In den letzten 15 Jahren ist die Verwendung des Begriffs „Rasse“ in den Diskriminierungsverboten des Grundgesetzes (Art. 3 Abs. 3) und einigen Landesverfassungen wiederholt diskutiert worden. Den Blick auf die problematische Verwendung dieser Begrifflichkeit in Bundes- und Landesverfassungen gelenkt zu haben, ist nicht zuletzt das Verdienst des Deutschen Instituts für Menschenrechte (Cremer 2009 und 2010). Während einzelne Bundesländer (Brandenburg, Sachsen-Anhalt) den „Rasse“-Begriff in ihren Landesverfassungen bereits ersetzt haben, rückte diese Debatte auf Bundesebene erst in den letzten zwei Jahren ins Zentrum der Aufmerksamkeit, nachdem die Bundestagsfraktionen von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNENⁱ und DIE LINKEⁱⁱ unter dem Eindruck der rassistischen und antisemitischen Anschläge von Hanau und Halle sowie den weltweiten Protesten gegen rassistische Polizeigewalt in Andenken an den Schwarzenⁱⁱⁱ George Floyd. Ziel der parlamentarischen Vorstöße war die Ersetzung des Begriffs „Rasse“ im Grundgesetz durch eine Formulierung, die die antirassistische Funktion des Diskriminierungsverbots unmissverständlich zum Ausdruck bringen soll. Zwischenzeitlich sah es zwar so aus, als würde die damalige große Koalition dem Anliegen (im Wesentlichen) beitreten, allerdings distanzierte sich die Unionsfraktion dann doch von einem auf Regierungsebene bereits gefundenen Kompromiss, weil sie bei einer Umstellung des Diskriminierungsverbots von „Rasse“ auf rassistisch eine unabsehbare und ausufernde Auslegung fürchtete (ausführlich hierzu und zum Weiteren Tabbara 2021).

Keine bloße Sprach­kos­metik, sondern notwendiger Perspek­ti­ven­wechsel

Die derzeitige Koalition auf Bundesebene will laut ihrem Koalitionsvertrag das Thema allerdings erneut angehen und den Begriff „Rasse“ im Grundgesetz ersetzen.^iv Dem bisherigen Verlauf und Stand der verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Debatte zum „Rasse“-Begriff nachzugehen, ist aber nicht nur wegen dieser Ankündigung der Koalitionäre von Bedeutung. Gerade die Debatte der vergangen zwei Jahre hat gezeigt, dass es sich beim Diskriminierungsverbot „wegen seiner […] Rasse“ um eine eher dunkle Ecke des Grundgesetzes handelt, die der weiteren Aufklärung harrt. Entgegen den Einwänden einiger arrivierter Grundgesetz-Kommentatoren geht es bei der Ersetzung des „Rasse“-Begriffs keineswegs um „irgendwelche Sprachkosmetik“ (so aber Sachs 2020). Vielmehr geht es darum, dass die Rechts- und Verfassungsordnung überhaupt erst einmal zur Kenntnis nimmt, dass hier ein erhebliches Problem auch als Folge einer dysfunktionalen rechtlichen Bearbeitung besteht.

Paradoxie des rechts­wis­sen­schaft­li­chen „Rasse“-Begriffs

Das juristische Problem an der Verwendung des Begriffs „Rasse“ in Diskriminierungsverboten liegt auf der Hand: Bei unbefangener Lesart bestätigt der Verfassungstext, entgegen aller naturwissenschaftlichen aber auch normativen Erkenntnis, die Existenz unterschiedlicher menschlicher „Rassen“ (Tabbara 2020). Problematischer noch, er zwingt die Rechtsanwendung an sich, diesen Begriff nach allen Regeln der juristischen Auslegungskunst abstrakt zu bestimmen und in konkreten Fällen auf die Betroffenen zu subsumieren. Es kommt damit zu der Paradoxie, dass das Verfassungsrecht mit der „Rasse“, und damit mit dem Zentralbegriff des Rassismus, Rassismus juristisch begegnen soll. Soweit sich die Rechtswissenschaft überhaupt mit dieser Paradoxie auseinandergesetzt hat, ist sie bis in jüngster Zeit zu wenig überzeugenden Lösungen gekommen. Der Vorschlag Günter Dürigs, den dieser einflussreiche Grundgesetz-Kommentator 1973 in der ersten eingehenden Kommentierung zum „Rasse“-Begriff des Grundgesetzes gemacht hatte, „Rasse“ als „polemischen Begriff“ zu verstehen, findet zwar noch heute vereinzelte Anhänger*innen (Langenfeld 2015, Rn. 45), ist aber so nie in der Rechtswirklichkeit angekommen. Angesichts des Stands der Rechtsprechung ist es auch äußerst zweifelhaft, dass sich gerade in diesem hoch sensiblen Feld erstmals im Recht eine Dogmatik der Polemik entwickeln können soll (eingehend kritisch zu Dürig: Liebscher 2021, S. 394-403). Ein jüngerer Ansatz, wonach der Begriff der „Rasse“ „im Lichte seiner missbräuchlichen Verwendung im Nationalsozialismus bewusst zu Abgrenzung hiervon herangezogen“ (Krieger 2021, Rn. 82) worden sein soll, verstrickt sich, ganz abgesehen von der verfehlten Suggestion eines im Gegensatz zum Missbrauch sinnvollen Gebrauchs des „Rasse“-Begriffs, doch eher selbst noch weiter in eine Paradoxie, als dass er der Rechtsanwendung einen praktikablen Ausweg aus ihr weist.

Biolo­gis­ti­scher „Rasse“-Begriff

Auch wenn es in jüngerer Zeit verschiedene Stimmen gibt, die darauf verweisen, dass „Rasse“ als soziale (gesellschaftliche) Konstruktion gelesen werden muss, die sich also nicht auf eine vorfindliche, gar biologische Realität bezieht (z.B. Baer/Markard 2018, Rn. 471), findet sich in der juristischen Literatur noch immer recht verbreitet eine Auffassung, die „Rasse“ als Menschengruppe mit bestimmten wirklich oder vermeintlich vererbbaren Eigenschaften bestimmt (Kischel 2020, S. 230). Diese Formulierung ist nur scheinbar offen für das rassismuskritische Verständnis von „Rassen“ als soziale Konstruktion. Denn der Schwerpunkt liegt hier auf dem biologistischen Teil der Definition („vererbbar“) (Tabbara 2021, S. 584-587). Dass dieses Begriffsverständnis keinen Anschluss an die sozialwissenschaftliche Rassismusforschung hat, zeigt sich nicht nur darin, dass der in dem Begriff enthaltene Biologismus nicht kritisch reflektiert wird, es lässt sich auch daran ablesen, dass in gängigen Grundgesetzkommentaren und Verfassungsrechtslehrbüchern bis heute unkommentiert und allenfalls in Anführungszeichen gesetzt (in diesem Kontext) rassistische Begriffe wie „Farbige“, „Mischlinge“, „Zigeuner“ oder „Juden“ verwendet werden, wenn es um die Bestimmung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots geht (Kutting/Amin 2020, S. 614).

Ein solcher biologistischer „Rasse“-Begriff blendet zeitgenössische Formen des Rassismus, die an „Ethnie“, „Kulturkreis“ oder – wie antimuslimischer Rassismus – an „Religion“ anknüpfen, aus seinem Blickfeld und führt durch seine Essentialisierung zu einer konzeptionell problematischen Ausrichtung des Diskriminierungsverbots.^v Das lässt sich am Beispiel eines aktuellen renommierten Polizeirechtslehrbuchs (Schenke 2021, Rn. 111) ablesen, in dem zwar begrüßenswerter Weise das Racial Profiling angesprochen wird, dies aber in problematischer Konzeption. Denn dort heißt es, dass Art. 3 Abs. 3 GG es der Polizei verbiete, der „Rassezugehörigkeit“ Bedeutung beizumessen. Nicht nur geht der nicht weiter erläuterte Begriff „Rassezugehörigkeit“ offenbar vom Vorhandensein von „Rassen“ aus, es wird auch von einer objektiven Zugehörigkeit zu einer „Rasse“ ausgegangen. Entgegen dem Verständnis der Rassismusforschung von „Rasse“ als einer rassistischen Zuschreibung wird Rasse weiterhin essentialisiert. Schon damit stellt sich die Frage, inwieweit solche Ausführungen für die Ausbildung z.B. von angehenden Polizist*innen Anwendung finden sollten. Statt den Blick auf die „Zugehörigkeit“ zu einer „Rasse“ zu richten, wäre die Rechtsanwendung auf die Mechanismen der rassistischen Zuschreibung zu orientieren und damit darauf, dass Fälle rassistischer Diskriminierung auf strukturelle gesellschaftliche (Macht-) Verhältnisse aufsetzen, die es meist erst bewusst freizulegen gilt, da sie sich dem normalisierenden weißen^vi Blick nicht ohne Weiteres offenbaren (El-Mafaalani 2021).

Mangelware Recht­spre­chung

Die konzeptionellen Defizite des nach wie vor verbreiteten biologistischen „Rasse“-Begriffs setzen sich bisher auch überwiegend in der Rechtsprechung fort. Wobei bei der Rechtsprechung zum „Rasse“-Diskriminierungsverbot zunächst deren weitgehende Abwesenheit auffällt. Nicht eine einzige bedeutende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts findet sich auch 73 Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes. Im Grunde gibt es nur zwei Entscheidungen aus Karlsruhe, die speziell auf das „Rasse“-Diskriminierungsverbot eingehen, ohne dass es allerdings Diskriminierungsfälle im engeren Sinne wären.^vii Eine gewisse Anwendung hat die Vorschrift im Zusammenhang mit dem polizeilichen Racial Profiling in jüngerer Zeit in der Rechtsprechung von Verwaltungsgerichten immerhin erfahren. Allerdings handelt es sich dabei bislang allenfalls um eine Handvoll Verfahren (Liebscher 2021, S. 429-449).

Will man das Fehlen einschlägiger Rechtsprechung nicht wie der Autor eines verbreiteten Grundgesetzkommentars als Ausdruck dafür werten, dass es eben in Deutschland keine Probleme mit rassistischer Diskriminierung gäbe (Kischel 2021b, S. 145), so liegt doch die Annahme wesentlich näher, dass das Diskriminierungsverbot in seiner jetzigen Fassung nicht in der Lage ist, bestehende gesellschaftliche Probleme zu erfassen und einer sinnvollen Bearbeitung zuzuführen. Dass es hier eine gravierende Diskrepanz von gesellschaftlicher Wahrnehmung und Verfassungsrealität gibt, belegt eindrücklich der im Auftrag des Deutschen Bundestags erstellte Nationale Diskriminierungs- und Rassismusmonitor, der im Frühjahr 2022 veröffentlichte wurde, und bei dem in einer repräsentativen Befragung von rund 5.000 Personen 22 Prozent angaben, selbst schon einmal Rassismus erfahren zu haben und 45 Prozent schon einmal einen rassistischen Vorfall beobachtet zu haben. Von den Befragten waren zudem 65 Prozent der Meinung, dass es in deutschen Behörden rassistische Diskriminierung gibt (DeZIM 2022).

Defizite in der Recht­spre­chung und erste Ansätze zur Neuaus­rich­tung

Auch dort, wo die Rechtsprechung das „Rasse“-Diskriminierungsverbot überhaupt anwendet, zeigt sich, dass die Gerichte sich schwer mit dem paradox formulierten Diskriminierungsverbot tun. Sofern sie nicht versuchen, die Anwendung gänzlich zu vermeiden und zu einer Entscheidung aus anderen (formaleren) Gründen zu kommen, wird die Rechtsprechung, die sonst jeden Gesetzesbegriff ausführlich dogmatisch auswalzt, geradezu erstaunlich schmallippig. Ohne jegliche Erläuterung wird in Racial Profiling-Fällen „Hautfarbe“ nicht etwa als Anknüpfungspunkt für Rassismus markiert,^viii sondern schlicht mit „Rasse“ gleichgesetzt. Auf diesem Weg wird den nicht-weißen Betroffenen, die sich gegen rassistische Kontrollen vor Gericht wehren, reichlich verstörend, vom Gericht die Zugehörigkeit zu einer „Rasse“ bescheinigt. Nicht frei von Irritationen war auch die Bezugnahme auf das „Rasse“-Diskriminierungsverbot durch das Bundesverfassungsgericht in dem zweiten Verfahren zum Verbot der NPD. Es betont, dass nach dem Grundgesetz, anders als nach der Programmatik der NPD, die Menschenwürde allen Menschen gleichermaßen zukommt, formuliert dies aber durchaus zwiespältig: Der Schutz Menschenwürde sei „ausschließlich in der Zugehörigkeit zur menschlichen Gattung“ begründet – fährt dann aber fort, dass dies „unabhängig von Merkmalen wie Herkunft, Rasse, Lebensalter oder Geschlecht“ sei. Hier scheint, entsprechend dem biologistischen „Rasse“-Begriff der Rechtswissenschaft, zumindest die problematische Vorstellung einer menschlichen Gattung auf, die sich in – wenn auch gleichberechtigte – „Rassen“ aufgliedert.

Dagegen bemüht sich eine Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. November 2020 ganz offensichtlich darum, den antirassistischen Gehalt des „Rasse“-Diskriminierungsverbots herauszuarbeiten (Payandeh 2021, S. 1831 ff.). Der Entscheidung lag eine arbeitsrechtliche Kündigung wegen einer vom Arbeitgeber als rassistisch eingestuften Äußerung zu Grunde. Es liest sich fast schon wie ein Kommentar zur Debatte um die Ersetzung des „Rasse“-Begriffs im Grundgesetz, wenn die Kammer, ohne sich mit einer Auslegung des „Rasse“-Begriffs überhaupt aufzuhalten, erklärt, dass sich die Vorschrift „gegen rassistische Diskriminierung wendet“.^ix

So begrüßenswert klar dieser Kammerbeschluss auch ist, sollte er nicht zu der Annahme verleiten, dass Karlsruhe damit das „Rasse“-Paradox bereits aufgelöst hat. Und das nicht nur, weil dieses im Text der Verfassung bestehen bliebe. Es ist auch schon generell längst nicht so, dass eine Entscheidung aus Karlsruhe, gar von einer Kammer, die eigentlich nur zu in der Senatsrechtsprechung geklärten Fragen entscheiden kann, genügt, um die Rechtsprechung der Instanzgerichte auf eine einheitliche Linie zu bringen. Das dürfte insbesondere hier gelten, wo der Wortlaut der Vorschrift ein konzeptionell völlig verfehltes Verständnis als Gleichbehandlung von „Rassen“ jedenfalls nahelegt und ohnehin bei der Bekämpfung von rassistischer Diskriminierung mit erheblichen Beharrungskräften auch in der Justiz zu rechnen ist (Bartel/Liebscher/Remus 2017).

Rückschläge in der aktuellen Recht­spre­chung

Diese Vorbehalte werden auch durch die ersten beiden Entscheidungen zum „Rasse“-Diskriminierungsverbot bestätigt, die nach dem erwähnten Kammerbeschluss ergangen sind. Beide Entscheidungen betrafen erneut Racial Profiling durch die Polizei.

Racial Profiling vor dem Verwal­tungs­ge­richt Dresden

Das Verwaltungsgericht Dresden kam zwar bei der Überprüfung einer Personenkontrolle in einem Bahnhofsgebäude zu dem Schluss, dass die Kontrolle des Schwarzen Klägers durch die Polizei wegen möglicherweise unerlaubter Einreise (§ 22 Abs. 1a Bundespolizeigesetz) den rechtlichen Anforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht genügt habe, da die Hautfarbe des Klägers zumindest mitursächlich für die Kontrolle gewesen sei.^x Problematisch ist die Entscheidung aus antirassistischer Sicht aber durch die dogmatische Einordnung, die ganz im biologistischen „Rasse“-Begriff verhaftet bleibt. Ohne die antirassistische Zielrichtung des BVerfG-Kammerbeschlusses auch nur zu erwähnen, ordnet das Gericht (erneut) „die Hautfarbe – als etwaiges Merkmal einer Rasse i.S.v. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG“ ein. Hier wird „Hautfarbe“ nicht nur in den Schutzbereich einbezogen, sondern es wird offenbar von einem essentialistischen „Rasse“-Begriff ausgegangen, denn „Hautfarbe“ soll nur ein „Merkmal“ der „Rasse“ sein. Ein solcher gerichtlicher Erfolg hat mindestens einen bitteren Nachgeschmack für die Betroffenen und zeigt die fortbestehenden konzeptionellen Probleme im Umgang dem „Rasse“-Begriff.

(Kein) Racial Profiling vor dem Oberver­wal­tungs­ge­richt Hamburg?

Sogar schon fast lehrbuchhaft führt eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Hamburg die gegenwärtige Problematik des gerichtlichen Umgangs mit rassistischer Diskriminierung vor Augen.^xi Das Verfahren, dass auch einige mediale Aufmerksamkeit erfahren hatte, war von einem Schwarzen Kläger angestrengt worden, der sich gegen mehrere polizeiliche Kontrollen im Umfeld seines Wohnortes gewandt hatte, die er als unzulässiges Racial Profiling ansah. Die Kontrollen fanden in Hamburger Stadtteil St. Pauli an einem sogenannten „gefährlichen Ort“ (in anderen Bundesländern auch „kriminalitätsbelasteter“ oder „verrufener“ Ort genannt) statt. Hierbei handelt es sich um Orte, bei den die Polizeigesetze aufgrund von Erkenntnissen über vermehrte Straftaten – hier v.a. Drogendelikte – der Polizei im Grunde die Befugnis zu anlasslosen Identitätsfeststellungen verleiht (Aden 2017; Tomerius 2017). Allerdings hat die Rechtsprechung hier aus Verfassungs- oder Verhältnismäßigkeitsgründen gewisse Einschränkungen entwickelt und verlangt im Ergebnis, dass nur kontrolliert werden darf, wer durch sein Verhalten zumindest einen Bezug zu den Straftaten erkennen lässt, weswegen der Ort als „gefährlicher Ort“ eingestuft wird. Diese Schwelle bleibt allerdings deutlich unterhalb der einer konkreten Gefahr, die – trotz aller inzwischen erfolgten Aufweichungen – die klassische Eingriffsschwelle für polizeiliche Maßnahmen bildet. Bei der Befugnis zu anlasslosen Kontrollen drängt sich förmlich auf, dass hier die Gefahr besteht, dass Personen aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes kontrolliert werden.

Auch die von der Rechtsprechung vorgenommene Einschränkung löst diese Problematik nicht wirklich auf. Wie auch in dem Hamburger Verfahren stehen die Gerichte regelmäßig vor dem Problem, alltägliche Verhaltensweisen, die nach „polizeilicher Erfahrung“ einen Hinweis auf einen Bezug zu Straftaten des „gefährlichen Ortes“ aufweisen, als Grundlage für einen polizeilichen Eingriff zuzulassen. Konkret ging es in einem Fall darum, dass der Kläger vom Sport und Einkaufen kommend eng neben seinem Freund und Nachbarn lief. Umstritten war ferner noch, ob es zu „Bewegungen an den Sporttaschen“ kam und sich beide dabei umschauten. Nach der Beweiswürdigung stand für das OVG, anders als noch für die Vorinstanz,^xii fest, dass hierbei ein „szenetypisches“, „arbeitsteiliges, abgeschirmtes Verhalten“ vorlag, wie es – allerdings nur ähnlich – in einer Dienstanweisung der Polizei zur Identitätsfeststellung an „gefährlichen Orten“ enthalten ist. Aufgrund dieser Beweiswürdigung kam das OVG dann auch zu dem Schluss, dass kein Racial Profiling und mithin auch kein Verstoß gegen das „Rasse“-Diskriminierungsverbot vorlag.

Mangelnde Sensi­bi­lität für Rassismus

Dass eine Beweiswürdigung solcher möglicherweise doppeldeutigen Alltagshandlungen nicht alle Zweifel ausräumen kann, ist an sich wenig verwunderlich. Nach der Lektüre der schriftlichen Gründe des OVG bleibt aber ein besonderes Unbehagen: und das, obwohl oder weil das Gericht den erwähnten Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts und dessen Herausstellung, dass sich Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG „gegen rassistische Diskriminierung wendet“, zitiert. Sogar auf die Diskussion zur Ersetzung des Rassebegriffs geht das Gericht ein. Das ist aber deshalb besonders irritierend, weil den Entscheidungsgründen überhaupt nicht zu entnehmen ist, dass das Gericht aus dieser Refokussierung auf rassistische Diskriminierung irgendwelche Schlüsse zieht. Im Gegenteil, in der Entscheidung finden sich eine ganze Reihe von Aspekten, die zum typischen Repertoire von Gerichten in Deutschland gehören, wenn dort über die Einstufung von Handlungen als rassistisch gestritten wird (Bartel/Liebscher/Remus 2017). Anstatt sensibel gegenüber den zumeist verdeckten, aber wirkmächtigen, tradierten gesellschaftlichen Strukturen, die im Einzelfall rassistische Handlungen ermöglichen oder begünstigen, zu sein, neigen Gerichte, wie Beobachtungen in strafrechtlichen und zivilrechtlichen Antidiskriminierungsverfahren zeigen, dazu, die von Diskriminierung Betroffenen als zur Überempfindlichkeit neigend wahrzunehmen, wohingegen es zu einer mehr oder weniger offenen Solidarisierung zwischen weißem Gericht und den weißen Personen, deren Handlungen als rassistisch im Streit stehen, kommt.

Dies soll hier nur an wenigen Aspekten der Entscheidung des OVG aufgezeigt werden: Den Hinweis des Klägers, dass er innerhalb von etwa fünf Jahren vier bis fünf Mal kontrolliert wurde und dass das ein Hinweis auf Racial Profling sei, begegnete das Gericht mit der Feststellung, dass dies dafür, dass der Kläger an einem „gefährlichen Ort“ wohne, nicht unverhältnismäßig häufig sei. In einem Verfahren, in dem es zentral darum geht, ob eine rassistische Diskriminierung vorlag, aber nicht einmal die Frage aufzuwerfen, ob das auch für weiße Bewohner*innen der Gegend zutrifft, erscheint als eine problematische Ausblendung des Wissens um die Strukturen von Rassismus. Das gilt umso mehr, als das Gericht entgegen der Auffassung des Klägers die Einholung eines kriminologischen Sachverständigengutachtens zur weiteren Aufklärung, ob es an dem gefährlichen Ort zu vermehrten Kontrolle nach der „Hautfarbe“ komme, für nicht erforderlich hielt.

Hyper­sen­sible Betroffene?

In der Beweiswürdigung der Aussagen des Klägers vor Gericht wird dem Kläger letztlich sogar in einer Art Täter-Opfer-Umkehrung sein Anliegen – die Feststellung, dass die Kontrollen rassistisch waren – entgegengehalten. Eingekleidet darin, dass das Gericht sogar Verständnis für die mit dessen Anliegen einhergehende Emotionalität habe, werden seine Aussagen durch das Gericht damit in Zweifel gezogen und praktisch entwertet, dass der Kläger „bei seiner Schilderung von Tatsachen nicht zwischen Fakten- und Gefühlsebene [hätte] unterscheiden“ können. Statt einer ernsthaft empathischen Haltung gegenüber den psychischen und gesundheitlichen Folgen, die mit rassistischer Diskriminierung regelmäßig einhergehen (Kauff/Wölffer/Hewestone 2017), wird dem Kläger hier sein Anliegen zum Nachteil ausgelegt und seine Aussagen in für Rassismusfälle bekannter Form als hypersensibel abgetan. Dass das Gericht dabei durchaus zu Einfühlungsvermögen bei der Beweiswürdigung in der Lage war, zeigt sich dagegen bei der Würdigung der Aussage des Polizeibeamten, der die Kontrolle angeordnet hatte. Dessen zögerliches und ausweichendes Antwortverhalten auf Fragen des Rechtsanwalts des Klägers, die auf den Umgang mit phänotypischen Charakterisierungen abzielte („Was meinten Sie mit Schwarzafrikanern aus gewissen Regionen?“ etc.), erklärt das Gericht damit, dass der Beamte die offensichtliche Antwort („An der Hautfarbe“) nicht geben wollte, um nicht „coram publico in der mündlichen Verhandlung als nach rassistischen Motiven urteilender Polizist dargestellt zu werden.“ Wenig getrübt von der Kenntnis rassistischer Mechanismen ist es auch, wenn das Gericht allen Ernstes argumentiert, dass die Hautfarbe des Klägers in einem der Fälle nicht ursächlich für die Kontrolle gewesen sein könne, weil auch sein hellhäutiger Begleiter kontrolliert worden sei.

Konzep­ti­o­neller Neustart durch Verfas­sungs­än­de­rung

So wichtig die Klarstellungen sind, die die Kammer des Bundesverfassungsgerichts zur Zielrichtung des „Rasse“-Diskriminierungsverbots vorgenommen hat, mögen diese Beobachtungen belegen, dass es zur Entfaltung eines effektiven verfassungsrechtlichen Schutzes vor rassistischer Diskriminierung noch weiterer starker Impulse bedarf. Eine Verfassungsänderung, die den notorisch problematischen „Rasse“-Begriff durch das Verbot „rassistischer“ Diskriminierung ersetzen würde, wäre sicher ein solch starker Impuls für einen konzeptionellen Neustart. Auch wenn selbstverständlich nicht davon auszugehen ist, dass eine Veränderung des Verfassungswortlauts alle Probleme lösen würde, so könnte eine solche Änderung die Probleme, die die paradoxe „Rasse“-Formulierung mit sich bringt, hinter sich lassen. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung kämen dann nicht mehr umhin, Rassismus als Problem der Verfassungsordnung zu verstehen.

Zu den Argumenten für eine Beibe­hal­tung der „Rasse“ in der Verfassung

Es gab in den vergangenen zwei Jahren verschiedene Einwände gegen eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs. Diese kamen aus z.T. sehr unterschiedlichen Richtungen, liefen aber – letztlich nicht überzeugend – auf das gleiche Ergebnis hinaus: die Beibehaltung des konzeptionell und praktisch unbefriedigenden Status quo.

Keine Geschichts­ver­ges­sen­heit

So wird befürchtet, dass mit einer Ersetzung des „Rasse“-Begriffs eine wichtige Verbindung zu dem historischen „Nie wieder!“ des Grundgesetzes gekappt würde (z.B. Griesbeck 2021, S. 400). Allerdings findet sich in den Archiven zu den Beratungen des Grundgesetzes an keiner Stelle eine Formulierung, die dieses antifaschistische Bekenntnis in Bezug auf das Verbot der „Rassen“-Diskriminierung formuliert hätte. Im Gegenteil, es finden sich einige Aussagen zu Schwarzen und Sinti*ezze und Romn*ja, die zumindest aus heutiger Sicht als rassistisch gelten müssen (Liebscher 2021, S. 338-362). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum etwas von dem historischen Geist des Grundgesetzes – so wie er heute rückblickend(!) verstanden wird – verloren gehen sollte, wenn das Grundgesetz auf seinen antirassistischen Begriff gebracht würde.

Kein deutscher Alleingang

Auch der Einwand, dass Deutschland sich international isolieren würde (z.B. Boysen 2020, Rn. 179 f.), wenn es den „Rasse“-Begriff ersetzen würde, trägt nicht. Der Begriff wird zwar in der Tat in völkerrechtlichen und europarechtlichen Dokumenten verwandt, war aber immer umstritten. Eine Reihe von Staaten – u.a. Schweden, Finnland und Österreich – haben ihn den letzten Jahren auf die eine oder andere Art ersetzt (Tabbara 2021, S. 602 f.). Das hat zwar auf internationaler Ebene zu Diskussionen geführt. Bedenken konnten aber ausgeräumt werden, da klargestellt werden konnte, dass damit keine Einschränkung des Schutzes verbunden ist.

Keine Schutzlücke

In der Diskussion wurde mitunter auch die Sorge geäußert, dass eine Schutzlücke entstehen könnte (Barskanmaz 2020, S. 19f.; Samour/Barskanmaz 2020; ähnlich Hong 2020). Diese Bedenken ließen meist unerwähnt, dass von niemandem politisch ernsthaft eine ersatzlose Streichung der „Rasse“ vorgesehen ist. Im Übrigen wird bei dieser Kritik auch regelmäßig ganz abstrakt argumentiert und außer Acht gelassen, dass das „Rasse“-Diskriminierungsverbot in seiner jetzigen Fassung fast keine Anwendung findet, so dass gegenüber dem Status quo jedenfalls kaum eine „Schutzlücke“ entstehen könnte (Payandeh 2020; Liebscher 2021, S. 458f.).

Nachvollziehbar sind allerdings die Bedenken, soweit sie sich gegen eine bestimmte Formulierung richten, die auch in dem am Ende der letzten Wahlperiode vorgelegten Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz enthalten war:^xiii den Begriff der „rassistischen Gründe“. Auch wenn nach der Begründung nicht beabsichtigt, so könnte diese Formulierung doch so verstanden werden, dass sie ein – so bisher nicht vorgesehenes – Element von Vorsatz oder Fahrlässigkeit etablieren könnte. Schon weil dies mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden wäre und es im Antidiskriminierungsrecht generell nur auf den diskriminierenden Effekt ankommt, wäre das in der Tat eine bedenkliche Formulierung (DIMR 2021, S. 3).

Keine uferlose Recht­spre­chung zum Antiras­sismus

In umgekehrte Richtung, allerdings erstaunlicher Weise mit gleichem Ergebnis, argumentiert insbesondere Uwe Kischel, u.a. Kommentator zu Art. 3 GG des in der gerichtlichen Praxis verbreiteten Beck-Online Kommentars. Eindringlich, und nicht ohne Wirkung in der Politik, warnte er via FAZ (Kischel 2021) und im angesehenen Archiv des öffentliches Recht (Kischel 2020): Die Ersetzung von „Rasse“ durch „rassistisch“ sei ein verkapptes „politisch-ideologisches Projekt“ einer linksradikalen Anti-Rassismus-Bewegung mit einem „völlig uferlosen Rassismusbegriff“. Stein des Anstoßes ist insbesondere die Erweiterung des Rassismusbegriffs auf nicht-biologische, kulturalistische Rassismen – wie anti-muslimischen Rassismus. Es fragt sich ohnehin, worin der rechtswissenschaftliche Realitätsgehalt der Warnung vor einer uferlosen Ausweitung des Diskriminierungstatbestands besteht, angesichts der gegenwärtigen nur sehr eingeschränkten Praxis und dem Wissen, dass die Durchsetzung von Antidiskriminierungsrecht weltweit von einem zähen und mühevollen Ringen begleitet ist (für die USA: Mangold 2021, S. 97-179). Es ist hierbei auch bemerkenswert, dass Kischel, der seine biologistische Engführung des Rassismusbegriffs als Ausdruck des „gesunden Menschenverstands“ verstanden wissen will („Rasse als soziales Konstrukt anzusehen, wird dem unbefangenen Leser […] seltsam vorkommen. Denn schließlich existiert ja beispielsweise Hautfarbe nun einmal und damit sind – jenseits von allfälligen Übergängen – auch Schwarze und Weiße für jedermann real erkennbar.“), sich mehrfach auf Alain de Benoist, einen der Vordenker der Neuen Rechten/Identitären Bewegung in Frankreich, beruft, der für einen differentialistischen (Anti-)Rassismus steht, der zwar (scheinbar) die Gleichheit der „Rassen“/Ethnien anerkennt, aber vor deren „Vermischung“ warnt (Böhm 2007; Tabbara 2021, S. 586 f.).

Übertrag­bar­keit der Critical Race Theory auf Deutsch­land?

Auf einer ganz anderen Ebene, wenn auch im Ergebnis ironischer Weise gleichlaufend, liegen Einwände, die sich an der vornehmlich aus den USA stammenden Criticial Race Theory (CRT) orientieren (Crenshaw 1995). Wesentlicher Ansatz der CRT ist es, den Racial Bias des Rechts, das nur vermeintlich colorblind (neutral) erscheint, herauszuarbeiten. Dies ist ein auch für die Rechtswissenschaft in Deutschland grundsätzlich fruchtbarer Ansatz (Tabbara 2003, S. 305 f.). Zentrales Analyseinstrumentarium der CRT ist allerdings die unterschiedliche Auswirkung rechtlicher Regelungen auf Angehörige einer nicht-weißen race. Die Befürchtung der deutschen Spielart der CRT ist im Kern, dass durch eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs die zentrale Analysekategorie für den Nachweis rassistischer Diskriminierungen verloren ginge (Samour/Barskanmaz 2020; Kaneza 2021). Statt den „Rasse“-Begriff weiter zu tabuisieren, sollte dieser (wie in den USA) in rechtlichen Zusammenhängen als soziale Konstruktion verstanden und verwendet werden.

Demgegenüber ist aber darauf hinzuweisen, dass sich race nicht einfach mit „Rasse“ übersetzen lässt (Liebscher 2021, S. 35 f., 475). Hier haben sich unterschiedliche Verwendungsweisen in unterschiedlichen historischen Kontexten mit unterschiedlichen Konnotationen herausgebildet. Anders als in den USA ist „Rasse“ in Deutschland nicht mit Kämpfen gegen Rassismus verbunden und auch die Selbstidentifikation als „Rasse“ spielt in Deutschland entsprechend den gesellschaftlichen Auseinandersetzungen keine Rolle. Die direkte Übertragung des Ansatzes der CRT auf Deutschland könnte daher im Ergebnis zu einer problematischen Art Neo-Essentialisierung des „Rasse“-Begriffs führen.

Letztlich geht es aber bei der Diskussion im Verhältnis zu denjenigen, die sich aus antirassistischen Motiven für eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs stark machen, vor allem um die Frage, welches in Deutschland die effektivere rechtliche Strategie für die Bekämpfung von Rassismus im Recht ist. Und hier spricht viel dafür, dass nach über 70 Jahren Erfahrung mit „Rasse“ als Verfassungs- und Rechtsbegriff dieser der Entfaltung eines wirksamen Schutzes gegen Rassismus eher im Wege stand, als dass er sie befördert hat. Dagegen besteht umgekehrt die begründete Erwartung, dass durch die ausdrückliche Benennung der eigentlichen Problematik – Rassismus und nicht etwa „Rasse“ – auf Ebene der Verfassung die strukturelle Dimension der Problematik, die Staat, Recht und Gesellschaft betrifft, in den Fokus der rechtlichen und rechtspolitischen Aufmerksamkeit rückt. Denn bei allen Differenzen im Detail ist im Begriff Rassismus notwendig enthalten, dass es nicht nur um individuelle Benachteiligungen geht, sondern diese auf der Grundlage historisch sedimentierter Strukturen in Staat, Recht und Gesellschaft im Sinne eines strukturellen bzw. institutionellen Rassismus erfolgen (Graevskaia/Menke/Rumpel 2022).

Schlussbemerkungen

Auch wenn es in der letzten Wahlperiode dann doch nicht zur Ersetzung des „Rasse“-Begriffs kam und auch noch nicht sicher ist, dass es der jetzigen Koalition gelingen wird, das Projekt umzusetzen, ist die Debatte um die Ersetzung des „Rasse“-Begriffs durch die ausdrückliche Benennung des Rassismus in der Verfassung aus antirassistischer Perspektive ein Erfolg. Noch nie wurde in einer breiteren Öffentlichkeit so ausführlich über Rassismus im Recht diskutiert. Und noch nie hat die Rechtswissenschaft dieser Thematik so viel Aufmerksamkeit gewidmet. Es gehören keine seherischen Fähigkeiten dazu, um vorherzusagen, dass die nächsten Auflagen der Kommentare zu Art. 3 Abs. 3 GG sich wesentlich von den z.T. seit Jahrzehnten nahezu unveränderten Auflagen mit ihrer eher dürftig-problematischen Befassung mit dem Begriff „Rasse“ deutlich unterscheiden werden. Wenn auch sicher nicht alle eine antirassistische Konzeption aufnehmen, so werden sie doch kaum umhinkommen, diese wenigstens zur Kenntnis zu nehmen.

Dass es bei dem Anliegen, den „Rasse“-Begriff des Grundgesetzes zu ersetzen, nicht nur um „Sprachkosmetik“ geht, hat unlängst auch der bereits erwähnte Nationale Diskriminierungs- und Rassismusmonitor nochmals vor Augen geführt (DeZIM 2022): Danach gab fast die Hälfte (49 Prozent) der Befragten an, dass sie an die Existenz von menschlichen „Rassen“ glauben. Allerdings unterstreicht dieses Ergebnis erneut, dass für eine effektive Bekämpfung von Rassismus mehr erforderlich ist als die begriffliche Klarstellung von Anti-Diskriminierungsvorschriften. Dies bildet zwar eine zentrale Weichenstellung; sie sollte aber unbedingt flankiert werden durch einen verfassungsrechtlichen Gewährleistungs- und Förderauftrag zur Durchsetzung von gleichberechtigter Teilhabe, wie er, in unterschiedlichen Formulierungen, in den eingangs angesprochenen Gesetzesentwürfen der Opposition in der letzten Legislaturperiode vorgesehen war (eigener Formulierungsvorschlag Tabbara 2021, S. 605).

Hierdurch würden, ähnlich wie zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG), positive Maßnahmen, die dem Abbau struktureller Diskriminierungen wie z.B. im Bildungswesen oder im öffentlichen Dienst dienen, verfassungsrechtlich legitimiert werden. Wie die Auseinandersetzungen um Maßnahmen zur Gleichberechtigung von Frauen (Quoten, Parität etc.) zeigen, führt auch die Aufnahme eines ausdrücklichen Gewährleistungs- und Förderauftrags in der Verfassung nicht ohne weiteres zur Durchsetzung entsprechender effektiver Maßnahmen. Ohne eine solche ausdrückliche Verfassungsbestimmung wären positive Maßnahmen zum Abbau von Diskriminierungen, und auf die kommt es in rechtlicher Perspektive entscheidend an, wie die in Berlin diskutierte Einführung einer Migrationsquote, jedenfalls politisch einem geradezu abschreckenden Legitimationsdruck ausgesetzt (vgl. Groß 2021). Dem Koalitionsvertrag der „Ampel“ ist zum Gewährleistungs- und Förderauftrag ebenso wenig eine Aussage zu entnehmen wie eine konkrete Formulierung zur Ersetzung des Begriffs „Rasse“. Gründe genug, die rechtswissenschaftlichen und rechtspolitische Auseinandersetzung um Rassismus im Recht und Recht gegen Rassismus (Liebscher 2021) weiterzuführen.

Prof. Dr. Tarik Tabbara LL.M. (McGill) ist seit 2018 Professor für öffentliches Recht, insbesondere deutsches und europäisches Sicherheitsrecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin. Er ist Mitglied des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit. Letzte Veröffentlichungen: Helmut Ridders Konzeption der öffentlichen Meinungsfreiheit und ihr Verhältnis zur Selbstregierung, in: Isabel Feichtner/Tim Wihl (Hrsg.), Gesamtverfassung. Das Verfassungsdenken Helmut Ridders, 2022, S. 163-182; Von der Gleichbehandlung der „Rassen“ zum Verbot rassistischer Diskriminierung, Der Staat 60 (2021), S. 577-607; Die „Staatsangehörigkeitsrechtsreform 2000“ in der Migrationsgesellschaft. Ein Blick zurück und nach vorn – Thesen, in: Im Dialog, 4|2021, S. 115-129.

Literatur

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Tabbara, Tarik (2003): Kommunikations- und Medienfreiheit in den USA. Zwischen demokratischen Aspirationen und kommerzieller Mobilisierung. Nomos

Anmerkungen:

Der Beitrag Das Grundgesetz auf seinen antirassistischen Begriff bringen Anmerkungen zur verfassungspolitischen Debatte um den „Rasse“-Begriff erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge Nr. 227 (3/2019), S. 123-133

Mit dem Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht hat der Deutsche Bundestag die Möglichkeit geschaffen, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) von Asylbewerbern, die über keinen gültigen Pass oder Passersatz verfügen, alle Datenträger herausverlangen und auswerten darf. Diese Vorschrift wirft eine Reihe von Problemen auf, die der Autor eingehend untersucht. Am Ende stellt sich für ihn die Frage nach dem eigentlichen Sinn der Maßnahmen.

Auch wenn der historische Abstand noch kurz ist, so kann man doch sagen, es ist das Bild dieses letztlich kurzen Sommers der offiziellen Willkommenskultur im Jahre 2015: Bundeskanzlerin Angela Merkel, auch wenn sie sich offensichtlich nicht ganz wohl in ihrer Haut fühlt, posiert doch recht bereitwillig mit einem Flüchtling zum Handy-Selfie. Es ist daher nicht frei von Ironie, dass der Bundestag nicht mal zwei Jahre später auf Vorschlag der Bundesregierung eine Änderung des Asylgesetzes beschlossen hat, mit der jenes Selfie mit der Kanzlerin, würde es (was wenig wahrscheinlich wäre) heute aufgenommen werden, staatlicherseits erfasst werden könnte: Mit einiger Wahrscheinlichkeit könnte es nämlich nunmehr – zusammen mit allen anderen Daten, die auf dem Smartphone gespeichert sind – auf einem Server des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) landen.

Bestimmung von Herkunft und Identität mit IT-As­sis­tenz­sys­temen

Mit dem Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht [1] wurde nämlich eine Regelung geschaffen, welche die für das Asylverfahren zuständige Bundesbehörde (BAMF) dazu ermächtigt, von Asylsuchenden, die über keinen gültigen Pass oder Passersatz verfügen, alle Datenträger herauszuverlangen und auszuwerten. Dies umfasst insbesondere Smartphones (einschließlich SIM-Karten), aber auch Tablets, Laptops, USB-Sticks, externe Festplatten etc. Die Regelung knüpft an die zwei Jahre zuvor im allgemeinen Aufenthaltsrecht geschaffenen Normen an, die der Klärung der Staatsangehörigkeit und Identität im Hinblick auf Ausweisungen und Abschiebungen dienen sollen. [2] Diese Regelung war mit der „Anpassung […] der Identitätsklärung an die technischen Entwicklungen“ begründet worden. [3]

Die Möglichkeit, auf die mobilen Endgeräte von Geflüchteten zuzugreifen, gehört zu einer Reihe von sogenannten IT-Assistenzsystemen, die das BAMF im Rahmen des Asylverfahrens vornehmlich dazu einsetzt, um die Herkunft und Identität von Asylsuchenden zu bestimmen, die entweder über keinen Pass o.ä. Nachweise verfügen oder bei denen sich sonst Zweifel an den Angaben zur Herkunft ergeben. Dazu gehören neben der Auswertung von Mobiltelefonen etc. Lichtbildabgleiche, Namensanalysen und Dialekterkennungssoftware. [4]

Die Bestimmung des Herkunftslandes ist im Asylverfahren regelmäßig von zentraler Bedeutung dafür, ob in Deutschland Flüchtlingsschutz vor Verfolgung oder zumindest Schutz vor Abschiebung wegen zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse gewährt wird. Mit der neuen Regelung im Asylgesetz soll also z.B. geklärt werden können, ob Asylsuchende tatsächlich aus Syrien stammen oder dies nur angeben, um in Deutschland eine bessere Bleibeperspektive zu erhalten. Bei der hard- und softwaregestützten Auswertung der Mobiltelefone wird nach Angaben der Bundesregierung geprüft, in welche Länder und in welchen Sprachen kommuniziert worden ist, aus welchen Ländern Kontakte gespeichert sind, in welchen Ländern Browser aufgerufen wurden und welche Geodaten der Datenträger enthält. [5]

Der staatliche Zugriff auf persönliche Datenträger wie insbesondere das Smartphone löst auch bei datenschutzrechtlich nicht übermäßig Sensitiven ein erhebliches Unbehagen aus. Und beim Zugriff auf das Smartphone o.ä. von Geflüchteten gibt es dafür besondere Gründe. In seiner Stellungnahme zu dem Gesetzesentwurf brachte der Deutsche Anwaltverein die Bedeutung, die das Smartphone für Geflüchtete hat, auf den einprägsamen Begriff des „digitalen Hausstands“. [6] Um die volle Bedeutung zu erfassen, die das Gerät und damit auch der Zugriff darauf in diesen Fällen hat, ist zu ergänzen, dass es sich meist um den einzigen diesen Menschen verbliebenen Hausstand handelt. Ein Stück digitales Zuhause, wo beispielsweise ihre Erinnerungen in Form von Fotografien abgelegt sind sowie Kopien geretteter Unterlagen, der privateste und intimste Austausch mit Partnerinnen und Partnern, Kindern, Eltern, Großeltern, Freundinnen und Freunden etc. [7]

Es ist daher zur Recht betont worden, dass die Zugriffsermächtigung für das BAMF ein „ausgesprochen grundrechtssensibler Eingriff“ sei. [8] Eine andere Frage ist freilich, ob der Gesetzgeber bei der in Rede stehenden Regelung hinreichend grundrechtssensibel vorgegangen ist. Die Regelung enthält zwar verschiedene Bestimmungen, die offensichtlich darauf abzielen sollen, verfassungsrechtliche Bedenken zu zerstreuen. [9] Es handelt sich hierbei aber, wie immer häufiger im Gefahrenabwehrrecht, allerdings eher um die kaum verhohlene Simulation rechtsstaatlicher Absicherungen, als um tatsächlich wirksamen Grundrechtsschutz. Diese Simulationen sollen wohl allenfalls dazu dienen, im parlamentarischen Verfahren oder der öffentlichen Debatte kritische Nachfragen kontern zu können. Spätestens in der Wirklichkeit des Verwaltungsvollzuges wird dann häufig von derselben Administration, die das Scheinrecht in die Gesetzesentwürfe hineinformuliert und in der „amtlichen Begründung“ wortreich zu wichtigen Verfahrenssicherungen für die Betroffenen aufgebläht hat, die vorgeblich rechtsstaatliche Luft rausgelassen. Das zeigen insbesondere die Antworten auf parlamentarische Fragen zur Umsetzung der Gesetzesänderung.

Erfor­der­lich­keit nicht erfor­der­lich

Ausdrücklich regelt § 15a Abs. 1 Satz 1 Asylgesetz, dass die Auswertung von Datenträgern nur zulässig ist, „soweit dies für die Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit des Ausländers […] erforderlich ist und der Zweck der Maßnahme nicht durch mildere Mittel erreicht werden kann.“ Das klingt zunächst nach rechtsstaatlicher Einhegung. Die Zweckbindung, nach der die Datenträger nur zur Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit ausgewertet werden dürfen, und nicht etwa, um Reiserouten oder sonstige Angaben zur politischen Verfolgungssituation nachzuvollziehen, ergibt sich aber schon aus einer vorherigen Bestimmung (§ 15 Abs. 2 Nr. 6 Asylgesetz). Daher drängt sich die Frage auf, ob die Regelung mehr soll, als die Notwendigkeit einer Erforderlichkeitsprüfung zu benennen – die bei einer belastenden Maßnahme der Verwaltung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ohnehin vorzunehmen ist. Und tatsächlich gibt die Bundesregierung – freilich nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens – die Auskunft: „Der Hinweis auf die milderen Mittel ist Ausdruck des ohnehin zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.“ [10]

Das ist schon deshalb besonders bemerkenswert, weil es dabei nicht bloß um eine juristische Spitzfindigkeit geht. Letztlich geht es um die Frage, in welchen und vor allem auch in wie vielen Fällen es zum Zugriff auf das Mobiltelefon von Geflüchteten kommt. Insoweit ergibt sich die jetzige Praxis des BAMF nämlich nicht ohne weiteres aus der gesetzlichen Regelung. Wie bereits erwähnt, knüpft das Asylgesetz hier an eine bereits bestehende Regelung im (allgemeinen) Aufenthaltsrecht an. Im Gegensatz zu der Regelung im Asylgesetz zielt die Regelung im Aufenthaltsgesetz jedoch erkennbar auf wenige begründete Einzelfälle ab: Nach dieser Vorschrift sind die Ausländerbehörden ermächtigt, auf Datenträger zuzugreifen, wenn Ausweisungs- und Abschiebungsverfahren laufen und Betroffene bei der Beschaffung von Papieren, die für eine Rückführung erforderlich sind, nicht kooperieren. [11] Der Zugriff auf Datenträger soll dann dazu beitragen, das Herkunftsland einer möglichen Rückführung zu bestimmen. Die Praxis im Asylverfahren hat demgegenüber eine völlig andere Dimension, was auch erklärt, warum erst diese eine gewisse öffentliche Aufmerksamkeit erfahren hat. [12] Die Auswertung der Datenträger erfolgt praktisch in einem dreistufigen Verfahren [13]:

1. Stufe: Alle Geflüchteten, die keinen gültigen Pass oder Passersatz haben, werden bei ihrer Registrierung beim BAMF verpflichtet, ihre Datenträger auszuhändigen (was mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden kann). [14]

2. Stufe: Soweit das BAMF Datenträger erhält, werden diese ausgelesen. Das heißt, der komplette Datensatz, der auf dem Datenträger vorhanden ist, wird mittels spezieller Geräte ausgelesen und dafür entwickelter Software vom BAMF zu einem Ergebnisreport zusammengefasst und „unausgewertet“ in einem „Datentresor“ gespeichert. [15]

3. Stufe: Eine Auswertung der Daten findet erst nach einer gesonderten Entscheidung des BAMF unter Prüfung der – verfassungsrechtlich vorgegebenen – Erforderlichkeit statt.

Weder die 1. noch die 2. Stufe, die aus dem Zugriff auf das Mobiltelefon ein Routineverfahren für Asylsuchende ohne Pass oder Passersatz machen, ergeben sich so unmittelbar aus dem Gesetz. Ergänzt werden nämlich hier lediglich die allgemeinen Mitwirkungspflichten von Asylsuchenden. Im „Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes“ ist ein Asylsuchender verpflichtet, „auf Verlangen alle Datenträger, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können […] vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen“ (§ 15 Abs. 2 Nr. 6a Asylgesetz). Dass der fehlende Pass bereits bei der Registrierung, also dem Erstkontakt mit der Asylbehörde, automatisch dazu führt, dass die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter das Mobiltelefon und allen anderen Datenträger herausverlangen, folgt jedenfalls nicht zwingend aus der Formulierung „auf Verlangen“ und war so auch nicht in der entsprechenden Einzelbegründung beschrieben worden. Die Formulierung „auf Verlangen“ legt eigentlich eine Ermessensentscheidung im Einzelfall und damit gerade keinen Automatismus nahe.

Das Auslesen, also die 2. Stufe, ist im Gesetz überhaupt nicht geregelt. [16] Dabei stellen das Auslesen und anschließende Speichern aller Daten ohne weiteres eigenständige Grundrechtseingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme dar. Und es fragt sich durchaus, ob die Ermächtigung zur späteren Auswertung auch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für diese Form einer umfassenden und daher besonders grundrechtsintensiven Form der Vorratsdatenspeicherung ist, also des längerfristigen Vorhaltens der gesamten Daten. [17] Der Grundsatz der bestimmten und normenklaren bereichsspezifischen Regelung für datenschutzrechtliche Eingriffe, der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts etabliert ist, spricht deutlich dafür, dass es einer eigenständigen Regelung bedarf. [18]

Dass die Bundesregierung von Beginn an plante, den Zugriff auf die Datenträger zum normalen Bestandteil von Asylverfahren zu machen, lässt sich, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, nur an etwas versteckter Stelle in der Begründung des Gesetzesentwurfs entnehmen. Unter der Rubrik „Erfüllungsaufwand“, in der die voraussichtlich mit der Umsetzung des Gesetzes entstehenden Kosten für die Verwaltung beschrieben werden, ließ die Bundesregierung erkennen, dass sie mit ganz erheblichen Fallzahlen kalkulierte. Ausweislich dieser Darstellung rechnete die Bundesregierung damit, dass eine „Auswertung“ (gemeint war hier wohl die Auslesung) der Datenträger bei bis zu 50-60 % der Antragsteller in Betracht kommen könnte. Aufgrund dessen ging sie von 3,2 Millionen Euro Anschaffungskosten für Hard- und Software sowie laufenden Lizenzkosten von jährlich 300.000 Euro aus (inzwischen geht man für 2017 – 2019 von ca. 10 Millionen Euro aus) [19]: „Aus dieser Annahme leiten sich rund 150.000 Personen her, bei denen ein Auslesen eines oder mehrerer Datenträger rein theoretisch in Betracht kommt. Die Neuregelung zum Auslesen gespeicherter Daten setzt eine Einzelfallentscheidung voraus. […] Zeitpunkt des Auslesens der Datenträger ist, sofern sich die Maßnahme als erforderlich erweist, regelmäßig die Registrierung als Asylsuchender.“ [20]

Hier zeigt sich zum einen, dass die Begriffe Auswerten und Auslesen nicht sauber abgegrenzt werden und es daher im Gesetzgebungsverfahren schwierig war, die geplante Praxis genau zu verstehen. Wie die Bundesregierung die inzwischen etablierte Praxis darstellt, erhellt jedoch, dass – anders als in der zitierten Passage der Begründung noch angedeutet – bei der Entscheidung über die Auslesung eben keine Prüfung der Erforderlichkeit im Einzelfall erfolgt. Sämtliche Datenträger werden vielmehr automatisch dann herausverlangt (und dann auch ausgelesen), wenn kein Pass vorgelegt wird. [21] Es erfolgt danach offenbar kein Gespräch mit dem Asylsuchenden, mit dem im Sinne der Erforderlichkeit geprüft würde, ob überhaupt Zweifel an den Angaben zum Herkunftsland bestehen oder ob nicht andere Nachweise zur Herkunft vorhanden sind. Festzuhalten bleibt danach: Der Gesetzgeber hat bezüglich der Auswertung der Datenträger eine bestenfalls rein rhetorisch wirksame Regelung der Erforderlichkeit geschaffen. Das vorgelagerte Auslesen der Datenträger regelt das Gesetz hingegen überhaupt nicht. Und das BAMF hat – im Grunde etwas unter dem Radar des Gesetzes – eine Praxis etabliert, die gerade keinen Raum für eine Prüfung der Erforderlichkeit im Einzelfall vorsieht. [22] Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass entgegen der Rhetorik des Gesetzes an einer besonders grundrechtssensiblen Stelle – dem Auslesen beim Registrieren der Geflüchteten – eine Prüfung der Erforderlichkeit in der Praxis komplett ausfällt.

Absolut nicht geschützter Kernbereich privater Lebens­ge­stal­tung

Dass das Auslesen der Mobiltelefone einer eigenen spezifischen Ermächtigungsgrundlage bedarf, ergibt sich nicht nur aus dem Erfordernis bereichsspezifischer normenklarer und bestimmter Regelungen. Wie eingangs erwähnt, ist gerade das Mobiltelefon Geflüchteter häufig ein Speicherort für Höchstpersönliches und sogar Intimstes. Hier wird oftmals der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen sein. In diesen Bereich darf die Polizei etwa bei einer akustischen Wohnraumüberwachung (großer Lauschangriff) weder zur Strafverfolgung noch zur Gefahrenabwehr eingreifen. Hier gilt ein absoluter Schutz. [23] An sich. In der Praxis, auch in der der Gesetzgebung, lässt sich das nicht immer sinnvoll durchhalten. Und so gerät der Kernbereichsschutz mitunter zur „heißen Kartoffel“ des Sicherheitsrechts. Etwa wenn der Gesetzgeber z.B. beim großen Lauschangriff Urteilspassagen in Gesetzesform gießt und damit letztlich das Problem, wie trotz Abhörmaßnahmen der Kernbereich ausgespart wird, bloß an die Praxis weiterreicht. [24] 

Im Aufenthaltsgesetz und dem folgend auch im Asylgesetz wurde nun aber eine geradezu zynisch anmutende Lösung für das Theorie/Praxis-Problem des Kernbereichsschutzes gefunden. Die hierfür relevante Regelung lautet: „Liegen tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass durch die Auswertung von Datenträgern allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden, ist die Maßnahme unzulässig.“ [25] Dieser Vorbehalt gilt wohlgemerkt nur für die Auswertung und noch nicht für das Auslesen – obgleich auch darin bereits ein Eingriff liegt. Ob sich hier Vorwirkungen im Sinne eines Verbots der Auslesung von Kernbereichsdaten ergeben könnten, ist aber ohnehin eine müßige Frage. Denn der Fall, dass ein Mobiltelefon oder ein Tablet allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung enthält, dürfte praktisch ausgeschlossen sein. Schon ein Telefonverzeichnis oder Daten über getätigte Anrufe (Verbindungsdaten) gehören nicht zum Kernbereichsschutz. [26] Dass das Gesetz davon ausgeht, dass auch Daten aus dem Kernbereich zunächst erfasst werden können, ergibt sich schon daraus, dass die Verwendung solcher Daten für unzulässig erklärt und eine „unverzügliche“ Löschung entsprechender Aufzeichnungen angeordnet wird. [27]

Auch hier bleibt eine Diskrepanz zwischen gesetzgeberischer Rhetorik und realem Regelungsgehalt zu konstatieren. Statt nach Regelungen zu suchen, die den Zugriff auf solche Daten beschränkt hätten, die für die Herkunftslandbestimmung besonders aussagekräftig sind und jedenfalls meist nicht in den Kernbereichsschutz fallen, wie insbesondere Telefonverbindungsdaten und Geodaten, [28] wird eine offensichtlich überflüssige Scheinregelung zum Kernbereichsschutz gewissermaßen als verfassungsrechtlicher Tätigkeitsnachweis aufgenommen.

Der Vollju­ris­ten­vor­be­halt: Nur simulierter Grund­rechts­schutz durch Verfahren

Und noch bei einer weiteren Bestimmung entsteht das ungute Gefühl, dass hier Grundrechtsschutz mehr simuliert, denn praktiziert werden soll. Offensichtlich in Anlehnung an den wohlbekannten Richtervorbehalt dürfen nach dem Gesetz die Datenträger „nur von einem Bediensteten ausgewertet werden, der die Befähigung zum Richteramt hat.“ [29] Befähigt zum Richteramt ist, wer zwei juristische Staatsexamina vorweisen kann (§ 5 Abs. 1 Deutsches Richtergesetz). Trotz der Anspielung auf das Richteramt handelt es sich bei diesem „Volljuristenvorbehalt“ aber eben nicht einmal um die kleine Münze des Richtervorbehalts. Denn auch der bedienstete Volljurist bleibt voll in die Weisungshierarchie der Behörde, hier des BAMF, eingebunden – und kann daher nicht ansatzweise die grundrechtssichernde Funktion erfüllen, die mit dem Richtervorbehalt verbunden ist. [30] Denn der Richtervorbehalt, so formuliert es das Bundesverfassungsgericht, zielt auf eine vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Das Gericht hebt die grundrechtsschützende Bedeutung dieser Verfahrensausgestaltung noch dadurch hervor, dass es betont, dass der strikt nur dem Gesetz unterworfene Richter durch seine persönliche und sachliche Unabhängigkeit die Rechte von Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren könne. [31] Es kommt also beim Richtervorbehalt auf dessen Unabhängigkeit, nicht auf die juristische Fachkunde an. Und gerade an dieser Unabhängigkeit fehlt es aber dem Bediensteten, der zwar die formale Befähigung zum Richter hat, aber eben kein (unabhängiges) Richteramt ausübt.

Schon bei der Verabschiedung der Regelung zur Auswertung der Datenträger im Aufenthaltsgesetz im Jahre 2015 hatte sich der Bundesrat dafür ausgesprochen, den „Volljuristenvorbehalt“ durch einen echten Richtervorbehalt zu ersetzen. [32] Darüber, ob es eine verfassungsrechtliche Pflicht für einen Richtervorbehalt bei der Auswertung von Mobiltelefonen und anderen Datenträgern gibt, mag man durchaus im Detail fachlich diskutieren. [33] Für die gesetzliche Einführung eines Richtervorbehalts sprechen in der hier dargelegten Konstellation aber gleich eine ganze Reihe von Gründen: Die mit der vollen Speicherung des Inhalts der Datenträger und ihrer – abgesehen vom Kernbereichsvorbehalt – inhaltlich nicht weiter beschränkten Auswertungsermächtigung, die erhebliche Streubreite der Maßnahme (große Zahl der Betroffenen und die Betroffenheit der Daten Unbeteiligter, die mitgespeichert und ausgewertet werden) sowie die regelmäßig schwierigen Lage, in der sich Geflüchtete gerade zu Beginn ihres Asylverfahrens befinden.

Dass es bislang in der Strafprozessordnung keinen etablierten Richtervorbehalt speziell für das Auslesen und Auswerten von Mobiltelefonen gibt, spricht dabei nicht gegen das Erfordernis eines Richtervorbehalts für die Auswertung von Datenträgern von Geflüchteten. Denn im Rahmen der Strafprozessordnung kommt es zu einer Auswertung von Mobiltelefonen und anderen Datenträgern regelmäßig nur im Rahmen bzw. im Anschluss von Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach §§ 94 ff, 102 ff. StPO, die jeweils unter Richtervorbehalt stehen und nur bei Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten vorgenommen werden dürfen. [34] Das Besondere an den Regelungen im Aufenthalts- und Asylgesetz ist es indes, dass sie zu einer Auswertung von Mobiltelefonen ermächtigen, ohne dass ein Verdacht einer Straftat oder auch nur Ordnungswidrigkeit im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen aufgrund möglicher Mobiltelefonnutzung besteht – was ansonsten in der Rechtsordnung die üblichen Voraussetzungen für den Zugriff auf Mobiltelefone sind.

Faktisch liegt damit eine Ungleichbehandlung und Schlechterstellung vor. Bei Geflüchteten, die nicht einmal im Verdacht einer Ordnungswidrigkeit stehen, kann ohne Richtervorbehalt das gesamte elektronische Privatleben durchforstet werden, wohingegen selbst bei einem bloßen Verstoß gegen Ordnungswidrigkeitsvorschriften im Straßenverkehr das Auslesen nur der Daten, die Aufschluss darüber geben, ob das Gerät am Steuer genutzt wurde, aufgrund der damit verbundenen Beschlagnahme unter Richtervorbehalt stehen.

Nun wird man aufgrund der Unterschiedlichkeit der Sachverhalte einen verfassungsrechtlich relevanten Gleichheitsverstoß hier nicht ohne Weiteres annehmen können. Das gilt, obwohl das Bundesverfassungsgericht die Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit in den vergangenen Jahren immer weiter den verbotenen Diskriminierungen (Art. 3 Abs. 3 GG) angenähert hat. [35] Aber auch wenn diese Formen von sachverhaltsübergreifender Ungleichbehandlung in verfassungsrechtlicher und verfassunsgerichtlicher Weise kaum bearbeitbar sind, bedeutet das jedoch nicht, dass sie verfassungspolitisch irrelevant wären. Das Gegenteil ist der Fall. Der jetzt verordnete amtliche Blick in den gesamten digitalen Hausstand hat durchaus das Potential, sich wie die Gesundheitsuntersuchungen der frühen Gastarbeiter noch lange nachwirkend ins Gedächtnis der Migrationsgesellschaft einzuschreiben. Noch Jahrzehnte später wirken die Bilder von den als demütigend empfundenen Untersuchungen nach, die deutsche Ärzte in den 1950er und 1960er Jahren im Rahmen von bilateralen Anwerbeabkommen mit Italien, Griechenland, Spanien, Portugal, Jugoslawien und der Türkei durchführten. Beim ärztlichen Blick in Hals, Ohren etc., so berichteten es später die Betroffenen, fühlten sie sich mitunter wie auf dem Viehmarkt. [36] Der Umgang mit Geflüchteten in Verwaltungsverfahren hat stets auch eine in die Gesellschaft hineinreichende expressiv-symbolische Dimension im Hinblick auf ihre personale Anerkennung als Rechtssubjekt und als Gleiche. Wie sich Geflüchtete heute fühlen, wenn sie gleich bei der Registrierung Einblick in ihre vielleicht intimste Kommunikation und Fotoalben gewähren müssen, kann man nur dunkel erahnen.

Die Diszi­pli­nie­rung Geflüch­teter

Aber selbst wenn man diesen primär expressiv-symbolischen Gehalt der Auswertung von Mobiltelefonen und anderer persönlicher Datenträger Geflüchteter und die negative Ausstrahlung in die Tiefenstruktur von Integrationsbemühungen von Ankommenden und Gesellschaft gleichermaßen beiseite schiebt: Es stellt sich angesichts der bezifferbaren Ergebnisse ganz augenfällig die Frage nach dem Sinn dieser Maßnahmen. Wie die Bundesregierung selbst einräumt, können die ausgewerteten Daten die Staatsangehörigkeit oder gar die Identität der Geflüchteten ohnehin nicht belegen. Die Daten liefern allenfalls Erkenntnisse darüber, ob die Angaben der Geflüchteten zutreffen können oder ob sich diesbezüglich Zweifel ergeben. [37] 

Doch auch diesen Zweck erfüllt diese Maßnahme nach den bislang veröffentlichten Zahlen offenbar so gut wie nicht messbar: So wurden von Januar bis Oktober 2018 insgesamt 9.710 Datenträger von Geflüchteten ohne Pass ausgelesen. In 4.696 Fällen wurde ein Antrag auf Auswertung (bei einem Bediensteten mit Befähigung zum Richteramt) gestellt. Davon wurden nach Angaben der Bundesregierung 2.845 Auswertungen „freigegeben“. In ca. 65 Prozent der Fälle haben dabei keine sachdienlichen Erkenntnisse gewonnen werden können. Bei ca. 32 Prozent der Fälle habe sich die Identität bestätigt und in lediglich ca. 2 Prozent der Fälle hätten sich belastbare Zweifel an den Angaben zur Herkunft und Identität ergeben. [38] Das bedeutet zusammenfassend: Es wurden fast 10.000 Datenträger ausgelesen und komplett gespeichert, aber bei weniger als 60 der 2.845 durchgeführten Auswertungen kam es letztlich zu Ansätzen, um die Angaben von Asylsuchenden zu widerlegen. Angesichts dessen, dass die Auswertung von Datenträgern, wie bereits erwähnt, längst nicht die einzige Möglichkeit für das BAMF ist, um Angaben zu Herkunft und Identität zu überprüfen und den durchaus relevanten Kosten – für 2017 bis 2019 werden diese mittlerweile noch über den ursprünglichen Planungen mit 10 Millionen Euro veranschlagt – drängt sich die Frage nach der Sinnhaftigkeit des Unterfangens nochmal stärker auf.

Auffallend an den Zahlen ist aber noch etwas anderes. Die Bundesregierung hatte, wie erwähnt, bei etwa 50 bis 60 Prozent der Geflüchteten damit gerechnet, dass diese ohne Pass oder Passersatz nach Deutschland kommen und in etwa genauso vielen Fällen Datenträger zumindest ausgelesen würden. In dem Zeitraum Januar bis Oktober 2018 gaben aber nur 35 Prozent der Antragsteller ohne Pass oder Passersatz an, dass sie über einen Datenträger verfügen, wobei die Zahl der ausgelesenen Datenträger nochmals geringer ist, da nur 74 Prozent davon technisch ausgelesen werden konnten. Zwangsmaßnahmen zur Überlassung der Datenträger waren dabei nicht erforderlich. [39] Auch wenn es natürlich keine belastbaren Zahlen darüber gibt, wie sich die im Vergleich zur der offiziellen Erwartung (ca. 150.000) doch recht geringe Zahl an Datenträgern, die überhaupt dem BAMF zum Auslesen ausgehändigt wurden (ca. 10.000), erklärt, liegt es doch nahe, dass es hier zumindest in einem relevanten Umfang zu Ausweichverhalten gekommen ist.

Dass durch die Befugnis des BAMF, Mobiltelefone und andere Datenträger auszuwerten, „qualitativ hochwertigere Entscheidungen über die Zulässigkeit einer Abschiebung ermöglicht werden„, wie es ein Sachverständiger in der entsprechenden Anhörung formulierte, [40] lässt sich jedenfalls angesichts der ersten Praxisberichte nicht aufrechterhalten. Vielmehr fragt sich aufgrund der Zahlen erneut, ob die Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist. Denn bei Strafverfolgungsmaßnahmen wie der Durchsuchung ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass deren wahrscheinliche Erfolglosigkeit, etwa wegen der naheliegenden Möglichkeit zur Spurenbeseitigung, die Maßnahme unverhältnismäßig und damit unzulässig macht. [41]

Allzu viel Hoffnung sollte man allerdings nicht haben, dass der Zahlenbefund zu einem baldigen Umdenken führen wird. [42] Denn wirklich überraschend kommt der Befund nicht. Sehr überraschend wäre vielmehr, wenn die Bundesregierung diese Ausweichbewegungen nicht auch antizipiert hätte. Und so drängt sich vielmehr auf, dass hier von Anbeginn an die öffentliche Wirkung einer schneidigen Maßnahme gegenüber sogenanntem „Asylbetrug“ im Vordergrund stand – und nicht die praktische Wirksamkeit eines Mittels zur Herkunfts- und Identitätsklärung. Es wäre aber verfehlt, diese Form von Symbolpolitik für wirkungslos zu halten, weil sie die ausdrücklich erklärten Ziele so offensichtlich nicht erreicht. Die Botschaft, die mit diesem massiven Grundrechtseingriff [43] einhergeht, kommt, so ist zu fürchten, bei den Betroffenen so oder so an. Schon das Wissen, dass das vollständige gesamte digitale Ich auf einem Server des BAMF gespeichert ist oder auch nur gespeichert werden könnte – eine zeitgemäßere Form Foucault‘scher Disziplinierung lässt sich kaum ersinnen.

DR. TARIK TABBARA, LL.M. (MCGILL) ist seit 2018 Professor für öffentliches Recht, insbesondere deutsches und europäisches Sicherheitsrecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin. Von 2002 bis 2008 war er Referent im Arbeitsstab der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration. Anschließend arbeitete er im Bundesumweltministerium und im Bundestag. Er interessiert sich u.a. für Gerechtigkeitsfragen im Migrations- und Staatsangehörigkeitsrecht sowie im Religionsverfassungsrecht.

Anmerkungen:

1 BGBl. I 2017 S. 2780. Die relevanten Bestimmungen finden sich in §§ 15 Abs. 2 Nr. 6 und Abs. 4, 15a Asylgesetz (AsylG).

2 §§ 48 Abs. 3a, 48a Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

3 BT-Drs. 18/4097, 25.02.2015, S. 23.

4 Einen Überblick über die Praxis bietet die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke: „Einsatz von IT-Assistenzsystemen im Bundesamt für Migration und Flüchtlin-
ge“, BT-Drs. 19/6647, 19.12.2018.

5 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das zweiteQuartal, BT-Drs. 19/4961, 12.10.2018, Antwort auf Frage 13 b.

6 Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, SN 39/17, Mai 2017, S. 10, abrufbar unter: https://anwaltverein.de/de/newsroom/sn-39-17-gesetz-zur-besseren-durchsetzung-der-ausreisepflicht-60305?page_n27=146.

7 Vgl. Bergmann, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 15a AsylG Rn. 2, der davon spricht, dass die Geflüchteten im Smartphone ihr „Leben und ihre Heimat“ mit sich führen.

8 Bergmann, ebd.

9 Bergmann, a.a.O. Rn. 4, attestiert dem Gesetzgeber freilich, dass die Auswertung der Datenträger als „ultima ratio“ ausgestaltet wurde und dass versucht worden sei, die „menschen- u. verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit“ herzustellen. Unkritisch die „Beschränkungen“ referierend Kluth, in: Kluth/Heusch (Hrsg.), BeckOK Ausländerrecht, Stand 1.11.2018, § 15a AsylG Rn. 2.

10 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das erste Quartal, BT-Drs. 19/3148, 03.07.2018, Antwort auf Frage 9.

11 Vgl. Weichert/Stoppa, in: Huber (Hrsg.), Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl. 2016, § 48 Rn. 19.

12 Pro Asyl, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, Ausschussdrucksache 18(4)825 A, 22.03.2017, S. 18.

13 Siehe die Darstellung bei Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das zweite Quartal, BT-Drs. 19/4961, 12.10.2018, Antwort auf Frage 12.

14 § 15 Abs. 4 AsylG ermächtigt das BAMF ergänzend dazu, die Betroffenen und ihre Sachen zu durchsuchen.

15 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das erste Quartal des Jahres 2018, BT-Drs. 19/3148, 03.07.2018, Antwort auf Frage 9.

16 Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar Asylgesetz, 115. Ergänzungslieferung März 2018, § 15a AsylG Rn. 10, verweist zwar auf die Löschungsvorschrift (§ 48 Abs. 3a Satz 8), aus der sich ergebe, dass die Auswertung die Auslesung und Speicherung der Daten voraussetze. Eine eigenständige Regelung des Auslesens und Speicherns der Daten ist das aber gerade nicht. Erst recht, soweit das Auslesen erfolgt, bevor überhaupt eine Entscheidung über die Auswertung getroffen wurde.

17 So auch Deutscher Anwaltverein (o. Anm. 6), S. 17 f.

18 S. nur BVerfGE 141, 220 (265).

19 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Einsatz von IT-Assistenzsystemen im Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, BT-Drs. 19/6647, 19.12.2018, Antwort auf Frage 15.

20 BR-Drucksache 179/17, 23.02.17, S. 11.

21 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke (o. Anm. 15).

22 Einen Verstoß gegen die Erforderlichkeit sieht daher zu Recht Die Beauftrage für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, Ausschussdrucksache 18(4)831, 23.03.2017, S. 7.

23 Siehe BVerfGE 141, 220 (276 ff.).

24 Siehe z.B. die Regelung zum großen Lauschangriff, § 25 Abs. 4a ASOG Berlin.Siehe z.B. die Regelung zum großen Lauschangriff, § 25 Abs. 4a ASOG Berlin.

25 § 15a Abs. 1 Satz 2 AsylG i.V.m. § 48 Abs. 3a Satz 2 AufenthG.

26 Vgl. Weichert/Stoppa (o. Anm. 11), Rn. 22.

27 § 15a Abs. 1 Satz 2 AsylG i.V.m. § 48 Abs. 3a Satz 5 und 6 AufenthG.

28 Einen Vorschlag in diese Richtung gemacht hat der Deutscher Anwaltverein (o. Anm. 6), S. 21.

29 § 15a Abs. 1 Satz 2 AsylG i.V.m. § 48 Abs. 3a Satz 4 AufenthG.

30 Möller, in: Hofmann (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 48 AufenthG Rn. 49.

31 Siehe BVerfG, Urt. vom 24.07.2018 – 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16, Rn. 96.

32 BT-Drs. 18/4097, 25.02.2015, S. 81; der Rechtsausschuss des Bundesrates hat diesen Vorstoß auch bei der entsprechenden Änderung des AsylG erneuert: BR-Drs. 179/1/17, 02.03.2017, S. 6 ff.

33 Für ausdrücklich nicht verfassungsrechtlich geboten halten den Richtervorbehalt Weichert/Stoppa (o. Anm. 11), Rn. 26. Funke-Kaiser (o. Anm. 16), Rn. 14, zweifelt zumindest an der „notwendigen Distanz zum Verfahrensgegenstand“ bei den Bediensteten mit der Befähigung zum Richteramt.

34 Eingehende Darstellung der Rechtslage bei: Ternig/Lellmann, Die rechtliche Zulässigkeit der Sicherstellung und des Auslesens von Mobiltelefonen zwecks Beweisführung bei Verkehrsordnungswidrigkeiten, NZV 2016, 454, 456 ff.

35 Siehe die Darstellung bei Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 257c.

36 Vgl. z.B. die Schilderung von Akyol, Zuhause in Almanya – 50 Jahre türkische Einwanderung in Deutschland, in: Heinrich Böll Stiftung (Hrsg.), Zuhause in Almanya, 2011, S. 6.

37 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das zweite Quartal, BT-Drs. 19/4961, 12.10.2018, Antwort auf Frage 13 d.

38 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das dritte Quartal, BT-Drs. 19/6786, 02.01.2019, Antwort auf Frage 9.

39 Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke, Ergänzende Informationen zur Asylstatistik für das dritte Quartal des Jahres 2018, BT-Drs. 19/6786, 02.01.2019, Antwort auf Frage 9 a.

40 Daniel Thym, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, Ausschussdrucksache 18(4)825 C, 23.03.2017, S. 10.

41 BVerfGE 115, 166 (203).

42 Die GFF plant im Rahmen einer strategischen Prozessführung rechtliche Schritte gegen die Auslesung der Mobilfunkgeräte etc. von Asylsuchenden durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) vor: https://freiheitsrechte.org/refugee-daten/ (zuletzt aufgerufen am 14.08.2019).

43 Die Beauftrage für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (o. Anm. 22), S. 6.

Der Beitrag Ineffektiv aber nicht ohne Wirkung erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Rechtsunsicherheit für türkeikritische Bürgerinnen und Bürger sowie die Einschränkungen der Reisefreiheit in Europa sind ein ernsthaftes und zunehmendes Problem. Tarik Tabbara erläutert im folgenden Beitrag, warum ein koordinierter europäischer Rechtsschutz gegen Auslieferungsversuche von Drittstaaten dringend geboten ist.

Interpol – ein Fremdkörper im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts?*

Vorab-Veröffentlichung aus: vorgänge Nr. 219 (Heft 3/2017), erscheint im Oktober 2017

Am 19. August 2017 wurde der deutsche Schriftsteller und Menschenrechtsaktivist Dogan Akhanli, der aus der Türkei stammt, während eines Urlaubsaufenthalts in Spanien inhaftiert. Seine Festnahme ging auf ein Ersuchen der Türkei zurück, das über Interpol übermittelt worden war. Sie führte einer größeren Öffentlichkeit die rechtsstaatlichen Probleme von Interpol vor Augen. In der (noch längst nicht abgeschlossenen) politischen und rechtlichen Aufarbeitung des Falles werden Defizite im nationalen Umgang mit Interpol-Fahndungen deutlich, aber auch Verwerfungen mit der innerhalb der Europäischen Union garantierten Freizügigkeit. Der Beitrag beleuchtet kritisch, welche Probleme aus der Anlage und Ausgestaltung von Interpol folgen und welche Ansatzpunkte für eine Weiterentwicklung des individuellen Rechtsschutzes bestehen.

Die Festnahme von Dogan Akhanli in Spanien: Ein Fall mit vielen Frage­zei­chen

Der in der Türkei geborene Akhanli war bereits in den 1980er Jahren nach dem Militärputsch in der Türkei inhaftiert und gefoltert worden. 1991 floh er mit seiner Familie nach Deutschland, wo er als Flüchtling anerkannt und später auch eingebürgert wurde. Die Türkei wiederum bürgerte ihn zwischenzeitlich aus, weil er den Militärdienst nicht abgeleistet hatte. 2010 wurde der Schriftsteller, der sich u.a. mit dem Völkermord an den Armeniern auseinandersetzt, bei seiner Einreise in die Türkei erneut verhaftet.

Eigentlich wollte Akhanli im Sommer dieses Jahres in Grenada Urlaub machen, als er von der spanischen Polizei in seinem Hotel festgenommen wurde. Zwar wurde Akhanli – wohl auch nach erheblicher öffentlicher Empörung – schon am Tag nach seiner Verhaftung wieder auf freien Fuß gesetzt. Er durfte jedoch das Land nicht verlassen, ihm wurden Meldeauflagen auferlegt und er musste sich – auf eigene Kosten – eine Aufenthaltsmöglichkeit in Madrid organisieren. Deutsche Regierungsstellen nahmen zwar schnell Kontakt mit der spanischen Seite auf. Deutlich war aber auch, dass es kein etabliertes Verfahren zwischen zwei EU-Staaten in einer solchen Konstellation gibt. Erst am 13. Oktober diesen Jahres, also beinahe zwei Monate nach der Festnahme, teilte das spanische Justizministerium mit, dass das Auslieferungsverfahren von Doðan Akhanli an die Türkei nicht fortgesetzt werde.

Auch wenn der Fall von Dogan Akhanli in Spanien damit endlich ein gutes Ende gefunden hat, bleiben doch viele Fragen, schon weil der Schriftsteller beinahe zwei Monate in Spanien festgehalten wurde. Aber noch weit über den Einzelfall hinaus stellt sich die Frage, wie es um den rechtsstaatlichen Schutz bei Fahndungen über Interpol eigentlich bestellt ist. In dem konkreten Fall war zunächst klar, dass die Festnahme in Spanien auf ein Ersuchen der Türkei zurückging. Nicht ganz klar war dagegen, was Dogan Akhanli von der Türkei eigentlich zur Last gelegt wird. Nach unbestätigten Pressberichten soll es um die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung bzw. die Beteiligung an einem Raubmord gehen.[1] Die Bundesregierung ließ jedenfalls erkennen, dass sie die Vorwürfe gegen Dogan Akhanli für politisch motiviert erachtet und zumindest keine ausreichende Grundlage für seine Auslieferung an die Türkei sieht. Nicht ganz klar war außerdem, wie genau Interpol in die Festnahme in Spanien involviert war. Bekannt war, dass Akhanli schon 2013 auf Veranlassung der Türkei über Interpol gesucht worden war. Unklar war zunächst, auf welcher Grundlage die jetzige Verhaftung erfolgte und ob die aktuelle Fahndung mit Wissen deutscher Stellen geschah. Hier zeigten sich in der Öffentlichkeit, aber auch im politischen Raum erhebliche Unsicherheiten darüber, wie Interpol eigentlich funktioniert.

Zur Funkti­ons­weise von Interpol

Interpol bzw. die „Internationale Kriminalpolizeiliche Organisation“, so der offizielle Name, ist im Wesentlichen ein internationales Fahndungssystem. Die Wurzeln dieser heute größten Organisation grenzüberschreitender polizeilicher Zusammenarbeit reichen bis 1923 zurück. Dennoch ist Interpol nie Gegenstand eines förmlichen völkerrechtlichen Vertrages gewesen. Folglich ist die Teilnahme Deutschlands an Interpol auch nicht durch eine parlamentarische Entscheidung nach Art. 59 Abs. 2 GG legitimiert. Nach verbreiteter Lesart basiert Interpol noch nicht einmal auf einem Regierungsabkommen, sondern soll lediglich ein Zusammenschluss nationaler Polizeiorganisationen sein.[2] Ob das Bundeskriminalamt einem solchen Zusammenschluss ohne Einschaltung von Parlament und Regierung beitreten kann, ist allerdings zweifelhaft. Die erstaunliche Informalität der Rechtsgrundlage mag ein Grund dafür sein, dass Interpol ganz wesentlich von der Logik einer effektiven Strafverfolgung geprägt ist, wohingegen der Schutz individueller Freiheitsrechte, insbesondere der Schutz vor willkürlicher Verhaftung, nicht effektiv in den Strukturen von Interpol verankert ist.

Der Grundgedanke von Interpol besteht darin, dass die teilnehmenden Staaten nicht jeden Staat gesondert – und mehr oder weniger ins Blaue hinein – auf diplomatischem Weg formell ersuchen müssen, eine aus strafrechtlichen Gründen gesuchte Personen auszuliefern. Über das System von Interpol können Verdächtige und verurteilte Straftäter_innen nahezu weltweit – inzwischen in 190 Staaten – gesucht werden.

Interpol bietet ein informationstechnologisches System, in das die Mitgliedstaaten Fahndungsersuchen einstellen können. Die Polizeien der Mitgliedstaaten haben über nationale Interpol-Büros, die in jedem Mitgliedstaat eingerichtet sind (Nationale Zentralbüros), direkten Zugriff auf die in das System eingestellten Ersuchen. Die Fahndungsersuchen können sich u.a. auf die Ermittlung des Aufenthaltsortes oder direkt auf die Festnahme mit dem Ziel einer späteren Auslieferung richten. Interpol selbst ist dabei vor allem die Vernetzungsplattform; Grundprinzip von Interpol ist die nationale Souveränität. Daher ist es auch irreführend, wenn Fahndungen über Interpol gelegentlich als internationaler Haftbefehl bezeichnet werden. Anders als der Europäische Haftbefehl nach dem Recht der Europäischen Union hat eine Fahndung, die in das System von Interpol eingestellt wird, für die um Mithilfe ersuchten Staaten keinerlei rechtliche Bindungswirkung. Wie sie mit den Ersuchen umgehen, die über Interpol übermittelt werden, entscheiden die ersuchten Staaten allein nach ihrem innerstaatlichen Recht und ggf. nach ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen. Mit der aktiven Teilnahme an Interpol geht keine rechtliche Verpflichtung zur grenzübergreifenden Umsetzung von Haftbefehlen einher, sondern es geht lediglich um eine gegenseitige Unterstützung bei der effektiven Kriminalitätsbekämpfung.

Interpol bietet ein differenziertes System verschiedener Fahndungsformen, die mit unterschiedlichen Farben gekennzeichnet sind. Die weitreichendste Form ist die sogenannte Red Notice, die ein Ersuchen um Festnahme bzw. vorläufige Festnahme mit dem Ziel der Auslieferung umfasst. Eine Blue Notice beschränkt sich dagegen auf eine Fahndung zur Ermittlung des Aufenthalts einer Person, die wegen einer Straftat gesucht wird.[3] Ob ein Fahndungsersuchen über Interpol als Red oder Blue Notice ergeht, entscheidet der Staat, der das Ersuchen bei Interpol einspeist. Der Staat kann auch entscheiden, an welche Staaten die Fahndung gerichtet werden soll. Neben den Notices (Ausschreibungen) gibt es sogenannte Diffusions (Fahndungsdurchgaben), die direkt von einem nationalen Interpol-Büro an andere nationale Interpol-Büros übermittelt werden.

Die rechtsstaatliche Achillesferse von Interpol ist die nur sehr beschränkte Kontroll- und Filterfunktion, die die Organisation bei den Fahndungsausschreibungen in ihrem weltweiten Netzwerk wahrnimmt. Zwar untersagt Artikel 3 der Interpol-Statuten[4] den Missbrauch polizeilicher Fahndungen zu politischen Zwecken: „It is strictly forbidden for the Organization to undertake any intervention or activities of a political, military, religious or racial character.“ Nach den Regularien von Interpol erfolgt eine Überprüfung jeder Red Notice auf ihre Übereinstimmung mit den Interpol-Statuten aber nur intern durch das Office of Legal Affairs von Interpol, das direkt dessen Generalsekretär unterstellt ist.[5] Daneben kann sich zwar jedes nationale Interpol-Büro und auch jede Einzelperson an das Generalsekretariat wenden und bei Zweifeln an einem Verstoß gegen Artikel 3 der Interpol-Statuten eine Überprüfung beantragen. Eine gerichtliche Überprüfung oder ein anderes, unabhängiges Überprüfungsverfahren ist jedoch nicht vorgesehen.

Die Parlamentarische Versammlung des Europarates hat diese Verfahrensausgestaltung jüngst scharf kritisiert. Sie ist der Auffassung, dass Interpol wesentlich schärfere rechtliche Kontrollen bräuchte, um einen Missbrauch seines Fahndungssystems effektiv zu unterbinden.[6] Sofern die nationalen Interpol-Büros direkte Übermittlung durch Diffusions nutzen, unterliegen die Fahndungsersuchen überhaupt keiner vorherigen Überprüfung durch Interpol. Vielmehr verlässt sich Interpol hier darauf, dass jedes nationale Interpol-Büro selbst sicherstellt, dass seine Fahndungsersuchen mit den Statuten in Einklang stehen – obwohl auch in diesem Fall die Infrastruktur von Interpol genutzt wird.

Fahndungsersuchen über Interpol werden in Deutschland zunächst vom Bundeskriminalamt (BKA) überprüft, das das nationale Interpol-Büro in Deutschland ist (§ 3 Absatz 1 Bundeskriminalamtsgesetz[7] (BKAG)). Der Ablauf der Prüfung richtet sich nach § 15 BKAG, wonach das Fahndungsersuchen dann in Deutschland umgesetzt wird, wenn die Anordnung von Auslieferungs- oder Überstellungshaft durch ein deutsches Gericht zulässig erscheint. In Fällen von besonderer politischer Bedeutung muss das BKA zuvor die Bewilligungen des Bundesamtes für Justiz und des Auswärtigen Amtes einholen.

Leitet das BKA die über Interpol eingegangene Fahndung weiter und wird die Person ermittelt, richtet sich die rechtliche Zulässigkeit einer Auslieferung von Verdächtigen und verurteilten Straftäter_innen in Deutschland nach dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG)[8] bzw. nach völkerrechtlichen Abkommen.[9] Zu beachten ist dabei aber für deutsche Staatsangehörige, dass diese nach Artikel 16 Absatz 2 GG nur an andere Staaten der Europäischen Union oder einen internationalen Gerichtshof ausgeliefert werden dürfen, nicht aber an alle übrigen Drittstaaten, also auch nicht an die Türkei. Für Auslieferungen zwischen den europäischen Ländern, soweit sie nicht Mitglieder der Europäischen Union sind,[10] ist meist das Europäische Auslieferungsübereinkommen (EAÜ) vom 13. Dezember 1957[11] einschlägig. Hierbei handelt es sich um einen völkerrechtlichen Vertrag, der unter dem Dach des Europarates geschlossen wurde. Das EAÜ ist auch die einschlägige Rechtsgrundlage für die Auslieferungsersuchen der Türkei im Fall Akhanli, da sowohl Deutschland als auch Spanien und die Türkei Vertragsstaaten dieses Übereinkommens sind.

Voraussetzung für eine Auslieferung ist nach Art. 2 EAÜ insbesondere, dass die Tat auch in Deutschland strafbar wäre. In dringenden Fällen kann eine vorläufige Auslieferungshaft verhängt werden. Wenn eine Red Notice bestimmte – nicht allzu strenge – Mindestvoraussetzungen erfüllt, wird sie von der deutschen Rechtsprechung als hinreichende Grundlage für die Anordnung vorläufiger Auslieferungshaft angesehen. So soll es genügen, wenn neben der Bezeichnung der strafbaren Handlung eine Umschreibung des vorgeworfenen Verhaltens vorliegt, die dem Gericht die Subsumtion unter einen Straftatbestand ermöglicht.[12] Der Staat, der um die Auslieferung ersucht, hat dann bis zu 40 Tage Zeit, um eine konkrete Darstellung der Handlungen, derentwegen die Auslieferung begehrt wird, und eine rechtliche Würdigung vorzulegen (Art. 16 Abs. 4 EAÜ). Werden innerhalb dieses Zeitraums die erforderlichen Unterlagen vorgelegt, kann die Auslieferungshaft verlängert werden.

Der Umgang mit der Red Notice in Deutschland im Fall Akhanli

Wie bereits erwähnt, war zunächst unklar, in welcher Form Interpol bei der Festnahme von Dogan Akhanli in Spanien involviert war. Deutsche Regierungsstellen äußerten sich anfangs dahingehend, dass sie zwar von der Red Notice aus dem Jahre 2013 wussten, mit der die Türkei um eine Festnahme von Akhanli ersucht hatte, ihnen aber kein aktuelles Ersuchen bekannt gewesen sei. Das schien darauf hin zu deuten, dass die Türkei Deutschland von dem Verbreitungsgebiet des Fahndungsersuchens, das durch Interpol übermittelt wurde, ausgeschlossen hätte. Inzwischen bestätigte die Bundesregierung aber, dass ihr sehr wohl bekannt war, dass die Red Notice aus dem Jahre 2013 zum Zeitpunkt der Festnahme Akhanlis in Spanien noch in Kraft war. Diese Red Notice war offensichtlich der Auslöser der Festnahme Akhanlis im Sommer dieses Jahres.

Aus einer Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage von Bündnis 90/Die Grünen lassen sich die Abläufe inzwischen wie folgt rekonstruieren:[13] Die von der Türkei beantragte und im 2013 ausgestellte Red Notice wurde in Deutschland nicht umgesetzt, da auf ministerialer Ebene Bedenken gegen das Ersuchen bestanden. Nachdem auch das OLG Köln eine Auslieferung für unzulässig erklärt hatte, wurde der Sachverhalt der Staatsanwaltschaft Köln übermittelt. Diese sollte prüfen, ob wegen der Tatvorwürfe ein Ermittlungsverfahren in Deutschland aufzunehmen ist. Mit diesem (standardmäßigen) Vorgehen soll gewährleistet werden, dass durch die Ablehnung einer Auslieferung die Kriminalitätsbekämpfung nicht eingeschränkt wird. Die Kölner Staatsanwaltschaft sah jedoch von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ab. Allerdings erneuerte die Türkei 2014 und 2015 ihr Fahndungsersuchen. 2015 teilte Deutschland der Türkei mit, dass eine Auslieferung nicht in Betracht komme, da Dogan Akhanli deutscher Staatsangehöriger sei.

Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man zu dem Schluss kommen, das Verfahren in Deutschland sei rechtsstaatlich sauber abgearbeitet worden. Bei näherer Analyse offenbaren sich jedoch gravierende Defizite im nationalen Verfahren sowie im Umgang mit Interpol-Fahndungsersuchen innerhalb der Europäischen Union.

Defizite im deutschen Verfahren bei Inter­pol-Er­su­chen

Wie die Bundesregierung einräumt, wurde Dogan Akhanli weder über die Red Notice noch über die Einstellung des Verfahrens in Deutschland informiert. Eine sogenannte „Gefährdetenansprache“ hielt offenbar keine der mit dem Fall befassten Stellen für erforderlich. Dogan Akhanli wusste somit nicht, dass die Türkei international um seine Festnahme ersucht hatte und ihm auch im europäischen Ausland eine Festnahme drohen könnte. Die Stellen in Deutschland gingen offenbar davon aus, dass der Fall mit der endgültig verweigerten Auslieferung in die Türkei abgeschlossen sei. Dabei wäre es Aufgabe des BKA als zuständiger deutscher Stelle gewesen, bei Interpol vorstellig zu werden, um eine Aufhebung der Red Notice wegen des Verstoßes gegen Art. 3 der Interpol-Statuten zu bewirken. Die Strafverfolgung durch die Türkei war erkennbar politisch motiviert.[14] Die Untätigkeit der deutschen Stellen bedeutete in der Konsequenz, dass man Dogan Akhanli bei seiner Urlaubsreise – etwas überspitzt formuliert – ins offene Messer laufen ließ. Selbst wenn man wie die Bundesregierung davon ausgeht, dass Herr Akhanli über das türkische Auslieferungsersuchen Bescheid wusste, hätte man ihn über die Konsequenzen dieses Ersuchens informieren müssen. Die Erwartung, dass er selbst erkennt, dass es nicht nur besser wäre, die Türkei nicht zu betreten, sondern überhaupt auf Auslandsreisen – auch innerhalb der EU – zu verzichten, ist nicht nur weltfremd, sondern auch eine rechtsstaatlich höchst befremdliche Haltung.

Auf die Frage, warum der Betroffene nicht informiert wurde, antwortet die Bundesregierung, dass es „den Zwecken der grenzüberschreitenden strafrechtlichen Zusammenarbeit zuwiderlaufen [würde], wenn im Grundsatz alle Betroffenen über Fahndungen informiert würden“[15]. Dies offenbart die mangelnde Berücksichtigung der freiheitssichernden Rechtspositionen der Betroffenen in dem Verständnis der Aufgabe von Interpol. Vorliegend ging es um ein Verfahren, bei dem in Deutschland die Ermittlungen eingestellt wurden und sich ein Verstoß gegen Artikel 3 Interpol-Statuten aufdrängte. Als innerstaatliche Konsequenz aus dem Akhanli-Vorfall sollte daher für Fälle, in denen eine Auslieferung abgelehnt und ein nationales Ermittlungsverfahren eingestellt wird, eine Gefährdetenansprache grundsätzlich verpflichtend vorgesehen werden. Mit einer solchen Ansprache würden die Betroffenen immerhin davor gewarnt, dass ihnen beim Aufenthalt in anderen Staaten eine Auslieferung drohen könnte. Darüber hinaus sind Verfahren vorzusehen, wonach deutsche Stellen, auch wenn sie ein Ersuchen aus anderen Gründen abgelehnt haben, zwingend prüfen müssen, ob Bedenken gegen Interpol-Ersuchen bestehen, insbesondere ob es sich um eine unzulässige politisch motivierte Strafverfolgung (Art. 3 Interpol-Statuten) handelt. Bei entsprechenden Bedenken müsste das BKA sich gegenüber Interpol für eine Löschung der Red Notice einsetzen. Diese Maßnahmen zum Schutz der Gefährdeten lassen sich, jedenfalls im Grundsatz, auf grundrechtliche Schutzpflichten stützen.

Im Falle von Dogan Akhanli steht der Vorwurf einer politisch motivierten, willkürlichen Verhaftung im Raum. Im Falle einer Auslieferung droht ihm ein Strafverfahren, in dem die Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze fraglich ist und sogar die Gefahr von Folter besteht. Gerade bei Gefährdungen für die menschliche Würde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie das Leben und die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) ist anerkannt, dass der Staat direkt abgeleitet aus den Grundrechten dazu verpflichtet sein kann, Maßnahmen zum Schutz der Grundrechte zu treffen. Zwar folgt aus den Schutzpflichten in aller Regel keine bestimmte Handlungspflicht, der Staat darf aber ein Mindestmaß an Schutz nicht unterschreiten (Untermaßverbot).[16] Die Betroffenen beim Aufenthalt im Ausland gegenüber Auslieferungsverlangen von Drittstaaten gänzlich ihrem Schicksal zu überlassen, weil andernfalls die internationale Strafverfolgung gefährdet werde, wird diesen Anforderungen jedenfalls nicht gerecht.

Red Notice als Gefährdung der Freizü­gig­keit innerhalb der Europä­i­schen Union

Etwas sperrig, aber doch durchaus programmatisch, beschreibt die Europäische Union ihr Konzept einer unionsweiten rechtsstaatlichen Freiheitsordnung mit der Formel vom „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 3 Abs. 2 Vertrag über die Europäische Union). Blickt man auf den Fall von Dogan Akhanli, so fällt die Diagnose über den Zustand der Rechtsstaatlichkeit in der EU aber ernüchternd aus: In seinem Fall war die EU allenfalls ein Raum fragmentierter Freiheit und Sicherheit, in dem die Freiheitsgewährleistung in einem Mitgliedstaat (Deutschland) nicht davor schützt, wegen desselben Vorwurfs in einem anderen Mitgliedstaat (Spanien) wochenlang festgehalten und womöglich sogar ausgeliefert zu werden.

Die Situation von Dogan Akhanli wird durch ein Regelungsdefizit des europäischen Rechts besonders problematisch: Weder dem Betroffenen selbst noch der deutschen Regierung stehen geeignete Mittel zur Verfügung, um gegenüber dem türkischen Festnahme- und Auslieferungsersuchen an Spanien effektiv geltend machen zu können, dass das Ansinnen in einem anderen Mitgliedstaat der EU (Deutschland) bereits abgelehnt wurde und strafrechtliche Ermittlungen aufgrund der von der Türkei erhobenen Vorwürfe eingestellt bzw. (nach Vorprüfung) nicht einmal eingeleitet wurden. Hier zeigt sich eine rechtsstaatlich problematische Lücke im EU-Recht. Zwar sollen schrittweise Auslieferungsabkommen zwischen der Union und Drittstaaten aufgebaut werden. Bis dies erreicht ist, fehlt es aber an einem Rechtsrahmen der Union für Auslieferungen an Drittstaaten, mit denen die Union bislang keine Abkommen geschlossen hat. Und es fehlt eine koordinierte, einheitliche Vorgehensweise der Mitgliedstaaten zum Schutze der Unionsbürger_innen.

Insoweit besteht eine Diskrepanz zum Europäischen Haftbefehl. Zur Erleichterung der Strafverfolgung verwirklicht der Europäische Haftbefehl nämlich erstmals im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit das unionsrechtliche Prinzip der gegenseitigen Anerkennung.[17] Dieses Prinzip besagt im Kern, dass behördliche oder gerichtliche Entscheidungen in einem Mitgliedstaat von den übrigen Mitgliedern anerkannt werden, dass sich die Mitgliedstaaten insoweit gegenseitig vertrauen. Beim Europäischen Haftbefehl sind – von Ausnahmen abgesehen – alle anderen Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, die Festnahmeentscheidung und das Übergabeverlangen eines anderen Mitgliedstaates anzuerkennen und umzusetzen, wenn die betreffende Person sich auf ihrem jeweiligen Staatsgebiet aufhält.[18] Für den Schutz vor Auslieferungen ist ein solches Prinzip der gegenseitigen Ankerkennung dagegen vom EU-Gesetzgeber noch nicht umgesetzt worden. Das schränkt die Freizügigkeit der Unionsbürger_innen erheblich ein.

Erste Ansätze für eine Regelung des Auslieferungsrechts der Union gegenüber Drittstaaten in Fällen, in denen Personen sich in anderen EU-Staaten aufhalten, finden sich in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). In dem Fall Petruhhin (C- 182/15 v. 6.9.2016), dem eine von Russland ausgeschriebene Interpol-Fahndung zugrunde lag, entschied der EuGH, dass sich ausländische Unionsbürger_innen nicht auf das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot berufen können, wenn der Staat seine eigenen Staatsangehörigen nicht an Drittstaaten ausliefert. Unionsbürger_innen können also in diesen Staaten nicht verlangen, dass sie wie die eigenen Staatsangehörigen des betreffenden Staates behandelt und nicht an Drittstaaten ausgeliefert werden. Der EuGH betonte jedoch, dass es sich bei der Auslieferung von Unionsbürger_innen an einen Drittstaat um einen schwerwiegenden Eingriff in das Freizügigkeitsrecht handelt. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hält es der EuGH für erforderlich, dass vor einer Auslieferung der Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Auszuliefernde hat, kontaktiert wird. Dem Heimatstaat soll so die Möglichkeit gegeben werden, eine Auslieferung an den Drittstaat dadurch zu verhindern, dass er per Europäischem Haftbefehl die Überstellung an sich selbst verlangen kann, um dann selbst – soweit das nach seinem nationalen Strafrecht möglich ist – die Strafverfolgung zu übernehmen.[19]

Diese Rechtsprechung des EuGH kann natürlich noch nicht alle Probleme lösen, die durch eine potenzielle Auslieferung anderer EU-Mitgliedsstaaten an Drittstaaten entstehen. Die Überstellung per EU-Haftbefehl an den Herkunftsstaat steht nur dann als Schutz zur Verfügung, wenn der vom Drittstaat erhobene Tatvorwurf auch vom Herkunftsstaat als hinreichend begründet angesehen und insofern eine strafrechtliche Verfolgung beabsichtigt wird. In Fällen von unzulässigen, politisch motivierten Auslieferungsersuchen funktioniert dieses Verfahren dagegen nicht.

Der EuGH hat bislang nur einen Fall entschieden, in dem der Europäische Haftbefehl vor einer Auslieferung an einen Drittstaat schützen konnte. Es spricht einiges dafür, dass der in dieser Entscheidung vom EuGH entwickelte Gedanke verallgemeinert werden kann. Im Grunde entfaltet der EuGH hier die Idee eines gemeinsamen Rechtsraumes, in dem die Rechte der Unionsbürger_innen auch dann erhalten bleiben, wenn sie von ihrer Freizügigkeit innerhalb der EU Gebrauch machen. Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung von Mechanismen des Schutzes individueller Rechte ist einem echten europäischen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, der diesen Namen verdient, im Grunde bereits eingeschrieben. Als Raum, der die Mitgliedstaaten überspannt, sollte er auch einheitliche Gewährleistungen und ein einheitliches Schutzniveau bieten – jedenfalls in grundlegenden rechtsstaatlichen Fragen wie der persönlichen Freiheit.

Auf der Linie der Petruhhin-Entscheidung läge es, wenn nicht nur die Festnahmeersuchen im Rahmen des Europäischen Haftbefehls unionsweit anerkannt werden, sondern gewissermaßen spiegelbildlich auch abgelehnte Festnahme- und Auslieferungsersuchen von Drittstaaten. Sofern also ein EU-Mitgliedstaat das über Interpol übermittelte Festnahmeersuchen eines Drittstaats abgelehnt und strafrechtliche (Vor-)Ermittlungen abgeschlossen hat, müsste dieser Staat vor einer Festnahme in einem anderen Mitgliedstaat informiert werden. Zudem müsste ihm die Möglichkeit gegeben werden, das Verfahren an sich zu ziehen – und zwar in Form eines Selbsteintrittsrechts, nicht nur in der Form eines Europäischen Haftbefehls, der nicht für alle Fälle geeignet ist. Wie gezeigt, bietet die Konstruktion über den Europäischen Haftbefehl nicht den rechtsstaatlich erforderlichen einheitlichen Schutz gegenüber illegitimen, politisch motivierten Auslieferungsersuchen. Den europäischen Rechtsgedanken der gegenseitigen Anerkennung für den Schutz vor Auslieferung in Drittstaaten zu entfalten und in für die Betroffenen rechtssichere Formen zu gießen, kann dabei nicht allein dem EuGH überlassen werden. Das ist eine originäre Aufgabe des Gesetzgebers bei der Schaffung eines wirklichen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts.[20]

TARIK TABBARA  ist promovierter Jurist, Ministerialrat und z.Zt. beurlaubt zur Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen, wo er im Justiziariat arbeitet. Er hat einen Lehrauftrag für Grund- und Menschenrechte am Fachbereich Polizei- und Sicherheitsmanagement der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin. Er beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit Grund- und Freiheitsrechten sowie dem nationalen, europäischen und internationalen Sicherheitsrecht. Tabbara ist Mitherausgeber der Gedächtnisschrift für Helmut Rittstieg: Gesellschaftliche Herausforderungen des Rechts (2015).

Anmerkungen:

* Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.

1 Vgl. FAZ vom 20.8.2017, Die Gegner der Türkei sind selbst in Spanien nicht sicher, abrufbar unter www.faz.net; Zeit-online.de vom 20.8.2017, Kölner Autor Akhanli mit Auflagen frei.

2 Stock/Herz Kriminalistik 2008, 594, 598 m.w.Nachw.

3 Andere Ausschreibungen beziehen sich u.a. auf Warnungen vor bestimmten Personen oder die Suche nach Vermissten.

4 Constitution of the ICPO-Interpol [I/CONS/GA/1956(2008)] abrufbar unter https://www.interpol.int/.

5 Artikel 86 Interpol’s Rules on the Processing of Data [III/IRPD/GA/2011 (2016)] abrufbar unter https://www.interpol.int/.

6 Resolution 2161 (2017) angenommen am 26.4.2017.

7 BGBl. 1997 I S. 1650 zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. Juni 2017 (BGBl. I S. 1354).

8 In der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juni 1994 (BGBl. I S. 1537), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 27. August 2017 (BGBl. I S. 3295) geändert worden ist.

9 Einen knappen Überblick zum Auslieferungsrecht bietet Weigend JuS 2000, 105. Umfassende Darstellung bei Schomburg u.a. (Hrsg.), Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. 2012.

10 Zwischen den EU-Mitgliedstaaten richten sich das Auslieferungsrecht inzwischen nach dem Europäischen Haftbefehl, s. hierzu unten.

11 BGBl. 1964 II 1369, 1976 II 1778, 1982 I 2071, 1994 II 299.

12 Z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. vom 18.1.2008 – 1 AK 3/08, BeckRS 2008, 41994.

13 BT-Drs. 18/13652 vom 27.9.2017.

14 Die Red Notice wurde zwar inzwischen gelöscht, das hatte aber – wegen des andauernden Auslieferungsersuchens der Türkei – nicht zur Folge, dass Dogan Akhanli Spanien verlassen durfte. Vgl. allgemein zu dieser Problematik: Jung, in: Münchner Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Auflage 2014, § 18 Rn. 205 f.

15 BT-Drs. 18/13652, S. 11.

16 BVerfGE 88, 203, 254.

17 EuGH, Urteil vom 1.12.2008, Leymann und Pustovarov, C-388/08, Rn. 49.

18 Einen Überblick bei Mokros in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. O Rn. 153 ff.

19 EuGH, Urteil vom 6.9.2016, Aleksei Petruhhin, C-182, 15, Rn. 25 ff.

20 Ein erstes Umdenken zeigt sich in der Antwort der Bundesregierung (a.a.O. Anm. 13, S. 7) zum Fall Akhanli, in der sie erstmals selbst prüft, „ob weiterer Handlungs- und Abstimmungsbedarf mit den anderen Mitgliedstaaten der EU wegen Missbrauchs des Interpol-Systems besteht.“

Der Beitrag Fall Akhanli gelöst – Problem weiterhin virulent erschien zuerst auf Humanistische Union.