegen hat die internationale Staatengemeinschaft die Unabhängigkeitsforderungen Dudajews im Fall des Tschetschenien-Konflikts nie akzeptiert. Sie stellte sich vielmehr hinter die Position der USA, die die territoriale Integrität Russlands für unantastbar erklärte:

„We strongly support the territorial integrity of Russia and would be op­posed to any attempt to change its borders either through aggression from outside or through armed insurrection from inside.“^xv

Der Konflikt wurde zu einem Problem der inneren Sicherheit erklärt, während die Situation der tschetschenischen Bevölkerung zwar beklagt, ihr aber kein Recht auf Sezession zuerkannt wurde. Es ist also eine Frage der Verhältnismäßigkeit, bis zu welchem Grad der Diskriminierung einem Volk das Verbleiben in einem Staatsver­band zugemutet werden kann.^xvi Ein akzeptabler Ausgleich zwischen dem Recht auf staatliche Integrität und dem Selbstbestimmungsrecht ist zweifellos dann beachtet, wenn ein Recht auf Sezession erst dann anerkannt wird, wenn die Rechte der be­troffenen Bevölkerungsgruppe aufs schwerste dauerhaft und nachhaltig verletzt werden und der Anspruch auf Schutz der Identität verweigert wird. Ein derartiger Fall wird z.B. angenommen, wenn der interne Konflikt zwischen der Zentralregie­rung und dem Volk in der Minderheit Formen des Völkermords angenommen hat.^xvii

Um es aber nicht bis zu diesem Stadium der Destabilisierung und Desintegration souveräner Staaten kommen zu lassen, auf der anderen Seite aber auch das Recht auf Selbstbestimmung und Achtung der Identität von Völkern zu erfüllen, wird allgemein auf die Konzepte der Autonomie und des Föderalismus verwiesen. So wurden z.B. zur Lösung des Kosovo-Problems unterschiedliche Formen der Auto­nomie vorgeschlagen, dann aber die Unabhängigkeit durch Sezession durchgesetzt. In der Konsequenz bietet sich also das „innere“ Selbstbestimmungsrecht in Form zahlreicher Alternativen der Autonomie und des Föderalismus an, um einen akzeptablen Mittelweg zwischen territorialer Integrität und „äußerem“ Selbstbestimmungsrecht in Form der Sezession sowohl für den Staat wie für die Minderheit zu finden.

Selbst­be­stim­mung gegen terri­to­riale Integrität im Krieg

Ein Fall schwerster Unterdrückung trifft jedoch auf die Situation der Russen in der Ukraine nicht zu, selbst wenn die Regierung in Kiew versuchte, die russische Sprache aus dem Rechtsverkehr auszuschließen, dies jedoch bald schon wieder aufgab. Die Unabhängigkeitserklärung des Parlaments auf der Krim und das anschließende Referendum waren auf jeden Fall verfassungswidrig, da sie der territorialen Integrität widersprachen, die in Art. 17 der ukrainischen Verfassung von 1996 kodifiziert ist. Schon vier Jahre zuvor hatte Russland, gemeinsam mit den USA, Großbritannien und anderen Staaten, der Ukraine im sog. Budapester Memorandum von 1994 die Achtung ihrer Souveränität und Garantie ihrer territorialen Integrität sowie politischen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit zugesichert. Dies war die Gegenleistung für den Verzicht der Ukraine auf Nuklearwaffen. Zudem enthält die Verfassung keine Ermächtigung für ein Referendum mit derart umfassenden und für das Territorium der Ukraine einschneidenden Folgen, lediglich regionale Fragen können gem. Art. 138 Gegenstand eines Referendums sein.

Russland selbst hat 1995 die Unabhängigkeitserklärung Tschetscheniens und das entsprechende Referendum als ungültig zurückgewiesen und war mit Waffengewalt gegen die Separatisten vorgegangen. Das Verfassungsgericht in Madrid hatte das für den 9. November 2014 geplante Referendum in Katalonien für eine Trennung von Spanien und die Bildung eines unabhängigen Staates wegen Verletzung der spanischen Verfassung zurückgewiesen.^xviii Die Entscheidung hat u.a. darauf hingewiesen, dass eine Sezession nur dann anerkannt werden kann, wenn ihr die Entscheidung des ganzen Volkes und nicht nur des sezessionswilligen Teiles zugrunde liegt. Beispiele dafür sind die Auflösung der Tschechoslowakei 1992/93 und die Trennung Süd-Sudans von Sudan 2011.

Die Frage, ob eine verfassungswidrige Sezessionserklärung auch völkerrechtswidrig ist, wird mitunter verneint. Das stärkste Argument, auf das sich auch das Krim-Parlament in seiner Entscheidung vom 11. März und Russlands Präsident Putin in seiner Rede vom 18. März gestützt haben, ist die Berufung auf das Gutachten des Internationalen Gerichtshofes (IGH) in Den Haag, welches er auf Anforderung der UN-Generalversammlung zur einseitigen Unabhängigkeitserklärung des Kosovo erstellt hat.^xix Er kam zu der Schlussfolgerung, dass

„the adoption of the declaration of independence of the 17 February 2008 did not violate general international law because international law contains no ‚prohibition on declarations of independence’“.

Das Gutachten erhielt vier Gegenstimmen und ist nach wie vor umstritten. Insbesondere Russland widersprach ausdrücklich. Denn gleichzeitig bestätigte der Gerichtshof die Gültigkeit der Resolution 1244 des UN-Sicherheitsrates, in der die Souveränität und die territoriale Unversehrtheit der Bundesrepublik Jugoslawien garantiert wird. Das Gericht schwieg sich auch über den endgültigen rechtlichen Status des Kosovo aus und umging die Frage, welchen Rechtsstatus er der „kosovarischen Nationalversammlung“ zuerkennt, die die Unabhängigkeitserklärung ausgesprochen hatte. Der Gerichtshof spricht nur von „Vertretern des Volkes des Kosovo“, eine juristisch ziemlich unspezifische Begriffswahl und übersieht die UNMIK, die derzeit die einzig legitime Verwaltungsmacht darstellt.

Der Widerspruch zwischen der Garantie territorialer Unversehrtheit und einseitiger Unabhängigkeitserklärung lässt sich nur so lösen, dass die Erklärung in der Tat nur innerstaatliche, d.h. verfassungsrechtliche Bedeutung hat, nicht aber bereits völkerrechtliche Wirkung. Diese tritt erst ein, wenn die Erklärung durch die faktische Abtrennung vom Staat, z.B. durch den Aufbau eigener Staatsgrenzen oder den Anschluss an einen anderen Staat, in die Tat umgesetzt wird. Im Fall der Krim darf nicht übersehen werden, dass die Unabhängigkeitserklärung trotz eines über 90%en Referendums gegen die ukrainische Verfassung verstieß, also unwirksam war. Die Krim verwandelte sich noch nicht in eine unabhängige „Republik Krim“, sondern verblieb weiter als „Autonome Republik“ im ukrainischen Staatsverband. Erst durch die Eingliederung in die Russische Föderation wurde die Sezession vollzogen und die territoriale Unversehrtheit der Ukraine verletzt.

Russland hatte bereits am 17. März 2014 die imaginäre „Republik Krim“ anerkannt und durch einen Vertrag am 18. März 2014 in seine Föderation aufgenommen. Überwiegend wird das Verhalten der Russen als völkerrechtswidrige Annexion gewertet,^xx da insbesondere die Übernahme der Kontrolle auf der Krim durch russische Truppen, die ihre Kasernen auf der Krim verlassen hatten, als völkerrechtswidrige Gewaltanwendung oder zumindest als Drohung mit Gewalt gewertet wird, die gem. Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta ebenfalls verboten ist. Putin rechtfertigt das Handeln der russischen Truppen – ob aus Russland oder aus den Stützpunkten auf der Krim – mit einem Hilfeersuchen des „abgesetzten“ und nach Russland geflohenen Präsidenten Janukowitsch. Es spricht vieles dafür, zu der Zeit in Janukowitsch noch den legitimen Präsidenten zu sehen, der nicht einfach seine Stellung durch Flucht aufgegeben hatte, sondern vor dem Putsch der sog. Interimsregierung geflohen war. Die nachfolgende Absetzung durch das Parlament war ebenfalls unwirksam, da das für eine solche Entscheidung laut Verfassung notwendige Quorum von 75 % der Stimmen nicht erreicht wurde (72,8 %).

Mag in der Präsenz der russischen Truppen entgegen der vorherrschenden Meinung auch kein Verstoß gegen zwingendes Völkerrecht gesehen werden, so verletzte jedoch die Eingliederung der Krim und der Donbas-Oblaste in die Russische Föderation eindeutig die territoriale Unversehrtheit der Ukraine. Lange bevor die UN-Charta in Artikel 2, Ziff. 4 das absolute Gewaltverbot und den Schutz der „territorialen Unversehrtheit“ formulierte, hatte schon die Versammlung des Völkerbundes ihre Mitglieder aufgefordert, „keinen Vertrag oder keine Abmachung anzuerkennen, die durch Mittel erreicht wurden, die im Widerspruch zur Völkerbundsatzung oder zum Kellogg-Pakt stehen“. Damit hatte der Völkerbund einen Grundsatz übernommen, den der damalige US-Außenminister H. L. Stimson im Januar 1932, als die Japaner in die Mandschurei einfielen, als Richtlinie seiner Regierung verkündet hatte. Der Grundsatz ist als Stimson-Doktrin in die Völkerrechtsgeschichte eingegangen und auch nach 1945 zum festen Bestandteil des Völkerrechts geworden. Mag unter Annexion gemeinhin der Gebietserwerb mit Gewalt begrifflich verstanden werden, auch der Gebietserwerb ohne physische Gewalt verstößt gegen das Völkerrecht, so er nicht von beiden Staaten im Konsens erfolgt. Nicht die Anwendung von Gewalt entscheidet in diesem Fall über die Völkerrechtswidrigkeit, sondern die Verletzung der territorialen Integrität.

Dass diese Regelung sinnvoll und dem Friedensauftrag des Völkerrechts entspricht, zeigen die zahlreichen Sezessionsbestrebungen in der Welt, ob der Basken und Katalanen in Spanien, der Einwohner von Quebec in Kanada, der Schotten oder ehemals der Kurden. Sollte ihnen die Möglichkeit einseitiger Trennung aus ihren Staatsverbänden gegeben werden, würde eine Büchse der Pandora geöffnet, vor der schon Putin anlässlich der Unabhängigkeitserklärung des Kosovo gewarnt hatte. Dass er nun selbst in sie gegriffen hat, mag vor dem Hintergrund einer aggressiven Einkreisungs- und Eindämmungsstrategie der USA und EU verständlich sein, und zur Rettung des Stützpunktes für die Schwarzmeerflotte in Sewastopol sogar für legitim gehalten werden. Die strenge Grenze der Legalität darf damit aber nicht überschritten werden. Wie soll man der völkerrechtswidrigen Besatzungs- und Annexionspolitik der israelischen Regierungen entgegentreten, wenn die Regierung Netanjahu mit der Unterstützung durch die Mehrheit der israelischen Bevölkerung die Legitimität ihrer Politik beansprucht? Wie kann man die Unabhängigkeit der Kurden, ob in der Türkei oder dem Irak, an die Zustimmung der jeweiligen gesamtstaatlichen Institutionen (Regierung, Parlament) binden, obwohl eine überwältigende Mehrheit die Trennung will? Der einzige Grund dafür, diesen Prozess nur über den politischen Weg von gemeinsamen Verhandlungen und Verabredungen zu erlauben und in gemeinsamem Einverständnis zu beschließen, liegt in der Erhaltung friedlicher und freundschaftlicher Beziehungen zwischen den Parteien. Eritrea hat dreißig Jahre lang einen blutigen Kampf um seine Unabhängigkeit von Äthiopien gekämpft, gegen den Willen und ohne Unterstützung von OAU und UNO. Als es schließlich gesiegt hatte, dauerte es nicht lange und es wurde von beiden Organisationen aufgenommen.

Präsident Selenskyi will die Krim, Donezk und Lugansk in die Ukraine mit militärischen Mitteln zurückholen. Dafür fordert er schwere Kampfpanzer, Raketen mit großer Reichweite, Kampfjets und U-Boote. Völkerrechtlich wäre auch das durch Art. 51 UN-Charta gedeckt. Das einzig sichere Ergebnis wäre allerdings nur eine Verlängerung und Eskalation dieses schon jetzt so blutigen und verlustreichen Krieges, was nicht nur der kroatische Präsident Zoran Milanović angesichts der zu erwartenden unverhältnismäßigen Opfer an Menschenleben für unmoralisch hält.

Norman Paech studierte Geschichte und Recht in Tübingen, München, Paris und Hamburg. Seine Dissertation (1965) befasste sich mit Arbeits- und Öffentlichem Recht. Nach Zwischenstationen im Bundesministerium für Wirtschaftliche Entwicklung und der Forschungsstelle der Vereinigung deutscher Wissenschaftler (VDW) erhielt er 1975 eine Professor für Politische Wissenschaft an der Universität Hamburg, 1982 wechselte er auf eine Professur für öffentliches Recht an der Hochschule für Wirtschaft und Politik in Hamburg, die er bis 2003 inne hatte. Paech gehörte von 1969 bis zu seinem Austritt (2001) der SPD an, ab 2007 war er Mitglied der Partei DIE LINKE, für die er von 2005 bis 2009 im Deutschen Bundestag saß und als außenpolitischer Sprecher der Fraktion tätig war. Kontakt: www.norman-paech.de.

Anmerkungen:

Der Beitrag Selbstbestimmungsrecht und territoriale Integrität im Ukrainekrieg erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Deklaration sicherer Herkunftsstaaten bildet (neben dem Abschluss bilateraler Rücknahmeabkommen) gegenwärtig ein zentrales Element der deutschen Migrationspolitik. Mit ihr könne – so die Befürworter – die Zahl (unberechtigter) Asylanträge verringert und die Verfahren durch den Wegfall der Einzelfallprüfung vereinfacht werden. Mit der Deklaration sicherer Herkunftsstaaten wird jedoch der Kern des Asylrechts immer weiter in Frage gestellt, so Norman Paech. Ein von ihm erstelltes Gutachten listet die verfassungs- und völkerrechtlichen Bedenken gegen das Konzept sicherer Herkunftsstaaten detailliert auf. Wir drucken Auszüge aus diesem Gutachten, das im Auftrag der „Europäischen Rom und Cinti Union“ erstellt wurde und auf der Webseite des Autors (s.u.) abrufbar ist. Seine Kritik bezieht sich auf das Konzept sicherer Herkunftsstaaten allgemein und ist auch jenseits der damals diskutierten Länder (Bosnien und Herzegowina, Mazedonien und Serbien) gültig. Der Autor hat diesen Auszug für den Wiederabdruck um aktuelle Vorbemerkungen ergänzt.

Vorbe­mer­kung: Roma, die „falschen“ Flücht­linge?

Die steigenden Flüchtlingszahlen aus den Ländern, in denen Krieg und Elend nicht ohne Verantwortung der europäischen Staaten herrscht, haben trotz „Willkommenskultur“ den Druck in der Öffentlichkeit schon bald erhöht, die Flüchtlinge zumindest von den Grenzen des eigenen Staates fern zuhalten. Damit drohte die Flüchtlingspolitik in eine Selektion nach „guten“ und „schlechten“ Flüchtlingen zu pervertieren. Und die Roma, Opfer der Diskriminierung in ihren Herkunftsländern, waren auch hier die ersten Opfer der weiteren Einschränkung der deutschen Asylpolitik. Am 6. November 2014 trat das „Gesetz zur Einstufung weiterer Staaten als sichere Herkunftsstaaten …“ in Kraft. Gemeint waren Bosnien-Herzegowina, Serbien und Mazedonien. Ein Jahr später, im Oktober 2015 Jahres sind Albanien, Kosovo und Montenegro hinzugekommen. In der Öffentlichkeit wird nur vom Westbalkan gesprochen, dessen Flüchtlinge mit diesem Gesetz noch schneller in ihre Länder zurückgeschickt werden sollen. Die Wortwahl verschleiert, dass es sich eindeutig um ein Anti-Roma-Gesetz handelt, denn 80 Prozent der Flüchtlinge aus diesen Ländern sind Roma. Und für sie sind diese Staaten überhaupt nicht „sicher“.

Das Gesetz hat eine doppelt umstrittene und unrühmliche Geschichte. Es basiert auf der heftig umkämpften, aber schließlich von CDU/CSU, FDP und SPD im Mai 1993 durchgesetzten Änderung des Artikels 16 GG, die als „Asylkompromiss“ verharmlost wird, tatsächlich aber die weitgehende Aufhebung des Asylrechts ermöglichte. Dies nahm seinerzeit Günter Grass zum Anlass – und nicht nur er – die SPD zu verlassen. In dem neu eingefügten Art. 16 a GG eröffnet Absatz 3 dem Gesetzgeber die Möglichkeit, Herkunftsstaaten zu bestimmen, „ bei denen gewährleistet erscheint, dass dort weder politische Verfolgung noch unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet“. In der damaligen Begründung der Fraktionen hieß es: „Die gesetzliche Qualifizierung als sicherer Herkunftsstaat begründet eine widerlegbare Vermutung; der Ausländer kann geltend machen, entgegen der aus der gesetzlichen Bestimmung folgenden Regelvermutung ausnahmsweise politisch verfolgt zu sein. Eine dahin gehende Prüfung findet nur statt, wenn der Ausländer erhebliche Tatsachen substantiiert vorträgt.“ Damit sollte nicht nur dem Missbrauch vorgebeugt werden, sondern jede Form des Asyls sollte verhindert, zumindest erschwert werden. Das war ein direkter Angriff auf die Substanz des deutschen Asylrechts. Damals wurden Bulgarien, Gambia, Ghana, Polen, Rumänien, Senegal, Slowakei, Tschechien und Ungarn als sicher eingestuft. Gambia wurde später aus der Liste gestrichen und die europäischen Staaten wurden mit ihrer Aufnahme in die EU in die europäische Freizügigkeit einbezogen. Übrig blieben Ghana und Senegal, jetzt sind sechs europäische Staaten aus der Nachfolge der Zerschlagung Jugoslawiens hinzugekommen. Um drei weitere Staaten, Algerien, Marokko und Tunesien, wird noch gerungen.

Als Ziel wird die Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens genannt, um den Aufenthalt der Flüchtlinge zu verkürzen und die Kommunen von den Sozialleistungen zu entlasten. Vor allem sollen jedoch weitere Flüchtlinge abgeschreckt werden. Dies wird bereits als Erfolg des Gesetzes gepriesen. Dabei war die Anerkennungsquote für Roma bereits vor dem Gesetz sowohl beim „Bundesamt für Migration und Flüchtlinge“ (BAMF) wie auch bei den Verwaltungsgerichten sehr gering. Dies hängt mit den ewigen Stereotypen über Roma, dem offensichtlichen Antiziganismus und einem Mangel der rechtlichen Würdigung der Herkunftsstaaten zusammen, an dem auch Beratung und Verabschiedung des Gesetzes vor einem Jahr kranken.

Das Recht auf Asyl ist ein Grundrecht, welches jedem einzelnen Flüchtling zusteht. Er hat einen Anspruch auf Einzelprüfung. Der Bundestag hat jedoch mit dem Gesetz den Ausländerbehörden die Einzelentscheidung über die Verfolgung abgenommen und generell die Staaten für verfolgungsfrei erklärt. Damit hat er die Beweislast umgekehrt und dem Flüchtling den Nachweis aufgebürdet, dass der Staat, aus dem er geflohen ist, entgegen der gesetzlichen Vermutung doch kein sicherer Staat ist. Insbesondere für Roma, die zum großen Teil Analphabeten sind, ist das eine schwer zu überwindende Hürde. Das zentrale Problem dieses Gesetzes ist jedoch, dass Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat die Sorgfalt bei der Analyse der Herkunftsstaaten vollkommen haben vermissen lassen, die ihnen vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil von 1996 aufgegeben worden ist.

Nachdem sich CDU/CSU und SPD im Koalitionsvertrag geeinigt hatten, die drei Länder zu sicheren Herkunftsstaaten zu erklären, beschleunigten sie den Gesetzgebungsprozess derart, dass niemand im Bundestag die Zeit für eine sorgfältige Prüfung finden konnte. Denn dann hätten sie tatsächlich sich mit den zahlreichen überaus kritischen Berichten über die Länder durch die Europäische Kommission, das Europäische Parlament, den EU-Ministerrat, den Menschenrechtskommissar, das Komitee für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, die Parlamentarische Versammlung des Europarates, der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz, das United Nation Development Program (UNDP), das Kinderhilfswerk UNICEF bis hin zum U.S. Department of State Bureau of Democracy etc. auseinandersetzen müssen. Alle diese Materialien zeichnen ein Bild von der Situation der Roma in diesen Ländern, die nach den Kriterien der EU-Richtlinien nur als „strukturelle Verfolgung“ gewertet werden können. Die Open Society Foundation fasst in ihrem „Public Health Program“ die verzweifelte Situation der Roma zusammen:

„Roma erfahren systematische Diskriminierung und Ausschluss in verschiedenen Bereichen des Lebens wie Staatsbürgerschaft, Erziehung, Beruf, Wohnung und dem Zugang zu Gerichten. Viele Roma haben wenige wenn überhaupt keine persönlichen Dokumente, was ihnen den Zugang zu den grundlegenden und wesentlichen Diensten verwehrt. … Alle diese Probleme zusammen schaffen eine negative öffentliche Einstellung und Stereotype gegenüber den Roma, die tief verwurzelt immer handfestere Formen der Diskriminierung und Rechtsverletzung erzeugen, sowohl in der Gesundheitsversorgung wie auch in den anderen Bereichen. … Roma erfahren laufend eine entwürdigende Behandlung in den Gesundheitseinrichtungen, die niemals von anderen ethnischen Gruppen gemacht werden oder geduldet würde.“

Schließlich haben sich 27 Abgeordnete der SPD von ihrem eigenen Votum im Bundestag distanziert. Trotz ihrer grundsätzlichen Kritik an dem Gesetz hätten sie ihm nur deswegen zugestimmt, weil es Teil der Koalitionsabrede gewesen sei. Schon die vollkommen mangelhafte Prüfung und Auseinandersetzung im Gesetzgebungsprozess mit den zahlreichen Kritiken, die der Erklärung zu sicheren Herkunftsstaaten eindeutig widersprechen, machen dieses Gesetz verfassungswidrig. Es muss aufgehoben werden. Noch wichtiger allerdings ist, dass die verbreitete negative öffentliche Einstellung, die Stereotype und der allgemeine Antiziganismus in unserer Gesellschaft bekämpft wird, damit die Roma nicht als „schlechte“ und „falsche“ Flüchtlinge das Opfer einer gespaltenen und letztlich rassistischen Flüchtlingsselektion werden. Dieses Gesetz zumindest fördert den Antiziganismus mehr als dass es ihm entgegentritt.

A

Das Konzept sicherer Herkunftsstaaten ist in Art. 16a Abs. 3 GG verankert. Demnach kann der Gesetzgeber Staaten bestimmen, „bei denen auf Grund der Rechtslage, der Rechtsanwendung und der allgemeinen politischen Verhältnisse gewährleistet erscheint, dass dort weder politische Verfolgung noch unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet“. Bei einem Ausländer aus diesen Ländern wird vermutet, dass er nicht verfolgt wird, solange er nicht Tatsachen vorträgt, die die Annahme begründen, dass er entgegen dieser Vermutung politisch verfolgt wird. Die Prüfungsaufgabe des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) beschränkt sich durch die antizipierte Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gesetzgebers auf die Frage, ob dem Antragsteller der Widerlegungsvortrag gelingt. Ist dies nicht der Fall, ist der Asylantrag als offensichtlich unbegründet abzulehnen (§ 29a AsylVfG) und eine Abschiebeandrohung mit einwöchiger Ausreisefrist zu erlassen (§ 36 Abs. 1 AsylVfG). Durch das Verdikt der offensichtlichen Unbegründetheit entfällt das vorläufige Bleiberecht des Antragstellers (§ 75 S. 1 AsylVfG), und seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unterliegen erheblichen Einschränkungen (§ 36 Abs. 3, 4 AsylVfG). Durch die gesetzliche Bestimmung eines Staates als sicherer Herkunftsstaat wird der verfahrensbezogene Gewährleistungsinhalts des Grundrechts auf Asyl aus Art. 16a Abs. 1 GG für alle Asylsuchenden aus diesem Land also erheblich beschränkt.

Ziel des Gesetzes ist laut Begründung, „die Möglichkeit“ zu verbessern, „aussichtslose Asylanträge von Antragstellern aus diesen Staaten in kürzerer Zeit zu bearbeiten und damit den Aufenthalt dieser Personen in Deutschland schneller beenden zu können“.(1) Gleichzeitig könne dadurch im Falle bestehender Hilfsbedürftigkeit „die Zeit des Sozialleistungsbezugs in Deutschland verkürzt und der davon ausgehende Anreiz für eine Asylantragstellung aus wirtschaftlichen Gründen reduziert“ werden. Es sind also zwei Ziele, die mit der Gesetzesänderung verfolgt werden: die Beschleunigung der Abschiebung im Asylverfahren und die Abschreckung vor der Flucht nach Deutschland. Da die Bundesregierung selbst lediglich mit einer „Verkürzung der Bearbeitungsdauer um jeweils 10 Minuten“ rechnet, setzt sie vor allem auf Abschreckung: „Durch die Einstufung der Westbalkanstaaten Serbien, Mazedonien und Bosnien-Herzegowina als sichere Herkunftsstaaten ist mit einem Rückgang der Zugangszahlen zu rechnen, der zu nicht unerheblichen Entlastungen führen dürfte. …. Der Gesetzentwurf ist daher auch als klares Signal an diejenigen gedacht, die offensichtlich unbegründete Asylanträge stellen … Der angestrebte Entlastungseffekt entsteht daher ganz überwiegend durch eine Verringerung der Zahl der gestellten Anträge.“(2) Da die Flüchtlinge aus den drei Staaten in der Vergangenheit zu Zweidritteln und mehr Roma waren,(3) kann das Gesetz den Eindruck eines Anti-Roma-Gesetzes kaum vermeiden.

I.

Nach Art. 16a Abs. 3 GG darf ein Staat nur dann als sicherer Herkunftsstaat bestimmt werden, wenn gewährleistet erscheint, dass dort weder politische Verfolgung noch unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet.

1. Art. 16a Abs. 3 GG greift mit dem Begriff der politischen Verfolgung die Formulierung des Art. 16a I GG auf. Verfolgung im Sinne des Art. 16a I GG setzt die gegenwärtig drohende, gezielte Beeinträchtigung absoluter Rechtsgüter – Leib, Leben oder persön­liche Freiheit – voraus, durch die/der Betroffene in eine ausweglose Lage gebracht wird.

Bei einer Beeinträchtigung anderer Rechtsgüter ist die Verfolgung nur dann asyl­erheblich, wenn die Maßnahme nach ihrer Art, Schwere und Intensität die Menschenwürde verletzt und über das hinausgeht, was die Bewohner des Heimatstaats aufgrund des dort herrschenden Systems allgemein hinzunehmen haben.(4)

Eine solche Verfolgung ist dann politisch, wenn sie dem Einzelnen in Anknüpfung an bestimmte asylerhebliche Merkmale – nämlich seine politische Überzeugung, seine religiöse Grundentscheidung oder für ihn unverfügbare Merkmale, die sein Anderssein prägen – gezielt Rechtsverletzungen zufügt, die ihn ihrer Intensität nach aus der übergreifenden Friedensordnung der staatlichen Einheit ausgrenzen.(5)

Politische Verfolgung ist dabei grundsätzlich staatliche Verfolgung.(6)

Verfolgungsmaßnahmen privater Dritter sind nur dann politische Verfolgung, wenn sie dem Staat zuzurechnen sind (sog. Zurechnungslehre). Das ist dann der Fall, wenn er die Verfolgungshandlungen Dritter anregt, unterstützt oder tatenlos hinnimmt und damit den Betroffenen den erforderlichen Schutz versagt, weil er hierzu nicht willens ist oder nicht fähig ist, die ihm an sich verfügbaren Mittel im konkreten Fall einzusetzen.(7)

Die Zurechnung endet aber dort, wo der Staat prinzipiell und auf Dauer nicht in der Lage ist, solche Übergriffe zu verhindern, die Schutzgewährung also seine Kräfte übersteigt.(8)

Da es um die Beurteilung der allgemeinen Situation in einem Land geht, ist ein Staat auch bei regional begrenzter Verfolgung nicht sicher im Sinne des Art. 16a III GG. Anders als bei der Einzelfallprüfung im Rahmen des Art. 16a I GG, ist eine bestehende inländische Fluchtalternative somit unerheblich. Vielmehr muss die Sicherheit vor politischer Verfolgung landesweit bestehen.(9)

Ein Staat kann auch dann nicht zum sicheren Herkunftsstaat bestimmt werden, wenn dort nur Angehörige einer bestimmten Gruppe, nicht hingegen andere, dieser Gruppe nicht angehörende Personen verfolgt werden. Wenn ein Staat bei genereller Betrachtung überhaupt zu Verfolgung greift, sei dies auch auf eine oder einige Personen- oder Bevölkerungsgruppen begrenzt, kann die Verfolgungsfreiheit auch für die übrige Bevölkerung nicht mehr generell gewährleistet werden. Die Sicherheit vor politischer Verfolgung muss deshalb für alle Bevölkerungsgruppen bestehen.(10)

2. Damit ein Staat als sicher eingestuft werden darf, muss nach Art. 16a Abs. 3 S. 1 GG zudem gewährleistet erscheinen, dass dort keine unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet. Mit dieser Bezugnahme auf die Bestimmung des Art. 3 EMRK geht Art. 16a Abs. 3 S. 1 GG über den Schutzbereich von Art. 16a Abs. 1 GG hinaus. Durch die Erweiterung des Prüfungsumfangs soll den fließenden Übergängen zu asylrechtlich erheblichen Verfolgungsmaßnahmen Rechnung getragen werden.(11)

Wesentliches Merkmal dieses Verfolgungsbegriffs ist seine Staatsfixiertheit, die den Flüchtlingsschutz davon abhängig macht, dass die Verfolgung von staatlichen Organen, ob Polizei, Justiz, Behörden oder Gesetzgeber ausgeht. Zudem wird damit der Eingriff vornehmlich auf die politischen Rechte verkürzt. Beides entsprach schon lange nicht mehr der sozialen Realität in den Ländern, aus denen die meisten Flüchtlinge kommen, auf jeden Fall nicht der Realität in Serbien, Mazedonien und Bosnien und Herzegowina. Insbesondere wurde durch die Rechtsetzung auf EU-Ebene (asylrechtliche Richtlinien) der Staatsfixiertheit des in der deutschen Rechtsprechung entwickelten Verfolgungsbegriffs wirksam entgegengewirkt.

II.

Das Konzept sicherer Herkunftsstaaten ist europarechtlich in Art. 36f. der Richtlinie 2013/32/EU (Verfahrens-Richtlinie) geregelt. Nach Art. 37 Abs. 1 der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten Rechts-oder Verwaltungsvorschriften beibehalten oder erlassen, aufgrund deren sie im Einklang mit Anhang I zur Verfahrens-Richtlinie sichere Herkunftsstaaten bestimmen können. Die nationale Vorschrift zur Einstufung sicherer Herkunftsstaaten, Art. 16a Abs. 3 GG, darf also beibehalten werden, aber nur im Einklang mit Anhang I angewandt werden.

1. Gemäß Abs. 1 von Anhang I Verfahrens-Richtlinie gilt ein Staat nur dann als sicher, „wenn sich anhand der dortigen Rechtslage, der Anwendung der Rechtsvorschriften in einem demokratischen System und der allgemeinen politischen Lage nachweisen lässt, dass dort generell und durchgängig weder eine Verfolgung im Sinne des Art. 9 der Richtlinie 2011/95/EU (Qualifikations-Richtlinie) noch Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe noch Bedrohung infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts zu befürchten sind“.

Der deutsche Gesetzgeber ist wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts an die Art. 36f. Verfahrens-Richtlinie gebunden, soweit diese strengere Anforderungen als die nationalen Vorschriften hinsichtlich der Einstufung eines Herkunftsstaates als sicher stellen. Davon geht auch der Entwurf des Einstufungsgesetzes aus.

Ein Staat darf nach Abs. 1 von Anhang I der Verfahrens-Richtlinie zunächst dann nicht als sicher eingestuft werden, wenn dort eine Verfolgung im Sinne des Art. 9 Qualifikations-Richtlinie zu befürchten ist. Der Verfolgungsbegriff der Qualifikations-Richtlinie wurde mittlerweile durch § 3 a AsylVfG auch auf nationaler Ebene übernommen. Gemäß Art. 9 Abs. 1 Qualifikations-Richtlinie muss eine Handlung, um als Verfolgung zu gelten, entweder aufgrund ihrer Art und Wiederholung so gravierend sein, dass sie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte darstellt oder in einer Kumulierung unterschiedlicher Maßnahmen bestehen, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher Weise betroffen ist.

Die Vorschrift beschränkt Verfolgungshandlungen also einerseits auf grundlegende Menschenrechte. Dazu zählen ausweislich des Wortlauts insbesondere die Rechte, von denen gemäß Artikel 15 Abs. 2 der EMRK keine Abweichung zulässig ist. Dieser notstandsfeste Kern der EMRK umfasst das Recht auf Leben (Art. 2 EMRK), das Folterverbot (Art. 3 EMRK), das Verbot der Sklaverei und Leibeigenschaft (Art. 4 Abs. 1 EMRK) sowie das Prinzip nulla poena sine lege (Art. 7 EMRK). Der Hinweis auf den notstandsfesten Kern hat jedoch keine begrenzende Funktion, sondern lediglich beispielhaften Charakter.(12)

Bei der Qualifizierung als „grundlegend“ hat die Rechtsprechung keine hohen Hürden aufgestellt. Als grundlegende Menschenrechte kommen etwa auch die Art. 5 EMRK (Freiheit und Sicherheit), Art. 6 (faires Verfahren), Art. 9 (Gedanken-, Gewissens-, und Religionsfreiheit), Art. 10 (Freiheit der Meinungsäußerung), Art. 11 (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) in Betracht.(13)

Auch der Entzug der Staatsangehörigkeit (Art. 15 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte) wurde vom BVerwG als Verstoß gegen ein grundlegendes Menschenrecht anerkannt.(14)

Art. 9 Abs. 1 lit. a Qualifikations-Richtlinie verlangt zudem, dass das betroffene grundlegende Menschenrecht schwerwiegend verletzt ist. Es genügt also nicht jede Verletzung, sondern es wird eine gewisse Intensität verlangt. Was im konkreten Fall schwerwiegend ist, bedarf einer wertenden, alle vorgebrachten und sonst ersichtlichen Umstände und Tatsachen einschließenden Gesamtbetrachtung.(15)

Art. 4 Abs. 3 lit. c Qualifikations-Richtlinie schreibt diesbezüglich ausdrücklich vor, dass die individuelle Lage und die persönlichen Umstände des Antragstellers, einschließlich solcher Faktoren wie familiärer und sozialer Hintergrund, Geschlecht und Alter zu berücksichtigen sind, um bewerten zu können, ob in Anbetracht seiner persönlichen Umstände die Handlungen, denen er ausgesetzt war oder ausgesetzt sein könnte, einer Verfolgung gleichzusetzen sind. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung kann es zudem hilfreich sein, die Schwere des konkreten Eingriffs dem Umfang gegenüberzustellen, in dem das entsprechende Rechtsgut menschenrechtlich geschützt ist.(16)

Der erforderliche schwerwiegende Charakter der Verletzung kann sich im Rahmen des Art. 9 Abs. 1 lit. a Qualifikations-Richtlinie insbesondere auch aus der Wiederholung gleichartiger Handlungen ergeben, die zwar nicht einzeln aber in ihrer Gesamtwirkung eine schwerwiegende Menschenrechtsverletzung darstellen.(17)

Eine Verfolgung kann gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b Qualifikations-Richtlinie darüber hinaus aber auch in einer Kumulierung unterschiedlicher Maßnahmen, einschließlich einer Verletzung der Menschenrechte, bestehen, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher wie der unter lit. a beschriebenen Weise betroffen ist.

Dadurch wird der Verfolgungsbegriff der Qualifikations-Richtlinie gegenüber Art. 9 Abs. 1 lit. a erweitert: Unterschiedliche Maßnahmen niedriger Eingriffsintensität, die jeweils für sich die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 lit. a nicht erfüllen, können durch ihre Kumulierung ebenfalls eine Verfolgung darstellen, wenn sie in ihrer Gesamtwirkung eine ähnliche Betroffenheit auslösen. Erforderlich hierfür ist eine Gesamtbewertung der Situation der schutzsuchenden Person.(18)

Bei der Prüfung der Verfolgungshandlung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b der Qualifikations-Richtlinie sind deshalb zunächst alle in Betracht kommenden Eingriffshandlungen in den Blick zu nehmen, und zwar Menschenrechtsverletzungen wie sonstige schwerwiegende Repressalien, Diskriminierungen, Nachteile und Beeinträchtigungen.(19) Es ist also nicht erforderlich, dass die einzelnen Maßnahmen bereits eine Menschenrechtsverletzung darstellen.(20)

Anschließend ist anhand einer Vergleichsbetrachtung mit den von Art. 9 Abs. 1 lit. a Qualifikations-Richtlinie erfassten Verfolgungshandlungen zu ermitteln, ob diese in ihrer Gesamtwirkung eine Betroffenheit in ähnlicher Weise begründen. Dazu muss der Maßstab für eine schwerwiegende Verletzung grundlegender Menschenrechte jeweils fallbezogen konkretisiert werden.(21)

Der Zweck des Kumulationsansatzes besteht also darin, alle diskriminierenden Maßnahmen zu identifizieren, um anschließend die Frage beantworten zu können, ob diese in ihrer Gesamtwirkung einer Verfolgung gleichkommen.(22)

Anders als in Art. 9 I lit. a) Qualifikations-Richtlinie ist der Kumulationsansatz nicht auf „grundlegende“ Menschenrechte beschränkt. Vielmehr sind konzeptionell alle Menschenrechte zu berücksichtigen.(23)

Die Prüfung darf sich deshalb nicht auf bürgerliche und politische Rechte beschränken, sondern muss auch die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Menschenrechte (sog. WSK-Rechte) mit einbeziehen. Dazu zählen insbesondere auch das Recht auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheit, das Recht auf Bildung und das Recht auf einen angemessen Lebensstandard (Art. 12, 13 und 11 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte). Zwar unterscheidet den Flüchtlingsschutz vom Menschenrechtsschutz, dass nicht die ungehinderte größtmögliche Ausübungsfreiheit der Menschenrechte gewährt werden soll, sondern dass dieser nur eingreift, wenn die Verletzung ernsthaft genug ist.(24)

Bei der Prüfung von Verfolgungshandlungen im Sinne des Art. 9 Abs.

1 lit. b Qualifikations-Richtlinie dürfen mögliche Verletzungen der WSK-Rechte aber nicht außer Acht gelassen werden. Prof. Daniel Thym weist in der Anhörung des Innenausschusses des Deutschen Bundestages darauf hin, dass die WSK-Rechte nicht in derselben Art und Weise rechtlich geschützt sind, wie das bei den politischen und bürgerlichen Menschenrechten der Fall ist.(25)

Das stimmt rechtlich nicht, denn die WSK-Rechte verfügen über die gleiche rechtliche Verbindlichkeit wie die politischen und bürgerlichen Menschenrechte. Der häufig nur unzureichend gewährte Schutz stellt jedoch ein seit langem kritisiertes Defizit dar, welches sich durch die ganze Menschenrechtsdebatte seit 1945 zieht. Ausdruck dieses minderen Schutzes findet sich z.B. in der ehemaligen Asylrechtsprechung, die ein Asylrecht nur bei einer „völligen wirtschaftlichen Existenzvernichtung“ anerkennen wollte.(26)

Einen ähnlich strengen Prüfungsmaßstab legt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an, wenn sie eine Verfolgungssituation nur dann für gegeben ansieht, wenn staatliche Maßnahmen darauf abzielen, Mitglieder einer Minderheit „physisch zu vernichten“ oder mit der „Vorenthaltung elementarer Lebensgrundlagen“ zu bedrohen.(27)

Auch das Bundesverwaltungsgericht stellt für die flüchtlingsrelevante Verletzung der Rechte auf eine „existentielle berufliche oder wirtschaftliche Einschränkung“ ab. (28) Es fügt jedoch hinzu: „ Die einzelnen Eingriffshandlungen müssen nicht für sich allein die Qualität einer Menschenrechtsverletzung aufweisen, in ihrer Gesamtheit aber eine Betroffenheit des Einzelnen bewirken, die der Eingriffsintensität einer schwerwiegenden Menschenrechtsverletzung im Sinne von Buchstabe a (Art. 9 Abs. 1 a Richtlinie 2004/83/ EU) entspricht.“ Es ist also mehr ein Problem der Quantität als der Qualität, bei der alle unterschiedlichen Eingriffe wie Diskriminierungen, Repressalien, Bedrohungen, Nachteile und Beeinträchtigungen untersucht werden müssen, um in der Summe zu der Einschätzung einer ähnlich schweren Rechtsverletzung bei den Betroffenen zu kommen wie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte gem. Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/95/EU.

Bei dieser Prüfung darf der Verletzung der WSK-Rechte für die Verfolgungssituation der Flüchtlinge keine geringere Bedeutung als der Verletzung der politischen und bürgerlichen Menschenrechte zuerkannt werden. Die WSK-Rechte sind genauso flüchtlingsrelevant wie die politischen und bürgerlichen Rechte. Sie sind gleichberechtigter Teil des demokratischen Systems. Der Schutz des Selbstbestimmungsrechts und der demokratischen Teilhabe an der Gesellschaft, in der die Flüchtlinge gelebt haben, umfasst alle Dimensionen der individuellen Existenz, die politische ebenso wie die ökonomische und soziale, die bürgerliche ebenso wie die kulturelle Existenz.

Das ändert sich auch nicht mit der Feststellung, dass effektiver Menschenrechtsschutz nicht dasselbe bedeutet wie der Schutz im Flüchtlingsrecht. D.h., dass das Flüchtlings- und Asylrecht nicht dazu da ist, die ökonomischen und wirtschaftlichen Probleme der Herkunftsstaaten zu lösen – genauso wenig wie die politischen und demokratischen Probleme. Entscheidend ist der Schutz vor Verfolgung im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention. Das Kriterium ist die schwerwiegende Verletzung grundlegender Menschenrechte, die in beiden internationalen Pakten kodifiziert sind.(29)

2. Für den Gesetzgeber bedeutet der Kumulationsansatz bei der Einstufung eines Herkunftsstaates als sicher einen erheblichen Prüfungsaufwand: Zunächst hat er alle Menschenrechtsverletzungen einschließlich der Verletzungen der WSK-Rechte in dem Land in den Blick zu nehmen. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber auch alle anderen Diskriminierungen und Benachteiligung, denen die Bürger des Herkunftsstaates ausgesetzt sind, in seine Betrachtung einzubeziehen, auch wenn diese keine Menschenrechtsverletzungen darstellen. Hat er sich darüber ein umfassendes Bild gemacht, hat der Gesetzgeber anschließend die Frage zu klären, ob es sich nachweisen lässt, dass sich die festgestellten Diskriminierungen und Menschenrechtsverletzungen in dem Herkunftsstaat generell und durchgängig nicht so in einer Person kumulieren, dass sie in ihrer Gesamtwirkung eine Betroffenheit in ähnlicher Weise wie bei einer schwerwiegenden Verletzung grundlegender Menschenrechte begründen.

Die Verletzung der Menschenrechte kann auf Grund der umfangreichen und detaillierten Definitionen in beiden Internationalen Pakten und weiteren Spezialkonventionen relativ genau erkannt werden. Demgegenüber stellt der Begriff der Diskriminierung auf Grund seiner Unschärfe stärkere Anforderungen an seine Präzisierung und Relevanz für den Flüchtlingsschutz. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Satz, dass nicht jeder Verstoß gegen die in den Pakten kodifizierten Menschenrechte eine Verfolgung darstellt,(30) umso mehr für Diskriminierungen gilt. Ein Anhaltspunkt dafür, was unter den Begriff der Diskriminierung zu subsumieren ist, kann in dem Katalog des Art. 1 A Nr. 2 Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) gesehen werden. Danach ist derjenige Flüchtling, der sich wegen seiner „Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Überzeugung“ außerhalb seines Herkunftslandes befindet und aus diesen Gründen dorthin nicht zurückkehren will oder kann. Diese Aufzählung liest sich wie die Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes. Damit soll die menschliche Integrität in ihrer ethnischen, religiösen, sozialen und kulturellen Identität geschützt werden, was durchaus zutreffend als Schutz des „Rechts auf Selbstbestimmung“ umschrieben worden ist.(31)

Dies kann jedoch nicht abstrakt-generell festgestellt werden, sondern nur jeweils konkret auf den einzelnen Fall bezogen in seinem spezifischen nationalen und kulturellen Kontext. So stellt sich Diskriminierung in der Gesellschaft des Herkunftsstaats zweifellos anders dar als in der des Aufnahmestaats. Denn das Maß dessen, was als normale Belastung in der Gesellschaft zu akzeptieren und zu ertragen ist, variiert und ist national durchaus unterschiedlich. Was über die „normale“ und zumutbare Diskriminierung hinaus als Verfolgung und nicht mehr zu ertragende Diskriminierung qualifiziert werden muss, bedarf weiterer Untersuchung. Der UNHCR gibt in seinem Handbuch von 1979/2003 folgende Richtlinie vor: „Nur unter bestimmten Voraussetzungen ist Diskriminierung mit Verfolgung gleichzusetzen. Dies wäre nur der Fall, wenn die Diskriminierungsmaßnahmen Konsequenzen mit sich brächten, welche die betroffene Person in hohem Maße benachteiligen würden, z.B. eine ernstliche Einschränkung des Rechts, ihren Lebensunterhalt zu verdienen oder des Zugangs zu den normalerweise verfügbaren Bildungseinrichtungen.“(32)

Für den Schutz des Flüchtlings ist entscheidend, dass er aufgrund seiner Erlebnisse vor seiner Flucht für den Fall seiner Abschiebung befürchten muss, wieder in eine Situation permanenter diskriminierender „Nadelstiche“(33) getrieben zu werden, die ihm schon einmal keinen Ausweg bot und auch jetzt wieder keinen Ausweg bietet.

Wie bereits betont, bestehen daran, dass diese Feststellung im Rahmen der abstrakt-generellen Einstufung der Sicherheit eines gesamten Herkunftsstaates überhaupt möglich ist, erhebliche Zweifel. Denn, ob durch die Kumulierung verschiedener Beeinträchtigungen die Schwelle der Verfolgung überschritten ist, kann jeweils nur individuell und im Einzelfall beurteilt werden. Allgemein verbindlich festzulegen, inwieweit kumulative Gründe den Verfolgungsbegriff erfüllen, ist nicht möglich.(34)

Es liegt in der Natur diskriminierender Verfolgungsmuster, dass sie nicht anhand starrer begrifflicher Kriterien erfasst werden können, sondern in der Feststellungspraxis eine offene und pragmatische Herangehensweise erfordern.(35)

Das Bundesverwaltungsgericht hat hinsichtlich der Anwendung des Art. 9 Abs. 1 lit. b zudem selbst ausgeführt: „…ist weiter zu prüfen, ob die Summe der nach Buchstabe b zu berücksichtigenden Eingriffe zu einer ähnlichen schweren Rechtsverletzung beim Betroffenen führt wie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie. Ohne eine fallbezogene Konkretisierung des Maßstabes für eine schwerwiegende Verletzung grundlegender Menschenrechte gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie kann die bewertende Beurteilung nach Buchstabe b, ob der einzelne Asylbewerber unterschiedlichen Maßnahmen in einer so gravierenden Kumulation ausgesetzt ist, dass seine Betroffenheit mit der in Buchstabe a vergleichbar ist, nicht gelingen.“(36)

Wenn sich aber ein allgemein verbindlicher Maßstab, wann die Kumulierung verschiedener Eingriffshandlungen den Tatbestand der Verfolgung erfüllt, schon nicht festlegen lässt, kann die Lage in einem Land diesbezüglich aber auch nicht abstrakt-generell bewertet werden. Wie soll der Gesetzgeber für ein ganzes Land abstrakt-generell ausschließen, dass dort die Kumulierung in allen Einzelfällen in ihrer Gesamtwirkung eine Verfolgung begründet, wenn sich der Maßstab, wann dies der Fall ist, nur für jeden Einzelfall bestimmen lässt? Wenn in einem Staat also eine Vielzahl diskriminierender Beeinträchtigungen gegenüber bestimmten Gruppen bestehen, lässt es sich mangels entsprechenden Maßstabes somit nicht nachweisen, dass generell und durchgängig der Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 lit. b nicht erfüllt ist; eine Einstufung dieses Landes als sicherer Herkunftsstaat ist dann nicht rechtmäßig.

3. Der europäische Verfolgungsbegriff erweitert den nationalen Begriff der politischen Verfolgung auch hinsichtlich der Akteure, von denen die Verfolgungshandlungen ausgehen können. In Art. 6 Qualifikations-Richtlinie werden neben dem Staat (lit. a) insbesondere auch nichtstaatliche Akteure (lit. c) genannt.

Der europäische Verfolgungsbegriff folgt dabei der völkerrechtlichen Schutzlehre.(37) Demnach ist es grundsätzlich unerheblich, von wem eine Verfolgung ausgeht, entscheidend ist, ob der Antragsteller im Herkunftsstaat wirksamen Schutz vor der Verfolgung erlangen kann.(38) Dieses Konzept wurde mittlerweile durch § 3 AsylVfG auch auf nationaler Ebene übernommen.

Wegen der Subsidiarität des internationalen Schutzes(39) ist der Flüchtling bei einer Verfolgung durch nichtstaatliche Akteure gemäß Art. 6 lit. c Qualifikations-Richtlinie jedoch gefordert, darzulegen, dass der Staat nicht in der Lage oder nicht willens ist, Schutz vor Verfolgung bzw. ernsthaftem Schaden im Sinne des Art. 7 Qualifikations-Richtlinie zu bieten. Mit dem Ausdruck „erwiesenermaßen“ ist keine verschärfte Beweislast verbunden. Vielmehr genügt es, wenn der Antragsteller Tatsachen darlegt, aus denen sich die mangelnde Schutzbereitschaft ableiten lässt.(40) Dann ist es dem Flüchtling unzumutbar, dass er sich nach der Rückkehr innerhalb des Herkunftslandes um Schutz gegen die private Verfolgung bemüht, so dass ein Eingreifen des nachrangigen internationalen Schutzes notwendig ist.

In Fällen nicht-staatlicher Verfolgung kommt es somit maßgeblich darauf an, ob ausreichender Schutz vor Verfolgung im Herkunftsstaat im Sinne des Art. 7 Abs. 2 Qualifikations-Richtlinie besteht. Demnach muss der Schutz vor Verfolgung wirksam und darf nicht nur vorübergehender Art sein. Ein Schutz ist generell gewährleistet, wenn die Schutzakteure geeignete Schritte einleiten, um die Verfolgung zu verhindern (z.B. durch wirksame Rechtsvorschriften zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Handlungen, die eine Verfolgung darstellen) und wenn der Antragsteller Zugang zu diesem Schutz hat.

Ein zureichender Schutz gegen nicht-staatliche Verfolgung kann nur dann angenommen werden, wenn die eingeleiteten Schutzmaßnahmen effektiv sind, d.h. generell geeignet sowie funktional sind und für den Einzelnen den Zugang zur Schutzerlangung auch tatsächlich ermöglichen.(41)

Es müssen also zwei Tatbestandskomplexe für den Schutz im Herkunftsland erfüllt sein: Die generelle Schutzfähigkeit und -willigkeit des Staates und die Effektivität des Schutzes für die schutzsuchende Person, also ein konkreter Zugang im Einzelfall zu dem benötigten Schutz.(42) Es reicht daher nicht aus, dass ein Staat Verfolgungshandlungen missbilligt oder auch Gesetzesänderungen veranlasst, sondern es müssen ebenso die tatsächlichen Grenzen dieser Maßnahmen in den Blick genommen werden, also die Frage, ob der Schutz auch den Einzelnen erreicht.(43)

Das VG Stuttgart hat insofern hinsichtlich Zwangsheirat und sog. Ehrenmorden in der Türkei ausgeführt: „Einen effektiven Schutz vermag der türkische Staat in diesem Zusammenhang nicht zu gewähren. Denn obwohl der türkische Staat diese Verhältnisse in offiziellen Stellungnahmen missbilligt und auch keinesfalls tatenlos geblieben ist, insbesondere was die Ahndung und Verfolgung sog. Ehrenmorde betrifft, so sprechen doch die genannten Erkenntnismittel eine deutliche Sprache, was die Grenzen dieser Maßnahmen und der Einwirkungsmöglichkeiten betrifft. Es kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Türkei am Beginn eines Umdenkungsprozesses steht, der allerdings nur in Ansätzen in die gesellschaftliche Wirklichkeit Eingang gefunden hat“.(44)

Für das Verfahren der Einstufung eines Herkunftsstaates als sicher bedeutet dies zunächst, dass der Gesetzgeber ausnahmslos alle Verfolgungshandlungen – unabhängig von ihrem Ursprung – in den Blick zunehmen hat. Insbesondere darf er Handlungen von privaten Gruppierungen oder auch Einzelpersonen nicht außer Acht lassen. Falls Anhaltspunkte für Fälle nicht-staatlicher Verfolgung in einem Herkunftsstaat bestehen, muss sich der Gesetzgeber zudem detailliert damit auseinander setzen, inwiefern gegen diese effektiver nationaler Schutz besteht: Bestehen schützende Rechtsvorschriften? Können diese von den Betroffenen tatsächlich in Anspruch genommen werden? Werden sie im Fall der Inanspruchnahme auch mit entsprechenden Maßnahmen durchgesetzt? Hinsichtlich all dieser Punkte sind die zugänglichen Quellen mit der gebotenen Sorgfalt auszuwerten.

NORMAN PAECH   studierte Geschichte und Recht in Tübingen, München, Paris und Hamburg. Seine Dissertation (1965) befasste sich mit Arbeits- und Öffentlichem Recht. Nach Zwischenstationen im Bundesministerium für Wirtschaftliche Entwicklung und der Forschungsstelle der Vereinigung deutscher Wissenschaftler (VDW) erhielt er 1975 eine Professor für Politische Wissenschaft an der Universität Hamburg, 1982 wechselte er auf eine Professur für öffentliches Recht an der Hochschule für Wirtschaft und Politik in Hamburg, die er bis 2003 inne hatte. Paech gehörte von 1969 bis zu seinem Austritt (2001) der SPD an, ab 2007 war er Mitglied der Partei DIE LINKE, für die er von 2005 bis 2009 im Deutschen Bundestag saß und als Außenpolitischer Sprecher der Fraktion Tätig war. Persönliche Webseite: www.norman-paech.de.

* Ich danke Herrn Daniel Kamiab Hesari für seine wertvolle Mitarbeit.

Anmerkungen:

(1)  Entwurf„Einstufungsgesetz“, Deutscher Bundestag Drs. 18/258 v. 26. Mai 2014, S. 8.

(2)  Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE, Deutscher Bundestag Drucksache 18/394, zu Frage 9 und 19.

(3)  Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE, Deutscher Bundestag Drucksache 18/2471 v. 3. September 2014, Informationen zur Asylstatistik für das zweite Quartal 2014, S. 31f.

(4)  Vgl. BVerfG, B. v. 02, 07, 1980 – 1 BvR 147/80.

(5)  Vgl. BVerfGE 80, 315, 335.

(6)  Vgl. BVerfGE 80, 315, 335.

(7)  Vgl. BVerfGE 54, 341.

(8)  Vgl. BVerfGE 94, 115, 134 f.

(9)  Vgl. BVerfGE 94, 115, 135 f.

(10) Vgl. BVerfGE 94, 115, 135 f.

(11) Vgl. BVerfGE 94, 115, 137.

(12) Vgl. R.Bank, N. Schneider, Durchbruch für das Flüchtlingsvölkerrecht, Beilage zum Asylmagazin 6/2006, S. 5; R. Göbel-Zimmermann, Th. Masuch, in B. Huber, AufenthG, § 60 AufenthG, Rn. 60; R. Marx, Flüchtlingsschutz, § 12 Rn. 4 f.

(13) Vgl. VG Lüneburg, Urteil vom 29.11.2006 – 1 A 164/04, S. 14.

(14) Vgl. BVerwG, InfAuslR 2009, 310; R. Göbel-Zimmermann, Th. Masuch in B. Huber, AufenthG, § 60 AufenthG, Rn. 60.

(15) Vgl. BVerwG, 20.02.2013, 10 C 23.12, Rz. 35; R. Göbel-Zimmermann, Th. Masuch, in B. Huber, AufenthG, § 60 AufenthG, Rn. 61; E. Hollmann, Die Qualifikationsrichtlinie – Voraussetzung des Flüchtlingsschutzes nach dem europäischen Recht, S. 8.

(16) Vgl. J. Dörschner, Vermeidungsverhalten bei religiöser Verfolgung, S. 139.

(17) Vgl. R. Bank, F. Foltz, Flüchtlingsrecht auf dem Prüfstand, Beilage zum Asylmagazin 10/2008, S. 3.

(18) Vgl. R. Bank, F. Foltz, Flüchtlingsrecht auf dem Prüfstand, Beilage zum Asylmagazin 10/2008, S. 3.

(19) Vgl. BVerwG, 20.02.2013, 10 C 23.12, Rz. 37.

(20) Vgl. J. Dörschner, Vermeidungsverhalten bei religiöser Verfolgung, S. 141; E. Hollmann, Asylfolgeantrag auf Grund der Qualifikaktionsrichtlinie, Asylmagazin 11/2006, S. 6.

21) Vgl. BVerwG, 20.02.2013, 10 C 23.12, Rz. 37.

(22) Vgl. R. Marx, Diskriminierung als Fluchtgrund, Asylmagazin 2013, 233, 236.

(23) Vgl. R. Marx, Asylverfahrensgesetz, § 3a, Rn. 13.

(24) Vgl. R. Marx, Asylverfahrensgesetz, § 3a, Rn. 14.

(25) Vgl. Deutscher Bundestag, 18. Wahlperiode, Innenausschuss v. 23. Juni 2014, Wortprotokoll der 15. Sitzung Nr. 18/15, S. 19, 31.

(26) Vgl. z.B. BayVGH, Urteile v. 27. April 1971-Nr. 152 VIII 69; v. 12. März 1975 – Nr. 222 VIII 72; v. 24. Mai 1976 – Nr. 226 II 73; Nachweise bei R. Marx, Handbuch zum Flüchtlingsschutz, 2012, S. 54 ff.

(27) Vgl. BVerfGE 76, 143, 158.

(28) BVerwG, Urteil v. 20. Februar 2013 – 10 C 23.12. unter Bezug auf UNHCR Richtlinie v. 28. April 2004 zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund religiöser Verfolgung, HCR/GIP/04/06 Rz. 17.

(29) Vgl. R. Marx, Diskriminierung als Fluchtgrund, Asylmagazin 7-8/2013, S. 233 ff., 237 ff.

(30) Vgl. EuGH, Urteil v. 5. September 2012, InfAuslR 2012, 444.

(31) Vgl. R. Marx, Diskriminierung als Fluchtgrund, ASYLMAGAZIN 78/2013, S. 233 ff., 234.

(32) Vgl. UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Genf, 1979/2003, Rz. 54.

(33) R. Marx, Diskriminierung als Fluchtgrund, S. 237.

(34) Vgl. auch R. Marx, Flüchtlingsschutz, § 13 Rn. 13.

(35) Vgl. R. Marx, Asylverfahrensgesetz, § 3a Rn. 12.

(36) BVerwG, 20.02.2013, 10 C 23.12, Rz. 37.

(37) Vgl. R. Marx, Handbuch zum Flüchtlingsschutz, 2012, § 15, Rn. 8 ff.

(38) Vgl. Kommission, KOM (2001)510 endgültig; Ratsdok S. 18, in: BR-Drucks. 1017/01.

(39) Vgl. R. Bank, N. Schneider, Durchbruch für das Flüchtlingsvölkerrecht, Beilage zum Asylmagazin 6/2006, S. 7.

(40) Vgl. R. Bank, N. Schneider, Durchbruch für das Flüchtlingsvölkerrecht, Beilage zum Asylmagazin 6/2006, S. 9; Hailbronner; Ausländerrecht, § 3a AsylVfG, Rn. 14; E. Hollmann, Die Qualifikationsrichtlinie – Voraussetzung des Flüchtlingsschutzes nach dem europäischen Recht, S. 13.

(41) R. Bank, F. Foltz, Flüchtlingsrecht auf dem Prüfstand, Beilage zum Asylmagazin 10/2008, S. 16.

(42) R. Bank, N. Schneider, Durchbruch für das Flüchtlingsvölkerrecht, Beilage zum Asylmagazin 6/2006, S. 8.

(43) R. Bank, F. Foltz, Flüchtlingsrecht auf dem Prüfstand, Beilage zum Asylmagazin 10/2008, S. 16; siehe auch K. Hailbronner; Ausländerrecht, § 3d AsylVfG, Rn. 19.

(44) VG Stuttgart, Urteil vom 29.1.2007, A 4 K 1877/06, Rn.

Der Beitrag Zur Verfassungsmäßigkeit des „Gesetzes zur Einstufung weiterer Staaten als sichere Herkunftsstaaten …“* erschien zuerst auf Humanistische Union.