Im Übrigen: Wieso sollen Mitgliedschaften in der AfD und in der HU unvereinbar sein? Der Kernpunkt des Vorwurfs von Verfassungsschutz und Politik gegen die AfD, weshalb sie rechtsextremistisch und verfassungsfeindlich sei, ist ihr völkisch-abstammungsmäßig geprägtes Volksverständnis, dass sie einen ethnisch-kulturellen Volkstumsbegriff vertrete, der unserer Verfassung widerspreche. Ich habe im Februar 2025 in den vorgängen dargelegt, dass unser Grundgesetz in Art. 116 ebenfalls eine solche „deutsche Volkszugehörigkeit“ kennt, ebenso wie das deutsche Staatsangehörigkeitsgesetz.[2] Das Bundesvertriebenengesetz hat sogar einen § 6 mit der offiziellen Überschrift Volkszugehörigkeit, die mit der deutschen Staatsbürgerschaft nichts zu tun hat. Das kann also kein Grund für einen Unvereinbarkeitsbeschluss sein.

Bleibt die Migrationspolitik. Aber müssen wir dann nicht auch einen Unvereinbarkeitsbeschluss hinsichtlich CDU/CSU und SPD fassen, deren Grenzen-zu-Politik, Verweigerung der Familienzusammenführung (obwohl Art. 6 GG mit dem Schutz von Ehe und Familie nicht nur für Deutsche, sondern für alle Menschen gilt), Zurückweisung von Asylbewerberinnen und -bewerbern sowie Kontrolle der Grenzen nicht nur den Grundpositionen der HU, sondern auch dem Europa- und Verfassungsrecht widerspricht? Brauchen wir dann nicht einen Unvereinbarkeitsbeschluss mit den Regierungsparteien, weil sie unverdrossen eine Vorratsdatenspeicherung wollen, obwohl sowohl der EuGH als auch das BVerfG sie bereits mehrfach für einen Verstoß gegen die Europäische Grundrechtscharta und das Grundgesetz erklärt haben? Und dabei handelt es sich nicht um einzelne Politikfelder, sondern um die Grundpositionen der HU zu Rechtsstaat, Menschen- und Freiheitsrechten und zur freien Entfaltung der Persönlichkeit.

Ein abstrakter Unvereinbarkeitsbeschluss wegen einer Mitgliedschaft nützt der HU nichts. Belassen wir es bei unserer Satzung: Wenn ein Mitglied konkret öffentlich Positionen vertritt, die mit Grundsatzpositionen der HU unvereinbar und damit für die HU schädlich sind, dann kann es auf Antrag des Bundesvorstandes durch die Schiedskommission von der HU aus-geschlossen werden, wie wir es in unserer über 60-jährigen Vereinsgeschichte auch bereits – glücklicherweise nur einmal – erlebt haben.

Till Müller-Heidelberg

[1] Bundesvorstand der Humanistischen Union 2025: Die Unvereinbarkeit von Humanistischer Union und AfD, in: Mitteilungen, Nr. 254 = H. 2/2025, S. 6. Siehe auch den Antragstext des Bundesvorstands der HU in diesem Heft.

[2] Müller-Heidelberg, Till 2024: AfD versus Verfassungsschutz, in: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, Nr. 247/248 = Jg. 63, H. 3-4, S. 183-190.

Der Beitrag Kommentar zum geplanten Unvereinbarkeitsbeschluss von HU und AfD erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Kernaufgabe der Verfassungsschutzbehörden in Bund und Ländern ist § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des BVerfSchG zufolge „die Sammlung und Auswertung von Informationen, insbesondere von sach- und personenbezogenen Auskünften, Nachrichten und Unterlagen über Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind“.

Am 25. Februar 2021 erklärte das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) die AfD als „Verdachtsfall“, weil es hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür gebe, dass sie gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Bestrebungen verfolge. Das Landesamt für Verfassungsschutz Thüringen hat die dortige AfD sogar bereits für „gesichert rechtsextremistisch“ erklärt, was der Auffassung der Verfassungsschutzbehörden zufolge identisch ist mit verfassungsfeindlichen Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung.

Während noch vor zehn Jahren die Verfassungsschutzbehörden als Geheimdienste in weiten Teilen der Bevölkerung, der Wissenschaft und teilweise auch in der Politik mit Argwohn und Skepsis betrachtet wurden und immer wieder Aufgaben- und Befugniserweiterungen für die Verfassungsschutzbehörden in Bundes- und Landesgesetzen vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wurden, hat sich eine erstaunliche Wende vollzogen, seitdem die Verfassungsschutzbehörden den Rechtsextremismus ins Auge gefasst haben und vor seinen Gefahren warnen. Nahezu blind wird dem „Verfassungsschutz“ vertraut, der doch selten nur wirklich die Verfassung schützt und insbesondere entgegen dem politischen Sprachgebrauch gerade keine „Sicherheitsbehörde“ ist (BVerfGE 133, 277, 327). Das ist auch erstaunlich, da doch das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 27. Februar 2008 zur Online-Durchsuchung durch den nordrhein-westfälischen „Verfassungsschutz“ (in Rz. 223) ausdrücklich festgestellt hat, dass an die Zuverlässigkeit der „Erkenntnisse“ der Verfassungsschutzbehörden wegen ihrer andersartigen Aufgabenstellung – etwa verglichen mit der Polizei – geringere Anforderungen zu stellen sind (BVerfG 27. Februar 2008, Az. 1 BvR 370/07). Seit die AfD als Verdachtsfall rechtsextremistischer Bestrebungen seitens des BfV behandelt wird und die Klage der AfD dagegen vor dem VG Köln und dem OVG NRW erfolglos geblieben ist (OVG NRW, Urt. v. 13.05.2024, Az. 5 A 1218/22) versäumt es kaum jemand, in der politischen Diskussion über oder mit der AfD darauf hinzuweisen, dass sie ja gerichtlich bestätigt ein Verdachtsfall für extremistische, das heißt verfassungsfeindliche Bestrebungen, sei.

Wie aber kommen die Verfassungsschutzbehörden und Gerichte dazu? Da lohnt es sich, das 63-seitige Urteil des OVG NRW, in dem auch der Vortrag des BfV ebenso wiedergegeben wird wie die Argumentation der AfD, zu analysieren.

Der Volks­be­griff der AfD

Hauptansatzpunkt in der Argumentation des Bundesamtes für Verfassungsschutz dafür, dass die AfD Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung verfolge, ist, dass „in Verlautbarungen der AfD und ihrer Repräsentantinnen und Repräsentanten […] vielfach ein völkisch-abstammungsmäßig geprägtes Volksverständnis zum Ausdruck [komme], das im Widerspruch zum Volksverständnis des Grundgesetzes steht. […] [Die AfD vertrete] Vorstellungen eines ethnisch homogenen deutschen Volkes“ (Bundesamt für Verfassungsschutz 2023: 114f.). In der politischen Diskussion wird dies zusammengefasst im Vorwurf, dass die AfD einen ethnisch-kulturellen völkischen Volkstumsbegriff vertrete, um Menschen mit Migrationshintergrund auszuschließen; dies verstoße gegen die Menschenwürde und damit gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung.

Am 18. Januar 2021 hat die AfD auf ihrer Website eine Erklärung zum deutschen Staatsvolk und zur deutschen Identität veröffentlicht, die auch von der Jungen Alternative für Deutschland, der offiziellen Jugendorganisation der AfD, und dem ehemaligen „Flügel“ unter Björn Höcke unterzeichnet wurde. Darin heißt es:

„Als Rechtsstaatspartei bekennt sich die AfD vorbehaltslos zum deutschen Staatsvolk als der Summe aller Personen, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Unabhängig davon, welchen ethnisch-kulturellen Hintergrund jemand hat, wie kurz oder lange seine Einbürgerung oder die seiner Vorfahren zurückliegt, er ist vor dem Gesetz genauso deutsch wie der Abkömmling einer seit Jahrhunderten in Deutschland lebenden Familie, genießt dieselben Rechte und hat dieselben Pflichten. Staatsbürger erster und zweiter Klasse gibt es für uns nicht.“ (AfD 2021)

Neben der Staatsangehörigkeit gibt es allerdings der Auffassung der AfD zufolge eine „ethnisch-kulturelle Volkszugehörigkeit“, die von entscheidender Bedeutung für die Bewahrung der deutschen Kultur und Identität sei und die, so die der AfD, durch die angebliche Masseneinwanderung aus anderen Kulturen gefährdet ist.

Aber verstößt diese offizielle politische Auffassung – auch wenn man sie für politisch falsch hält – wirklich gegen das Grundgesetz? Wohl kaum. Auch das GG selbst unterscheidet in Art. 116 zwischen der deutschen Staatsangehörigkeit und der „deutschen Volkszugehörigkeit“, kennt also ebenfalls einen biologischen oder kulturellen Volksbegriff neben dem Staatsangehörigkeitsrecht. Art. 116 Abs. 1 GG lautet: „Deutscher im Sinne dieses Grundgesetzes ist vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder [sic!] als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat.“ „Spätaussiedler“ (das sind Personen überwiegend aus den ehemaligen Sowjetrepubliken, die teils seit Jahrhunderten dort lebten und ihr deutsches Volkstum bewahrt haben), haben nach §§ 7, 15 Staatsangehörigkeitsgesetz einen Anspruch auf die deutsche Staatsangehörigkeit. Das Bundesvertriebenengesetz (Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge) kennt sogar einen § 6 mit der offiziellen Überschrift Volkszugehörigkeit. Nach Abs. 1 ist „deutscher Volkszugehörigkeit im Sinne. dieses Gesetzes […], wer sich in seiner Heimat zum deutschen Volkstum bekannt hat, sofern dieses Bekenntnis durch bestimmte Merkmale wie Abstammung, Sprache, Erziehung, Kultur bestätigt wird.“ Abs. 2 lautet:

„Wer nach dem 31. Dezember 1923 geboren worden ist, ist deutscher Volkszugehöriger, wenn er von einem deutschen Staatsangehörigen oder deutschen Volkszugehörigen [sic!] abstammt und sich bis zum Verlassen der Aussiedlungsgebiete durch eine entsprechende Nationalitätenerklärung oder auf andere Weise zum deutschen Volkstum bekannt und nach dem Recht des Herkunftsstaates zur deutschen Nationalität gehört hat.“

Eine Unterscheidung zwischen Personen, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und somit zum verfassungsrechtlichen Staatsvolk gehören, und einem ethnisch-kulturellen Volkstumsbegriff nach 1945 ist also keine Erfindung der AfD, sondern im GG und in der deutschen Gesetzgebung fest verankert! Sie ist vielleicht im aktuellen politischen und gesellschaftlichen Bewusstsein nicht verankert und präsent, und man mag sich fragen, was der Volkstumsbegriff heute (außer Fremdenfeindlichkeit) zu einer pluralistischen Gesellschaft beitragen soll. Wer diese Unterscheidung aber politisch aufgreift und propagiert, kann allein deshalb sicherlich nicht als Feind der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bezeichnet werden. Zu Recht argumentiert daher die AfD vor dem OVG NRW (Rz. 123 des Urteils): „Staatsangehörigkeit und Volkszugehörigkeit können auseinanderfallen.“

Dies akzeptiert grundsätzlich ja auch das OVG NRW, wenn es in Rz. 199f. ausführt, warum seines Erachtens dennoch Anhaltspunkte dafür vorliegen sollen, dass die AfD Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung verfolgt. Es bestätigt richtigerweise, dass eine Partei, die wie die AfD eine Gefährdung des deutschen Volkstums durch angebliche Masseneinwanderung befürchtet, sich gegen die Migrations- und Einbürgerungspolitik wenden kann, ohne nur deshalb in den Verdacht verfassungsfeindlicher Bestrebungen zu kommen. Der Schwerpunkt der politischen Argumentation und auch der Verfassungsschutzbehörden und -erkenntnisse, dass die AfD wegen ihres volkstümelnden Volksbegriffes verfassungsfeindlich sei, ist also rechtlich nicht haltbar. Man mag dies politisch für falsch oder gar für verwerflich halten – aber verfassungsfeindlich ist es nicht.

Lediglich dann, wenn aus dieser politischen Auffassung abgeleitet würde, dass deutsche Staatsbürger*innen unterschiedliche Rechte haben sollen, dass sie unterschiedlich rechtlich behandelt werden sollen und Rechtsnachteile erleiden müssen, weil sie ausländische Wurzeln haben, würde dies gegen den elementaren Menschenrechtsgrundsatz der Rechtsgleichheit und damit der Auffassung des OVG zufolge gegen die Menschenwürde des Art. 1 GG verstoßen. Das ist aber zumindest nicht der offizielle Inhalt der Politik der AfD, wie unter anderem die oben bereits zitierte Erklärung zum deutschen Staatsvolk und zur deutschen Identität ausweist. Auch das OVG muss in Rz. 211 des Urteils feststellen: „Weder in dem Parteiprogramm noch in sonstigen Veröffentlichungen oder Äußerungen der Klägerin oder ihr zurechenbarer Anhänger finden sich eindeutige Forderungen nach einer rechtlichen Diskriminierung deutscher Staatsangehöriger mit Migrationshintergrund.“ Auch folgende Aussagen der AfD beziehungsweise von AfD-Politikern,

• „nur wer unsere Sprache spricht, unsere Werte teilt und seine Lebensweise bejaht, soll Deutscher nach dem Gesetz werden können“ (AfD 2021);

• „Staatsvolk als Gesamtheit aller deutschen Staatsangehörigen ist demnach nicht an sich Träger der deutschen Kultur und Identität, sondern bleibt es nur, wenn nicht zu viele kulturfremde Personen eingebürgert werden“ (AfD 2021). Es gibt folglich nach dem Verständnis der Klägerin deutsche Staatsangehörige, die Träger der deutschen Kultur und Identität sind, und deutsche Staatsangehörige, die dies nicht sind;

• „unabhängig davon, welchen ethnisch kulturellen Hintergrund jemand hat, wie kurz oder lange seine Einbürgerung oder die seiner Vorfahren zurückliegt, er ist vor dem Gesetz genauso deutsch wie der Abkömmling einer seit Jahrhunderten in Deutschland lebenden Familie, genießt dieselben Rechte und hat dieselben Pflichten. Staatsbürger erster und zweiter Klasse gibt es für uns nicht“ (AfD 2021);

• nach Aussage von Björn Höcke versteht er unter dem Begriff Volk „die dynamische Einheit aus Abstammung, Sprache, Kultur und gemeinsam erlebter Geschichte“ und er fordert, „die Völker zu bewahren“ (Höcke/Henning 2018);

• Alexander Gauland zufolge, Ehrenvorsitzender der AfD, bestehe „das elementare Bedürfnis eines Volkes darin, sich im Dasein zu erhalten“;

„stellen für sich genommen keine Anhaltspunkte für verfassungsfeindliche Bestrebungen dar“ (Rz. 221 des Urteils).

Und trotz dieser verfassungsrechtlich richtigen Ausführungen des OVG NRW meint das Gericht dann dennoch in der Rz. 229, aus der „großen Anzahl der gegen Migranten gerichteten Äußerungen, mit denen sie auch unabhängig vom Ausmaß ihrer Integration in die deutsche Gesellschaft systematisch ausgegrenzt und trotz ihrer deutschen Staatsangehörigkeit ihrer vollwertige Zugehörigkeit zum deutschen Volk infrage gestellt wird“, liege es nahe, dass die AfD bei entsprechenden politischen Mehrheiten „auch Maßnahmen ergreifen werde, die deutsche Staatsangehörige mit Migrationshintergrund aufgrund ihrer Abstimmung zu diskriminieren, auch wenn sich die konkreten Ziele, z. B. im Hinblick auf das Wahl- und Aufenthaltsrecht nicht feststellen lassen“. Was ist das denn für eine juristische Logik? Hier hat die politisch aufgeheizte Stimmung die Jurist*innen überwältigt.

Extre­mis­tisch gleich verfas­sungs­feind­lich?

Dies ist auch kein Wunder angesichts der überbordenden „Extremismus“-Debatte.

Denn sowohl Verfassungsschutzbehörden wie Politik sprechen nicht von „Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung“, wie es § 3 BVerfSchG formuliert, sondern vom Rechtsextremismus. Die AfD sei ein Verdachtsfall unter dem Gesichtspunkt Rechtsextremismus beziehungsweise sei sie in Thüringen sogar gesichert rechtsextremistisch und deshalb verfassungsfeindlich.

Diesen Begriff gibt es im BVerfSchG, welches die Aufgaben der Beobachtung durch den „Verfassungsschutz“ festlegt, nicht. Denn der Begriff Extremismus ist kein handhabbarer fest umrissener juristischer Begriff, sondern ein politischer Kampfbegriff, wird aber auch in der Sozialwissenschaft genutzt, ohne jedoch als umstrittener Begriff eindeutig definiert zu sein. Juristische Konsequenzen („Verrufserklärung“ durch den Verfassungsschutz, nach Jürgen Seifert) dürfen hieran nicht geknüpft werden. So hat das BVerfG schon in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2010 (Az. 1 BVR 1106/08, Rz. 20) festgestellt:

„Es fehlt dem Verbot der Verbreitung rechtsextremistischen Gedankenguts an bestimmten Konturen. Ob eine Position als rechtsextremistisch – möglicherweise in Abgrenzung zu rechtsradikal oder rechtsreaktionär – einzustufen ist, ist eine Frage des politischen Meinungskampfes und der gesellschaftswissenschaftlichen Auseinandersetzung. Ihre Beantwortung steht in unausweichlicher Wechselwirkung mit sich wandelnden politischen und gesellschaftlichen Kontexten und subjektiven Einschätzungen, die Abgrenzungen mit strafrechtlicher [und folglich generell rechtlicher, T. M.-H.] Bedeutung, welche in rechtsstaatlicher Distanz aus sich heraus bestimmbar sind, nicht hinreichend erlauben. Die Verbreitung rechtsextremistischen oder nationalsozialistischen Gedankenguts ist damit kein hinreichend bestimmtes Kriterium, mit dem einem Bürger die Verbreitung bestimmter Meinungen verboten werden kann.“

Antise­mi­tismus und Bekämpfung des Islam

Neben dem völkischen Volkstumsbegriff, woraus sich eine Rechtsungleichheit von deutschen Staatsangehörigen mit deutscher Volkszugehörigkeit und mit Migrationshintergrund ableiten lassen kann, argumentieren „Verfassungsschutz“ und OVG NRW, der in der AfD anzutreffende Antisemitismus etwa mit seinem Narrativ von einer global agierenden Finanzelite, welche die politisch Verantwortlichen in ihrem Handeln lenke (Bundesamt für Verfassungsschutz 2023: 117) sowie seine Islamfeindlichkeit verstießen gegen die Menschenwürde und stellten daher eine Bestrebung gegen die freiheitlich demokratische Ordnung dar.

Antisemitismus und Islamfeindlichkeit sind verwerflich und müssen politisch und gesellschaftlich bekämpft werden! Aber wieso sind sie verfassungswidrig? Auch Antikommunismus stellt eine Herabsetzung derjenigen Menschen dar, die für den Kommunismus eintreten, auch die Verteufelung des Kapitalismus oder des russischen Präsidenten Putin oder etwa ein kämpferischer Antiamerikanismus mögen berechtigt oder unberechtigt sein – aber verstoßen sie gegen die Verfassung oder die freiheitliche demokratische Grundordnung? Doch wohl eher nicht. Selbst eine „Kritik an der Verfassung und ihren wesentlichen Elementen ist ebenso erlaubt wie die Äußerung der Forderung, tragende Bestandteile der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zu ändern“, so das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. Mai 2005 (Az. 1 BvR 1072/01 Rz. 72).

Delegi­ti­mie­rung des Staates

Schließlich haben die Verfassungsschutzbehörden während der Demonstrationen gegen staatliche Maßnahmen während der Corona-Pandemie ein neues Feld für ihre Beobachtungsaufgabe der Sammlung von Informationen über Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung erfunden. Anfang 2021 teilte das BfV mit, dass man ab sofort die „verfassungsschutzrelevante Delegitimierung des Staates“ durch die Corona-Protest-Szene im Blick habe. Auch hiervon ist in den Verfassungsschutzgesetzen natürlich nichts zu lesen, es wird aber auch vom OVG NRW aufgegriffen. Im Verfassungsschutzbericht des Bundes 2023 heißt es:

„Es waren zudem Diffamierungen und Verunglimpfungen sowohl politischer Gegner als auch des Staates und seiner Repräsentantinnen und Repräsentanten festzustellen, die auf eine generelle Herabwürdigung und Verächtlichmachung des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland abzielten. So wurde die Bundesrepublik Deutschland schlechthin wiederholt mit diktatorischen beziehungsweise totalitären Systemen gleichgesetzt, um deren Legitimität insgesamt zu diskreditieren.“ (Bundesamt für Verfassungsschutz 2023: 116).

Im Verfassungsschutzbericht Bund 2022 heißt es zudem:

„So sind beispielsweise Schmähungen etablierter Politikerinnen und Politiker mit Versatzstücken aus extremistischen Verschwörungstheorien als ‚Statthalter des US-Establishments im Vasallenstaat BRD‘ […] festzustellen. Auch Vergleiche zwischen der Bundesrepublik Deutschland und diktatorischen beziehungsweise totalitären Regimen werden regelmäßig verwendet.“ (Bundesamt für Verfassungsschutz 2022: 91)

Doch wo soll die Grenze zwischen scharfer Kritik an der Politiker*innen und staatlichen Ordnungen und ihrer „verfassungsschutzrelevanten Delegitimierung“ verlaufen? Kann sich das von Jahr zu Jahr ändern? Oder von Bundesinnenminister*in zu Bundesinnenminister*in? Hat der „Verfassungsschutz“ vergessen, dass in der Adenauer-Zeit der 1960er Jahre die SPD und der spätere Bundeskanzler Willy Brandt auf Wahlkampfplakaten als „Fünfte Kohorte von Moskau“ bezeichnet wurden? Und was ist mit der Bezeichnung des Bündnis Sarah Wagenknecht (BSW) als „Putin-Versteher“ und „Putin-Unterstützer“? Wenn die AfD die im Bundestag vertretenen anderen Parteien und ihre politischen Repräsentant*innen für unfähig hält, sie ablösen will, sie der Regierung vorwirft, diese verfolge nicht deutsche Interessen, sondern unterwerfe sich den Interessen der USA – so ist das zwar Unfug, aber rechtlich zulässig im politischen Meinungskampf. Der Bundestagsvizepräsident Wolfgang Kubicki (FDP) betont, „die Delegitimierung des Staates habe auch zum Werkzeugkasten der DDR-Diktatur“ gehört. Er nennt dazu den § 106 des DDR-Strafgesetzbuchs zur staatsfeindlichen Hetze, der etwa Schriften unter Strafe stellte, „die die staatlichen, politischen, ökonomischen o.a. gesellschaftlichen Verhältnisse der DDR diskriminieren“ (Beer/ Hollersen 2024).

Mit solchen Neuerfindungen der Beobachtungsobjekte für die Verfassungsschutzbehörden schützt man nicht die Verfassung, sondern stärkt sogar die AfD, die sich durch die Verrufserklärungen des „Verfassungsschutzes“ als Märtyrer inszenieren kann. Zwar mögen manche potenziellen Wähler*innen der AfD davor zurückschrecken, sie tatsächlich zu wählen, wenn sie im Verfassungsschutzbericht als rechtsextremistisch und Feind des demokratischen Rechtsstaats dargestellt wird. Die Masse ihrer Wählenden aber wird sich umgekehrt bestätigt fühlen, dass eben die „politische Elite“ sie als Wählerschaft bekämpft und ihnen zu Unrecht eine Verfassungswidrigkeit vorwirft.

Dass die AfD bekämpft werden muss, steht für mich außer Frage. Aber nicht durch Behörden und Verrufserklärungen bis hin zu Berufsverboten, sondern im politischen und gesellschaftlichen Meinungskampf, in der Auseinandersetzung mit ihr. Die Humanistische Union hat bereits 2013 in ihrem Memorandum Brauchen wir den Verfassungsschutz? Nein! Nachgewiesen, dass der „Verfassungsschutz“ weder die Verfassung noch die freiheitliche demokratische Grundordnung schützt, sondern ihr schadet, dass er nicht zur Sicherheit beiträgt, dass bei seinem Wegfall keine Sicherheitslücken entstünden und dass er abgeschafft gehört (Humanistische Union/Internationale Liga für Menschenrechte/Bundesarbeitskreis Kritischer Juragruppen 2013). Der „Verfassungsschutz“ sollte seine Existenzberechtigung nicht nachweisen dürfen, indem er nach jahrzehntelanger, oft verfassungswidriger Beobachtung des linken Spektrums nunmehr das rechte Spektrum beobachtet und für eine Bestrebung gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung erklärt.

Dr. Till Müller-Heidelberg, geb. 1944, ist Jurist mit den Schwerpunkten Europa-, Steuer-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht. Er war langjähriger Vorsitzender der Humanistischen Union und gehört weiterhin deren Beirat an, gehört zu den Gründungsmitgliedern der deutschen Sektion der IALANA (Juristen gegen den Atomkrieg) und ist Beiratsmitglied des Instituts für Weltanschauungsrecht. Bis 2018 war er zudem Mitherausgeber des Grundrechte-Reports und sitzt seit 30 Jahren für die SPD im Rat der Stadt Bingen. Von ihm gibt es zahlreiche Veröffentlichungen zu Demokratie und Rechtsstaat, Grundrechten, Polizei und Verfassungsschutz, zur Trennung von Staat und Kirche und zum kirchlichen Arbeitsrecht.

Literatur

Alternative für Deutschland 2021: Erklärung zum deutschen Staatsvolk und zur deutschen Identität, in: AfD.de vom 18.01.2021, https://www.afd.de/staatsvolk/.

Beer, Maximilian/Hollersen, Wiebke 2024: Ein „Fremdkörper in der Demokratie“? Wie der Verfassungsschutz neue Staatsfeinde entdeckte, in: Berliner Zeitung vom 13./14.07.2024, https://www.berliner-zeitung.de/politik-gesellschaft/verfassungsschutz-entdeckt-neue-staatsfeinde-li.2233919.

Bundesamt für Verfassungsschutz 2022: Verfassungsschutzbericht 2022, Berlin.

Bundesamt für Verfassungsschutz 2023: Verfassungsschutzbericht 2023, Berlin.

Höcke, Björn/Hennig, Sebastian 2018: Nie zweimal in denselben Fluss. Björn Höcke im Gespräch mit Sebastian Hennig, Lüdinghausen/Berlin.

Humanistische Union/Internationale Liga für Menschenrechte/Bundesarbeitskreis Kritischer Juragruppen (Hrsg.) 2013: Brauchen wir den Verfassungsschutz? Nein! Memorandum, Berlin.

Der Beitrag AfD versus Verfassungsschutz erschien zuerst auf Humanistische Union.

Arbeitsrecht ist im Kern immer Arbeitnehmerschutzrecht, denn im Verhältnis von Arbeitnehmenden und Arbeitgeber ist der*die Arbeitnehmer*in im Grundsatz immer die schwächere Partei, so dass das staatliche Arbeitsrecht Regeln setzt, die die Arbeitgebermacht eingrenzen. Dabei gibt es einen Bereich in Deutschland, wo das allgemeine Arbeitsrecht nicht uneingeschränkt gilt. Im Bereich der Kirchen haben wir es mit einem kirchlichen Sonderarbeitsrecht zu tun. Dies gilt sowohl im Individualarbeitsrecht wie im Kollektivarbeitsrecht. Zum Individualarbeitsrecht gehören die Regelungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden, wie die Einstellung, die Kündigung, die Vergütung, der Urlaub. Im Kollektivarbeitsrecht regeln Arbeitnehmerorganisationen für alle Arbeitnehmenden eines Betriebs oder einer Branche allgemein verbindlich Rechtsverhältnisse, das sind die Gewerkschaften zusammen mit Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden im Bereich der Tarifverträge und damit auch des Streikrechts, im Betriebs- und Unternehmensbereich die Betriebsräte und die Mitbestimmung im Unternehmen.

Dabei handelt es sich beim kirchlichen Sonderarbeitsrecht keineswegs etwa nur um eine Nische, weil die Haushaltshilfen von Pfarrer*innen, Putzkräfte in Gemeindehäusern oder Sekretär*innen in Pfarrgemeindeverwaltungen betroffen wären. Denn das kirchliche Sonderarbeitsrecht beansprucht Geltung auch im Bereich aller kirchlichen Unternehmen und Betriebe, insbesondere in den umfangreichen Tätigkeitsfeldern der katholischen Caritas oder der protestantischen Diakonie. Hierzu gehören die zahllosen Krankenhäuser, Alten- und Pflegeheime, Soziale Dienste, kirchliche Schulen und Kindertagesstätten (etwa 50 Prozent), Jugendhilfeeinrichtungen usw. Das kirchliche Sonderarbeitsrecht betrifft somit circa 1,8 Millionen Arbeitnehmende, davon etwa 400.000 im Bereich der sogenannten verfassten Kirche, also der eigentlichen kirchlichen Organisation und Verwaltung, und etwa 1,4 Millionen in den kulturellen und sozialen Bereichen. Damit sind die Kirchen nach dem Staat der zweitgrößte Arbeitgeber in Deutschland, noch vor der Autoindustrie. Was hier gilt oder geschieht, ist also nicht eine vernachlässigbare Größe. Dies umso mehr, als man nicht sagen kann, die dort tätigen Arbeitnehmenden hätten sich ja selbst entschieden, im Bereich der weit gefassten Kirche tätig zu werden und hätten mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages sich freiwillig dem kirchlichen Sonderarbeitsrecht unterworfen. Das ist nicht der Fall. Denn in vielen Bereichen hat die Kirche als Arbeitgeber faktisch ein Monopol, Ärzt*innen und Pfleger*innen etwa oder auch Erzieher*innen haben häufig nicht die freie Wahl zwischen einem staatlichen oder kirchlichen Krankenhausträger, KiTa oder Altenheim, denn in manchen Bereichen Deutschlands gibt es oft genug nur einen kirchlichen Träger dieser sozialen Einrichtungen.

Dabei darf nicht vergessen werden, dass all diese vielfältigen Organisationen keineswegs etwa von der Kirche finanziert werden, wie oft vermutet wird. Kirchensteuergelder fließen in all diese Institutionen nur entweder gering oder gar nicht. Kindertagesstätten etwa werden finanziert zu fünf bis zehn Prozent aus Kirchensteuergeldern, im Übrigen durch das Land und die Kommunen und gegebenenfalls Elternbeiträge, Krankenhäuser werden ausschließlich durch den Staat und die Sozialversicherung finanziert.

Rechtliche Grundlagen

Es gibt keinen Gesetzestext, der etwa vorschriebe, dass im kirchlichen Bereich ein anderes Arbeitsrecht gelte. Vielmehr hat sich nach 1949 das kirchliche Sonderarbeitsrecht entwickelt aus einer Bestimmung des Grundgesetzes, die einige Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung von 1919 für weiterhin gültig erklärt. In Art. 140 des Grundgesetzes heißt es, dass die Art. 136ff. der Weimarer Reichsverfassung (WRV) Bestandteil des Grundgesetzes sind, und Art. 136 der WRV lautet: „Die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten werden durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt“. Und Art. 137 bestimmt in Abs. 1: „Es besteht keine Staatskirche:“ Dies ist durchaus von Bedeutung und nicht selbstverständlich, denn etwa in England oder in den skandinavischen Staaten besteht sehr wohl auch im 21. Jahrhundert noch eine Staatskirche, der englische Monarch ist gleichzeitig Oberhaupt der Anglikanischen Kirche. Aus dem Satz, dass in Deutschland keine Staatskirche besteht, sowie aus einer Mehrzahl von Bestimmungen im Grundgesetz, leitet das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass der deutsche Staat religionsneutral zu sein hat, also beispielsweise in Gerichten und staatlichen Schulen keine Kreuze zu hängen haben (was aber dennoch großenteils der Fall ist).

Für das Arbeitsrecht von Bedeutung ist aber sodann der dritte Absatz des Art. 137 WRV, wo es heißt: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“ Hieraus haben Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, insbesondere das Bundesverfassungsgericht, im Laufe der Jahre ein angebliches Selbstbestimmungsrecht der Kirchen im Arbeitsleben abgeleitet. Sie selbst könnten bestimmen, wen sie einstellen und welche Kündigungsgründe sie für maßgeblich halten. Dies ist keineswegs so selbstverständlich, wie es manchem auf den ersten Blick erscheinen mag. Denn schon Art. 3 Abs 3 GG zufolge darf niemand „wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden“, und § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zufolge, welches auf dem Europarecht beruht, sind ebenfalls „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität“ im Arbeitsrecht verboten, was die Kirchen jedoch nicht daran hindert, als Einstellungsvoraussetzung die Kirchenmitgliedschaft zu fordern und bei Kirchenaustritt das Arbeitsverhältnis zu kündigen und ebenso bei einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft (dazu, dass dies in neuester Zeit eingeschränkt wird, komme ich später noch). All dies beruht darauf, dass Mitarbeiter*innen im kirchlichen Bereich bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages die Grundordnungen beziehungsweise Arbeitsvertragsrichtlinien der Katholischen oder Evangelischen Kirche anerkennen, in denen die Kirchen niedergelegt haben, welche Loyalitätspflichten in Anerkennung ihres eigenen Ethos sie von ihren Angestellten erwarten. Seit einer grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1985 (04.06.1985 – Az. 2 BVR 1703/83) bestimmen die Kirchen zudem selbst und für die staatlichen Gerichte verbindlich, was Inhalt ihres Ethos ist und woran sich ihre Arbeitnehmende zu halten haben. Ich komme weiter unten noch dazu, wie sich dies im Einzelnen auswirkt.

Dasselbe gilt im kollektiven Arbeitsrecht. Das Betriebsverfassungsrecht findet ausdrücklich nach seinem § 118 Abs. 2 „keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen“ (dasselbe gilt im Personalvertretungsrecht, § 112 BpersVG), und sowohl die Katholische Kirche wie auch die Evangelische Kirche (mit der Ausnahme der Nordelbischen Evangelischen Kirche) weigern sich, Tarifverhandlungen zu führen und schließen das Streikrecht der Gewerkschaften aus.

Bei dieser Entwicklung des kirchlichen Sonderarbeitsrechts, fußend auf Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV, ist der Verfassungstext schnell vergessen worden. Heißt es doch in Art. 140 GG, dass die Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung Bestandteil des Grundgesetzes sind und somit weiter gelten. In der Weimarer Reichsverfassung galt aber selbstverständlich das Betriebsrätegesetz, Vorgänger unseres heutigen Betriebsverfassungsgesetzes, auch im kirchlichen Bereich. Ebenso selbstverständlich war auch im kirchlichen Bereich das Streikrecht der Gewerkschaften anerkannt. Genauso gab es im Individualarbeitsrecht keine Besonderheiten im kirchlichen Bereich. Diese werden heute auf das angebliche Selbstbestimmungsrecht der Kirchen aus Art. 137 Abs. 3 WRV gestützt, dort jedoch findet sich nichts über ein Selbstbestimmungsrecht. Dort heißt es lediglich, dass die Kirchen ihre Angelegenheiten selbständig verwalten, und dies „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Das Grundgesetz mit seinem Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 und seinen weiteren Grundrechtsverbürgungen ist doch zweifellos ein allgemein geltendes Gesetz und ebenso das Kündigungsschutzgesetz, das Tarifvertragsgesetz sowie das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Nur im Rahmen dieser allgemein geltenden Gesetze können die Kirchen nach Art. 137 Abs. 3 WRV ihre Angelegenheiten selbst verwalten. Von einer Selbstbestimmung der Kirchen, wen sie einstellen oder kündigen oder ob sie das aus Art. 9 GG folgende Streikrecht der Gewerkschaften akzeptieren, ist im Verfassungstext nicht die Rede.

Nichtsdestoweniger haben Rechtsprechung und herrschende Lehre hiervon abweichend das kirchliche Sonderarbeitsrecht im Laufe der Jahre geschaffen. Hier zeigt sich, welche Gestaltungsmacht die Sprache hat, wie mit Begriffen Politik, in unserem Falle Rechtspolitik betrieben wird, wie man mit der Erfindung des angeblichen Selbstbestimmungsrechts der Kirchen einen ganzen eigenständigen Rechtsbereich geschaffen hat.

Beispielfälle

Bei Abschluss des Arbeitsvertrages unterschreiben die Arbeitnehmenden, dass sie die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien, die Grundordnung und das Selbstverständnis der Kirche anerkennen und sich verpflichten, diese Grundregeln einzuhalten und für sie einzutreten, auch in ihrem Privatleben.

Wieso darf nach Art. 3 Abs. 3 GG niemand wegen seines Glaubens oder seiner religiösen Anschauungen benachteiligt und bevorzugt werden und ebenso dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zufolge – bei einem Kirchenaustritt jedoch halten die Gerichte die Kündigung des Arbeitsvertrages für berechtigt. Die Kündigung eines Sozialarbeiters, der wegen der Missbrauchsfälle in der Katholischen Kirche aus dieser austrat, wurde vom BAG im Jahre 2013 bestätigt (BAG vom 25.04.2013, Az. 2 AZR 579/12) und dies, obwohl doch die Religionsfreiheit in Art. 4 GG „das Recht umfasst, an eine Heilslehre zu glauben oder auch nicht. Die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft ist nicht weniger geschützt als das Fernbleiben, der Kircheneintritt nicht weniger als der Kirchenaustritt“, so der ehemalige Bundesverfassungsrichter Jürgen Kühling (2007: 82ff.). Staatliche Gerichte haben es geschafft, diese Grundgesetzwidrigkeit noch zu toppen: Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz entschied im Jahr 2006, dass das Arbeitsamt zu Recht einem Arbeitnehmer, der wegen Kirchenaustritt von seinem Arbeitgeber gekündigt worden war, eine Sperrzeit von drei Monaten auferlegte, wo er kein Arbeitslosengeld erhielt, denn er sei ja selber schuld an seiner Arbeitslosigkeit; er hätte wissen müssen, dass bei einem Kirchenaustritt sein kirchlicher Arbeitgeber ihn kündigen würde!

Art. 2 GG sichert das Recht eines jeden auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit und nach §§ 1, 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind Benachteiligungen unter anderem wegen der sexuellen Identität im Arbeitsrecht unzulässig, Bestimmungen, die dagegen verstoßen, sind nach § 7 unwirksam. Nichtsdestoweniger soll eine Verpartnerung im kirchlichen Sonderarbeitsrecht unzulässig sein. Es wurde einer lesbischen Mutter 2012 von einer katholischen Kita gekündigt, und dies sogar noch in der Elternzeit, wo eine Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. Matthäus-Maier 2019: 313/317).

Nach Art. 6 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Eine Krankenpflegerin, die nach einer langjährigen Beziehung mit einem früheren Priester, aus der mehrere Kinder hervorgegangen waren, diese nun durch staatliche Eheschließung „legalisierte“, wurde mit dem Segen der staatlichen Gerichte dennoch gekündigt (BAG vom 08.09.2011, Az. 2 AZR 543/10). Ebenso war zumindest bis vor kurzem im Bereich der Katholischen Kirche die Eheschließung bei geschiedenen Personen ein Kündigungsgrund, weil nach der katholischen Lehre eine Ehe unauflöslich ist, nicht geschieden werden kann, bei Wiederverheiratung einer geschiedenen Person diese also in Bigamie lebt. So zuletzt noch im Jahre 2009 die Kündigung des Chefarztes an einem katholischen Krankenhaus in Düsseldorf, bestätigt vom Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 22. Oktober 2014 (Az. 2 BVR 661/12). Allerdings führte unter anderem dieser Fall zur teilweisen Zertrümmerung des kirchlichen Sonderarbeitsrechts durch den Europäischen Gerichtshof, worauf ich später noch zurückkommen werde (vgl. auch Fey et al. 2021).

Die freie Meinungsäußerung ist in Art. 5 GG geschützt. Wer jedoch als Ärzt*in in einem katholischen Krankenhaus sich für den gesetzlich vorgesehenen Schwangerschaftsabbruch ausspricht, muss mit Kündigung rechnen.

Noch im Jahr 2013 weigerten sich Ärztinnen an zwei katholischen Krankenhäusern in Köln, eine vergewaltigte Frau gynäkologisch zu untersuchen, weil damit ein Beratungsgespräch über eine mögliche Schwangerschaft und deren Abbruch sowie das Verschreiben der Pille Danach verbunden gewesen wäre. Ärzt*innen, die sich dieser Regelung widersetzten, müssten mit einer fristlosen Kündigung rechnen (Matthäus-Maier 2019: 313/316).

Das kirchliche Sonder­a­r­beits­recht bröckelt

Im 21. Jahrhundert beginnt langsam eine Rückbesinnung darauf, dass die Verfassung und insbesondere die Grundrechte auch für die Kirchen gelten, unbeschadet eines angeblichen Selbstbestimmungsrechts. Dies beginnt mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. August 2002 (Az. 2 BVR 453/01) außerhalb des Arbeitsrechts, und zwar im Steuerrecht. Bereits 1977 hatten sich fünf Evangelisch-Lutherische Kirchen zur Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche (NEK) zusammengeschlossen, die das Gebiet von Hamburg und Schleswig-Holstein abdeckt. Und da in Hamburg vorher ein Kirchensteuersatz von acht Prozent galt, in Schleswig-Holstein von neun Prozent, sah das Kirchensteuergesetz der NEK weiterhin unterschiedliche Kirchensteuersätze vor. Ein Kirchenmitglied aus Schleswig-Holstein sah nicht ein, dass es mehr Kirchensteuer zahlen sollte als seine Brüder und Schwestern in Hamburg und klagte, verlor vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht und gewann vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht. Dagegen zog die NEK vor das Bundesverfassungsgericht mit der Begründung, dass sie nach Art. 137 WRV das Recht habe, ihre Angelegenheit selbst zu regeln, und folglich nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG gebunden sei. Das Durchschnittseinkommen der Kirchenmitglieder in Hamburg sei höher als in Schleswig-Holstein und deshalb dort ein niedrigerer Kirchensteuersatz zur Finanzierung der kirchlichen Aufgaben ausreichend. Diese Argumentation geriet nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts „in Konflikt mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz, der im Steuerrecht eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen gebietet“, und es somit nicht erlaubt, weniger verdienende Mitbürger*innen mit einer höheren Steuerbelastung zu bestrafen. Obwohl doch die Besteuerung ihrer Mitglieder sicherlich eine eigene Verwaltungsangelegenheit der Kirche ist, half dies der NEK nichts. Wenn sie öffentlich-rechtliche Körperschaft sein wolle, gelten für sie eben auch die Grundrechte.

Im individuellen Arbeitsrecht kam, während die deutschen Gerichte – einschließlich des Bundesverfassungsgerichts – noch fest am Selbstbestimmungsrecht der Kirchen festhielten, der erste Stoß von der europäischen Ebene: Der Europäische Menschenrechtsgerichtshof (EGMR), der über die Einhaltung der Europäischen Menschenrechtskonvention des Europarates wacht, erklärte im Gegensatz zu den vorangehenden deutschen Gerichten die Kündigung eines kirchlichen Organisten und Chorleiters wegen Ehebruchs für unzulässig (EGMR 23.09.2010, Az. 1620/03).

Die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit wagte den ersten Vorstoß im kollektiven Arbeitsrecht: Vor den Landesarbeitsgerichten Hamm (13.01.2011, Az. 8 Sa 788/10) und Hamburg (23.03.2011, Az. 2 Sa 83/10) wollte die Evangelische Kirche den Gewerkschaften (verdi und Marburger Bund) verbieten, mit Streiks tarifvertragliche Regelungen zu erzwingen. Ein Streik im kirchlichen Dienst verstoße gegen kirchliche Grundsätze: Die „christliche Dienstgemeinschaft“ würde durch einen Arbeitskampf gesprengt. Anders als bei „normalen“ Arbeitgebern, bei denen das Arbeitsverhältnis durch den Interessengegensatz von Arbeit und Kapital geprägt sei, handele es sich bei der Arbeit in kirchlichen Institutionen wie Krankenhäusern, Kindergärten, Altenheimen usw. um „Arbeit im Weinberg des Herrn“. Ein Arbeitskampf verhindere den christlichen „Dienst am Nächsten“ und verstoße daher gegen das Recht der Kirchen, nach Art. 137 Abs. 3 WRV ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln. Insoweit werde die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch den Arbeitskampf beinhaltet, durch das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen beschränkt – das war die herrschende Lehre in der Juristerei, von der in diesen Fällen von den beiden LAG und BAG abgewichen wurde.

Die Klage der Evangelischen Kirche blieb vor beiden Landesarbeitsgerichten erfolglos. Das LAG Hamm fand in seiner Entscheidung einen Mittelweg zwischen den Interessen der Kirche und der Gewerkschaft und beschränkte das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen wegen ihrer religiösen Begründung auf Ärzt*innen und Krankenpfleger*innen, erklärte aber in der Verwaltung, der Küche, der Reinigung, der Abrechnung mit Kassen usw. einen Streik für zulässig. Das LAG Hamburg ging konsequent weiter. Das Recht der Religionsgesellschaften, ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen und zu verwalten, gelte nach Art. 137 Abs. 3 WRV nur „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Das Koalitionsrecht nach Art. 9 Abs. 3 GG, welches das Arbeitskampfrecht umfasst, ist ein solches allgemeines Gesetz und gilt folglich auch im kirchlichen Bereich. Beide Verfahren wurden zum Bundesarbeitsgericht fortgeführt, mit demselben Ergebnis, allerdings einer anderen Begründung, die die Grundsatzfrage eines Streiks im kirchlichen Bereich weiterhin ungeklärt lässt. Die stringente logische Begründung des LAG Hamburg, die sich auf den klaren Wortlaut unserer Verfassung beruft, dass auch für die Kirchen die allgemeinen Gesetze gelten und folglich selbstverständlich auch das Streikrecht nach Art. 9 Abs. 3 GG, wurde nicht übernommen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts muss eine Abwägung vorgenommen werden zwischen dem Selbstverständnis der Kirchen, dass ein Streik in ihrem Bereich ausgeschlossen ist, und dem Streikrecht der Gewerkschaften, welches ebenso in Art. 9 Abs. 3 GG verankert ist wie das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen in Artikel 137 WRV. Deshalb könne die Kirche sich auf den Ausschluss des Streikrechts nur dann berufen, wenn sie den Gewerkschaften in der kirchlichen Arbeitsrechtssetzung und bei der Festsetzung der Arbeitsbedingungen ein Mitwirkungsrecht einräume, die Gewerkschaften also in den paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommissionen der Kirchen eigene Sitze erhalten (der Umfang blieb in der Entscheidung des BAG offen).

Der große Durchbruch erfolgte sodann im Jahre 2018 durch zwei Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften in den berühmten Fällen Egenberger und Chefarzt. „Ein deutscher Sonderweg endet vor dem EuGH“ schrieb der Arbeitsrechtsprofessor Abbo Junker (2018: 1850), der „EuGH sorgt für Zeitenwende im kirchlichen Arbeitsrecht“ habe ich einen Beitrag betitelt (Müller-Heidelberg 2019: 333ff.).

Das Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung hatte eine befristete Referentenstelle ausgeschrieben für die Erstellung eines Parallelberichts zum internationalen Übereinkommen der Vereinten Nationen zur Beseitigung von rassistischer Diskriminierung. Die Mitgliedschaft in einer Evangelischen Kirche wurde der Stellenausschreibung zufolge vorausgesetzt. Frau Egenberger, die keiner Konfession angehörte, bewarb sich erfolglos auf die ausgeschriebene Stelle und verlangte, als sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, nach § 15 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz eine Entschädigung wegen verbotener Diskriminierung aus religiösen Gründen. Der kirchliche Arbeitgeber berief sich auf § 9 des AGG, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig ist, „wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung ihres Selbstverständnisses“ eine solche berufliche Anforderung stellt. Da das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auf einer Antidiskriminierungsrichtlinie der Europäischen Gemeinschaften beruht, legte das Bundesarbeitsgericht diesen Fall dem EuGH vor. Dasselbe tat es in dem von mir früher schon angesprochenen Chefarztfall, dessen Kündigung wegen Neuverheiratung das Bundesverfassungsgericht für rechtmäßig erklärt und den Fall an das BAG zurückverwiesen hatte. Der EuGH, der in diesen Fällen eine europarechtlich verbotene Diskriminierung aus Gründen der Religion sah, erkannte die Brisanz des Falles, weil damit die bisher geltende herrschende Lehre und Rechtsprechung in Deutschland einschließlich des Bundesverfassungsgerichts umgestürzt werden würde, und entschied daher (vorsichtshalber) mit der Großen Kammer mit allen 15 Richtern des EuGH, was normalerweise bei Vorlagefragen nicht der Fall ist. Er kam zu dem Ergebnis, dass eine unterschiedliche Behandlung aus religiösen Gründen nur dann zulässig ist, „wenn die Religion oder Weltanschauung nach der Art der fraglichen Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt“ und zwar dies aus objektiver Sicht. Es wies ausdrücklich die bisher in der deutschen Rechtsprechung vorherrschende Auffassung zurück, dass es auf das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft ankomme, wie dies auch in § 9 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz niedergelegt ist. Es kommt nicht auf die Sicht der Kirchen an, sondern die staatlichen Gerichte haben zu überprüfen, ob objektiv für die ins Auge gefasste Stelle oder Tätigkeit diese Bindung an religiöse Überzeugungen erforderlich ist, andernfalls läge ein Verstoß auch gegen Art. 47 der Grundrechtecharta vor, wonach jede Person das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf hat, was nicht der Fall ist, wenn das Gericht an das Selbstverständnis der religiösen Gemeinschaft gebunden ist und nicht selbständig entscheiden kann. Im Übrigen ist dies eine Regelung, wie sie auch in Art. 19 Abs. 4 GG vorhanden ist, ohne dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht dies berücksichtigt hätte (Vgl. auch Fey et al. 2021).

Hatte das Bundesverfassungsgericht noch in seiner Grundsatzentscheidung von 1985 (04.06.1985, Az. 2 BVR 1703/83) betont, dass „die Arbeitsgerichte die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten zugrunde zu legen haben […] es bleibe grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der die Mitarbeiter beschäftigt sind, erfordert, welches die zu beachtenden Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre sind und welche Loyalitätsverstöße aus kirchenspezifischen Gründen als schwerwiegend anzusehen sind“ (amtlicher Leitsatz Ziffer 3 und Randziffer 21 des Urteils), so kommt nunmehr der EuGH zu der gegenteiligen Aussage:

„Zwar müssen die Mitgliedstaaten und ihre Behörden, insbesondere ihre Gerichte […] davon Abstand nehmen, die Legitimität des Ethos der betreffenden Kirche oder Organisation als solche zu beurteilen; gleichwohl haben sie darüber zu wachen, dass das Recht der Arbeitnehmer, u. a. wegen der Religion oder der Weltanschauung keine Diskriminierung zu erfahren, nicht verletzt wird […]. Die Rechtmäßigkeit einer Ungleichbehandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung nach Maßgabe dieser Vorschrift hängt also vom objektiv überprüfbaren Vorliegen eines direkten Zusammenhangs zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit ab. Ein solcher Zusammenhang kann sich entweder aus der Art dieser Tätigkeit ergeben – z. B. wenn sie mit […] einem Beitrag zu deren Verkündigungsauftrag verbunden ist – oder aus den Umständen ihrer Ausübung, z. B. der Notwendigkeit, für eine glaubwürdige Vertretung der Kirche oder Organisation nach außen zu sorgen“.

Von jemandem, der im Bereich der Verkündigung der Religion oder Weltanschauung tätig ist, oder von jemandem, der die kirchliche Organisation nach außen vertritt und repräsentiert – wie der Caritasdirektor –, darf folglich weiterhin etwa die Mitgliedschaft in der Religionsgemeinschaft gefordert werden oder die Beachtung ihrer religiösen Grundsätze, nicht aber von den Mitarbeiter*innen in der Verwaltung, von Fachkräften, wie Ärzt*innen oder Pfleger*innen, von Religionslehrer*innen sehr wohl, von Mathematiklehrer*innen nicht. Damit wird die im religiösen Bereich zulässige Differenzierung zurückgeführt auf das, was nach deutschem Arbeitsrecht auch sonst in sogenannten Tendenzbetrieben der Fall ist, etwa bei den Parteien, bei den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, in der Presse.

Der Passus in § 9 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, demzufolge auch nach dem bloßen Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft differenziert werden darf (Abs. 1 Satz 1, erste Alternative), wurde vom EuGH ausdrücklich für unanwendbar erklärt.

Das Bundesarbeitsgericht hat daraufhin in seinen beiden Folgeentscheidungen Frau Egenberger eine Entschädigung wegen religiös begründeter Benachteiligung zugesprochen (25.10.2018, 8 AZR 501/14) und die Kündigung des Chefarztes wegen Neuverheiratung für unwirksam erklärt (20.02.2019, Az. 2 AZR 746/14).

Wie geht es weiter?

Im kollektiven Arbeitsrecht gilt weiter § 118 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz, wonach dieses Gesetz keine Anwendung findet im Bereich der Kirchen, diese vielmehr weiter mit eigenen Mitarbeitervertretungsgesetzen agieren können. Eine Änderung von der europarechtlichen Ebene ist nicht zu erwarten, da den Europäischen Gemeinschaften hierfür die Zuständigkeit fehlt. Hier könnte lediglich der deutsche Gesetzgeber durch Streichung des § 118 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz für eine Änderung sorgen – politisch höchst unwahrscheinlich, da die deutschen politischen Gremien als kirchenhörig bezeichnet werden müssen, je höher, desto mehr.

Die Situation im Hinblick auf das Streikrecht im kirchlichen Bereich ist weiterhin ungeklärt. Da eine gesetzgeberische Änderung ebenfalls politisch ausgeschlossen erscheint, wird es hier darauf ankommen, inwieweit die Gewerkschaften bereit sind (und von den Kirchen zugelassen werden), nach Maßgabe der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in den arbeitsrechtlichen Kommissionen mitzuwirken und damit das Streikrecht nach der bisher herrschenden Lehre auszuschließen, oder ob sie einen neuen Anlauf unternehmen werden, mit der Androhung eines Streiks Tarifverträge zu erkämpfen. Wenn auch der Marburger Bund in der arbeitsrechtlichen Kommission des deutschen Caritasverbands mitwirkt – nach eigener Einschätzung ohne nennenswerten Einfluss bei drei Sitzen von insgesamt 60 (Gembus et al. 2021: 39ff.) –, so behalten sich doch sowohl verdi wie Marburger Bund das Recht vor, Tarifverträge zu erstreiten – zur Not mit Streik.

Im Individualarbeitsrecht hat das Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung des EuGH in vollem Umfang übernommen, insoweit ist eine breite Bresche in das Sonderarbeitsrecht geschlagen worden. Man konnte erwarten, dass es sich in Zukunft auf die verkündigungsnahen Positionen und auf die Repräsentant*innen kirchlicher Betriebe beschränkt. Beide großen Kirchen haben auch ihre Grundordnungen und Richtlinien überarbeitet, aber von einem endgültigen Abschied vom kirchlichen Sonderarbeitsrecht kann doch nicht die Rede sein. Die EKD ist grundsätzlich nicht bereit, diese neue Rechtsprechung zu akzeptieren. Sie hat gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingereicht, über die immer noch nicht entschieden ist.

Die Rechtsprechung scheint überwiegend ebenfalls die neue Rechtslage zu akzeptieren, aber nicht durchgehend. Der langjährige Braunschweiger Domkantor Gerd-Peter Münden ist mit einem Mann verheiratet (was die Evangelische Kirche immerhin schon seit langem akzeptiert). Er teilte seinem Landesbischof mit, dass er mit seinem Ehepartner erwäge, ihren Kinderwunsch im Wege der Leihmutterschaft zu erfüllen durch Samenspenden durch ihn und seinen Ehemann und eine Austragung der Kinder durch zwei Leihmütter in Kolumbien. Da die Kirche meinte, dies nicht billigen zu können, kündigte sie ihm; das Arbeitsgericht Braunschweig und das Landesarbeitsgericht Niedersachsen erklärten die Kündigung für unwirksam (LAG Niedersachsen 27.06.2023, Az. 10 Sa 762/22).

Die Evangelische Kirche in Baden-Württemberg schrieb eine Sekretariatsstelle aus im Büro der geschäftsleitenden Oberkirchenrätin und forderte in den Bewerbungsunterlagen die Angabe der Konfession. Die Bewerberin, eine ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte und Rechtsfachwirtin, gab an, konfessionslos zu sein und klagte, als sie nicht eingestellt wurde, auf Entschädigung wegen religiöser Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Das Arbeitsgericht Karlsruhe und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg gaben ihr Recht (13.04.2021, Az. 19 Sa 76/20).

Ein Koch war in einer evangelischen Kindertagesstätte beschäftigt. Als er aus der Kirche austrat, wurde ihm gekündigt. Die Kündigung wurde vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg für unwirksam erklärt (10.02.2021, Az. 4 Sa 27/20).

Auf der anderen Seite: Die EKD in Hannover hatte eine Referentenstelle im Bereich Recht ausgeschrieben. Der*die Stelleninhaber*in sollte sich mit Fragen der Grundrechte, des Staatskirchenrechts und des Europarechts befassen. Gleichzeitig sollte die Person ihre Religionsangehörigkeit mitteilen. Ein Bewerber erfüllte offensichtlich alle fachlichen Voraussetzungen, da er jahrelang in den gewünschten Bereichen für den Hauptausschuss des Landtages von Nordrhein-Westfalen gearbeitet hatte. Er gab allerdings an, vor vielen Jahren aus der Katholischen Kirche ausgetreten zu sein, da er nicht an die jungfräuliche Empfängnis Mariä glauben könne. Er sei aber gläubig und Fördermitglied einer protestantischen Kirche in Köln. Als er nicht zum Bewerbungsgespräch gebeten wurde, klagte er eine Entschädigung wegen religiöser Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ein, hatte allerdings damit weder vor dem Arbeitsgericht Hannover noch vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen Erfolg (12.01.2022, Az. 8 Sa 599/19), da die Kirchenmitgliedschaft eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung für diese Stelle sei.

Ein dem Caritasverband angeschlossenes Krankenhaus in Dortmund besetzte die Stelle einer Hebamme im Frühjahr 2019 mit einer Mitarbeiterin, die früher schon einmal bei ihr als Hebamme beschäftigt gewesen, 2014 sich selbständig gemacht hatte und die im Herbst 2014 aus der katholischen Kirche ausgetreten war. Als das Krankenhaus dies nach der Arbeitsaufnahme im Jahre 2019 erfuhr, kündigte es den bereits abgeschlossenen Arbeitsvertrag, wogegen die Hebamme Klage einreichte. Vor dem Arbeitsgericht hatte sie Erfolg, vor dem Landesarbeitsgericht Hamm jedoch wurde ihre Klage abgewiesen, da der Kirchenaustritt nach katholischem Kirchenrecht eine schwere Verfehlung sei (24.09.2020, Az. 18 Sa 210/20). Das BAG entschied die Sache nicht, wie man nach den EuGH- und BAG-Entscheidungen in Sachen Egenberger und Chefarzt hätte erwarten können, sondern legte die Sache erneut mit Beschluss vom 21. Juli 2021 dem EuGH zur Vorabentscheidung vor (2 AZR 130/21 (A)). Hatte das BAG der Mut verlassen? Inzwischen hat die Katholische Kirche offensichtlich Angst bekommen vor der zu erwartenden Entscheidung des EuGH. Nach der mündlichen Verhandlung vor der Großen Kammer des EuGH, die die Schlussanträge des Generalanwalts auf den 11. Januar 2024 terminiert hat, hat die Caritas zur Vermeidung eines für sie negativen Urteils des EuGH die Unwirksamkeit ihrer Kündigung vom dem BAG anerkannt, so dass das BAG ein die Unwirksamkeit der Kündigung bestätigendes Anerkenntnisurteil am 14. Dezember 2023 erlassen hat.

Andererseits hat das BAG in einer neuen Entscheidung vom 9. Mai 2023 (3 AZR 226/22), in der es um eine kirchliche Versorgungsregelung und deren nachträgliche Verschlechterung ging und die Kirche sich auf ihr eigenes Rechtssetzungsrecht berief, sehr apodiktisch und klar entschieden: „Die Kirchen haben nicht die Rechtsmacht, eine normative Wirkung ihrer Regelungen im privaten Arbeitsverhältnis anzuordnen. Wählen sie die privatrechtliche Ausgestaltung ihrer Arbeitsverhältnisse, so haben sie auch nur die privatrechtlichen Gestaltungsmittel.“

Gleiches hat das Landesarbeitsgericht Köln in seinem Urteil vom 8. August 2023 (4 Sa 371/23) festgehalten. Ein hoher Kirchenbeamter des Erzbistums Köln wollte, so wie es jahrzehntelang üblich war, von der Entgeltgruppe 15 in die Besoldungsgruppe A 16 befördert werden, was vom Erzbistum des Kardinals Woelki mit der Begründung abgelehnt wurde, es handele sich immer um Einzelfallentscheidungen und im Fall des Klägers eben negativ. Damit kam die Kirche beim LAG Köln nicht durch. Auch im kirchlichen Arbeitsverhältnis gelte der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, denn Art. 137 WRV garantiere den Religionsgesellschaften nur die Freiheit, ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen – innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. „Bedienen sich die Kirchen wie Jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht – mithin auch der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz – Anwendung“ (Randziffer 91, 92).

Sowohl die Katholische als auch die Evangelische Kirche haben ihre Grundordnung beziehungsweise ihre Mitarbeitsrichtlinie 2022 respektive 2023 überarbeitet, vermeintlich im Lichte der Entscheidungen Egenberger und Chefarzt, tatsächlich jedoch nur sehr lückenhaft.

So lehnt die Katholische Kirche in ihrer neuen „Grundordnung des kirchlichen Dienstes“ weiterhin kompromisslos Änderungen des kollektiven Arbeitsrechts ab und schließt Tarifverhandlungen mit Gewerkschaften aus. Im individuellen Arbeitsrecht tut sie einen Schritt vorwärts insoweit, als die private Lebensführung von Beschäftigten, die von der katholischen Moral abweicht, rechtlich nicht mehr geahndet werden soll. Dies betrifft etwa die gleichgeschlechtliche Partnerschaft oder auch die Wiederverheiratung geschiedener Personen. Grundsätzlich wird auch die Position des EuGH akzeptiert, dass die Mitgliedschaft in der Katholischen Kirche nur noch von Beschäftigten, die geistliche oder verkündigende Funktionen ausüben oder für die Außenrepräsentanz besonders wichtig sind, verlangt wird. Ein Kirchenaustritt – vor oder während eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Kirche – schließt aber auch in Zukunft die Tätigkeit im kirchlichen Bereich aus und führt zur Kündigung. Auch soll im Einstellungsverfahren darauf hingewirkt werden, dass möglichst kirchenangehörige Arbeitnehmende eingestellt werden, und im Übrigen müssen alle Beschäftigten sich nach Art. 5 Abs. 2 der Grundordnung verpflichten, dass sie an Fort- und Weiterbildungen teilnehmen, die ihnen spezifische religiöse Kompetenz und „wesentliche Inhalte des katholischen Glaubens oder relevante kirchliche Traditionen“ vermitteln. Dies gilt auch für Fachpersonal in verkündigungsfernen Tätigkeiten und für Nichtkirchenmitglieder! (Kreß 2022)

Die Evangelische Kirche verfolgt weiter ihre Verfassungsbeschwerde gegen die Urteile des EuGH und des BAG und erkennt somit die neue Rechtsprechung nicht an. Wie die Presse am 13. November 2023 berichtete (Allgemeine Zeitung Mainz), deutet sich vielleicht eine leise Korrektur bei der Evangelischen Kirche an. In einem schriftlichen Bericht des Rates der EKD für die EKD-Synode soll die Mitarbeitsrichtlinie geändert werden. Danach soll die Zugehörigkeit zur Evangelischen Kirche als Voraussetzung für eine Einstellung beschränkt werden auf Tätigkeiten der Verkündigung, der Seelsorge, der evangelischen Bildung und der „besonderen Verantwortlichkeit für das evangelische Profil“, womit sich die EKD der Rechtsprechung des EuGH beugen würde. Auch die Kündigung bei Kirchenaustritt soll nicht mehr automatisch und ausnahmslos erfolgen, sondern unter Abwägung im Einzelfall, wenn die Kirchenmitgliedschaft bei der konkreten Stelle eine gerechtfertigte Voraussetzung ist – auch insoweit würde also die Formulierung des EuGH übernommen.

Den Schritt der Katholischen Kirche, in Zukunft das private Leben der Mitarbeitenden, die sexuelle Identität, die Wiederverheiratung Geschiedener oder das Mitwirken an der staatlich vorgesehenen Schwangerschaftsberatung nicht mehr als Einstellungshindernis oder Kündigungsgrund anzusehen, musste die Evangelische Kirche nicht gehen, da dies schon bisher bei ihr arbeitsrechtlich ohne Bedeutung war. Im Übrigen aber fordert die EKD in ihrem Entwurf vom 3. März 2023 der „Richtlinie des Rates über Anforderungen an die berufliche Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und in ihrer Diakonie“, kurz Mitarbeitsrichtlinie, ebenso wie die Katholische Kirche, dass im Bewerbungsgespräch für jede Tätigkeit auf dem Charakter ihrer Einrichtungen als Verkündigung und Glaubenszeugnis und als Ausdruck der kirchlichen Dienstgemeinschaft Wert gelegt werden muss. Auch bei „funktionalen“ Tätigkeiten wie Buchhaltung, Pflege, Sozialarbeit, fachärztliche Versorgung usw. müssen persönliche Haltungen und Glaubensüberzeugungen der Beschäftigten erkennbar werden und Kirchenmitglieder sind bevorzugt einzustellen, also werden Nichtkirchenmitglieder nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz diskriminiert. Das gilt ausdrücklich auch für Aufgaben, die keine religiöse Dimension haben. Ebenso wie die Katholische Kirche fordert auch die EKD, dass neu eingestellte und eventuell nichtgläubige Beschäftigte durch Maßnahmen der Fort- und Weiterbildung in Inhalte des christlichen Glaubens und der Moral „eingeführt werden müssen“. Ebenso kompromisslos ist die Evangelische Kirche hinsichtlich des Verbots des Kirchenaustritts, sowohl bei Einstellung von Beschäftigten wie auch gegebenenfalls bei deren Kündigung (Kreß 2023).

Das mediale Getöse, dass durch die neue Grundordnung beziehungsweise die neuen Richtlinien die Kirchen entsprechend der Rechtsprechung von EuGH und BAG sich zurücknehmen und kirchenspezifische Einstellungs- und Kündigungsgründe beschränken auf verkündigungsnahe Positionen oder solche, die die Kirche nach außen repräsentieren, erweist sich somit als voreilig. Es wird weiter darauf ankommen, dass in jedem Einzelfalle durch die Rechtsprechung Fortschritte erkämpft werden müssen und damit dem Grundgesetz und Artikel 137 Abs. 3 WRV Gültigkeit verschafft wird, dass auch die Kirche sich lediglich „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ bewegen kann.

Dr. Till Müller-Heidelberg geb. 1944, ist Jurist mit den Schwerpunkten Europa-, Steuer-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht. Er war langjähriger Vorsitzender der Humanistischen Union und gehört weiterhin deren Beirat an, gehört zu den Gründungsmitgliedern der deutschen Sektion der IALANA (Juristen gegen den Atomkrieg) und ist Beiratsmitglied des Instituts für Weltanschauungsrecht. Bis 2018 war er zudem Mitherausgeber des Grundrechte-Reports und sitzt seit 30 Jahren für die SPD im Rat der Stadt Bingen. Von ihm gibt es zahlreiche Veröffentlichungen zu Demokratie und Rechtsstaat, Grundrechten, Polizei und Verfassungsschutz, zur Trennung von Staat und Kirche und zum kirchlichen Arbeitsrecht.

Literatur

Fey, Detlev et al. 2021: Verfassungsmäßigkeit und Umsetzung der EuGH-Urteile zu „Egenberger“ und „Chefarzt“ (Teil 1), in: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, Nr. 233 = Jg. 60, H. 1, S. 17-38.

Gembus, Mario et al. 2021: Das kollektive Arbeitsrecht in kirchlichen Einrichtungen (Teil 2), in: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, Nr. 233 = Jg. 60, H. 1, S. 39-64.

Junker, Abbo 2018: Gleichbehandlung und kirchliches Arbeitsrecht – Ein deutscher Sonderweg endet vor dem EuGH, in: Neue Juristische Wochenschrift, Jg. 71, H. 26, S. 1850-1853.

Kreß, Hartmut 2022: Die neue „Grundordnung“ des katholischen kirchlichen Arbeitsrechts – zwiespältig und am kirchlichen Eigeninteresse orientiert, in: Weltanschauungsrecht Aktuell, Nr. 6 vom 20. Dezember 2022, https://weltanschauungsrecht.de/meldung/neue-grundordnung-des-katholischen-kirchlichen-arbeitsrechts-zwiespaeltig (Stand: 10.01.2024).

Kreß, Hartmut 2023: Die Mitarbeitsrichtlinie der evangelischen Kirche von 2023: Ein Verlegenheitsdokument mit neuer Intransparenz, in: Weltanschauungsrecht Aktuell, Nr. 7 vom 22. August 2023, https://weltanschauungsrecht.de/meldung/mitarbeitsrichtlinie-evangelischen-kirche-2023-verlegenheitsdokument-neuer-intransparenz (Stand: 10.01.2024).

Kühling, Jürgen 2007: Ich glaub’s nicht. Kirchenaustritt und Religionsfreiheit im Sozialrecht, in: Müller-Heidelberg, Till et al. (Hrsg.): Grundrechte-Report 2007. Zur Lage der Bürger- und Menschenrechte in Deutschland, Frankfurt am Main, S. 82-86.

Matthäus-Meier, Ingrid 2019: Über die lange Geschichte der Grundrechtsverletzungen durch das kirchliche Arbeitsrecht – Ein Plädoyer für rechtspolitische Reformen, in: Neumann, Jacqueline et al. (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Weltanschauungsrecht, Baden-Baden, S. 313-332.

Müller-Heidelberg, Till 2019: EuGH sorgt für Zeitenwende im kirchlichen Arbeitsrecht, in: Neumann, Jacqueline et al. (Hrsg.): Aktuelle Entwicklungen im Weltanschauungsrecht, Baden-Baden, S. 333-344.

Der Beitrag Kirchliches Arbeitsrecht – Arbeitnehmende minderen Rechts erschien zuerst auf Humanistische Union.

Es ist erschreckend festzustellen, dass nahezu jedes Jahr das Bundesverfassungsgericht ein Bundes- oder Landesgesetz, welches angeblich der inneren Sicherheit dienen soll, für verfassungswidrig erklären muss, weil die Innenpolitiker aller Parteien ein angebliches Grundrecht auf Sicherheit postulieren und dies über alle anderen Grundrechte stellen und sehenden Auges bei der Verabschiedung insbesondere von Polizei- und Verfassungsschutzgesetzen deren Verfassungswidrigkeit in Kauf nehmen. Dabei sind in der Regel schon im Gesetzgebungsverfahren in der Sachverständigenanhörung die verfassungsrechtlich kritischen Punkte aufgezeigt worden; dass aber die Regierung oder die die Regierung tragenden Fraktionen darauf eingehen, kommt praktisch nie vor, wie der Verfasser dieses Beitrags aus vielfältiger eigener Erfahrung als Sachverständiger im Bundestag oder in den Landtagen feststellen musste. Der Gesetzgeber sieht offensichtlich seine oberste Aufgabe nicht darin, die Grundrechte zu schützen, sondern er versucht, die Grenzen der Verfassung auszutesten bzw. zu überschreiten. Soll doch erst einmal jemand Verfassungsbeschwerde einlegen und das Bundesverfassungsgericht dann in fünf Jahren oder mehr eine Entscheidung verkünden. Dann können wir uns ja immer noch danach richten – oder auch nicht.

So hat auch unmittelbar nach Verkündung dieses Urteils der bayerische Innenminister Joachim Herrmann erklärt, dass man das bayerische Verfassungsschutzgesetz eben überarbeiten werde. Das wird aber nicht leicht sein – und es betrifft alle Verfassungsschutzgesetze des Bundes und der Länder. „Es gibt kein einziges Gesetz, das die Vorgaben des Urteils vollständig erfüllt“, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführer vor dem Bundesverfassungsgericht, Prof. Dr. Matthias Bäcker (Mainz), im SPIEGEL. Das Gericht habe „klargemacht, dass alles, was eine stärkere Eingriffsintensität hat – etwa V-Leute, lang andauernde Observationen, komplexe Abhörtechnik oder Zugriff auf Daten in größerem Umfang – im Grunde nur zulässig ist, wenn es um Gewalt- und Straftaten geht.“ Die Abwehr und Verfolgung von Gewalt- und Straftaten ist aber Aufgabe der Polizei und nicht des Verfassungsschutzes (VS), dessen Kernaufgabe ja gerade – von den Innenministern immer wieder betont – es ist, ein Frühwarnsystem zu sein durch die Beobachtung und Sammlung von Informationen über Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, weit im Vorfeld von Gewalt- und Straftaten.

Grund­sätz­li­ches zur Arbeit der VS-Behörden

Das 93-seitige Urteil stellt in seinem überwiegenden Teil lehrbuchartig dar, dass Überwachungsmaßnahmen und auch die Weitergabe von dadurch erlangten Informationen immer Grundrechtseinschränkungen sind und hierfür ganz maßgeblich der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt. Dies bedeutet, dass mit steigender Intensität des Grundrechtseingriffs auch die Schwelle der Zulässigkeit und das Erfordernis einer Vorabkontrolle durch eine unabhängige Stelle steigen.

Daraus folgt zum einen, dass die Schwelle für die Sammlung von Informationen und die einfache Beobachtung von Bestrebungen und Personen durch den Verfassungsschutz (anders als bei der Polizei) nicht das Vorliegen einer konkreten Gefahr erfordert, da der Verfassungsschutz (anders als die Polizei) nicht über anschließende operative Befugnisse verfügt. Im gleichen Zuge betont das Verfassungsgericht allerdings in den Randziffern 182 ff., dass für die vergleichsweise „harmlose“ einfache Beobachtung von verfassungsfeindlichen Bestrebungen „tatsächliche Anhaltspunkte“ vorliegen müssen für Bestrebungen gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung.

„Die bloße Kritik an Verfassungsgrundsätzen reicht für die Annahme einer verfassungsfeindlichen Bestrebung nicht aus, wenn sie nicht mit der Ankündigung von oder der Aufforderung zu konkreten Aktivitäten zur Beseitigung dieser Grundsätze verbunden ist … (die Verfassungsschutzbehörde) darf danach gerade nicht verdachtsunabhängig, quasi erst zur Schöpfung eines Verdachts ins Blaue hinein oder zur Generierung von Daten auf Vorrat eine Beobachtung durchführen … Bloße Vermutungen, Spekulationen oder Hypothesen, die sich nicht auf beobachtbare Fakten stützen können, sind unzureichend“

Voraussetzung jeglicher verfassungsschützerischer Tätigkeit sind also tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen einer verfassungsfeindlichen Bestrebung zur Beseitigung der freiheitlichen Grundordnung.

Diese grundlegende Aussage im lehrbuchartigen Teil des Urteils hat eigentlich mit der konkreten Verfassungsbeschwerde wenig zu tun, ist aber – wenn sie denn von den Verfassungsschutzbehörden ernst genommen würde – von großer Bedeutung.

Wenn allerdings die Intensität der VS-Maßnahmen über die einfache Beobachtung hinausgeht, dann gelten von Verfassungs wegen auch für die Verfassungsschutzbehörden die hohen Anforderungen wie bei den Eingriffen der Polizei, dass nämlich Maßnahmen nur bei „herausragendem öffentlichen Interesse“ und bei besonders schweren Straftaten verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können. Und damit kommt das Urteil dann zu den konkret als verfassungswidrig gerügten Vorschriften des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes.

Für rechts­widrig erklärte Einzel­be­fug­nisse

Nach dessen Artikel 9 darf der Verfassungsschutz eine Wohnraumüberwachung mit technischen Mitteln durchführen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen für eine dringende Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes, für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen, deren Erhaltung im besonderen öffentlichen Interesse geboten ist. Nach Feststellung des Bundesverfassungsgerichts hat der bayerische Landesgesetzgeber dabei offenbar „übersehen“, dass die Voraussetzungen einer derartigen Wohnraumüberwachung in Artikel 13 Abs. 4 des Grundgesetzes festgelegt sind, verbindlich auch für den bayerischen Gesetzgeber und die bayerische Verfassungsschutzbehörde. Das bayerische Gesetz will dem Verfassungsschutz die Wohnraumüberwachung gestatten zur Erfüllung seiner Aufgaben, nämlich zur Informationsbeschaffung. Das ist aber ein unzulässiger Zweck nach Artikel 13 Abs. 4 Grundgesetz. Dort ist Voraussetzung einer solchen Wohnraumüberwachung, dass diese „zur Abwehr dringender Gefahren“ erfolgt, was aber wiederum nicht Aufgabe des Verfassungsschutzes, sondern der Polizei ist. Da Artikel 9 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes eine solche Begrenzung auf den Zweck der Abwehr von Gefahren nicht enthält, ist er verfassungswidrig (Randziffer 301). Darüber hinaus dürfte selbst im Rahmen einer Gesetzesänderung der Verfassungsschutzbehörde eine technische Wohnraumüberwachung auch zur Abwehr dringender Gefahren von Verfassungs wegen „nur subsidiär für den Fall eingeräumt werden, dass geeignete polizeiliche Hilfe für das bedrohte Rechtsgut ansonsten nicht rechtzeitig erlangt werden kann“. Da der Verfassungsschutz ohnehin nur als Frühwarnsystem im Vorfeld von Gefahren tätig wird und tätig werden soll, ist ein solcher Fall schwer vorstellbar, so dass eine „Rettung“ der Wohnraumüberwachung mit technischen Mitteln als Befugnis für den Verfassungsschutz auch bei einer angekündigten Überarbeitung des Gesetzes wohl ausgeschlossen sein dürfte.

In Artikel 10 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes wird dem Verfassungsschutz die Online-Durchsuchung gestattet, also der verdeckte Zugriff auf informationstechnische Systeme. Dadurch wird das vom Verfassungsgericht entwickelte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme berührt. Auch hier stellt das Bundesverfassungsgericht in Randziffer 307 ff. fest, dass dieselben Regeln wie bei der technischen Wohnraumüberwachung gelten, dass solche Maßnahmen nämlich nur zur Abwehr einer dringenden Gefahr und lediglich subsidiär dann zulässig sind, wenn die Polizei nicht rechtzeitig zur Stelle sein kann. Somit ist auch die Online-Durchsuchung verfassungswidrig – und auch bei einer Überarbeitung des Gesetzes wohl kaum verfassungsrechtlich zulässig zu regeln.

In Artikel 12 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes wird dem Verfassungsschutz erlaubt, mit technischen Mitteln den Standort von Mobilfunkendgeräten zu orten. Damit wird in die grundrechtlich geschützte informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen eingegriffen. Wenn tatsächliche Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Gefahr für die Schutzgüter des Verfassungsschutzes gegeben sind, wäre eine solche punktuelle Ortung von Mobilfunkgeräten durch den Verfassungsschutz verfassungsrechtlich zulässig (Randziffer 317 ff.). Darauf beschränkt sich aber Artikel 12 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes nicht. Sondern nach dieser Vorschrift könnte auch das Mobilfunkendgerät einer beobachteten Person permanent geortet werden und dadurch ein Bewegungsprofil entstehen. Das würde eine deutlich erhöhte Intensität des Grundrechtseingriffs bedeuten, so dass eine schwerwiegende Gefahr für die Schutzgüter des Verfassungsschutzes nicht ausreichend ist, sondern qualifizierte Voraussetzungen im Gesetz genannt werden müssten und wegen des hohen Eingriffsgewichts zudem eine Vorabkontrolle durch eine unabhängige Stelle (Randziffer 332) zu erfolgen hätte. Da beides fehlt, ist die Vorschrift verfassungswidrig.

Besonders dreist ist die Regelung in Artikel 15 Abs. 3 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes, dass die Verfassungsschutzbehörde von den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen Auskünfte verlangen kann zu den dort gem. § 113a TKG alter Fassung gespeicherten Verkehrsdaten (§ 175 TKG neuer Fassung). Dabei ist in § 113c TKG alter Fassung ausdrücklich geregelt, dass die Daten ausschließlich an Gefahrenabwehrbehörden und nur zur Abwehr einer konkreten Gefahr für Leib, Leben, Freiheit einer Person oder Bestand von Bund oder Land gegeben werden dürfen, und die Verfassungsschutzbehörden sind eben keine Gefahrenabwehrbehörden. Daher hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Fall sich nicht darauf beschränkt, die Verfassungswidrigkeit des Artikel 15 bayerisches Verfassungsschutzgesetz festzustellen, sondern hat diese Vorschrift ohne Heilungsmöglichkeit ausdrücklich für nichtig erklärt.

Nach Artikel 18 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes darf das Landesamt eigene Mitarbeiter unter einer Legende als verdeckte Mitarbeiter einsetzen. Dies bedeutet nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Eingriff in das Grundrecht auf die informationelle Selbstbestimmung und ist verfassungswidrig, weil sie keine hinreichenden Eingriffsschwellen und keine Regelung zum zulässigen Adressatenkreis enthält und es an einer Vorabkontrolle durch eine unabhängige Stelle fehlt. Der Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung liegt darin, dass verdeckte Ermittler bei den zu beobachtenden Personen eine Vertrauensbasis aufbauen, da sie sonst die gewünschten Informationen nicht erhalten würden, und dies einen schwerwiegenden Eingriff darstellt. Dafür ist nicht ausreichend, dass es tatsächliche Anhaltspunkte gibt für eine möglicherweise verfassungsfeindliche Bestrebung, die Eingriffsschwelle muss erheblich höher angesetzt werden. Voraussetzung für den Einsatz verdeckter Ermittler muss sein, dass dies zur Aufklärung einer „bestimmten nachrichtendienstlich beobachtungsbedürftigen Aktion oder Gruppierung im Einzelfall geboten ist“ (Randziffer 343). Sollen nicht Bestrebungen, sondern Personen ausgeforscht werden, muss der zulässige Adressatenkreis im Gesetz definiert werden. Und schließlich ist bei derart intensiven Grundrechtseingriffen eine unabhängige Vorabkontrolle erforderlich durch eine externe Stelle, die bei länger andauernden Einsätzen zudem wiederholt werden muss.

Da der Einsatz verdeckter Ermittler, die sich erst das Vertrauen der beobachteten Bestrebung oder Person erarbeiten müssen, wohl immer längerfristig erfolgt zur Gewinnung von Informationen über zukünftige Aktivitäten der Bestrebung oder Person, dürften die vom Verfassungsgericht geforderten Voraussetzungen bei Beginn des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers wohl nur in den seltensten Fällen vorliegen.

Für den Einsatz von Vertrauensleuten nach Artikel 19 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes gelten dieselben Regeln wie bei verdeckten Ermittlern, da auch diese Vertrauensleute, die in der Regel Mitglieder der zu beobachtenden Bestrebung sein werden, ja das Vertrauen der anderen Mitglieder ihrer Organisation missbrauchen und somit ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vorliegt. Da sich auch hier keine Regelungen im Gesetz über die Höhe der Eingriffsschwelle, über den Adressatenkreis und über eine externe Vorabkontrolle finden, liegt Verfassungswidrigkeit vor.

Dasselbe gilt ebenfalls für Artikel 19a des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes, wonach der Verfassungsschutz eine längerfristige Observation auch mit technischen Mitteln durchführen darf, wenn dies zur Aufklärung von Bestrebungen oder Tätigkeiten mit erheblicher Bedeutung erforderlich ist. Zwar handelt es sich hier um die Observation außerhalb von Wohnungen. sie darf aber nach der verfassungsgerichtlichen Entscheidung (Randziffer 356 ff.) nur erfolgen zur Aufklärung einer bestimmten, nachrichtendienstlich beobachtungsbedürftigen Aktion oder Gruppierung im Einzelfall. Wenn das Gesetz fordert, dass eine solche Observation nur zur Aufklärung von Bestrebungen oder Tätigkeiten „mit erheblicher Bedeutung“ zulässig ist, so ist dies nach Auffassung des Verfassungsgerichts zu pauschal und vage und nicht hinreichend bestimmt, zumal der Gesetzgeber in der Begründung ausdrücklich auch Beobachtungsobjekte mit nur geringer Bedeutung nennt. Zusätzlich fehlt es auch in diesem Fall an einer vorhergehenden und ggfs. wiederholten externen Kontrolle.

Rechts­wid­rige Vorschriften zur Daten­über­mitt­lung an Dritte

Schlussendlich regelt Artikel 25 des bayerischen Verfassungsschutzgesetzes die Weitergabe von Informationen durch die Verfassungsschutzbehörde an dritte Stellen. Hierdurch ist ebenfalls das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Schutz der informationellen Selbstbestimmung betroffen, da auch die Weitergabe einer Information einen neuen Grundrechtseingriff darstellt. Einer solchen Informationsweitergabe kann zum einen das verfassungsrechtliche Trennungsgebot zwischen Verfassungsschutz und Polizei entgegenstehen. Zum zweiten können dadurch Behörden Informationen erhalten, die der Verfassungsschutz zulässigerweise mit nachrichtendienstlichen Mitteln erlangt hat, während der empfangenden Behörde nachrichtendienstliche Mittel verwehrt sind. Für solche Informationsweitergaben gibt es daher verfassungsrechtlich hohe Schranken, die der bayerische Gesetzgeber nur scheinbar einzuhalten verspricht.

Nach Artikel 25 Abs. 1 Ziffer 1 darf der bayerische Verfassungsschutz solche Informationen an öffentliche inländische Stellen übermitteln, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Empfänger die Informationen benötigt u. a. für „Zwecke der öffentlichen Sicherheit“. Das ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts keine wirkliche Begrenzung der Informationsweitergabe, denn die öffentliche Sicherheit ist die Unversehrtheit der gesamten Rechtsordnung und somit könnte jede Information weitergegeben werden bei jeglichem Rechtsverstoß, während bei mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhobenen Informationen eine Weitergabe verfassungsrechtlich nur zulässig ist zum Schutz eines Rechtsguts von herausragendem öffentlichen Interesse. Diese Voraussetzung fehlt in der gesetzlichen Bestimmung.

Weiter ist nach Artikel 25 Abs. 1 Nr. 3 eine Weitergabe von Informationen zulässig an dritte Stellen, soweit der Informationsempfänger „dabei auch zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung beiträgt oder Gesichtspunkte der öffentlichen Sicherheit zu würdigen hat.“ Dazu stellt das Verfassungsgericht in Randziffer 370 lapidar fest: „Damit ist die Übermittlung praktisch vollständig freigegeben, weil so gut wie jede Behörde berufen ist, diese Belange zu wahren.“

Nach Artikel 25 Abs. 2 soll der Verfassungsschutz Informationen, die mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhoben wurden, an Staatsanwaltschaften, Finanzbehörden und Polizeien weitergeben dürfen zur Verhinderung, sonstigen Verhütung oder Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung. Auch hier sind die Voraussetzungen der Informationsübermittlung nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zu niedrig, so dass die Vorschrift verfassungswidrig ist. Eine Straftat von erheblicher Bedeutung liegt vor bereits bei mittlerer Kriminalität. Erforderlich für die Informationsweitergabe ist jedoch, dass es sich um „besonders schwere Straftaten“ handelt; außerdem ist verfassungsrechtlich vorausgesetzt, dass eine konkrete Gefahr besteht, was wohl nur bei der Verhinderung von Straftaten der Fall sein kann, nicht jedoch bei der Verfolgung.

Ausblick

Einen Großteil der Befugnisse des Landesamts für Verfassungsschutz im bayerischen Verfassungsschutzgesetz hat somit das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt. Da bleibt nicht viel an rechtmäßigen Befugnissen übrig. Allerdings wurde nur das Auskunftsrecht über Verkehrsdaten aus der Vorratsdatenspeicherung nach Artikel 15 Abs. 3 des Verfassungsschutzgesetzes für nichtig erklärt, hinsichtlich der übrigen Vorschriften stellte das Verfassungsgericht lediglich fest, dass diese mit dem Grundgesetz unvereinbar sind, und setzte dem Landesgesetzgeber eine Frist von 15 Monaten bis zum 31. Juli 2023, das Gesetz zu überarbeiten und verfassungsgemäß auszugestalten. Es bleibt also abzuwarten, welche Gesetzesnovellierung die bayerische Landesregierung vorschlägt. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichts dürfte dies bei der Wohnraumüberwachung und der Online-Durchsuchung unmöglich und bei den verdeckten Ermittlern und V-Leuten kaum machbar sein. Aller Erfahrung nach wird sich die bayerische Landesregierung allerdings wohl nicht an die strikten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts halten, sondern versuchen, ihre vorgeblichen Sicherheitsideen beizubehalten und lediglich anders zu formulieren – mit der Konsequenz, dass dann auch gegen das neue Verfassungsschutzgesetz wiederum Verfassungsbeschwerde eingelegt werden muss und in weiteren fünf Jahren das Bundesverfassungsgericht wieder zu einer Entscheidung aufgerufen ist.

Dr. Till Müller-Heidelberg   Jahrgang 1944, Rechtsanwalt, ist Beiratsmitglied der Humanistischen Union, deren langjähriger Bundesvorsitzender er war. Er gehörte zu den Gründern des von der Humanistischen Union initiierten, jährlich erscheinenden Grundrechte-Reports, dessen Mitherausgeber er von 1997 bis 2009 war; er ist Gründungsmitglied der IALANA (International Association of Lawyers Against Nuclear Arms). Er hat zahlreiche Stellungnahmen und Veröffentlichungen zu verfassungsrechtlichen Fragen, etwa zur Trennung von Staat und Kirche oder den gesetzlichen Regelungen und Praktiken der Sicherheitsbehörden verfasst.

Der Beitrag Verfassungswidriger Verfassungsschutz – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über das Bayerische Verfassungsschutzgesetz erschien zuerst auf Humanistische Union.

Mario Gembus ist Diplombetriebswirt und seit 2010 Gewerkschaftssekretär beim Bundesvorstand von ver.di. Dort ist er im Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen seit 2018 zuständig für den Bereich Kirchen, Diakonie und Caritas.

Uta Losem ist Juristin und seit 2000 Mitarbeiterin im Kommissariat der deutschen Bischöfe, dem katholischen Büro in Berlin. Dort ist sie seit 2011 unter anderem zuständig für die Bereiche Arbeitsrecht, Sozial- und Gesundheitspolitik.

Christian Twardy hat Rechts- und Verwaltungswissenschaften studiert, ist Rechtsanwalt und ist seit 2009 beim Marburger Bund und dort seit 2012 stellvertretender Hauptgeschäftsführer. Seit 2017 ist er auch Mitglied der arbeitsrechtlichen Kommission des deutschen Caritasverbands.

Prof. Dr. Stefan Klumpp ist seit 2009 Inhaber des Lehrstuhls für Arbeits- und Sozialrecht der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Er hat zu einem schadensrechtlichen Thema im Zivilrecht promoviert und zur Beschäftigungsförderung durch Arbeitsrecht habilitiert.

Dr. Till Müller-Heidelberg war lange Jahre Vorsitzender der Humanistischen Union und dort auch zuständig für den Bereich „Verhältnis Staat Kirche Weltanschauungsgemeinschaften“. Herr Müller-Heidelberg ist Rechtsanwalt mit dem Schwerpunkt Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Steuerrecht und vertritt kirchliche Institutionen sowohl auf Kläger- als auch auf Beklagten-Seite. Er hat vor 20 Jahren den Grundrechte-Report ins Leben gerufen, der alljährlich von der Humanistischen Union veröffentlicht wird.

Wiese: Heute diskutieren wir zunächst über kollektive Aspekte des kirchlichen Arbeitsrechtes. Gestern haben wir bereits darüber gesprochen, dass bei den beiden Wohlfahrtsverbänden der Kirchen, Caritas und Diakonie, circa 1,3 Millionen Menschen arbeiten. Das sind große Arbeitgeber, die beiden Wohlfahrtsverbände. Nicht nur das individuelle Arbeitsrecht ist in diesen beiden Verbänden teilweise anders geregelt als das staatliche Arbeitsrecht. Auch das kollektive Arbeitsrecht ist anders geregelt und zwar erheblich anders. Für diejenigen, die nicht ganz firm sind im Arbeitsrecht: Zu dem kollektiven Arbeitsrecht zählt das Tarifrecht, das Arbeitskampfrecht und das Mitbestimmungsrecht in Unternehmen und Betrieben, das Betriebsverfassungsrecht. In allen Bereichen scheren die Kirchen aus den Regelungen des staatlichen Arbeitsrechtes aus, sie gehen den sogenannten dritten Weg des kollektiven Arbeitsrechts. Was dieser dritte Weg ist und ob es tatsächlich drei unterschiedliche Wege zur Regelung der Beschäftigungsbedingungen gibt, werden wir im Rahmen dieses Podiums besprechen. Ebenso wird es darum gehen, ob es so etwas wie eine christliche Dienstgemeinschaft gibt, von der die Kirchen im Zusammenhang mit der Regelung ihrer Arbeitsverhältnisse sprechen, und ob eine solche christliche Dienstgemeinschaft tatsächlich Abweichungen vom staatlichen kollektiven Arbeitsrecht rechtfertigen kann.

Ich beginne mit Till Müller-Heidelberg. Till, von Dir möchte ich wissen: 2012 entschied das Bundesarbeitsgerichtⁱ, dass unter bestimmten Umständen Gewerkschaften in kirchlichen Organisationen zum Streik aufrufen dürfen. Ver.di und der Marburger Bund haben gegen diese Entscheidung Verfassungsbeschwerde eingereicht. 2015 entschied das Bundesverfassungsgerichtⁱⁱ, dass die Klage unzulässig sei, weil keine hinreichende rechtliche Beschwer vorliege. Zu beiden Entscheidungen wird diskutiert, ob sie die Gewerkschaften oder die Kirchen begünstigen. Kannst Du diese beiden Entscheidungen näher erläutern und auch welche Bedeutung sie für das kollektive kirchliche Arbeitsrecht haben?

Müller-Heidelberg: Zunächst will ich ganz kurz auf einige verfassungsrechtliche Grundlagen eingehen, die sich mit unserem heutigen Thema Streikrecht und später auch Personalrecht und Betriebsverfassungsrecht befassen. Das ist zum einen Artikel 9 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes, den ich vorlesen möchte: „Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“ Hierin sieht das Bundesverfassungsgericht quasi eine institutionelle Garantie der Gewerkschaften und hat daraus im Grundsatz auch ein verfassungsmäßiges Recht auf Streik abgeleitet. Auf der anderen Seite hat Artikel 140 Grundgesetz erklärt, dass einige Vorschriften, die das Verhältnis Staat Kirche betreffen, aus der Weimarer Reichsverfassung weiter gelten – das ist ganz wichtig nachher zur Diskussion – und im Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Rechtsverfassung heißt es: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“ Dieser Artikel, aus dem die Kirchen ihr sogenanntes Selbstbestimmungsrecht ableiten, gilt nicht nur für die sogenannte verfasste Kirche, also für die Kirchen und Prediger, sondern auch für ihre wirtschaftlichen Betätigungen – die sie selbst nicht als wirtschaftliche, sondern als Ausdruck ihres Glaubens sehen –, nämlich Caritas und Diakonie. Die Menschen, die in diesen Bereichen arbeiten, sind nicht etwa Arbeitgeber und Arbeitnehmer, weil es hier gar keinen Widerspruch zwischen Kapital und Arbeitnehmer gebe, sondern sie stellen eine sogenannte Dienstgemeinschaft dar, weil sie alle im Dienst ihres Glaubens tätig sind. In einer Dienstgemeinschaft kann es nach dem kirchlichen Selbstverständnis keinen Streik geben, wo die beiden Seiten aus dem weltlichen Arbeitsrecht gegeneinander kämpfen. Die Kirchen haben daraus den sogenannten dritten Weg entwickelt. Sie sagen, gemeinsam entwickeln wir unsere arbeitsrechtlichen Grundlagen. In paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommissionen sitzen sowohl Dienstnehmer- wie Dienstgeber-Vertreter, die die arbeitsrechtlichen Grundlagen – im Wesentlichen die Tarifverträge –, entwickeln sollen. Es gibt eine abweichende Ausnahme der evangelischen Kirche im Norden Deutschlands, der nordelbischen Kirche. Die sagt: Wir nehmen im Prinzip das Tarifvertragssystem an, aber weil wir eine Dienstgemeinschaft sind und es bei uns keinen Streik geben kann, verhandeln wir mit Gewerkschaften über Tarifverträge nur dann, wenn sie sich zunächst in einer Art Grundlagentarifvertrag dazu verpflichten, auf das Streikrecht zu verzichten beziehungsweise dieses nicht auszuüben.

Die überwiegende aber nicht die unstreitige Auffassung in der Juristerei ist: Dass in dieser Konstellation zwischen Artikel 9 Absatz 3 und Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung der letztere im Bereich der Kirchen überwiegt, dass sie also ihr eigenes sowohl individuelles Arbeitsrecht als auch kollektives Arbeitsrecht prägen können. Das gilt nicht nur für das Streikrecht und das Tarifvertragsrecht; auch das Betriebsverfassungsgesetz und Personalvertretungsgesetz gelten in ihrem Bereich nicht, stattdessen eigene Kirchengesetze über Mitarbeitervertretungen.

Jetzt kommen wir zu den angesprochenen Urteilen. Zu den beiden BAG-Urteilen kam es durch die landesgerichtlichen Urteile aus Hamm und Hamburg. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hammⁱⁱⁱ betrifft den Fall, dass ver.di mit Warnstreiks erreichen wollte, dass Tarifvertragsverhandlungen mit der Kirche geführt werden. Konkret ging es um die Diakonie, also Krankenhäuser, Altenheime, Jugendheime und so weiter. In Hamburg^iv hat der Marburger Bund gefordert, Tarifverhandlungen zu führen, ohne sich zunächst zu einem Streikverzicht bereit zu erklären. Die diakonischen Werke haben daraufhin Unterlassungsklagen eingereicht. In Hamm gegen ver.di, in Hamburg gegen den Marburger Bund; sie sollten einen Streik unterlassen. Diese Klagen der diakonischen Werke wurden in Hamburg in drei Instanzen bis zum BAG abgewiesen. In Hamm war die evangelische Kirche in erster Instanz erfolgreich, in zweiter und dritter Instanz wurden die Klagen ebenfalls abgewiesen. Hochinteressant ist die Begründung des BAG in beiden Urteilen. Das BAG hat nicht gesagt, Gewerkschaften haben auch im Bereich der Kirchen ein Streikrecht. Das BAG bestätigte in beiden Entscheidungen, dass der Ausgangspunkt Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung sei; die Kirchen hätten auch in ihrem Bereich im Arbeitsrecht ein Selbstbestimmungsrecht. Dieses Selbstbestimmungsrecht umfasse auch die Konstruktion einer Dienstgemeinschaft. Die Dienstgemeinschaft schließe einen Streik aus. Deshalb sei der dritte Weg durch Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich abgesegnet.

Allerdings sagt das BAG dann, wir haben Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz, nämlich die gewerkschaftliche Betätigung und Streikrecht. Und weil es hier um zwei verfassungsrechtliche Gegenpositionen geht, müsse man eine Konkordanz, also ein Zusammenfinden dieser beiden verfassungsrechtlichen Positionen erzielen. Und das BAG sagt, im Prinzip haben dritter Weg und Tarifvertragsrecht und Streikrecht das gleiche Ziel, nämlich einen fairen Interessensausgleich zu finden zwischen Arbeitnehmer oder Dienstnehmer und Arbeitgeber oder Dienstgeber. Sie wollen dieses Ziel nur auf unterschiedlichen Wegen erreichen. Die Kirchen durch ihre paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommissionen; das weltliche Recht durch, wenn man so will, die Antinomie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ihren Verbänden. Jedes sei im Prinzip geeignet, allerdings sei es erforderlich, da grundsätzlich die Arbeitnehmerschaft oder Dienstnehmerschaft immer in einer schwächeren Position ist als der Arbeitgeber – das ist ein Grundzug der BAG Rechtsprechung zum gesamten Arbeitsrecht. Es müssen aber beide Seiten gleich stark sein, damit ein fairer Interessenausgleich zu Stande kommt. Und das geht nur, wenn die Arbeitnehmer sich gewerkschaftlich organisieren und in den arbeitsrechtlichen Kommissionen der Kirchen auch Gewerkschaften diese Interessen vertreten können. Das ging bis zu diesem BAG Entscheid nicht. Zwar waren Gewerkschaftler nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber die Kirche hat argumentiert, die können die Arbeitnehmervertreter in den Kommissionen beraten und dann sind die stark. Das BAG sagt ausdrücklich, das reicht nicht. Wenn in diesen Kommissionen verhandelt wird, müssen die Verhandler auch gleich stark sein. Das heißt, es muss möglich sein, dass in den arbeitsrechtlichen Kommissionen hauptamtliche Gewerkschaftsvertreter vertreten sind, nur dann ist die gleichgewichtige Interessensvertretung möglich.

Dieses war bis zum Jahre 2012 nicht der Fall, weshalb das BAG in dem Fall aus Hamm zu dem Ergebnis kommt, die Unterlassungsklage der Kirche abzuweisen, weil eben in den arbeitsrechtlichen Kommissionen diese gleiche Stärke nicht gesichert war. Ich möchte Ihnen einen Leitsatz dieser Entscheidung vorlesen: „Verfügt eine Religionsgemeinschaft über ein am Leitbild der Dienstgesellschaft ausgerichtetes Arbeitsrechtregelungsverfahren, bei dem die Dienstnehmerseite und die Dienstgeberseite in einer paritätisch besetzten Kommission die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten gemeinsam aushandeln und einen Konflikt durch den neutralen Vorsitzenden einer Schlichtungskommission lösen (sog. Dritter Weg), dürfen Gewerkschaften nicht zu einem Streik aufrufen.“ Das ist zunächst Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung und es geht weiter: „Das gilt jedoch nur, soweit Gewerkschaften in dieses Verfahren organisatorisch eingebunden sind.“ Da diese Voraussetzung im Moment nicht gegeben war, dass Gewerkschaften mit hauptamtlichen Vertretern in den Kommissionen waren, wurde die Unterlassungsklage der Kirche zurückgewiesen.

Bei dem Fall in Hamburg mit dem Marburger Bund war es etwas kurios. Da hat nämlich das BAG die Unterlassungsklage der Kirche zurückgewiesen mit der Begründung: Ihr könnt nur auf Unterlassung klagen, wenn etwas droht. Der Marburger Bund hat aber euch nicht direkt mit Streik bedroht, sondern er hat nur aufgefordert zu Tarifvertragsverhandlungen und das reicht nicht, um Euch einen Unterlassungsanspruch zuzusprechen. Deshalb wurde auch hier die Klage der Kirche abgewiesen. Gegen beide Entscheidungen wurde dann Verfassungsbeschwerde eingereicht, die aber in beiden Fällen zurückgewiesen wurde mit einer für Juristen einleuchtenden Begründung. Ver.di und der Marburger Bund wollten vom Bundesverfassungsgericht eine Bestätigung bekommen, dass sie ein Streikrecht haben, und wurden zurückgewiesen, weil es hieß: Ihr habt doch gewonnen. Und gegen eine gewonnene Klage könnt ihr nicht Verfassungsbeschwerde einlegen, denn ihr seid ja nicht belastet. Hintergrund ist, dass man mit Rechtsmitteln nicht gegen eine möglicherweise falsche Begründung vorgehen kann, sondern nur, wenn man wirklich belastet ist, und das ist man eben nicht, wenn man gewonnen hat.

Soweit also zunächst die juristische Schilderung, was geschehen ist. Lassen Sie mich jetzt einige kritische Bemerkungen anschließen. Zunächst: Es gibt nirgendwo in der Verfassung, weder im Grundgesetz noch in der Weimarer Reichsverfassung ein Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Damit wird bereits der juristische Kampf gewonnen, dass man Begriffe erfindet. Ich habe den Artikel 137 gerade vorgelesen. Da steht drin, die Kirchen haben in ihrem Bereich das Recht, ihre Sachen selbst zu verwalten. Das ist nun etwas ganz anderes als ein Selbstbestimmungsrecht. Zweitens steht da: „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Man dachte damals an den Kulturkampf von Bismarck gegen die katholische Kirche und ihre Institutionen. Die Jesuiten zum Beispiel wurden damals verboten. Mit der Formulierung „im Rahmen des für alle geltenden Gesetzes“ sollten negative Gesetze gegen die Kirche verhindert werden. Aber selbstverständlich sind doch das Grundgesetz und die Grundrechte und das Kündigungsschutzgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz, das Tarifvertragsgesetz für alle geltende Gesetze. Deshalb hat man eigentlich keinerlei verfassungsrechtliche Grundlage dafür, dass die Kirchen sich aus all diesen Gesetzen ausklammern. Außerdem heißt es eben in Artikel 140 Grundgesetz: Diese Vorschriften der Weimarer Reichs­verfassung gelten weiter. Das heißt so wie sie damals galten. Selbstverständlich hat es gegen kirchliche Institutionen in der Weimarer Zeit Streiks gegeben – und die waren völlig unstrittig. Selbstverständlich fielen auch die Institutionen der Kirche unter das Betriebsrätegesetz, also den Vorgänger des heutigen Betriebsverfassungsgesetzes, und auch das Personalvertretungsgesetz. Und selbstverständlich war, dass unser heutiges Betriebsverfassungsgesetz von 1972 zunächst auch für die Kirchen galt. Es galt nur nach Paragraph 118 der allgemeine Tendenzschutz, der auch für Parteien, für Journalisten und so weiter gilt. Es kam ein Absatz 2 hinein, die Kirchen wurden ausgenommen aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Aber allein deshalb, weil man sonst negative Folgerungen in der DDR für die dortigen Kirchen fürchtete. Dass die Kirchen automatisch verfassungsrechtlich draußen sein müssten, ist historisch und auch nach dem Wortlaut falsch. Das ist entstanden durch eine Grundlagenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1985^v und dann immer weiter ausgedehnt worden. Die ist aber meines Erachtens schlicht verfassungswidrig, weil sie eben in den Artikel 137 Absatz 3 etwas hineininterpretiert, was dort gar nicht steht, wenn dort steht: „im Rahmen der allgemeinen Gesetze“.

Obendrein ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völlig widersprüchlich. Denn das Bundesverfassungsgericht sagt: Ja, dieses Selbstbestimmungsrecht endet natürlich bei den Grundprinzipien der Rechtsordnung. Wenn eine Regelung der Kirchen gegen das Willkürverbot, die guten Sitten oder gegen den ordre public verstößt, dann ist eine solche Regelung unwirksam. Lassen Sie mich ein Beispiel aus dem Individualarbeitsrecht und eines aus dem Streikrecht nennen, wo das Bundesverfassungsgericht sich an diese eigenen Grenzen nicht hält. Im allgemeinen Recht gilt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts^vi die Scheidungsmöglichkeit und folglich die Wiederverheiratungsmöglichkeit als Bestandteil des ordre public, was aus Artikel 6 des Grundgesetzes folge, wonach Ehe und Familie unter dem Schutz der staatlichen Ordnung stehen. Ein Scheidungsverbot des spanischen Rechts verstoße somit gegen den ordre public und könne einer neuen Heirat in Deutschland nicht entgegenstehen. Trotzdem hat es die Kündigung des Chefarztes für rechtmäßig gehalten, der neu geheiratet hat, nachdem er geschieden war. Das heißt, es nimmt sich selbst nicht ernst. Ähnliches gilt für das Streikrecht. Das Streikrecht, das in Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz enthalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, gehört zum ordre public – zumindest nach Auffassung von Jürgen Kühling, dem ehemaligen Bundesverfassungsrichter, der darüber 2001 ein Gutachten geschrieben hat.^vii Ich räume ein, das ist nicht unstreitig. Das heißt, das Bundesverfassungsgericht nimmt sich selbst in seiner Rechtsprechung in Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht ernst und deshalb sollten wir auch dieser verfassungsrechtlichen Rechtsprechung nicht folgen.

Wiese: Frau Losem, wir haben gerade von Till Müller-Heidelberg Kritik an der gegenwärtigen Mehrheitsauffassung vom kollektiven kirchlichen Arbeitsrecht gehört. Im Zusammenhang mit den Streiks, die zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 2012 geführt haben, sagte die Diakonie 2011: „Gott bestreikt man nicht.“ Sieht das die katholische Kirche ebenso, wird Gott nicht bestreikt? Welche Rolle spielt die christliche Dienstgemeinschaft nach Meinung der katholischen Kirche in diesem Zusammenhang? Wie hat die katholische Kirche auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts reagiert und wie wird das Arbeitsrecht bei der Caritas beziehungsweise in anderen Bereichen der katholischen Kirche geregelt?

Losem: Ich möchte zu Beginn etwas näher beleuchten, vor welchem Hintergrund die Kirchen tätig werden. Gegen das kirchliche Arbeitsrecht wird immer wieder eingewandt, die Kirchen seien Arbeitgeber wie jeder andere. Kirchliche karitative Träger verhielten sich wie alle übrigen Leistungsanbieter. Deshalb müssten sie sich auch denselben Regeln unterwerfen, die für ihre Konkurrenten gelten. Diese Darstellung lässt das – auch im Selbstverständnis der Einrichtungen – Eigentliche außer Acht: Die Kirche unterhält ihre Einrichtungen nicht um ihrer selbst willen. Sie ist als Institution kein Selbstzweck, sondern ruht auf dem Sendungsauftrag Jesu. Das bedeutet, dass die Kirche und alle ihre Einrichtungen darauf ausgerichtet sind, diesen Sendungsauftrag zu erfüllen – Herr Müller-Heidelberg hat schon darauf hingewiesen. Um das zu erläutern: Die Erfüllung des Sendungsauftrags geschieht in drei Grundvollzügen: zum einen durch die Verkündigung von Gottes Wort (Martyria), zum anderen durch die Feier des Gottesdienstes (Liturgia) und drittens durch die tätige Nächstenliebe (Diakonia). Alle drei Grundvollzüge sind gleichermaßen bedeutend zur Erfüllung des Sendungsauftrags und auch auf einander bezogen. Karitatives Handeln ist deshalb Wesensäußerung der Kirche und alle sogenannten Trägerinteressen haben sich daran auszurichten. Die sozial-karitative Tätigkeit ist vor diesem Hintergrund kein rein sozialer Vorgang, sondern hat eine religiöse Dimension, ist Ausdruck der Gottesliebe. Durch diese religiöse Dimension ihres Auftrags unterscheiden sich die kirchlichen Einrichtungen von anderen, staatlichen, privaten und gemeinnützigen Einrichtungen. Das hat das Bundesverfassungsgericht 2014 nochmal festgehalten und gesagt: „Die von der Verfassung anerkannte und dem kirchlichen Selbstverständnis entsprechende Zuordnung der karitativen Tätigkeit zum Sendungsauftrag der Kirche wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass andere Einrichtungen und anders ausgerichtete Träger im Sozialbereich ähnliche Zwecke verfolgen, und rein äußerlich gesehen, Gleiches verwirklichen wollen. Die religiöse Dimension ist insoweit das bestimmende Element der karitativen und diakonischen Tätigkeit, das sie von äußerlich vergleichbaren Tätigkeiten unterscheidet.“^viii

Die Kirchen setzen sich natürlich mit Kritik auseinander, die religiöse Auswirkung ihres Wirkens besser sichtbar zu machen. Es ist der Kirche nicht gleichgültig, wenn ein katholisches Krankenhaus oder Altenheim von den Bewohnern nicht hinreichend als solches erkennbar ist. Bei der Evaluation des kirchlichen Arbeitsrechts geht es immer darum zu schauen, wie der Sendungsauftrag noch besser sichtbar und erfahrbar wird. Das macht aber auch deutlich: Die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen – die korporative Religionsfreiheit und das Selbstbestimmungsrecht – dienen dazu, dass die Kirchen ihren Sendungsauftrag erfüllen können und gewähren den Kirchen den dafür notwendigen Freiheitsraum. Das kirchliche Arbeitsrecht als eine wesentliche Ausprägung dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ermöglicht es den Kirchen, durch Vorgaben struktureller Art, durch Personalauswahl und ein am Leitbild der Dienstgemeinschaft ausgerichtetes konsensuales Arbeitsrechtsregelungsverfahren, die religiöse Dimension ihres Wirkens zu gewährleisten und auch in den Formen des Arbeitsrechts nach innen wie nach außen zu leben. Vor diesem Hintergrund regelt die katholische Kirche ihre Arbeitsverhältnisse im System des dritten Weges. Das schließt, und insoweit möchte ich Herrn Müller-Heidelberg widersprechen, die Existenz unterschiedlicher Interessen nicht aus. Das dem auch nicht so ist, sieht man derzeit an dem aktuellen Tarifstreit zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer. Der dritte Weg erhebt aber den Anspruch, die Interessen von Dienstnehmern und Dienstgebern im kirchlichen Dienst in einem konsensualen Verfahren zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Diesem aus dem kirchlichen Auftrag folgende Anspruch einer friedlichen Ergebnisfindung stehen Arbeitskampfmaßnahmen wie Streik und Aussperrung entgegen. Die Beachtung unterschiedlicher Interessen, deren streitige Behandlung und deren Ausgleich erfolgen im dritten Weg in einer von Parität und Konsens geprägten Verhandlungsstruktur; in von Dienstgebern und Dienstnehmern paritätisch besetzten Kommissionen, deren Entscheidungen bindend sind für beide, sowie einer Schlichtungskommission mit unparteiischen Vorsitzenden, die von jeder Seite bei fehlender Einigung angerufen werden kann. Dieses dem kirchlichen Auftrag entsprechende Verfahren gewährleistet, dass ein angemessener Interessenausgleich stattfindet und keine Seite, auch nicht die Dienstgeberseite, einseitig ihre Interessen durchsetzen kann. Als Folge der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2012, auf die die Kirchen natürlich reagiert haben, ist den Gewerkschaften die koalitionsmäßige Betätigung im dritten Weg ermöglicht worden. Das gilt für beide Kirchen. Auch das Schlichtungsverfahren wurde angepasst. Wir haben in den Schlichtungskommissionen jetzt zwei unparteiische Vorsitzende.

Im System des dritten Weges wird eine hohe Tarifbindung kirchlicher Einrichtung gewährleistet, die auch die vielen kleineren und mittleren Einrichtungen der Kirche umfasst. Im Bereich der katholischen Kirche gibt es rund 10.000 Pfarreien und Seelsorgeeinheiten, im Bereich der Caritas rund 9.300 Rechtsträger mit rund 24.000 Diensten, die oft ganz klein strukturiert sind, und sie werden alle im System mit eingebunden. Die Tarifbindung in den Einrichtungen der katholischen Kirche ist damit wesentlich höher als in den vergleichbaren Sektoren der weltlichen Sozialwirtschaft, wo ein beträchtlicher Teil der privatgewerblichen und freigemeinnützigen Arbeitgeber keiner Tarifbindung unterliegt. Wir haben das zuletzt in der „Konzertierten Aktion Pflege“ für den Bereich der Altenpflege gesehen – die Unterlagen sind alle öffentlich zugänglich und auf der Seite des Bundesgesundheitsministeriums eingestellt. Während die kirchlichen Einrichtungen über den dritten Weg im Bereich der Altenpflege voll umfänglich an die kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen gebunden sind, ist der nichtkirchliche Bereich in der Altenpflege, der circa 70 Prozent der Beschäftigten erfasst, nur zu 10 bis 20 Prozent tarifgebunden. Insoweit unterstützen wir ausdrücklich die Bemühungen der Gewerkschaften, über den zweiten Weg zu einer höheren Tarifbindung in der Altenhilfe und auch in anderen Bereichen mit niedriger Tarifbindung zu kommen.

Auch das Vergütungsniveau im dritten Weg ist vergleichsweise hoch. Das hat die „Konzertierte Aktion Pflege“ ebenso bestätigt. Im Vergleich der Träger – gemeinnützig wie privat – liegen die Löhne der kirchlichen Träger in der Altenpflege im oberen Bereich. Alle Beschäftigten erhalten zudem eine weitestgehend arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung, was uns auch von anderen Arbeitgebern unterscheidet. Auf Grund des Wettbewerbs und des Rückzugs vieler kommunaler Träger ist der TVÖD keine Leitwährung mehr. Im Bereich der Altenhilfe liegt der Marktanteil nur noch bei vier bis fünf Prozent. Das ist zu beklagen. Es sind die Kirchen, es ist die Caritas, die sich noch am TVÖD orientiert. Vor dem Hintergrund ist auch nicht erkennbar, dass der dritte Weg den Kirchen irgendwelche Wettbewerbsvorteile beschert, eher das Gegenteil ist der Fall. Insoweit unterstützen wir auch Bemühungen von der Politik und den Gewerkschaften, wieder zu einer besseren Entlohnung der sozialen Arbeit zu kommen.

Als Teil des Selbstbestimmungsrechts ist den Kirchen auch die Gestaltung ihrer Mitbestimmungsordnung verfassungsrechtlich garantiert.^ix Der Deckungsgrad an Mitarbeitervertretungen liegt im Bereich der Mitarbeitervertretungsordnung, die es in den Kirchen gibt, auch bei kleinen und mittleren Einrichtungen bei circa 80 Prozent und damit weit über dem Niveau der Betriebsratsdichte im Bereich der Anwendung des Betriebsratsverfassungsgesetzes. Das hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass der kirchliche Dienstgeber die Bildung einer Mitarbeitervertretung nicht nur ermöglichen muss, der kirchliche Dienstgeber ist verpflichtet, auf die Bildung von Mitarbeitervertretung hinzuwirken.

Wenn ich zu der Frage zurückkomme, ob der dritte Weg im kollektiven Arbeitsrecht noch verfassungsrechtlich haltbar und arbeitsmarktpolitisch vertretbar ist, so sind aus unserer Sicht beide Fragen zu bejahen. Der dritte Weg ist verfassungsrechtlich gewährleistet. Dass er arbeitsmarktpolitisch tragfähig ist, machen die eben aufgezeigten guten Ergebnisse deutlich. Zu wünschen wäre, und da haben Sie unsere Unterstützung, eine höhere Tarifbindung im zweiten Weg.

Wiese: Vielen Dank, Frau Losem. Meine nächsten Fragen gehen an Herrn Gembus. Jetzt haben wir gerade von Frau Losem gehört, dass der sogenannte dritte Weg sowohl verfassungsrechtlich garantiert als auch tragfähig sei und es keine relevanten Unterschiede zu den anderen, ohnehin wenig tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen gebe. Warum ist ver.di unzufrieden mit den Regelungen der Arbeitsverhältnisse mit den Kirchen, was genau ist der dritte Weg und gibt es überhaupt einen dritten Weg im Arbeitsrecht?

Gembus: An der Stelle möchte ich nochmal ganz deutlich Herrn Müller-Heidelberg danken für die gute Zusammenfassung. Er hat viel vorweggenommen, insofern kann ich mich kürzer fassen.

Es ist so, dass die Kirchen in Deutschland und nicht nur die Kirchen, sondern vor allem die Wohlfahrtsverbände der Kirchen, Diakonie und Caritas, zusammen ungefähr 1,8 Millionen Beschäftigte haben, Tendenz steigend. Das heißt die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände sind die zweitgrößten Arbeitgeber in ganz Deutschland nach dem öffentlichen Dienst. Das ist die Ausgangslage, wenn darüber diskutiert wird, warum kollektives Arbeitsrecht vergleichbar geregelt werden und mit gleichen Rechten ausgestattet werden muss. Dafür muss man für den Bereich der Wohlfahrtsverbände auch beachten, dass – da reden wir immer noch über 1,3 Millionen Beschäftigte – die Finanzierung für die einzelnen Hilfefelder – sei es für die Krankenhäuser, sei es für die Altenhilfe, im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe – im Prinzip ganz genauso läuft wie bei weltlichen Leistungserbringern. Hier gibt es so gut wie keine eigenen Mittel, die die Kirchen beisteuern, zumindest im Bereich der Wohlfahrtsverbände, sondern die Finanzierung läuft aus Sozialversicherungsbeiträgen und staatlichen Steuermitteln. Das ist wichtig deshalb zu betonen, weil oftmals noch der Vorbehalt im Raum ist, die Kirchen dürften nach eigenen Regeln alles festlegen, weil sie alles aus eigenen Mitteln, aus Kirchensteuermitteln finanzieren.

Die Kirchen agieren gegenüber kommerziellen und kommunalen bzw. öffentlichen Arbeitgebern als Markteilnehmer. Dort stehen sie auch im Konkurrenzdruck. Das ist politisch seit den 1990er Jahren gewollt. Das heißt, sie stehen im Wettbewerb um den Standort und um Fachkräfte.

Frau Losem sagte gerade, da gibt es keine Wettbewerbsvorteile. Das würde ich anders bewerten, weil es durchaus, sicherlich nicht nur im Bereich der Caritas und der katholischen Kirche, aber mit Sicherheit im Bereich der Diakonie und der evangelischen Kirche seit Mitte der 1990er Jahre eine erhebliche Zerfaserung der Tariflandschaft gegeben hat, die dazu geführt hat, dass Löhne abgesenkt und Tarifstrukturen verändert worden sind. Zudem hat eine Ablösung vom Niveau der Tariflöhne im öffentlichen Dienst stattgefunden. Letztendlich muss man sagen, die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände agieren hier wie ganz normale Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt.

Es ist mir ein großes Anliegen nochmal darauf hinzuweisen, dass es kein Selbstbestimmungsrecht der Kirchen gibt, sondern es gibt ein Selbstverwaltungs- und Selbstordnungsrecht innerhalb der Schranken des für alle geltenden Rechts. So sieht es Artikel 140 Grundgesetz vor. Da geht es mir nicht um Semantik. Es gibt Regeln, die die Kirchen selber setzen dürfen, aber das ist nicht unbegrenzt möglich, sondern das muss in dem Rahmen passieren, in dem andere Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich bewegen. Jetzt ist es natürlich wichtig, dass die Kirchen für sich als Religionsgesellschaften die Freiheiten herausstellen, warum sie eigenes Arbeitsrecht setzen müssen. Sie tun es seit 1949, oder spätestens seit den 1970er Jahren.

Immer wieder wird der Begriff der „Dienstgemeinschaft“ herangezogen. Und dieser Begriff, der als Leitbild leider in der staatlichen Rechtsprechung, sei es durch das Bundesarbeitsgericht oder das Bundesverfassungsgericht, immer wieder herangezogen wird, um die Besonderheiten herauszustellen, ist aus mehreren Gründen problematisch. Der Begriff taucht erstmals auf, als 1934 das Gesetz zur Ordnung der Nationalen Arbeit verabschiedet wurde, wo im Grundsatz geregelt worden ist, dass es das Führer-Gefolgschaftsprinzip gibt und die Tarifautonomie ausgeschaltet worden ist. Auch wenn die Kirchen sich nach 1945 spätestens davon hätten verabschieden können, haben sie den Begriff weiterverwendet, ihn theologisch umgedeutet. Technisch gesehen hat er immer noch den gleichen Zweck: er soll Gewerkschaften, also unabhängige Interessenvertretungen ausschalten; natürlich nicht mit den gleichen Mitteln wie die Faschisten es damals gemacht haben, sondern faktisch ausschalten, als gäbe es keinen Interessengegensatz – was so nicht stimmt. Der klassische Interessen­gegensatz zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ist genauso vorhanden. Der Begriff ist auch deshalb problematisch, weil es keinen theologischen Konsens über ihn gibt. Die einzigen, die seit Jahren darüber diskutieren, was die „Dienstgemeinschaft“ eigentlich ausmacht, sind Juristen und nicht Theologen.

Wir reden ja heute über kollektives Arbeitsrecht und an der Stelle ist meine Behauptung: Die Arbeitsvertragsrichtlinien, sprich der „dritte Weg“ im kirchlichen Bereich, kann kein kollektives Arbeitsrecht ersetzen. Warum nicht? Wir haben vorhin schon gehört, es gibt den ersten, zweiten, „dritten Weg“. Der erste Weg ist ganz klassisch: Arbeitsbedingungen über einen Arbeitsvertrag zu regeln. Ein Arbeitgeber legt einem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag vor und sagt, unter diesen Bedingungen werde ich dich beschäftigen. Der Arbeitnehmer kann einschlagen oder weggehen. Der zweite Weg ist ebenso klassisch: Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände verhandeln einen Tarifvertrag. Es gibt eine kollektivrechtliche Vereinbarung, die ganz klar sagt, was unmittelbar und zwingend anzuwenden ist. Das, was im Tarifvertrag steht, gilt für die Beschäftigten. Der „dritte Weg“, also Arbeitsvertragsrichtlinien sind letztlich – und das haben auch die höchstrichterlichen Entscheidungen deutlich gemacht – nichts Anderes als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Wenn ich dem Verband als Arbeitgeber mit meiner Einrichtung angehöre, zum Beispiel einem diakonischen Werk, dann muss ich diese Arbeitsvertragsrichtlinien anwenden. Ob die aber für den einzelnen Beschäftigten zur Anwendung kommen, für die einzelne Beschäftigte, hängt davon ab, ob im einzelnen Arbeitsvertrag darauf Bezug genommen wird. Wenn dort Ausnahmen geregelt werden, ist das zulässig. Insofern muss ich immer widersprechen, wenn von der Flächenwirkung der Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) die Rede ist, denn um sagen zu können, ob die AVR wirklich eine Flächenwirkung entfalten, müsste man jeden einzelnen Arbeitsvertrag der 1,3 Millionen Beschäftigten der christlichen Wohlfahrtsverbände prüfen. Mir ist dazu keine Datenlage bekannt. Aus meiner Sicht gibt es deshalb nur zwei Wege, wie Arbeitsrecht für die Beschäftigten im Bereich der Kirchen gesetzt wird: einmal individuell über den Arbeitsvertrag oder über einen Tarifvertrag.

Ich habe vorhin schon einmal gesagt, der Interessensausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern muss in Ausgleich gebracht werden, indem man auf Augenhöhe miteinander verhandelt. Auf Augenhöhe können Arbeitnehmer mit ihrem Arbeitgeber nur verhandeln, wenn sie auch aus ihrer strukturellen Schwäche herauskommen. Das passiert historisch gesehen, wenn sie sich in Gewerkschaften organisieren und kollektiv mit dem Arbeitgeber verhandeln. Dazu muss es auch möglich sein, Druck zu entfalten. Denn, wie will ich meinem Gegenüber entgegentreten, der mir von seinen Mitteln her und vielleicht auch fachlich überlegen ist? Dafür ist es aus unserer Sicht notwendig, und das ist zum Glück verbrieft in Artikel 9 des Grundgesetzes, dass wir uns in Gewerkschaften organisieren und notfalls auch zur Ultima Ratio greifen und die Arbeit niederlegen, um ökonomischen Druck – darauf ist Streik ausgerichtet – auf den Arbeitgeber auszuüben. Es wird viel über Streikrecht diskutiert. Mir ist wichtig zu betonen, dass es mitnichten darum geht, Streiks zu führen, sondern dass es darum geht, kollektiv Arbeitsbedingungen und Löhne zu regeln. Wenn wir nicht miteinander verhandeln können, dann ist es notwendig, dass wir zum Mittel des Streiks greifen. Deswegen ist aus meiner Sicht das Streikverbot, wie es in kirchlichen Regelungen vorgesehen ist – zum Beispiel durch die Grundordnung der katholischen Kirche – hinfällig, weil es nicht vorrangig eine juristische Frage ist, ob Tarifverträge in kirchlichen Einrichtungen vorhanden und durchgesetzt werden; sondern sie wird vor allem im Betrieb entschieden.

Unsere Herangehensweise als Dienstleistungsgewerkschaft ist an der Stelle leicht nachvollziehbar: Wenn es Beschäftigte gibt, die ihre Löhne und Arbeitsbedingungen verbessern wollen und sich organisieren, dann werden wir mit ihnen Arbeitskämpfe führen, obwohl möglicherweise in dieser Einrichtung das kirchliche Arbeitsrecht gilt. Ich möchte an dieser Stelle eine Sache noch hervorheben, die Frau Losem zum so genannten Konsensprinzip gesagt hat. Aus meiner Sicht ist es kein Konsensprinzip, wie die Arbeitsvertragsrichtlinien zusammenkommen. Letztlich muss man sich vor Augen führen: Es gibt paritätisch besetzte Kommissionen aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern im kirchlichen Bereich. Die Entscheidung wird aber nicht im Konsens getroffen, sondern nach dem Mehrheitsprinzip getroffen, z.B. entweder mit 66 oder 75 Prozent Mehrheit, das ist unterschiedlich im diakonischen und im katholischen Bereich. Letztlich konsensual sind Tarifverhandlungen, weil ein Tarifvertrag, das sagt der Begriff schon, kommt von vertragen. Nur, wenn sich Gewerkschaften und Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmerverbände einig sind, können sie einen Vertrag abschließen. Im kirchlichen Weg ist es dagegen so – egal ob katholische oder evangelische Kirche – dass es bei Nicht-Einigung ein Schlichtungsverfahren oder im katholischen Bereich einen Vermittlungsausschuss gibt. Dort wird im Zweifelsfall mit einer Stimme Mehrheit entschieden für mehrere zehn- oder hunderttausende Beschäftigte. Das ist aus meiner Sicht eine Zwangsschlichtung, aber kein Konsens.

Wichtig ist es deshalb festzuhalten, dass Tarifverträge der einzig richtige Weg sein können für die vielen Beschäftigten im Bereich der kirchlichen Wohlfahrtsverbände, um die Interessen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber in einen vernünftigen Ausgleich zu bringen. Dazu müssen alle Mittel für die Beschäftigten zur Verfügung stehen, das haben die Gerichte bestätigt. Es mag unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein, dass Streik ausgeschlossen werden kann. Diesen Teil hat das BAG aber offengelassen. Das ist der Grund, warum sich ver.di nicht an der Mitarbeit in der arbeitsrechtlichen Kommission beteiligt, weil wir grundsätzlich unsere Arbeitsbedingungen für unsere organisierten Kolleginnen und Kollegen über Tarifverträge regeln wollen.

Ich will noch einige Sätze zum Thema kollektive Mitbestimmung im Betrieb sagen: Ja, die Kirchen haben eigene Mitbestimmungsgesetze neben den Personalvertretungsgesetzen und dem Betriebsverfassungsrecht. Auch da muss man sagen: es ist leider eine materielle Schlechterstellung gegenüber den Interessenvertretungen. Man muss ehrlicherweise zugeben: Es gibt eine höhere Quote von gewählten Interessenvertretungen als im weltlichen Bereich, vor allem im privatrechtlichen Bereich. Aber was nützt eine höhere Quote von Interessenvertretungen, wenn unter dem gesetzten Kirchenrecht die Durchsetzung der kollektiven Rechte letztlich schwächer ist, es eine schwächere Mitarbeitervertretung und eine schwächere Durchsetzungsfähigkeit von kirchenrechtlichen Beschlüssen begründet. Dafür gibt es praktische Beispiele. Insofern lautet die Forderung von ver.di ganz deutlich: Das Betriebsverfassungsgesetz muss Anwendung finden, mindestens innerhalb des Tendenzschutzes. Momentan ist letztlich das Mitbestimmungsrecht für kirchliche Einrichtungen über den Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG ausgeschlossen. Dieser gehört abgeschafft und es sollten darüber hinaus normale weltliche Standards gelten.

Wiese: Vielen Dank Herr Gembus. Herr Twardy, Sie sind Vertreter des Marburger Bund. Der Marburger Bund vertritt im Vergleich zu ver.di fast ausschließlich Ärzte und Ärztinnen, nicht jedoch Pflegekräfte. Sie sind einerseits auch Beklagte gewesen im BAG Verfahren und Beschwerdeführer beim Bundesverfassungsgericht, zugleich sind Sie aber auch als Verbandsvertreter Mitglied in der Arbeitsrechtlichen Kommission der Caritas. Trägt der Marburger Bund dadurch das kollektive kirchliche Arbeitsrecht in Teilen mit? Funktioniert das Tarifsystem der christlichen Kirchen, oder wünschen Sie sich doch einen zweiten Weg für die kirchlichen Träger?

Twardy: Das sind ein paar Aspekte, auf die ich eingehen will. Tragen wir als Gewerkschaft das Regelungssystem zumindest bei der Caritas und der Diakonie, da wo wir uns beteiligen, mit? Nein, das tun wir grundsätzlich nicht. Wir haben im Übrigen wie ver.di den gleichen Anspruch, dass wir Arbeitsbedingungen kollektivrechtlich durch Tarifverträge regeln. Das machen wir auch überall da, wo das funktioniert. Im Bereich von Caritas und Diakonie geht das mutmaßlich – ich bin insofern auch Herrn Dr. Müller Heidelberg für die verfassungsrechtliche Einordnung sehr dankbar – bislang nicht. Allerdings: Bei Caritas und Diakonie findet die kollektiv-arbeitsrechtliche Rechtssetzung nicht durch Tarifverträge statt, sondern in aller Regel durch allgemeine Geschäftsbedingungen. Das ist in ihrer Rechtsqualität ein Unterschied und für uns auch ein Stück weit die Rechtfertigung, dass wir uns an dieser Form der Rechtsfindung beteiligen; allerdings ganz bewusst nicht an sogenannten kirchlichen Tarifvertragssystemen.

Wir sind, das haben Sie gesagt, seit Anfang 2017 als Gewerkschaft an der arbeitsrechtlichen Kommission des deutschen Caritas-Verbandes beteiligt. Die damalige Entscheidung, Gewerkschaftsvertreter in dieses System der Arbeitsrechtsfindung zu entsenden, war bei uns im Verband – mutmaßlich auch im Caritasverband – hochgradig umstritten. Die Kritiker bei uns haben in erster Linie befürchtet, dass wir uns durch eine Teilnahme letztlich zum Feigenblatt eines Systems machen, das durch eine lediglich im homöopathischen Maße vorhandene Beteiligung von Gewerkschaften versucht, gerichtliche Vorgaben umzusetzen, um sich weiterhin einer wirksamen kollektiven Rechtssetzung zu entziehen. An dieser Kritik ist etwas dran, das muss ich zugeben. Gleichwohl glaube ich, glaubt unser Vorstand, dass wir nur durch die Mitwirkung in diesem System den Beweis für seine Untauglichkeit erbringen können. Und ich glaube, dem System selbst ist der Beweis in den vergangenen vier Jahren mehr als geglückt. Bei allem Respekt für die Arbeit, für den Einsatz, für die Motivation der allermeisten der gewählten Mitarbeitervertreter und auch einiger Arbeitgebervertreter in dieser Kommission – dieser Befund fällt nach vier Jahren dennoch relativ eindeutig aus. Das kann man zum einen am Nachvollziehen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, aber auch jüngst bei der vermeintlichen Übernahme des Tarifabschlusses zum TV-Ärzte/VKA ablesen: das System der kollektiven Rechtssetzung bei der Caritas führt zu tendenziell schlechteren Ergebnissen als in den referenzierten Tarifbereichen. Wir glauben, dass es auf Grund seiner Strukturen langsamer, weniger agil und letztlich nicht geeignet ist, eine Dynamik zu entfalten, die notwendig ist, um konflikthafte Verhandlungssituationen zu überwinden. Aus unserer Sicht ist die Annahme des BAGs, dass durch verfahrensrechtliche Voraussetzungen – also die Einbindung der Gewerkschaften, die verpflichtende Übernahme von Ergebnissen, eine verbindliche Schlichtung zur Beseitigung von Konflikten – ein System gefunden wird, welches unter Berücksichtigung der Besonderheiten des kirchlichen Dienstes zu einer letztlich vergleichbaren Qualität in der Rechtssetzung führt wie das profane System kollektiver Arbeitsbeziehungen, schlicht falsch. Diese Annahme hat sich nach unserer Erfahrung in der Praxis, zumindest in der konkreten Gestaltung des dritten Weges beim deutschen Caritas-Verband nicht bestätigt.

Diese Standortbestimmung kann schon dann vorgenommen werden, wenn eine Voraussetzung, die das BAG aufgestellt hat, nicht erfüllt ist. Ich glaube, bei der Caritas werden alle drei Voraussetzungen durch die AK-Ordnung nicht erfüllt: Weder ist der Grad der Einbindung der Gewerkschaften so hinreichend, dass man sagen kann, die kollidierenden Grundrechte befinden sich tatsächlich in einem Ausgleich; noch erzielt das Vermittlungsverfahren letztlich nachvollziehbare und akzeptable Ergebnisse. Und bei der Frage der Verbindlichkeit des gesetzten Rechtes: auch da wissen wir inzwischen, dass es keinen rechtlichen Mechanismus gibt, einzelne Dienstgeber an die gefundenen Ergebnisse zu binden. Die Frage, in welchem Rahmen auf allgemeine Geschäftsbedingungen und die AVR individualarbeitsrechtlich Bezug genommen wird, kann letztlich jeder Dienstgeber, jede karitative Einrichtung für sich selbst entscheiden. Ob daraus vereinsrechtliche Sanktionen folgen, ist zwar eine interessante Frage, hat aber für die Rechtswirkung der in Bezug genommenen Regelungen überhaupt keine Bedeutung.

Ich will mich auf einen Punkt konzentrieren: die Frage nach mehr Einbindung der Gewerkschaften. Für die Gewerkschaften, tatsächlich ist es im Augenblick ausschließlich der Marburger Bund, der an der Arbeitsrechtssetzung der Caritas teilnimmt, sind in der 62-köpfigen Bundeskommission drei Plätze vorgesehen. Das sind fünf Prozent. Wenn man sich nur die Mitarbeiterbeteiligung anschaut, ist es der doppelte Prozentsatz. Dass das auf wenig Begeisterung von Gewerkschaften stößt, die üblicherweise ihre Verhandlungskommissionen ausschließlich mit eigenen Leuten besetzt oder im Falle von Tarifgemeinschaften allerhöchstens noch mit anderen Gewerkschaften teilt, dürfte klar sein. Ich glaube ja auch, dass der deutsche Caritasverband damit zum Ausdruck bringt, welche Mitwirkung und welche Einflussmöglichkeiten er von den Gewerkschaften erwartet. Nach vier Jahren Teilnahme an arbeitsrechtlichen Kommissionen muss ich sagen: viel mehr Einflussmöglichkeiten, als es allen Beteiligten so unangenehm wie möglich zu machen, hatte ich als Gewerkschaftsvertreter von dieser Form der Zusammensetzung nicht.

Den Gewerkschaften stehen weder bei der Meinungsbildung, noch bei einzelnen Verfahren wie zum Beispiel dem Vermittlungsverfahren besondere Rechte zu. Unsere Stimmen haben kein besonderes Gewicht, das sich von denen der gewählten Mitarbeitervertreter unterscheidet. Das einzige Sonderrecht, das wir haben: Wir können entsenden und müssen uns nicht wählen lassen. Jetzt kann man zwar annehmen, dass diese Gestaltung dem Wortlaut der BAG Entscheidung entspricht. Wenn man sich anschaut, welche Zielsetzung eigentlich dahinter steht – nämlich Ausgleich widerstreitender Grundrechte im Wege der praktischen Konkordanz – dann habe ich so meine Zweifel. Für die Caritas wurde lediglich der logistische Aufwand durch Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern geringfügig erhöht. Auf der anderen Seite verlangt man von den Gewerkschaften, weiterhin auf ein maßgebliches Instrument der koalitionsmäßigen Betätigung zu verzichten. Die konkrete Einbindung der Gewerkschaften auf dem dritten Weg der Caritas entspricht nicht den Vorgaben des BAG.

Wenn ich mir die Schlichtung anschaue, muss man die Frage stellen, ob denn von der Verhandlungsdynamik dieses Schlichtungsverfahren überhaupt geeignet ist, beide Parteien zu einem zielgerichteten Umgang miteinander zu bewegen. Denn üblicherweise sind die Parteien durch Arbeitskampfmaßnahmen, durch deren Androhung oder allein schon die Feststellung, dass beiden Parteien so etwas wie Arbeitskampfmaßnahmen zur Verfügung stehen, in der Lage, bestimmte Situationen zu verändern. Alleine das Antizipieren, dass der einen oder anderen Seite Streiks oder Aussperrungen zur Verfügung stehen, bewirkt etwas in der Verhandlungsdynamik. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Blick auf den dritten Weg angenommen, dass die Verlagerung auf eine andere Verhandlungsebene – die Schlichtung – dazu geeignet ist, bestimmte Unwägbarkeiten für beide Seiten zu schaffen, so dass die Gefahr eines kollektiven Bettelns wirksam ausgeschlossen wird. Nach meinen Erfahrungen aus den letzten vier Jahren hat diese Unwägbarkeit nicht ausgereicht, um in irgendeiner Weise Dynamik zu erzeugen. Wenn die Vorsitzenden des Schlichtungsverfahrens sagen, ein Thema wie die Tarifentwicklung ist zu komplex für die Schlichtung, als dass wir es jetzt entscheiden wollen, dann reicht es für die Arbeitgeberseite im Zweifelsfall, Nein zu sagen. Und dann ist das Thema erledigt. Um es mal überspitzt zu formulieren: Die einzige Unwägbarkeit, die im Moment mit dem Verfahren verbunden ist, ist die, ob die Vorsitzenden überhaupt bereit sind, sich des Verfahrens anzunehmen. Das bringt uns in der Tat nicht so richtig weiter.

Lange Rede, kurzer Sinn: Ich glaube, dass Verfahren der kollektiven Rechtssetzung zumindest bei der Caritas ist an seine Grenzen gekommen. Ich halte es rechtlich für nicht mehr geboten, ein solches Regelungssystem vorzuhalten. Und im Übrigen ist es auch faktisch nicht notwendig.

Wiese: Vielen Dank, Herr Twardy. Herr Professor Dr. Klumpp, Till Müller-Heidelberg hat eben erläutert, dass das Bundesverfassungsgericht mit der weiten Anerkennung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gerade in Bezug auf das Arbeitsrecht letztlich verfassungswidriges Verfassungsrecht schaffe. Sie wiederum haben 2015 in einem Streitgespräch in der Legal Tribune Online mit dem Theologen Helmut Kress geäußert: „Die Kirchen dürfen das. Die dürfen Tarifverträge und Streiks ausschließen.“ Warum dürfen die Kirchen das Ihrer Meinung nach?

Klumpp: Herr Müller-Heidelberg hat ja die maßgeblichen Urteile wunderbar dargestellt, wie man es im Hörsaal nicht besser machen könnte. Das gilt jedenfalls aus meiner Sicht für den ersten Teil der Darstellung, bei der Bewertung habe ich eine andere Einschätzung. Das Bundesverfassungsgericht judiziert, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auch in diesen kollektiv-arbeitsrechtlichen Bereich, oder besser in die Festsetzung, wie kollektivarbeitsrechtliche Arbeitsregeln gefunden werden, hineinstrahlt. Nun wird man glaube ich zunächst nicht weiterkommen bei der Ausarbeitung dieses Kirchenartikels, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, wenn man auf die vermeintlich geringere verfassungsrechtliche Dignität der Weimarer Verfassung verweist. Die Kirchenartikel sind substantieller Teil des Grundgesetzes. Sie sind nicht in der Weimarer Verfassung gleichsam eingefroren. Was wir gestern schon gehört haben – dieser Außenpluralismus, der ermöglicht werden soll – der spielt auch hier eine Rolle. Die Ausgangsposition von BAG und Bundesverfassungsgericht war die grundsätzliche Möglichkeit der Gestaltung kollektivrechtlicher Regeln. Auch das ist vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht umfasst, allerdings nicht grenzenlos. Die Kirchen können hier nicht willkürlich Recht setzen und einseitig, durch den kirchlichen Arbeitgeber, Vertragsbedingungen vorgeben, sondern nur auf dem vorgesehenen Verfahren. Durch die Rechtsprechung wurden die grundsätzlichen Möglichkeiten der Festsetzung des kollektivrechtlichen Systems durch die Kirchen eingegrenzt, und zwar auf der Grundlage einer Abwägungslösung.

Als ich mich auf die heutige Veranstaltung vorbereitet habe, habe ich in die Diskussion der ersten Berliner Gespräche reingeschaut. Herr Müller-Heidelberg war auch dabei und hat sich eingebracht. Damals dräute diese Abwägungslösung so ein wenig am Horizont; sie wurde skizziert, aber es wurde auch noch vertreten, die Kirchen könnten das letztlich selbst festlegen. Das ist jetzt auch im kollektiven Arbeitsrecht nicht mehr so. Das BAG sagt: wir müssen abwägen.^x

Übrigens noch eine kleine Konnotation: Die Dynamik, die wir bei Fragen der Einstellung und der Loyalitätspflichten gestern dargestellt bekommen haben, die insbesondere durch die unionsrechtliche Komponente eingepflegt wurde, die haben wir im Bereich der kollektiven Regelungsfindung nicht. Das liegt daran, dass die Europäische Union keine Kompetenz hat, zu Koalition und Arbeitskampfrecht überhaupt Regelungen zu treffen. Deshalb sind wir hier auf ein Urteil des BAG angewiesen, das aus meiner Sicht durchaus richtig ist in seiner Grundtendenz.

Zweiter Punkt: Das BAG hat in diesem Urteil keine Ordnung des dritten Weges vorgegeben, sondern es hat Punkte vorgegeben, die aus der Abwägung fließen. Das Bundesverfassungsgericht hat das so formuliert, dass das BAG eben keine subsumierbaren Vorgaben getroffen hätte.^xi Das ist positiv formuliert. Etwas anders formuliert aus der Sicht der Rechtsanwender des dritten Weges: Ob die einzelnen Ordnungen diesen Vorgaben zur Abwägung im Detail entsprechen, muss anhand jeder einzelnen Ordnung des dritten Weges festgestellt werden. Auch da noch eine kleine Konnotation: Den dritten Weg als solchen, den gibt es gar nicht. Es gibt letzten Endes viele dritte Wege: Die einzelnen Bistümer, Landeskirchen, die Diakonie, die Caritas haben einzelne Ordnungen, die zwar in den Grundkonstanten gleich sind, aber in Mehrheitsverhältnissen, in der Frage der Repräsentation der Gewerkschaften und so weiter durchaus unterschiedlich sind.

Jetzt zwei Punkte, die sich bei meinen Vorrednern aufgetan haben. Einmal hat Herr Müller-Heidelberg das Bundesverfassungsgericht kritisiert, widersprüchlich zu sein, indem er den ordre public angesprochen hat (er hat aber auch ehrlicherweise gesagt, dass das nicht die vorherrschende Meinung ist). Ich kann ihm da nicht folgen. Das Streikrecht, also das Recht, zur Durchsetzung kollektiver Interessen und kollektiver Arbeitsbedingungen auch die Arbeit niederzulegen und Druck auszuüben, dieses Streikrecht ist genauso wie sein Pendant, das Aussperrungsrecht auf Seiten der Arbeitgeber, nach herrschender Meinung, auch nach der Rechtsprechung BAG und Bundesverfassungsgericht nicht Selbstzweck, sondern es ist tariffunktional. Deshalb gibt es zum Beispiel auch keine politischen Streiks. Ich darf als Gewerkschaft zum Streik aufrufen, wenn ich Tarifverträge durchsetzen will. Diese Tarifverträge und das Ansinnen, diese zu schließen, stehen unter dem Schutz der Tarifautonomie, die der größte und wichtigste Teil der Koalitionsfreiheit ist. Aber sowohl das BAG wie auch das Bundesverfassungsgericht in der ablehnenden Entscheidung – jedenfalls zwischen den Zeilen – sagen: Dieser Tarifweg, also der Abschluss von Tarifverträgen zur Grundlegung von Arbeitsbedingungen, ist nicht der einzige Weg zur Ausübung von Koalitionsfreiheit. Im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts können die Kirchen auf das Konsensualverfahren setzen. Auch die Dienstgemeinschaft kann Interessengegensätze aufbereiten und gegensätzliche Interessen zum Ausgleich bringen. Das bedeutet also: Streikrecht ist tariffunktional, der Tarifvertrag aber nicht das einzige Mittel, kollektive Interessen durchzusetzen.

Allerdings ist das Streikrecht natürlich bei der Tarifauseinandersetzung das wesentliche Mittel, um Verhandlungsblockaden aufzubrechen. Es dient gleichsam als Überdruckventil. Ansonsten könnten die Gewerkschaften ihre Ansinnen gegenüber hartgesottenen Arbeitgebern nicht durchsetzen. Wenn die mit einem schlichten „Nein“ sagen könnten, es gibt keine Lohnerhöhung, dann wäre das nicht zielführend. Vielmehr kann dann gestreikt werden und dann kommt es zur Druckausübung und zur so genannten Gegenmachtbildung. Und deshalb mahnt das BAG auch für den dritten Weg so ein Überdruckventil durchaus an. Und dieses liegt in der Schlichtung, die in den einzelnen Ordnungen durchaus kompliziert ausgestaltet ist. Aber aus Sicht der Rechtsprechung ist diese Notwendigkeit der Schlichtung konstitutiv. Wenn es die nicht gäbe, dann wäre auch der dritte Weg nicht anzuerkennen, jedenfalls nicht in dieser konkreten, schlichtungsfreien Form.

Ein weiterer Punkt: Es wurde immer gesagt, dass die Arbeitsvertragsrichtlinien, also das Produkt der arbeitsrechtlichen Kommissionen des dritten Weges, letztlich AGBs, allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Das ist auch vertragsfunktional völlig richtig. Die andere Frage ist: Wie kommen solche Regelungen im einzelnen Arbeitsverhältnis an? Im Tarifvertrag ist das relativ einfach. Für den gilt – jedenfalls, wenn Mitgliedschaft im tariflichen Verband besteht auf beiden Seiten – seine Regelungen gelten unmittelbar und zwingend. Das heißt, es kommt sofort und gesetzesgleich zur Anwendung und zur Wirkung im einzelnen Arbeitsverhältnis und es kann nicht zu Lasten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von diesen Regelungen abgewichen werden. Besser geht immer, schlechter geht nicht. Genau eine solche Anordnung der normativen Wirkung von AVR des dritten Weges gibt es nun nicht. Wenn sie die Ordnungen bei den Kirchen lesen, finden sie durchaus Sätze geschrieben, wie ‚Diese Regelungen gelten normativ; sie gelten unmittelbar, sie sind normativ und zwingend.‘ Aber man ist sich sehr einig, dass die Kirchen mit dieser Anordnung nicht ins einzelne Arbeitsverhältnis durchdringen können. Es bedarf, um die Regelung zu transportieren, eines Transformationsaktes – und das ist der Arbeitsvertrag. Wenn die Kirchen ein Arbeitsverhältnis begründen, dann wählen sie den Arbeitsvertrag, dann wählen sie das Arbeitsrecht. Sie können nicht gleichsam losgelöst von diesem Arbeitsvertrag unmittelbar Arbeitsverhältnisse bestimmen. Man muss also unterscheiden die Frage des Zustandekommens dieser AVR und der Frage ihres Regelungstransports. Dieser Regelungstransport geschieht arbeitsvertragsrechtlich und durch die AGBs.

Allerdings wird das besondere Zustandekommen dieser AVR auch in der Rechtsprechung aufgenommen bei der Frage: Wie behandeln wir eigentlich diese Regelungen? Kontrollieren wir die wie „normale“ AGBs? Das ist nicht der Fall. Verkürzt gesagt geht die Rechtsprechung davon aus, dass diese AVR des dritten Weges so kontrolliert werden, wie auch Tarifverträge kontrolliert würden: nämlich nur auf Gesetzesverstoß und nicht auf Angemessenheit; jedenfalls wenn der Geltungsbereich dieser AVR eröffnet ist. Das spiegelt die vertragsrechtliche Kontrolle dieses System des dritten Weges wider. Das gibt ihm durchaus eine Dignität oder, wie man bei Tarifrecht sagen würde, eine Richtigkeitsgewähr. Allerdings: Auf der Ebene des Arbeitsvertrages verhindert letztlich keine kirchengesetzliche Vorgabe, dass der einzelne kirchliche Arbeitgeber mit dem einzelnen Arbeitnehmer oder der einzelnen Arbeitnehmerin von den AVR abweichende, auch für die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer negativ abweichende Regelungen vertraglich trifft. Es gilt hier die Arbeitsvertragsfreiheit. Ich habe hier im Vergleich zum Tarifvertrag nicht diese zwingende Wirkung. Was bedeutet das? Wenn das geschieht, da ist man sich sehr einig, katapultiert sich der Arbeitgeber aus dem dritten Weg heraus, weil die verbindliche Anwendung ein maßgebliches Konstitutivum ist. An dieser verbindlichen Anwendung des dritten Weges ist nach meiner Erinnerung auch das Unterlassungsbegehren in dem Fall, den Herr Müller-Heidelberg genannt hat, letztendlich gescheitert. Man kann es sich als Arbeitgeber quasi aussuchen, welche Regelungen gelten, um das ein wenig flapsig zu formulieren. Wenn man aber abweicht, fällt man aus dem dritten Weg heraus, weil man dieses System selbst negiert hat. Insofern ist das auch eine Möglichkeit, die Einheitlichkeit des dritten Weges zu gewährleisten. Sie sehen, es ist eine recht schwierige Melange aus diesen Fragen: wie kommen Regelungen zustande und wie werden sie letzten Endes ins einzelne Arbeitsverhältnis transportiert.

Wiese: Vielen Dank, Herr Professor Dr. Klumpp, für diese sehr illustrativen Erörterungen zum kirchlichen Arbeitsrecht. Till Müller-Heidelberg hat sich gemeldet hinsichtlich einer Frage zu den Äußerungen von Herrn Klumpp über die ersten Berliner Gespräche. Dann gibt es eine Frage von Hartmut Kress an Frau Losem hinsichtlich Paragraph 118 Betriebsverfassungsgesetz und den Gründen für dessen Fortgeltung. Und ich nehme gleich noch eine dritte Frage an die beiden Gewerkschaftsvertreter hinzu: Wo liegen die konkreten Unterschiede zwischen den Gehältern in christlichen Einrichtungen und den Gehältern, die vereinbart worden sind im zweiten Weg über Tarifverhandlungen?

Müller-Heidelberg: Sie sprachen die ersten Berliner Gespräche an, wo übrigens eine Reihe ehemaliger und aktiver BAG-Richter und Bundesverfassungsrichter teilgenommen haben. In diesen Gesprächen haben damals zwei aktive Bundesverfassungsrichterinnen, nämlich Frau Christine Hohmann-Dennhardt und Frau Renate Jaeger, übereinstimmend etwas wie mir scheint ganz Entscheidendes gesagt. Sie haben nämlich gesagt: Man mag diese Selbstbestimmung der Kirchen ja im eigentlichen Proprium akzeptieren – Proprium nicht nur der Amtskirche, sondern auch bei Diakonie und Caritas – aber wir müssen doch beachten, dass in einem weiten Bereich alle diese Institutionen öffentlich finanziert werden. Und kann es dann wirklich sein, dass in diesen öffentlich finanzierten Institutionen das staatliche Recht außen vor bleibt, sowohl das individualrechtliche als auch das kollektivrechtliche? Sie waren beide damals aktive Verfassungsrichterinnen, natürlich durften die sich nicht weit vorwagen. Mir scheint das ein ganz wichtiger Gesichtspunkt in dieser Diskussion über die Berechtigung des dritten Weges.

Außerdem möchte ich einen Punkt in den Äußerungen von Herrn Klumpp korrigieren: Die Rechtsprechung hat schon immer den dritten Weg als nicht gleichwertig anerkannt mit dem zweiten Weg der Aushandlung von Tarifverträgen durch Arbeitgeber und Gewerkschaften. Seit der Entscheidung des BAG vom 6.11.1996^xii steht fest, dass die AVR eben keine Tarifverträge sind, sondern nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, wie sie auch sonst Arbeitgeber in ihren vorformulierten Arbeitsverträgen den Arbeitnehmern stellen, und dass die AVR daher nicht wie Tarifverträge und Gesetze einen angemessenen Ausgleich zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen darstellen. Ihre Regelungen sind daher von den Arbeitsgerichten nicht schlicht hinzunehmen, sondern werden wie AGB nach §§ 305 ff. BGB auf Angemessenheit überprüft, bestätigt vom BAG in seiner Entscheidung vom 17.11.2005^xiii.

Losem: Herr Kress hat nach der Begründung gefragt, warum der Tendenzschutz für die Kirchen nicht ausreicht und warum der Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG, aufgrund dessen wir ein eigenes Mitarbeitervertretungsrecht haben, immer noch gültig ist. Er bittet um „nicht-theologische Argumente“. Nun habe ich eben ausgeführt, dass der Kirche der Freiheitsraum verfassungsrechtlich gewährt wird, den sie unter anderem mit dem kollektiven Arbeitsrecht, dem dritten Weg wie auch der Mitarbeitervertretung ausfüllt, um die religiöse Dimension ihres Wirkens verwirklichen zu können. Da liegt genau der Unterschied: Es bedarf einer theologischen Grundlegung oder Plausibilisierung. Ein reiner Tendenzschutz trifft die Sache nicht. Es geht darum, auch die innere Organisation am Sendungsauftrag auszurichten und sowohl Dienstgeber als auch Dienstnehmer in dieser Auftragserfüllung gemeinsam verbunden zu wissen. Dies betrifft nicht nur einzelne Positionen, sondern die Organisation als Ganzes und dies gewährleistet Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG. Das ist nach wie vor aktuell. Wenn man den Kirchen diese Freiheitsgewährleistungen nimmt, die kirchlichen Einrichtungen am kirchlichen Proprium auszurichten, entzieht man ihnen sozusagen den Grund für das kirchliche Wirken in der Welt. Theologisch gewendet wirkt die Kirche mit ihren Einrichtungen in die gesellschaftliche Wirklichkeit zur Verwirklichung des Gottesreiches hinein. Das ist ein ganz fremder Satz und Sie mögen darüber Stirnrunzeln, aber deshalb ist die Kirche in der Welt tätig. Caritas ist keine AWO, Caritas ist keine Parität. Caritas ist kein rein soziales Handeln, sondern aus theologisch Perspektive Ausdruck dieser Gottesliebe wie der Liebe Gottes zu den Menschen. Es ist das kirchliche Bemühen, dies deutlich zu machen. Der Anspruch einer friedlichen Ergebnisfindung im dritten Weg, eben keines Arbeitskampfes, ist Ausdruck dieses Sendungsauftrags, dem Dienstgeber wie Dienstnehmer als Dienstgemeinschaft verpflichtet sind. Wenn es diesen dritten Weg nicht mehr gäbe, müssten sich die Kirchen etwas Anderes überlegen, das diese Gemeinschaft zum Ausdruck bringt und dem Sendungsauftrag Rechnung trägt. Wir sind nicht reine Interessenvertreter. Die Mitarbeitervertreter vertreten selbstverständlich die Interessen ihrer Mitarbeiter, die Dienstgeber tun das auch. Aber sie haben eben dieses gemeinsame Verständnis, auf dies Erfüllung des Sendungsauftrags hinzuwirken.

Wir haben jetzt keine kirchlichen Dienstnehmer- und Dienstgebervertreter hier auf dem Panel. Aber ich nehme an, sie würden ihre eigene Rolle selbst nicht als so schwach bezeichnen. Auch die Mitarbeitervertreter sehen sich nicht so, wie Herr Twardy das gerade gesagt hat. Die guten Ergebnisse, die im dritten Weg erzielt werden, sind auch mit ihr Verdienst. Um ein kollektives Betteln kann es sich da also nicht handeln, insbesondere nicht angesichts der Wettbewerbssituation, die wir haben. Die Altenpflege ist ein gutes Beispiel: Wir haben einen deutlichen Rückgang der kommunalen Träger, die nur noch einen vier- oder fünfprozentigen Marktanteil haben, und wir haben eine Zunahme privatgewerblicher Einrichtungen, die bei ungefähr bald 50 Prozent liegen. Der kirchliche Anteil ist durchaus etwas zurückgegangen in den letzten 20 Jahren auf Grund der Wettbewerbssituation. Aber die Kirchen sind die, die sich zumindest noch am TVÖD orientieren und versuchen, mit einer betrieblichen Altersvorsorge gute Arbeitsbedingungen zu gewährleisten. Wenn man die Löhne vergleicht, kann man da große Unterschiede feststellen. Das spricht auf keinen Fall gegen den dritten Weg. Das heißt aber auch nicht, dass wir nicht dafür sind, dass der zweite Weg im nichtkirchlichen Bereich stärker wird und dass wir da auch an der Seite der Gewerkschaften stehen. Wir sind für eine hohe Tarifbindung, weil wir auch vor dem Hintergrund der katholischen Soziallehre sagen, dass Sozialpartnerschaft ein wichtiges Instrument ist, zu guten Arbeitsbedingungen zu kommen. Aber wir sollten nicht den zweiten und den dritten Weg ständig gegeneinander ausspielen.

Wiese: Vielen Dank Frau Losem. Es sind mittlerweile noch weitere Fragen an Sie gekommen; und zwar zur Unternehmensmitbestimmung, wie die funktioniert oder wie Ihre Ansichten damit übereinstimmen, dass es keine Unternehmensmitbestimmung in Ihren Häusern gibt; und zur christlichen Dienstgemeinschaft, ob die tatsächlich einen faschistischen Hintergrund hat.

Losem: Nicht nur in der jetzigen gesellschaftlichen Situation ist das sehr, sehr schwierig, einen Bezug der Dienstgemeinschaft zum Faschismus aufzumachen. Ich kenne diese Versuche der historischen Herleitung des Begriffes. Aber es ist doch außer Zweifel: das, was wir mit der christlichen Dienstgemeinschaft vorfinden, ist etwas völlig Anderes. Hier geht es um eine theologische Begründung, die überhaupt nichts damit zu tun hat. Dies möchte ich ausdrücklich klarstellen. Ich finde einen solchen Vergleich in der jetzigen Situation ausgesprochen unangemessen.

Wiese: Vielen Dank. Jetzt Fragen insbesondere an Herrn Twardy und Herrn Gembus, die sich darum drehen, dass auch die Tarifbindung im zweiten Weg nachlasse und ob in Bezug darauf der dritte Weg nicht doch besser sei. Dann: Wo konkrete Unterschiede in den Gehältern liegen zwischen Caritas, Diakonie im Vergleich zu den weltlichen Trägern und ob wir nicht insgesamt im Pflegebereich eine neoliberale Auswirkung wahrnehmen mit Drücken von Gehältern, was sowohl die weltlichen als auch die christlichen Träger betreffe.

Gembus: Zur Frage der Gehälter möchte ich sagen, dass es tatsächlich unterschiedliche Niveaus sind. Letztlich kann man nicht einen Tarifvertrag mit dem anderen pauschal eins zu eins vergleichen. Wir haben allein im Gesundheits- und Sozialwesen in ganz Deutschland im Organisationsbereich von ver.di rund 3.100 Tarifverträge. Da sind die Niveaus natürlich unterschiedlich. Weil ja konkret die Frage nach den Unterschieden zwischen weltlichen Sozialverbänden und kirchlichen Trägern kam: Da gibt es natürlich erhebliche Unterschiede, je nachdem wo und mit wem wir den Vertrag geschlossen haben. Das hat zwei wesentliche Merkmale. Das eine ist: Es gibt erhebliche Unterschiede zwischen Fachkräften und Hilfskräften. Während die Fachkräfte in vielen Arbeitsvertragsrichtlinien relativ vergleichbar mit dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes vergütet werden, bei Einstiegsgehältern zum Teil minimal darüber liegen – auch das gibt es – muss man festhalten, dass die Hilfskräfte deutlich niedriger vergütet werden, zumindest beim Einstieg, was zu einem merkwürdigen Gefälle zwischen dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes und dem jeweiligen AVR-Werk führt. Wenn man so will, findet da eine Umverteilung zu Lasten niedriger bezahlter Beschäftigter statt, egal ob das jetzt in kirchlichen Verhandlungen oder in Tarifverhandlungen ist.

Zum Thema Neoliberalismus: Es ist so, dass die kirchlichen Träger sich selbstverständlich auf dem Markt bewegen und auch den gleichen Zwängen und Drücken unterliegen. Insofern freuen wir uns, dass wir da auch irgendwie gemeinsam unterwegs sind, um Mindestbedingungen in der Altenhilfe zu regeln, weil das natürlich wichtig ist. Und es stimmt auch, was Frau Losem sagt: dass wir bei den Kommunalträgern nur noch bei einem Marktanteil von fünf Prozent sind und leider die kommerziellen diesen Markt langsam schlucken. Allerdings ist dies nur bezogen auf den Bereich der Pflege. Es gibt allerdings auch andere Segmente wie den Bereich der Krankenhäuser, wo bisher der Markt zu gleichen Teilen, jeweils ein Drittel etwa, verteilt ist; wo die Finanzierung anders ist, aber – und das eint alle Beschäftigten im Sozial- und Gesundheitswesen unabhängig von der Trägerschaft – die Personalausstattung, die Arbeitsbelastung ist enorm hoch – überall.

Das ist genau der Teil, wo wir ansetzen müssen: wirksame Mitbestimmung im Betrieb. Und das ist auch meine Überleitung zur letzten Frage, inwieweit Mitbestimmung materiell anders geregelt ist in kirchlichen Einrichtungen. Ich will an der Stelle sagen: ein wesentliches Instrument, dass es bei betrieblichen Auseinandersetzungen zwischen Interessenvertretung im Betrieb und dem Arbeitgeber in ganz konkreten Regelungsstreitigkeiten darum geht, sich schnell miteinander zu verständigen. Dafür gibt es im Betriebsverfassungsrecht das Instrument der betrieblichen Einigungsstelle. Dieses Instrument ist im MVG der evangelischen Kirche Deutschlands erst seit diesem Jahr (2020) installiert und direkt mit Verfahrensfragen versehen worden die letztlich dazu führen, dass es sehr schwierig wird, eine betriebliche Einigungsstelle auf den Weg zu bringen. Angefangen damit, dass es schwer ist für die pauschale und niedrige Entschädigung, die danach gezahlt wird überhaupt einen kompetenten Vorsitzenden zu finden, bis hin zu verfahrensrechtlichen Fragen, die dabei zu klären sein werden. Das ist ein Problem. Weil es im weltlichen Recht sehr klar und einfach geregelt ist, hätte man im kirchlichen Bereich diese Regelung einfach aus dem Betriebsverfassungsrecht übernehmen können und es wäre eine wirksame Möglichkeit gewesen, um zumindest im Betrieb zu guten Regelungen bei Streitigkeiten zu gelangen, zum Beispiel in Pflegeeinrichtungen bei der Frage der Dienstplanung, an der maßgeblich die Arbeits- und auch die Freizeit vieler Beschäftigten dranhängt.

Twardy: Ich kann das nur auf den verhältnismäßig kleinen Bereich meiner Organisation beziehen. Ärztinnen und Ärzte in Krankenhäusern oder in Kliniken allgemein haben ja kein Problem der Tarifbindung. Es gibt einzelne Arbeitgeber, die sich immer noch tarifvertraglichen Regelungen verweigern. Da ist es letztlich eine Frage der sozialen Mächtigkeit, ob man die dazu bewegt, diese Haltung aufzugeben. Aber wir haben in den letzten 15 Jahren unter Beweis gestellt, dass wir dazu in der Lage sind und die uns dazu zustehenden Mittel auch nutzen. Was das Tarifniveau anbelangt, zumindest für die Ärztinnen und Ärzte im Geltungsbereich der AVR des deutschen Caritas-Verbandes: die sind tendenziell schlechter. Das würde ich nicht unbedingt an den Gehältern festmachen. Tatsächlich wenn Sie die Entgelttabellen nebeneinanderlegen, werden sie dort wenige Unterschiede feststellen. Aber die entscheidende Frage ist, zu welchem Zeitpunkt in einer dynamischen Verhandlung bestimmte Ergebnisse erzielt werden. Wenn Sie bestimmte Entgelterhöhungen mit einem gewissen zeitlichen Verzug erst in Kraft setzen, bedeutet das gegenüber dem referenzierten Tarifvertrag einen Nachteil, und der lässt sich tatsächlich auch in Euro auspreisen. Darüber hinaus haben wir zu unserem Leidwesen in den AVR Caritas bestimmte Regelungen, die Krankenhäuser in der Anwendung bestimmter Arbeitszeitregelungen privilegieren; ein Privileg, das es in den vergleichbaren Tarifverträgen nicht gibt. Das ist gegen die Stimmen der Ärztevertreter in der arbeitsrechtlichen Kommission zustande gekommen. Da sind die Interessen der Ärztinnen und Ärzte nicht hinreichend gewürdigt worden. Und diejenigen, die sich kraft mitgliedschaftlicher Legitimation zur Vertretung der ärztlichen Interessen berufen fühlen, konnten auf Grund der spezifischen Verhältnisse in der Arbeitsrechtlichen Kommission die Erwartungen ihrer Mitglieder nicht umsetzen.

Ich will auch kurz auf Professor Klumpp an dieser Stelle eingehen und zu dem Stellung nehmen, was Frau Losem gesagt hat: Kirchliche Einrichtungen, hat Frau Losem gesagt – und da stimme ich Ihnen zu – sind kein Selbstzweck. Das sind Gewerkschaften auch nicht, und das sind selbstverständlich Streiks und Arbeitskampfmaßnahmen ebenso wenig, denn sie sind stets da rauf gerichtet, Tarifverträge durchzusetzen oder tarifvertragliche Inhalte zu bestimmen. Es geht also um die tarifvertragliche Verbesserung der Arbeitsbedingungen und nichts Anderes. Und so wie ich Ihnen glaube, dass der eigentliche Zweck kirchlicher Einrichtungen das Ethos ist und das als Teil ihres kirchlichen Selbstverständnisses, als eine spezifische Ausprägung ihres Glaubens, so kann ich respektieren, dass das hinsichtlich der Gestaltung von Arbeitsbedingungen eine nachvollziehbare Motivation ist. Unsere Motivation ist grundsätzlich eine andere: nämlich verbindliche Regelungen, die auch in der Weltlichkeit eine Verbindlichkeit erzeugen. Und insofern glaube ich nicht, dass mit der Anerkennung Ihres Ethos und Ihres Selbstverständnisses verbunden sein kann, dass ein anderes Selbstverständnis – beispielsweise das gewerkschaftliche – vorzuziehen ist oder eben nicht vorzuziehen ist.

Zum Vorwurf einer unsozialen Klientelpolitik des Marburger Bundes bei ungleichen Tarifsteigerungen in der Arbeitsrechtlichen Kommission der Diakonie Deutschland (AKDD): Den Vorwurf der unsozialen Klientelpolitik höre ich häufiger. Artikel 9 Absatz 3 statuiert ein Koalitionsgrundrecht für alle Berufe und nichts Anderes machen wir, indem wir das wahrnehmen. Das ist nicht unsozial, sondern unsere verfassungsrechtlich vorgesehene Aufgabe. Problematisch wäre es höchstens, wenn wir absichtlich Tarifpolitik gegen andere Berufsgruppen betrieben. Diesen Nachweis zu erbringen, ist noch nicht gelungen. Vielmehr wurden in den vergangenen Jahren vielfach Regelungen aus unseren Tarifverträgen auch in die Tarifverträge anderer Organisationen übernommen.

Wiese: Vielen Dank. Wir kommen zum Ende und enden möchte ich mit einer Abschlussrunde aller Podiumsteilnehmer. Ich möchte von Ihnen allen wissen: Quo vadis, Kirchenarbeitsrecht? Wo geht es hin im kollektiven Arbeitsrecht? Was kann der Gesetzgeber tun, gibt es Handlungsbedarf für den Gesetzgeber? Von Herrn Klumpp haben wir gehört, der EuGH kann wenig tun, aber kann vielleicht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte etwas tun? Von den Gewerkschaften interessiert mich: Was haben Sie vor, um Änderungen zu bewirken? Und von Frau Losem: Wird die katholische Kirche im Status Quo verharren oder planen Sie auch Schritte?

Klumpp: Sie haben die andere Dimension des europäischen Rechts angesprochen, nämlich die über die EMRK, wo ja sowohl die Glaubensfreiheit in Artikel 9 als auch die Vereinigungsfreiheit in Artikel 11, aus der man dann auch die Freiheit zu Kollektivverhandlungen schließen kann, verankert ist. Das rechtliche Modell der EMRK in ihrer Ausprägung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist nicht sonderlich unterschiedlich zu dem, was das BAG über mit der Abwägungslösung gemacht hat. Insofern glaube ich nicht, dass der EGMR diese Abwägungslösung, wie sie das BAG gesetzt hat, fundamental ablehnen würde. Es gibt einige Entscheidungen, wo das auch anklingt, etwa die Pastorul-Entscheidung^xiv. Auch vor dem Hintergrund, welche Stellung die europäische Menschenrechtskonvention als völkerrechtlicher Vertrag hat – das ist etwas anders als die unionsrechtlichen Vorgaben – glaube ich nicht, dass man hier zu einer anderen, den dritten Weg kategorial ausschließenden Lösung kommt. Mit anderen Worten: will man den dritten Weg kippen, sollte man seine Hoffnungen nicht zu sehr auf den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte setzen. Der EuGH ist im Vergleich zur Frage des Diskriminierungsrechts allein schon wegen der Inkompetenz, die sich die EU hier auferlegt hat, für diese Fragen nicht zuständig. Im Übrigen auch aus sehr gutem Grund, weil man eben nicht wollte, dass Arbeitskampfmaßnahmen, die ja in den verschiedenen Mitgliedsstaaten sehr divergent sind, zu einer unionsrechtlichen Frage werden. Hier gibt es im Endeffekt keine so offene Flanke bei der Frage der Gestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts wie beim Individualarbeitsrecht, bei den Loyalitätspflichten, bei den Einstellungsvoraussetzungen und so weiter.

Twardy: Wenn Sie mich fragen, was haben wir als Nächstes vor, dann will ich nicht irgendwelchen Entscheidungsprozessen in unserer Organisation vorgreifen. Aber klar ist auch, dass wir uns die vergangenen vier Jahre sehr genau anschauen werden, und natürlich werden wir daraus unser weiteres Handeln ableiten. Deshalb will ich auch ausdrücklich keinen Appell an den deutschen Caritas-Verband richten, seine AK-Ordnung irgendwie zu modifizieren. Ich bleibe dabei: Streikrecht ist kein Selbstzweck, es ist letztendlich Mittel zum Zweck bei der Gestaltung guter Arbeitsbedingungen. Was gute Arbeitsbedingungen anbelangt, haben wir aber grundsätzlich andere Vorstellungen voneinander. Ich glaube, dass die Entscheidungen Egenberger und Chefarzt durchaus auch im kollektiven Arbeitsrecht Potential haben, das sich die Gewerkschaften genau anschauen werden. Ich glaubte damals schon, als Sie die Verfassungsbeschwerde gegen das BAG-Urteil eingelegt hatten in der Düsseldorfer Chefarztsache, dass das am Ende keine allzu kluge Idee war. Ich bin nämlich davon überzeugt, dass Sie die eigentliche Motivation für die Kündigung dieses Chefarztes nicht in Ihrem kirchlichen Selbstverständnis finden, sondern in den ersten zwei Sätzen der erstinstanzlichen Urteilsbegründung. Dort steht: „Der Kläger bezog zuletzt ein Bruttoeinkommen von 96.000 Euro.“ Das war vermutlich die eigentliche Motivation, sich von ihm zu trennen. Ein offener Umgang mit diesem Umstand hätte der Kirche möglicherweise erspart, dass sich Gerichte mit ihrer Glaubwürdigkeit beschäftigen.

Gembus: Sie haben nach gesetzlichen Änderungen gefragt. Da bezieht sich meine Antwort vorrangig darauf, was der staatliche Gesetzgeber, der Bundestag, tatsächlich anstreben könnte: Das wäre die Abschaffung des Paragraphen 118 Absatz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes, sprich die Ausnahme der kirchlichen Einrichtungen vom Betriebsverfassungsgesetz. In Bezug auf die Arbeitsrechtssetzung sehe ich wenig Bedarf beziehungsweise Möglichkeiten, verfassungsrechtliche Änderungen herbeizuführen. Insofern werden wir uns als ver.di weiterhin darauf beschränken, in den Betrieben mit unseren Kolleginnen und Kollegen dafür zu arbeiten, Löhne und Arbeitsbedingungen zu verbessern. Das fängt weit vor dem Streik an. Ich habe zu Anfang gesagt, dass Streik die Ultima Ratio ist. Gewerkschaftliche Betätigung in kirchlichen Einrichtungen musste erst einmal gerichtlich durchgesetzt werden in den letzten Jahrzehnten. Das werden wir weiterhin tun. Wir sind im Augenblick in einigen Tarifauseinandersetzungen und wir werden dort, wo es möglich ist, wo die Kolleginnen und Kollegen sich in ihrer Gewerkschaft organisieren, auch Tarifverträge weiter anstreben und durchsetzen; unabhängig davon, ob es tatsächlich kirchliche Einrichtungen sind oder „nur“ kirchliche Töchter sind, die einfach irgendwann nicht mehr zur „Dienstgemeinschaft“ gehört haben.

Losem: Sie haben gefragt „quo vadis“? Verharren die Kirchen im kirchlichen Arbeitsrecht? Wir schreiten natürlich immer voran. Der Sendungsauftrag fordert uns auch, zu prüfen, ob das, was wir machen verbesserungswürdig ist. Wir haben im kollektiven Arbeitsrecht reagiert auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2012. Wir diskutieren im Augenblick über Unternehmensmitbestimmung. Gesetzgeberischen Handlungsbedarf sehen wir im kollektiven Arbeitsrecht derzeit nicht. Eine Auswirkung von „Egenberger“ oder „Chefarzt“ auf das kollektive Arbeitsrecht besteht auch nicht. Was wir tun und was wir auch unabhängig von Gerichtsentscheidungen schon 2015 gemacht haben, ist die Grundordnung in Bezug auf das individuelle Arbeitsrecht zu ändern. Da sind wir weiter dran, obwohl die Chefarzt-Entscheidung 2014 ja das kirchliche Selbstbestimmungsrecht bestätigt hat. Wir sehen es als unsere Aufgabe an, genau zu prüfen, was wir benötigen, um den Sendungsauftrag der Kirche zu erfüllen. Insoweit haben wir schon 2015 gesagt, dass die Wiederheirat eines Chefarztes kein Kündigungsgrund mehr ist, weshalb wir jetzt auch nicht wieder nach Karlsruhe gegangen sind, obwohl das materiell-rechtlich wohl der stärkere Fall als der Egenberger-Fall ist. Für uns ist es wichtig, dass wir in den Einrichtungen unseren religiösen Sendungsauftrag erfüllen können und dafür den Freiheitsraum behalten. Das ist unser Ziel und unser Ausgangspunkt.

Müller-Heidelberg: Quo vadis kirchliches Arbeitsrecht, muss glaube ich zweigleisig beantwortet werden. Im individuellen Arbeitsrecht glaube ich, dass die beiden EuGH-Entscheidungen und eine dritte aus dem Jahr 2018 zu den Zeugen Jehovas^xv kommt hinzu, wonach das europäische Datenschutzgesetz ebenfalls für sie gilt, dass da eine ganz, ganz breite Bresche in die Verteidigungsmauern des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts eingeschlagen worden ist. Ich bin auch relativ sicher, dass die Verfassungsbeschwerde der EKD dagegen erfolglos bleiben wird. Damit ist zu großen Teilen das kirchliche Individualarbeitsrecht abgeschafft; zu großen Teilen – nicht dort, wo es um Tendenzträger geht. Im kollektiven Arbeitsrecht muss ich mich leider Herrn Klumpp anschließen, denn ich sehe da derzeit keinen Ansatzpunkt, wie man aus dem Europarecht da irgendetwas bewirken könnte. Man könnte theoretisch durch Gesetzgebung etwas tun. Es wurde eben schon angesprochen: ich könnte Paragraph 118 Absatz 2 Betriebsverfassungsgesetz – und genauso dieselbe Regelung haben wir im Personalvertretungsgesetz – abschaffen. Ich könnte ein Streikrecht im kirchlichen Bereich einführen. Nur, das letztere ist politisch völlig ausgeschlossen, das wird nie kommen; und das erstere würde ich auch gegenwärtig nicht empfehlen. Denn die Abschaffung des 118 Absatz 2 würde natürlich auch vom Bundesverfassungsgericht landen und das Bundesverfassungsgericht würde sagen: die Mitarbeitervertretung in den Kirchen beruht nicht nur auf 118 Absatz 2 Betriebsverfassungsgesetz, sondern auf der Verfassung nach Artikel 137 Weimarer Reichsverfassung. Was ich mir für das kollektive Arbeitsrecht lediglich vorstellen kann, ist, dass sich durch die EuGH-Entscheidungen das juristische Klima geändert hat, tendenziell auf Einschränkung der kirchlichen Sonderrechte. Langfristig, hoffe ich, wird sich das irgendwie auswirken. Aber eben nur irgendwie. Einen konkreten Ansatzpunkt aus dem Europarecht gibt es leider nicht.

Wiese: Wir sind am Ende angekommen. Ich danke Ihnen allen, sowohl den Menschen hier im Raum wie Herrn Müller-Heidelberg und Herrn Klumpp daheim, sowie allen, die uns zugehört haben.

Anmerkungen:

ii15.7.2015 – 2 BvR 2292/13 BVerfGE 140, 42.

iiiLAG Hamm vom 13.1.2011 – 8 Sa 788/10.

ivLAG Hamburg vom 23.3.2011 2 Sa 83/10.

v4.6.1985 2 BvR 1703, 1718/83, 856/84.

vi4.5.1971 1 BvR 636/68 BVerfGE 31, 58 (hier insbes. Ziff. 29 und 67 des Urteils).

viiJürgen Kühling, Arbeitskampf in der Diakonie, in Arbeit und Recht 2001, 241 ff.

viiiBVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12, Rn. 103.

ixVgl. BVerfGE 46,73.

xBAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11

xiBVerfG v. 15.7.2015 – 2 BvR 2292/13.

xiiBAG, 5 AZR 334/95.

xiiiBAG, 6 AZR 160/05 Randziffer 16.

xivEGMR v. 9.7.2013 – 2330/09.

Der Beitrag Das kollektive Arbeitsrecht in kirchlichen Einrichtungen erschien zuerst auf Humanistische Union.

Im Koalitionsvertrag der Bundesregierung vom 14. März 2018 heißt es unter der Überschrift „Pakt für den Rechtsstaat“ im Unterpunkt „Verfahrensrecht“, dass die Koalitionsparteien „die systematische Kodifizierung der Regeln zur Zulässigkeit von Beweiserhebung und -verwertung“ prüfen wollen. Bislang gibt es hierzu keine grundsätzliche gesetzliche Regelung. Vielmehr entscheidet die Rechtsprechung im Einzelfall, indem sie eine Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes vornimmt. Das Ergebnis dieses Abwägungsprozesses ist nahezu nie voraussehbar.

Ein Arbeitskreis der Humanistischen Union hat zur dieser Problematik das Memorandum „Strikte Beweisverwertungsverbote – Ein Gebot des Rechtsstaats“ erarbeitet und einen konkreten Gesetzesvorschlag für einen neuen § 244a StPO vorgelegt. Im Sommer dieses Jahres hat die Bundesgeschäftsstelle die Ministerin und alle Mitglieder des Rechtsausschusses angeschrieben und ihnen das Memorandum und den Gesetzesvorschlag übersandt. Die Ministerin ließ durch ihre Staatssekretärin Frau Dr. Margareth Sudoff antworten, dass man sich in ihrem Hause der Problematik sehr bewusst sei und derzeit eine gesetzliche Regelung der Beweisverwertung prüfe und die „Ausführungen zur Thematik sowie lhren Formulierungsvorschlag für ein allgemeines umfassendes Verwertungsverbot […] in die Prüfung einbeziehen wird.“

Wir drucken hier die Einleitung des Memorandums ab – der vollständige Text kann auf der Homepage der HU nachgelesen oder heruntergeladen werden [URL].

Strikte Beweisverwertungsverbote – Ein Gebot des Rechtsstaats

I. Einleitung

Es ist keine neue Erkenntnis, dass auch die grundsätzlich rechtsstaatliche Ordnung eines Staates in der Praxis der Strafverfolgung Rechtsverletzungen durch Organe des Staates nicht ausschließt (Grünwald, JZ 1966, 489). Das Strafprozessrecht hat deshalb neben der Funktion der Ordnung des Strafverfahrens vor allem auch die Funktion der Begrenzung der Strafverfolgung im Interesse der Rechtsstaatlichkeit und des Grundrechtsschutzes (Grünwald, a.a.O).   Die Erforschung des Sachverhalts und die Bestrafung des Täters soll im Rechtsstaat eben nicht um jeden Preis erfolgen (BGHSt 14, 358), sondern nur auf dem vorgeschriebenen Weg. Deshalb ist ein Angeklagter nicht nur dann freizusprechen, wenn seine Schuld (mangels Beweisen) nicht erwiesen ist, sondern auch dann, wenn der Nachweis seiner Schuld nicht auf prozessordnungsgemäßem Weg geführt werden kann, weil keine in prozessordnungsgemäßem Verfahren zustande gekommen Beweise vorliegen (Wohlers, StV 2008, 434).

Das Gesetz enthält zu dem Konflikt zwischen Strafverfolgungsinteresse und den (Grund-) Rechten des Angeklagten und aller Bürger, deren Ausdruck die Beschränkungen der Strafverfolgung in der StPO sind, indem diese die Zulässigkeit bestimmter Maßnahmen (wie etwa eine Telekommunikationsüberwachung oder eine Wohnungsdurchsuchung) an die Einhaltung gesetzlicher Hürden knüpft, nur ganz rudimentäre Regelungen für bestimmte Einzelfälle (namentlich § 136a Abs. 3 S. 2 StPO im Fall der Folter). Damit überlässt das Gesetz die Verantwortung für die Frage, wann aus einem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften bei der Beweisgewinnung die Unverwertbarkeit dieses Beweises im Prozess folgt – mithin auf einem für den rechtsstaatlichen Strafprozess zentralem Gebiet – nahezu vollständig den Strafgerichten und – bis einschließlich zur Anklageerhebung – den Staatsanwaltschaften.
Das Auftreten neuer Ermittlungsmethoden (bedingt durch neue wissenschaftliche Erkenntnisse z.B. auf dem Gebiet der DNA-Analyse) und die beständige Fortentwicklung der technischen Möglichkeiten zur Kommunikation und deren Überwachung (man denke an den gesamten Bereich der Kommunikation über das Internet und über Mobiltelefone) führen dabei auch zu neuen Rechtsfragen auf dem Gebiet der Beweisverwertung (Vgl. bereits Grünwald, a.a.O) Unabhängig von diesen Entwicklungen scheint der Rechtsprechung in den vergangenen Jahrzehnten die Sensibilität für die oben genannten Fragen nahezu vollständig abhandengekommen zu sein (vgl. unten II. 2.). Eine Gesamtschau der jüngeren Rechtsprechung ergibt das Bild einer Verabsolutierung des Strafverfolgungsinteresses (vgl. Dallmeyer, HRRS 2009, 429, 430; vgl. auch bereits Grünwald, a.a.O).

Diese für den Rechtsstaat allgemein und für die (Grund-) Rechte der Bürger bedenkliche Entwicklung kann nur durch eine längst überfällige allgemeine gesetzliche Regelung über die Beweisverwertungsverbote in einen rechtsstaatskonformen Zustand überführt werden (unten V.).

Der Beitrag Strikte Beweisverwertungsverbote – Ein Gebot des Rechtsstaats erschien zuerst auf Humanistische Union.

Seit 2016 klagt das globalisierungskritische Netzwerk Attac gegen die Aberkennung seiner Gemeinnützigkeit durch das Frankfurter Finanzamt. Was zunächst wie die einzelne Entscheidung eines/einer Finanzbeamten aussah (s. Bericht in vorgänge Nr. 215, S. 97 ff.), hat sich schnell zu einem Grundsatzverfahren ausgeweitet. Nachdem das Hessische Finanzgericht die Aberkennung der Gemeinnützigkeit in einer erstinstanzlichen Entscheidung im November 2016 widerrufen hatte, beantragte das zuständige Finanzamt auf Weisung des Bundesfinanzministeriums eine Revision der Entscheidung. Der Bundesfinanzhof gab dem Revisionsantrag schließlich im Februar diesen Jahres statt und verwies das Verfahren zurück an das Hessische Finanzgericht. Welche Folgen diese Entscheidung für zahlreiche gemeinnützige Vereine in Deutschland haben kann, erläutert Till Müller-Heidelberg im folgenden Beitrag. Er hat Attac in dem Verfahren anwaltlich vertreten.

„Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern“, heißt es in § 52 Abs. 1 Abgabenordnung (AO). Und in Absatz 2 sind 25 Zwecke aufgeführt, deren Förderung als gemeinnützig anerkannt ist, von der Förderung von Wissenschaft und Forschung über Förderung der Religion, des öffentlichen Gesundheitswesens, der Jugend- und Altenhilfe, der Erziehung, der Volks- und Berufsbildung, des Natur- und Umweltschutzes oder des Tierschutzes bis zur Förderung der Hilfe für politisch, rassisch oder religiös Verfolgte und Flüchtlinge oder die Förderung internationaler Gesinnung und der Toleranz auf allen Gebieten der Kultur und des Völkerverständigungsgedankens, der Entwicklungszusammenarbeit, der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zur allgemeinen Förderung des demokratischen Staatswesens sowie der Förderung des bürgerschaftlichen Engagements zugunsten gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke. Eine Körperschaft, die vom Finanzamt als gemeinnützig anerkannt ist, genießt Steuervorteile und kann insbesondere Spendenbescheinigungen erteilen, die beim Spender zur Einkommenssteuerverminderung führen. Auch für die Unterstützung aus staatlichen Förderprogrammen ist häufig Voraussetzung, dass die Empfänger gemeinnützige Organisationen sind.

In der Öffentlichkeit bekannt sind insbesondere diejenigen gemeinnützigen Organisationen, die öffentlich wirken und sich engagieren und Einfluss auf den politischen Diskurs zu nehmen versuchen. Man denke an Amnesty International oder Pro Asyl, an BUND oder Greenpeace, an Attac, Campact oder Digital Courage, an IPPNW oder Medico International, an die Humanistische Union, das Komitee für Grundrechte und Demokratie oder Terre des Femmes.

Die Liste der als gemeinnützig anerkannten Zwecke in § 52 Abs. 2 AO hat sich historisch ergeben. Die Gemeinnützigkeit ist nicht überall unmittelbar ersichtlich, wenn etwa auch die Förderung des Schachspiels als gemeinnützige Förderung der Allgemeinheit gilt oder die Förderung der Tier- und Pflanzenzucht und der Kleingärtnerei oder des Schutzes von Ehe und Familie. Dass zivilgesellschaftliche Organisationen, die sich um das Gemeinwohl kümmern und mit diesem Ziel sich auch in die öffentliche politische Diskussion einbringen, im besten Sinne gem. § 52 Abs. 1 AO „die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos fördern“, war bis vor einiger Zeit unumstritten. Es gibt nichts, was so gemeinnützig ist, wie die demokratische Zivilgesellschaft und ihr zivilgesellschaftliches Engagement.

Dieser Konsens wird zunehmend aufgebrochen. Seit einigen Jahren versucht die Finanzverwaltung, zivilgesellschaftlichen Organisationen die Gemeinnützigkeit abzuerkennen, wenn diese sich politisch einmischen und auf die politische Meinungsbildung Einfluss zu nehmen versuchen. Bezeichnenderweise trifft dies in erster Linie Organisationen, die der jeweils herrschenden Politik missliebig sind, die jeweils alternative Politikentwürfe liefern zur etablierten Regierungspolitik. Beispielhaft sei erwähnt, dass ein CDU-Parteitag die Aberkennung der Gemeinnützigkeit für die Umwelthilfe gefordert hat, nachdem diese eine Vielzahl von Kommunen und ihre jeweiligen Landesregierungen erfolgreich vor den Gerichten verklagt hat auf Maßnahmen der Luftreinhaltung, nachdem die Kommunen und Länder bestehende gesetzliche Rechtsverpflichtungen hierzu einfach jahrelang negiert haben.

Der Streit um die Gemein­nüt­zig­keit von Attac

Das rechtlich am weitesten fortgeschrittene „Projekt“ der Aberkennung der Gemeinnützigkeit für unbequeme zivilgesellschaftliche Organisationen ist Attac. Seit seiner Gründung im Jahre 2003 war Attac als gemeinnützig anerkannt. Sein Zweck ist die Förderung von Bildung, Wissenschaft und Forschung, die Förderung des Schutzes der Umwelt und des Gemeinwesens, der Demokratie und der Solidarität, dies unter besonderer Berücksichtigung der ökonomischen und gesellschaftlichen Auswirkungen der Globalisierung. Außerdem fördert der Verein die Völkerverständigung und den Frieden. Hierzu betreibt der Verein Aufklärungs- und Öffentlichkeitsarbeit zu den Themen Nord-/Süd-Differenz und Entwicklung, Umweltschutz und Nachhaltigkeit, Frieden, Völkerverständigung und weltweite Gerechtigkeit. Dazu gehört insbesondere die „ökonomische Alphabetisierung“, das heißt die kritische Erklärung der wirtschaftlichen Zusammenhänge der Weltwirtschaft und der Globalisierung, die Erklärung der weltweiten Finanzkrise, das Aufzeigen der Steuerflucht und die Entwicklung alternativer Lösungsmöglichkeiten.

Im Jahre 2014 entzog das Finanzamt Frankfurt Attac die Gemeinnützigkeit, weil Attac sich nicht beschränkt auf Seminare, Vorträge, Konferenzen und Buchveröffentlichungen, wie dies die klassischen Träger der politischen Bildung tun, sondern weil Attac darüber hinaus politische Forderungen aufstellte wie etwa die nach der Tobin-Tax, der Regulierung der Finanzmärkte, nach unbedingtem Grundeinkommen, dem Austrocknen der Steueroasen oder der Reform bzw. Wiedereinführung von Erbschafts- und Vermögenssteuer. Darüber hinaus führte Attac bekanntlich auch Demonstrationen durch.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung waren dies politische Tätigkeiten, die mit dem Status als gemeinnützige Körperschaft nicht vereinbar sein sollen.

Bis zu diesem Zeitpunkt allerdings waren solche Aktionen und Forderungen an die Politik von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs durchaus voll akzeptiert worden. Seit der Entscheidung vom 29. August 1984 (Az. I R 203/81) hatten die verschiedenen Senate des Bundesfinanzhofs einhellig die Auffassung vertreten, dass gemeinnützige Zwecke häufig von politischen Zielsetzungen nicht unterschieden werden können. Eine Vielzahl der ausdrücklich in § 52 Abs. 2 AO genannten Zwecke ist im Kern politisch wie etwa die dort genannte Förderung des Natur- und Umweltschutzes, die Förderung der Hilfe für Flüchtlinge, die Förderung internationaler Gesinnung und des Völkerverständigungsgedankens oder die allgemeine Förderung des demokratischen Staatswesens. Im damals entschiedenen Fall hatte eine Bürgerinitiative, zu deren Zielen der Umweltschutz gehörte, eine nukleare Wiederaufarbeitungsanlage blockiert und damit u.a. die politische Meinung bezüglich der Energiepolitik beeinflussen wollen. Dies wurde vom I. Senat des Bundesfinanzhofs ausdrücklich gebilligt, denn es diente dem Zweck des Umweltschutzes. Selbst der gemeinnützige Zweck der politischen Bildung, der in § 52 Abs. 2 AO genannt ist, kann nicht nur durch herkömmliche Bildungsmaßnahmen verfolgt werden, sondern auch durch konkrete Handlung, wie der BFH in einem Urteil vom 23. September 1999 (Az. XI R 63/98) feststellte. Politische Aktivitäten und politische Einflussmaßnahmen sind so lange gemeinnützig, wie sie den in der Satzung genannten gemeinnützigen Zwecken dienen. Die Grenze, die bisher gezogen wurde, lag lediglich darin, dass nicht eine Partei direkt oder mittelbar unterstützt werden darf, weil die steuerliche Unterstützung von Parteien gesondert geregelt ist und die Parteien nicht auf dem Umweg über gemeinnützige Vorfeldorganisationen sich sollen finanzieren können.

Allgemein politische Einflussnahme und Aktivitäten ja, parteipolitische nein – so das ständige und unstrittige Motto der Rechtsprechung zur Gemeinnützigkeit. Noch in einer neuen Entscheidung vom 20. März 2017 (Az. X R 13/15) hat der X. Senat des Bundesfinanzhofs neben der Feststellung, dass eine gemeinnützige Körperschaft „die von ihr verfolgten Zwecke auch einseitig vertreten und in den gesellschaftlichen Diskurs einbringen darf“ weiter ausgeführt: „Das Ausschließlichkeitsgebot des § 56 AO (nur die Verfolgung der steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke) ist im Hinblick auf die Grenzen der allgemein politischen Betätigung einer steuerbegünstigten Körperschaft noch gewahrt, wenn die Beschäftigung mit politischen Vorgängen im Rahmen dessen liegt, das das Eintreten für die satzungsmäßigen Ziele und deren Verwirklichung erfordert und zulässt. … Der BFH hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass insbesondere bei einer Körperschaft, deren Satzungsziel die Förderung des Umweltschutzes ist, der Versuch der Einflussnahme auf die Willensbildung staatlicher Stellen noch als Förderung der Allgemeinheit anzusehen ist und keine unzulässige politische Betätigung darstellt. … Dass eine Körperschaft ihre Auffassung durch kritische Information und Diskussion der Öffentlichkeit und auch Politikern nahe bringe, mache sie noch nicht zu einem politischen Verein.“

In dieser Rechtsprechungstradition hat das Hessische Finanzgericht (Az. 4 K 179/ 16) in seiner Entscheidung vom 10. November 2016 die Gemeinnützigkeit von Attac bestätigt, da alle Aktionen von Attac eben der Förderung der politischen Bildung und des demokratischen Staatswesens dienen.

Bundes­fi­nanzhof stellt Recht­spre­chung zur Gemein­nüt­zig­keit auf den Kopf

Die Finanzverwaltung – und wohl auch die Politik – hat dies nicht ruhen lassen. Sie rief den Bundesfinanzhof als Revisionsgericht an. Dort hat der V. Senat, der sich bisher soweit ersichtlich noch nie mit dem Gemeinnützigkeitsrecht befasst hat, mit Urteil vom 10. Januar 2019 (Az. V R 60/17) die Gemeinnützigkeitswelt auf den Kopf gestellt und dem demokratischen Staatswesen, dessen Förderung doch nach § 52 Abs. 2 Ziff. 24 AO gemeinnützig ist, einen schweren – verfassungswidrigen? – Schlag versetzt. Mit diesem Urteil wird die Gemeinnützigkeit – und damit evtl. auch die Existenz – all derjenigen Organisationen bedroht, die sich zivilgesellschaftlich für eine bessere Welt oder alternative Lösungsmöglichkeiten einsetzen und dies im Wege der Förderung der politischen Bildung, der Förderung des demokratischen Staatswesens verfolgen. Denn sie tun dies zu einem großen Teil, indem sie die Öffentlichkeit zu mobilisieren versuchen, indem sie Forderungen an die Politik richten, indem sie zur Unterstützung ihrer Ziele politische Aktionen durchführen. All dies will der V. Senat des BFH für gemeinnützigkeitswidrig erklären. Er verstößt damit auch gegen die für ihn verbindliche Finanzgerichtsordnung, nach deren § 11 Abs. 2 er den Großen Senat (bestehend aus Mitgliedern aller Senate des BFH) hätte anrufen müssen, wenn er von der ständigen bisherigen Rechtsprechung insbesondere des I., des X. und des XI. Senats abweichen wollte.

Zu den satzungsmäßigen gemeinnützigen Zwecken von Attac gehört u.a. die politische Bildung. Dazu gehört nach Brockhaus (17. Auflage) und völlig unstreitiger allgemeiner Auffassung „die Gesamtheit der pädagogischen Bemühungen, Jugendliche und Erwachsene an das Verständnis, die Mitverantwortung und die kritisch aktive Teilnahme am politischen Geschehen heranzuführen. Voraussetzung hierfür sind die Information über politische Rechte, Pflichten und Institutionen sowie die Schaffung eines kritikfähigen Verständnisses für die Grundlagen des gesellschaftlich-politischen Lebens, seiner Ordnung und Konflikte und die Einübung demokratischer Verhaltensweisen.“ Darunter lassen sich praktisch alle Tätigkeiten von Attac subsumieren. Weil dem V. Senat dies nicht passt, erklärt er schlicht in seinem dem Urteil vorausgestellten Orientierungssatz 2 unter der Überschrift „Politische Betätigung und Gemeinnützigkeit“: „Bei der Förderung der Volksbildung im Sinne von § 52 Abs. 2 Nr. 7 AO (dazu zählt die politische Bildung) hat sich die Einflussnahme auf die politische Willensbildung und Gestaltung der öffentlichen Meinung auf bildungspolitische Fragestellungen zu beschränken.“ Wie er zu dieser „Erkenntnis“ kommt, die allem widerspricht, was jeder unter politischer Bildung versteht, bleibt sein Geheimnis. Und der Senat erklärt schlicht, dass „weder die Einflussnahme auf die politische Willensbildung noch die Einflussnahme auf die Gestaltung der öffentlichen Meinung zur Förderung der Allgemeinheit im Sinne von § 52 AO (und somit zur Gemeinnützigkeit) gehört.“ Nur zu bildungspolitischen Fragestellungen darf man versuchen, auf die politische Willensbildung und Gestaltung der öffentlichen Meinung Einfluss zu nehmen. Wieso? Keine Antwort.

Um den Großen Senat nicht anrufen zu müssen, zitiert der V. Senat ausdrücklich zustimmend eine Entscheidung des XI. Senats vom 23. September 1999 (XI R 63/98). Ein Verein, der die staatsbürgerliche Bildung in der Gesellschaft sich zum Ziel gesetzt hatte, hatte eine Anzeigenkampagne unter dem Titel „Du sollst nicht lügen“ gegen die Bundesregierung und die sie tragenden Parteien durchgeführt. Die Regierungsparteien hatten vor der Wahl eine Steuererhöhung ausgeschlossen, nach der Wahl aber durchgeführt. Dagegen wandte sich der Verein mit einer Anzeigenkampagne mit dem Titel „Steuer ja, Wahlbetrug nein. Wir verlangen Neuwahlen!“ Dass mit dieser Anzeigenkampagne die politische Bildung gefördert wurde, hatte der XI. Senat bestätigt, und dies bestätigt nun auch der V. Senat, fährt dann jedoch fort: „Nicht vereinbar mit § 52 Abs. 2 Nr. 7 (politische Bildung) und 24 (demokratisches Staatswesen) ist es demgegenüber, im Rahmen von Volksbildung und politischer Bildung konkrete politische Forderungen zur Durchsetzung von Wahlversprechen (z.B. „keine Steuererhöhung“) zu erheben. Geht es vorrangig um die Einflussnahme auf politische Willensbildung und Gestaltung der öffentlichen Meinung … fehlt der erforderliche Bildungscharakter.“ Ein durch und durch wirres Urteil, welches mit Logik nicht zu verstehen ist.

Auswir­kungen der Entschei­dung

Leider ist das Urteil nicht nur wirr, sondern auch hoch gefährlich. Bedroht sind dadurch alle oben genannten mit Öffentlichkeitswirkung arbeitenden Organisationen, auch die Landes- und Bundeszentralen für politische Bildung und die politischen Stiftungen, deren gemeinnütziger Zweck die politische Bildung ist.

Was kann denn der „allgemeinen Förderung des demokratischen Staatswesens“ (§ 52 Abs. 2 Nr. 24 AO) und der „Förderung des bürgerschaftlichen Engagements zugunsten gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke“ (Nr. 25) dienlicher sein als die Aktivitäten durch die zahlreichen bürgerschaftlichen Organisationen, die sich nicht für eigene Interessen einsetzen, sondern für die Allgemeinheit? Nichts dient mehr der „Allgemeinheit auf materiellem, geistigem und sittlichem Gebiet“ und ist daher nach der allgemeinen Definition in § 52 Abs. 1 AO gemeinnützig. Wenn die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 20 Grundgesetz ein demokratischer Rechtsstaat ist, dann gehört dazu nach heutigem Verständnis die Zivilgesellschaft mit ihrem bürgerschaftlichen Engagement als Kern. Ihr Ausschluss aus der Gemeinnützigkeit gefährdet somit die Verfassung.

Der Gesetzgeber ist aufgefordert, für Klarstellung zu sorgen, wie es die „Allianz Rechtssicherheit für politische Willensbildung“ fordert, in der über 120 Vereine und Stiftungen Mitglied sind. So hat u.a. die SPD-Fraktion im Hessischen Landtag bereits am 10. Mai 2016 gefordert (LT-Drucksache 19/3360), dass in dem bereits zitierten § 52 Abs. 1 AO zur Definition der Gemeinnützigkeit neben der Förderung der Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet dies ergänzt wird durch die Förderung auf demokratischem Gebiet; und dass in § 58 AO über steuerlich unschädliche Betätigungen zusätzlich aufgenommen wird, dass die Beteiligung an der politischen Willensbildung unschädlich für die Gemeinnützigkeit ist, sofern damit keine parteipolitische Unterstützung verbunden ist. Dies wäre der richtige Weg.

Dr. Till Müller-Heidelberg   Jahrgang 1944, ist Rechtsanwalt, Beiratsmitglied und war langjähriger Bundesvorsitzender der Humanistischen Union sowie Mitherausgeber des Grundrechte-Reports. Er engagiert sich darüber hinaus in der IALANA, zu deren Gründungsmitgliedern er gehört. Er hat zahlreiche Veröffentlichungen zu verfassungsrechtlichen, sicherheitspolitischen sowie religionsrechtlichen Fragen.

Der Beitrag Politische Bildung und Bürgerengagement – nicht gemeinnützig? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Während die Verfassungsschutzberichte von Bund und Ländern lediglich die angeblichen Gefährdungen der freiheitlich demokratischen Grundordnung durch Organisationen und Parteien, Gruppen und Grüppchen schildern, die zu keinem Zeitpunkt je die Bundesrepublik ernsthaft haben in Gefahr bringen können, versteht sich der Grundrechte-Report als der wahre Verfassungsschutzbericht, der deutlich macht, dass die hauptsächlichen Gefährdungen für den Rechtsstaat und die Grundrechte vom Staat und seinen Institutionen ausgehen.

Der Öffentlichkeit vorgestellt wird der Grundrechte-Report von dem langjährigen Bundestagsabgeordneten und Parlamentarischen Geschäftsführer von Bündnis 90/Die Grünen, Volker Beck. Er erinnert anlässlich der Präsentation an die doppelte Funktion der Freiheitsbestimmungen der Verfassung: „Die Freiheiten des Grundgesetzes sind Garantie und Verheißung zugleich. Eine wache Zivilgesellschaft muss stets darüber wachen und immer neu dafür kämpfen, dass die Grundrechte, in denen sich die Unantastbarkeit der Menschenwürde konkretisiert, gewahrt bleiben.“

Ein Schwerpunkt des diesjährigen Berichtes sind die Einschränkungen von Freiheitsrechten und die überbordende Überwachung. Die Pariser Rechtsanwältin Dorothee Wildt kritisiert, dass trotz eines eindeutigen Urteils des Europäischen Gerichtshofs zur Unzulässigkeit der anlasslosen Vorratsdatenspeicherung der nationale Gesetzgeber das deutsche Gesetz nicht aufhebt, sondern daran festhält. Fredrik Roggan, Professor an der Hochschule der Polizei von Brandenburg, weist auf die Verfassungswidrigkeit der Quellen-TKÜ („Staatstrojaner“) und der Online-Durchsuchung hin. Der ehemalige Bundesdatenschutzbeauftragte Peter Schaar berichtet über den unkontrollierten Zugriff u.a. der Nachrichtendienste auf die biometrischen Verbunddateien anderer Behörden. Mehrere Autoren befassen sich mit den Eingriffen gegen den schwammigen Begriff des „Gefährders“. Benjamin Gremmelspacher schildert die rechtswidrige Überwachung des Freiburger Anwalts Moos durch den Verfassungsschutz. Heiner Busch stellt fest, dass im Jahr 2017 die Statistik der polizeilichen Todesschüsse eine Höchstzahl seit 1999 ausweist.

Aber auch zahlreiche Themen außerhalb des Sicherheits- und Überwachungsbereichs werden behandelt. Sophie Rotino berichtet über das Urteil des Bundesverfassungsgerichts, dass die Ehe für alle verfassungsrechtlich geboten ist. Alexander Graser schildert die Grundrechtsverletzungen durch den Pflegenotstand und mahnt die staatliche Schutzpflicht gegenüber Menschen in stationärer Pflege an. Die Sozialrichterin Julia Heesen schildert, wie Hartz IV-Empfänger wegen unsinniger Regelungen ihre Wohnung verlassen müssen. Till Müller-Heidelberg freut sich über Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs, die die vorgesehenen Schiedsgerichte für ausländische Investoren im CETA- und TTIP-Abkommen für möglicherweise demokratiegefährdend erklären, und Jacqueline Neumann fordert anlässlich eines Münsteraner Urteils die überfällige Abschaffung des Gotteslästerungsparagrafen im Strafgesetzbuch.

Natürlich wird auch die Verurteilung der Medizinerin Kristina Hänel durch Maria Wersig behandelt und die Abschaffung oder Reform des §219a StGB gefordert, der es Ärzten verbietet, die Öffentlichkeit darüber zu informieren, ob sie auch Schwangerschaftsabbrüche durchführen. Kristina Hänel wird bei der Präsentation stellvertretend für viele Fälle bei der Vorstellung des Grundrechte-Reports anwesend sein. Anlässlich der Vorstellung wiederholt sie ihr Anliegen, für das sie verurteilt wurde: „Ich möchte das Informationsrecht für Frauen zum Schwangerschaftsabbruch durchsetzen. Informationsrecht ist ein Menschenrecht. Gleichzeitig setze ich mich dafür ein, dass nie mehr eine Frau gezwungen wird, auf der Suche nach Informationen auf die widerlichen Seiten der Abtreibungsgegner gehen zu müssen.“

Schließlich befasst sich der Grundrechte-Report auch mit dem das Jahr 2017 beherrschenden Diesel-Skandal: Remo Klinger sieht angesichts der Untätigkeit der Bundesregierung eine „ungeschriebene Bereichsausnahme für die Automobilität“ und fordert die Schutzpflicht des Staates nach Art. 20 a Grundgesetz zum Schutz der Umwelt ein.

Grundrechte-Report 2018 – Zur Lage der Bürger- und Menschenrechte in Deutschland.
Herausgeber: Till Müller-Heidelberg, Marei Pelzer, Martin Heiming, Cara Röhner, Rolf Gössner, Matthias Fahrner, Helmut Pollähne und Maria Seitz. Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt/M., Juni 2018, ISBN 978-3-596-70189-6, 240 Seiten, 10.99 Euro.

* Trägerkreis: Der Grundrechte-Report 2018 wird gemeinschaftlich herausgegeben von Humanistischer Union, vereinigt mit der Gustav Heinemann-Initiative | Bundesarbeitskreis Kritischer Juragruppen | Internationale Liga für Menschenrechte | Komitee für Grundrechte und Demokratie | Neue Richtervereinigung | PRO ASYL | Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein | Vereinigung Demokratischer Juristinnen und Juristen.

Für Rückfragen oder Interviewwünsche wenden Sie sich bitte an:
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Sven Lüders, Geschäftsführer der Humanistischen Union unter Mobilnr. 01520 183 1627 bzw. lueders@humanistische-union.de

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Der Beitrag Grundrechte-Report 2018: „Gefährder“ Staat erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.) Ende vergangenen Jahres bestätigte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Kündigung eines Chefarztes, der zuvor in einem Krankenhaus in katholischer Trägerschaft tätig war, wegen dessen Wiederverheiratung. Mit seinem Beschluss vom 22.10.2014 (2 BvR 661/12) hob das Gericht ein gegenteiliges Urteil des Bundesarbeitsgerichtes auf (BAG-Urteil vom 8.9.2011, 2 AZR 543/10). Das BAG hatte das Recht des Chefarztes auf Schutz seiner Ehe und auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit höher gewichtet als das sog. Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Das BVerfG entschied jedoch zugunsten des katholischen Krankenhauses.

Über die konkrete Entscheidung hinaus ist der Beschluss des Zweiten Senats des BVerfG auch insofern bedeutsam, als er konkrete Vorgaben für die Abwägung zwischen den Rechten der Arbeitnehmer_innen einerseits und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht bzw. Selbstverständnis andererseits trifft (s. Leitsatz 1 der Entscheidung) und den Umfang der gerichtlichen Überprüfung für Entscheidungen kirchlicher Arbeitgeber erneut einschränkt. Till Müller-Heidelberg kommentiert die Entscheidung.

1. Alle Jahre wieder

Seit dem 1. Januar 2000 war ein katholisch verheirateter Chefarzt der Abteilung Innere Medizin bei einem katholischen Krankenhausträger in Düsseldorf beschäftigt. Im Jahre 2005 trennten sich die Ehepartner und im August 2008 heiratete der Chefarzt standesamtlich seine damalige Lebensgefährtin. Dies führte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den katholischen Krankenhausträger, da nach der „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ die Beschäftigten von katholischen Arbeitgebern zur Loyalität gegenüber den kirchlichen Glaubenssätzen verpflichtet sind und die Ehe nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche unauflöslich ist. Nach Auffassung der Katholischen Kirche lebte der Chefarzt folglich nunmehr im Konkubinat mit zwei Ehefrauen bzw. war die zweite Ehe ungültig. Der Chefarzt habe sich in seinem Arbeitsvertrag zur Einhaltung der Grundordnung verpflichtet.

Mit seinem Grundsatzurteil vom 4. Juni 1985 (2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, 138) hatte das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass nach Artikel (Art.) 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung (WRV), der gemäß Art. 140 Grundgesetz (GG) fort gilt, die Religionsgesellschaften „ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für Alle geltenden Gesetzes“ ordnen und verwalten und sie deshalb für ihre Arbeitsverhältnisse auch besondere Loyalitätsverpflichtungen anordnen können, bei deren Verletzung die Arbeitsverhältnisse gekündigt werden können. Allerdings müsse eine Abwägung zwischen diesem Recht der Religionsgemeinschaften und den entgegenstehenden Grundrechten der Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG), auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Artikel 2 Grundgesetz), auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) oder auf Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG) erfolgen. In Befolgung dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung hatten Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht die Kündigung des Chefarztes für unwirksam erklärt, weil sie zum einen gegen das Willkürverbot verstoße, denn die Katholische Kirche hatte in anderen Fällen einer Wiederverheiratung keine Kündigung ausgesprochen, und zum zweiten im vorliegenden Falle der Schutz von Ehe und Familie des Chefarztes schwerwiegender zu berücksichtigen sei als der Verstoß gegen das Postulat der Katholischen Kirche von der Unauflöslichkeit der Ehe.

Mit Beschluss vom 22. Oktober 2014 ( 2 BvR 661/12) hat das Bundesverfassungsgericht das Urteil des Bundesarbeitsgerichts aufgehoben, weil es das Verfassungsrecht der Religionsgesellschaften auf selbständige Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten verletze – und damit sich päpstlicher verhalten als der Papst. Unter dem Papst Franziskus hat die im Herbst 2014 in Rom tagende weltweite Bischofssynode Zweifel an der bisherigen Position der Katholischen Kirche zur Unauflöslichkeit der Ehe erkennen lassen, und am 7. Mai 2015 berichtete die Presse bundesweit, dass die katholischen Bischöfe nun eine Änderung des kirchlichen Arbeitsrechts beschlossen hätten, Scheidung und erneute standesamtliche Heirat sollen nur noch in Ausnahmefällen ein Kündigungsgrund sein. Dies solle auch für das Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft gelten, was bisher ebenfalls einen schweren Loyalitätsverstoß gegen das katholische Arbeitsrecht darstellte.

2. Selbst­be­stim­mungs­recht der Kirchen?

Grundsätzlich wiederholt das Bundesverfassungsgericht immer wieder, dass der Staat des Grundgesetzes ein weltlicher Staat sei und religionsneutral zu sein habe. Art. 3 Abs. 3 GG bestimme, dass Niemand wegen seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden dürfe. Die Freiheit des Glaubens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sei nach Art. 4 GG unverletzlich. Dazu gehöre in der Formulierung des früheren Richters des Bundesverfassungsgerichts Jürgen Kühling auch „das Recht, an eine Heilslehre zu glauben oder auch nicht. Die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft ist nicht weniger geschützt als das Fernbleiben, der Kircheneintritt nicht weniger als der Kirchenaustritt“(1).

Trotz dieser verfassungsrechtlich gebotenen Religionsneutralität des Staates des Grundgesetzes leitete das Bundesverfassungsgericht aus der Bestimmung Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für Alle geltenden Gesetzes ordnet und verwaltet, ab, dass die Kirchen ein eigenständiges Arbeitsrecht entwickeln dürften. Dies führte zum Ausschluss von Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht, zum weitgehenden Ausschluss des Tarifvertragsrechts und zur Schaffung von kircheneigenen Kündigungsgründen im allgemeinen Arbeitsrecht – somit zu einem kirchlichen Sonderarbeitsrecht.(2)

Dabei verkennt das Bundesverfassungsgericht, dass den Religionsgesellschaften die selbständige Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten nur „innerhalb der Schranken des für Alle geltenden Gesetzes“ verfassungsrechtlich verbürgt ist und dass die Grundrechte ebenso wie das Tarifvertragsgesetz oder das Kündigungsschutzgesetz „für Alle geltende Gesetze“ sind, die folglich Ausnahmen für kirchliche Arbeitgeber nicht zulassen. – Dies war zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung völlig unstreitig, die mit ihrem Art. 137 WRV lediglich in das Grundgesetz inkorporiert wurde und folglich weiter gilt, während das Bundesverfassungsgericht daraus ein neues Recht geschaffen hat.

Besonders bemerkenswert ist, dass das Bundesverfassungsgericht – und ihm folgend die Arbeitsgerichte – maßgeblich darauf abstellt, dass die von den Religionsgesellschaften beschäftigten Arbeitskräfte sich in ihrem Arbeitsvertrag ausdrücklich den Loyalitätsverpflichtungen der Grundordnung der Kirchen unterworfen hätten. Dabei wird verkannt, dass der Arbeitnehmer sich typischerweise keineswegs freiwillig den Formulierungen des Arbeitsvertrages unterwirft, sondern diese ihm als allgemeine Geschäftsbedingungen vom Arbeitgeber unabänderlich vorgegeben werden – was die Gerichte in anderer Hinsicht durchaus berücksichtigen und entsprechende Regelungen in Arbeitsverträgen auf ihre Angemessenheit überprüfen und ggfs. verwerfen. Ebenso wird verkannt, dass Arbeitnehmer kirchlicher Arbeitgeber sich großenteils nicht freiwillig in den kirchlichen arbeitsrechtlichen Dienst begeben. Mit ca. 1,3 Millionen Beschäftigten sind die Kirchen nach dem Staat der zweitgrößte Arbeitgeber in Deutschland, da hierzu nicht nur die Pfarreien zählen, sondern auch alle Tätigkeitsbereiche etwa der Caritas und der Diakonie und somit unzählige Krankenhäuser, Altersheime, Sozialdienste, Kindergärten, Schulen und Bildungseinrichtungen. In weiten Teilen Deutschlands hat die Kirche in diesen Bereichen nahezu ein Monopol als Arbeitgeber. Als Arzt, Sozialarbeiter, Krankenschwester, Altenpflegerin, Kindergärtnerin oder Pädagoge hat man häufig keine Wahl, zu welchem Arbeitgeber man gehen möchte.

3. Unkenntnis des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts von seiner eigenen Recht­spre­chung?

In den letzten beiden Jahrzehnten hatten sich in Literatur und Rechtsprechung durchaus Lockerungen von der strikten Selbstbestimmung der Kirchen im Arbeitsrecht angedeutet.(3) Zwar sollten allein die Kirchen und nicht die Gerichte entscheiden, was sie für einen Loyalitätsverstoß nach ihrem eigenen Selbstverständnis halten, aber indem der arbeitsrechtliche Grundsatz, dass es keinen absoluten Kündigungsgrund gibt, sondern immer eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers vorgenommen werden müsse, auch im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts trotz des angeblichen Selbstbestimmungsrechts der Kirchen angewandt wurde, konnte zwischen dem kirchlichen Loyalitätsverstoß und den Grundrechten der Arbeitnehmer abgewogen werden. Mit dem Beschluss vom 22. Oktober 2014 ist das Bundesverfassungsgericht aber in das Mittelalter zurückgekehrt, als kirchliche Glaubenssätze auch das weltliche Leben rechtlich bestimmten. Dabei hat es obendrein seine eigene Rechtsprechung in diesen Fragen missachtet.

Wie schon im grundlegenden Urteil vom 4. Juni 1985 führt das Bundesverfassungsgericht auch im Beschluss vom 22. Oktober 2014 (2 BvR 661/12, Rdnr. 118) aus, dass der Staat (das Arbeitsgericht) im Kündigungsschutzprozess das „glaubensdefinierte Selbstverständnis der Kirche … seinen Wertungen und Entscheidungen zugrunde zu legen (und) … einer Bewertung solcher Glaubensregeln sich zu enthalten“ hat – allerdings nur, solange dies glaubensdefinierte Selbstverständnis der Kirche „nicht in Widerspruch zu grundlegenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen steht … wie sie im allgemeinen Willkürverbot und in den Begriffen der guten Sitten und des ordre public ihren Niederschlag gefunden haben“. Dabei „vergisst“ das Bundesverfassungsgericht, dass nach seiner eigenen Rechtsprechung (und der des Bundesgerichtshofs) die katholische Unauflöslichkeit der Ehe dem deutschen ordre public widerspricht. Art. 6 Abs. 1 GG, wonach Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, ist „eine wertentscheidende Grundsatznorm für das gesamte Ehe- und Familienrecht“(4), die es verbietet, die Nichtanerkennung des deutschen Scheidungsurteils durch das Spanische Recht hinzunehmen. Die Nichtanerkennung des deutschen Scheidungsurteils (sei es nach spanischem Familienrecht, sei es nach katholischem Selbstverständnis) ist ein Verstoß gegen den ordre public des deutschen Rechts nach Maßgabe von Art. 6 GG (Rdnr. 67).(5) Das Bundesverfassungsgericht hat also ohne Not die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aufgehoben und sich mit sich selbst in Widerspruch gesetzt.

4. Zurück zum Grundgesetz

Die ehemaligen Richterinnen des Bundesverfassungsgerichts Christine Hohmann-Dennhart und Renate Jäger haben darauf hingewiesen, dass nach Art. 1 Abs. 3 GG „die nachfolgenden Grundrechte … Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“ binden, und es nicht sein kann, dass der Staat (durch seine Arbeitsgerichte) sich von diesen Bindungen selbst befreit, indem er nicht selbst handelt, sondern Andere mit weitgehender oder vollständiger staatlicher Finanzierung für sich handeln lässt. Kindergärten und Schulen etwa werden – auch in kirchlicher Trägerschaft – weitestgehend vom Staat finanziert, Krankenhäuser und Altersheime zu 100 Prozent von den Sozialleistungsträgern. Es widerspricht dem grundgesetzlichen Auftrag, wenn der Staat durch seine Finanzierung diese Aufgaben faktisch auch in kirchlicher Trägerschaft sicherstellt, der Kirche jedoch das Bestimmungsrecht überlässt. „Denn letztlich finanziert er (der Staat) hier Grundrechtseinschränkungen, die ihm selbst verboten sind“(6)

Die Ankündigung der deutschen katholischen Bischöfe, das kirchliche Arbeitsrecht zu ändern, ist ein wichtiger und begrüßenswerter Schritt, kann aber das Problem nicht lösen. Denn nach den Presseberichten sollen lediglich die Verstöße bei einigen kirchlichen Loyalitätsverpflichtungen, nämlich bei einer zweiten standesamtlichen Heirat oder beim Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft, weniger scharf sanktioniert werden, während der Austritt aus einer Religionsgemeinschaft, der nach Art. 4 GG uneingeschränkten verfassungsrechtlichen Schutz genießt, weiter als Kündigungsgrund bestehen bleibt. Und selbst bei einer zweiten standesamtlichen Heirat soll nach dem neuen kirchlichen Arbeitsrecht lediglich die Automatik der Kündigung entfallen. Sie soll „nur in Ausnahmefällen Kündigungsrelevanz“ behalten. Welche Ausnahmefälle das sein sollen, bleibt ungewiss.

Deshalb muss weiter betont werden, dass unsere Verfassung ein kirchliches Sonderarbeitsrecht nicht vorsieht (auch die Weimarer Reichsverfassung ein solches nicht kannte), dass Art. 137 Abs. 3 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG den Religionsgesellschaften lediglich die selbständige Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten „innerhalb der Schranken des für Alle geltenden Gesetzes“ garantiert und zu den allgemein geltenden Gesetzen neben den Grundrechten u.a. auch das Kündigungsschutzgesetz gilt – und zwar ohne Einschränkungen auch im kirchlichen Bereich.

DR. TILL MÜLLER-HEIDELBERG   Jahrgang 1944, ist Rechtsanwalt, Beiratsmitglied und langjähriger Bundesvorsitzender der Humanistischen Union, Gründungsmitglied der IALANA und Herausgeber des Grundrechte-Reports. Er hat zahlreiche Veröffentlichungen zu verfassungsrechtlichen Fragen und zu Sicherheitsbehörden.

Anmerkungen:

(1)  Jürgen Kühling, Ich glaub’s nicht. Kirchenaustritt und Religionsfreiheit im Sozialrecht, in: Müller-Heidelberg u.a. (Hrsg.), Grundrechte-Report 2007, S. 82.

(2)  Ausführliche kritische Darstellung bei Müller-Heidelberg, Kirchliches Sonderarbeitsrecht?, vorgänge Nr. 203 (3/2013), S. 75 ff.

(3)  Vgl. im Einzelnen Müller-Heidelberg, a.a.O.

(4)  Bundesverfassungsgericht vom 4. Mai 1971, 1 BvR 636/68, BVerfGE 31, 58, Rdnr. 29.

(5)  So auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. November 1996 – XII ZR 126/95, in: FamRZ 1997, S. 542.

(6)  Hohmann-Dennhart/Jäger, in: Hanau/Kühling (Hrsg. ), Selbstbestimmung der Kirchen- und Bürgerrechte, Erste Berliner Gespräche über das Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften, 2004, S. 64.

Der Beitrag Die Kirchenhörigkeit des Bundesverfassungs­gerichts und sein Selbstwiderspruch erschien zuerst auf Humanistische Union.

Nach Art. 4 GG sind die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses unverletzlich. Und zum Schutz dieser Unverletzlichkeit erklärt Art. 3 Abs. 3 GG, dass „niemand […] wegen […] seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden“ darf. In einem großen Bereich des deutschen Arbeitsrechts jedoch gilt dies nicht. Nach dem Staat sind die beiden großen Kirchen mit etwa 1,3 Mio. Arbeitnehmern der größte Arbeitgeber in Deutschland, denn dazu gehören Krankenhäuser, Kindergärten, Altenheime, Schulen, Soziale Dienste und vieles mehr. Und hier überall soll ein kirchliches Sonderarbeitsrecht gelten, welches darauf gestützt wird, dass nach Art. 140 GG auch die Art. 136 ff. Weimarer Reichsverfassung (WRV) weiter gelten und dass nach Art. 137 Abs. 3 WRV jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig ordnet und verwaltet – allerdings „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“

„Die Religionsfreiheit umfasst das Recht, an eine Heilslehre zu glauben oder auch nicht. Die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft ist nicht weniger geschützt als das Fernbleiben, der Kircheneintritt nicht weniger als der Kirchenaustritt.“ Dies schrieb der ehemalige Bundesverfassungsrichter Jürgen Kühling im Grundrechte-Report 2007, Seite 82. Wenn das so ist, dann verbietet Art. 3 Abs. 3 GG die Benachteiligung dafür, dass man einer Religionsgemeinschaft beitritt oder aus ihr austritt. Nicht so im kirchlichen Sonderarbeitsrecht, wo das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 25. April 2013 (Az. 2 AZR 579/12) die Benachteiligung eines Sozialpädagogen wegen seiner religiösen Anschauungen sanktioniert, gestützt auf das angebliche Recht der Kirchen, selbst über Kündigungsgründe entscheiden zu dürfen.

Der Sozialpädagoge war seit 1992 bei der Caritas in Baden-Württemberg beschäftigt, zuletzt in einem sozialen Zentrum, in dem Kinder von der ersten Grundschulklasse bis zum 12. Lebensjahr nachmittags betreut werden. Die Kinder kommen aus sozial benachteiligten Verhältnissen. Das Bundesarbeitsgericht hebt ausdrücklich hervor, dass dieses soziale Zentrum von der Stadt Mannheim finanziert wird, dass die Religionszugehörigkeit der Kinder ohne Bedeutung ist, dass das soziale Zentrum keinerlei religiöse Symbole aufweist und den Kindern keine religiösen Inhalte vermittelt werden, sondern dass es um Hausaufgabenbetreuung, soziale Schülergruppenarbeit und Freizeitangebote geht.

Wegen der Missbrauchsfälle in katholischen Einrichtungen und wegen der Vorgänge um die Pius-Bruderschaft trat der Sozialpädagoge im Frühjahr 2011 aus der Katholischen Kirche aus. Obwohl er arbeitsrechtlich ordentlich unkündbar war, wurde ihm außerordentlich mit Auslauffrist gekündigt, denn mit dem Kirchenaustritt habe er schwerwiegend gegen seine Loyalitätsverpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber verstoßen. Dies wurde von allen drei arbeitsgerichtlichen Instanzen für richtig gehalten.

Kirchliches Sonder­a­r­beits­recht auf dem Prüfstand

In den letzten Jahren konnte im Grundrechte-Report wiederholt berichtet werden, wie das kirchliche Sonderarbeitsrecht bröckelt. Zumindest in Einzelfällen haben die deutschen Arbeitsgerichte, unterstützt vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Kündigungen wegen angeblich schwerwiegender Loyalitätsverstöße nach der kirchlichen Grundordnung wie Wiederheirat geschiedener Personen und Kirchenaustritt, für unwirksam erklärt, die arbeitsvertraglichen Richtlinien beider großen Kirchen werden vom Bundesarbeitsgericht nicht als Tarifverträge anerkannt und auch das bisher vertretene absolute Streikverbot in kirchlichen Einrichtungen wurde aufgebrochen (Grundrechte-Report 2012, 113 und 2013, 127). Mit der Entscheidung vom 25. April 2013 will das Bundesarbeitsgericht wieder die Sonderrechte der Kirchen stärken. Es ist Zeit, endlich zum Text des Grundgesetzes und der WRV zurückzukehren und festzuhalten, dass das hochgehaltene Recht der Kirchen, ihre Angelegenheit selbst zu ordnen und zu verwalten, eben ausdrücklich nur gilt „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“

Auch nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (BVerfGE 70, 138) zählt das Kündigungsschutzgesetz durchaus zu den allgemein geltenden Gesetzen. Und sind etwa die Grundrechte – Gleichheit vor dem Gesetz, Diskriminierungsverbot, Glaubens- und Gewissensfreiheit, freie Meinungsäußerung, Schutz von Ehe und Familie, Versammlungsfreiheit, Berufsfreiheit – keine für alle geltenden Gesetze? Dies umso mehr, als das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 7.3.2002 (1 BVR 1962/01) ausgeführt hat, es könne „nicht zweifelhaft sein“, dass bei der gerichtlichen Überprüfung kirchlicher Kündigungen neben dem Selbstbestimmungsrecht der betreffenden Kirche auch „kollidierende Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers einschl. derjenigen aus Art. 4 GG zu berücksichtigen sind.“

Das BAG führt in der Entscheidung vom 25. April 2013 aus, dass die Gerichte grundsätzlich an die kirchliche Einschätzung des Kündigungsgrundes gebunden seien, es sei denn, „sie begäben sich dadurch in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Artikel 3 GG), im Begriff der guten Sitten (§ 138 Absatz 1 BGB) und im ordre public (Artikel 30 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben.“ Ja gehören denn etwa unsere Grundrechte, die die Werte unserer Rechtsordnung prägen, nicht zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung und gehören sie nicht zu den „guten Sitten“ im Rahmen des Rechts? Kann es richtig sein, dass das BAG in seiner Entscheidung ausdrücklich ausführt, Grundrechte der Arbeitnehmer seien nicht Teil des ordre public? Dabei dürfte es sich doch um lediglich rhetorische Fragen handeln.

Es kommt hinzu, dass die vom BAG zitierten arbeitsvertraglichen Richtlinien der Caritas in § 4 Absatz 3 festlegen, dass die persönliche Lebensführung des nicht katholischen Mitarbeiters dem kirchlichen Charakter der Einrichtung nicht widersprechen darf – dass es also auch nicht katholische Mitarbeiter bei der Caritas gibt. Dann ist es aber widersprüchlich und willkürlich, einen Mitarbeiter zu kündigen, der durch Kirchenaustritt zum nicht katholischen Mitarbeiter wird.

Vielerorts: Kirche Arbeitgeber mit Monopol­cha­rakter

Zynisch erscheinen die Ausführungen des Gerichts dazu, dass doch der Sozialarbeiter (und dies gilt für alle 1,3 Mio. Mitarbeiter der Kirchen) mit Begründung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt habe in die besonderen kirchlichen Verpflichtungen. Er habe „sich ihnen in diesem Sinne freiwillig unterworfen.“ Damit verlässt das BAG den ansonsten im Arbeitsrecht durchgängigen Grundsatz, dass dem Arbeitnehmer in der Regel nichts anderes übrig bleibt, als den Arbeitsvertrag so zu unterschreiben, wie er ihm vorgelegt wird und dass deshalb der Gesetzgeber und die Gerichte ihn schützen müssen. Sonst könnte ja jeder Arbeitgeber in den Arbeitsvertrag hineinschreiben, was immer er möchte. Und es wird bei dieser Urteilsbegründung vergessen, dass in weiten Bereichen Deutschlands Ärzte, Krankenschwestern, Kindergärtnerinnen, Pflegepersonen, Sozialarbeiter und andere Arbeitnehmer keine freie Wahl haben, einen Arbeitsvertrag bei einer kirchlichen Institution abzuschließen oder nicht, weil Kindergärten, Krankenhäuser, Altersheime, Soziale Dienste und vieles mehr nahezu ausschließlich von Kirchen betrieben werden. Zumindest wenn wie im vorliegenden Fall die öffentliche Hand die soziale Institution finanziert (wie etwa auch bei Krankenhäusern) und nicht die Kirchen, die allgemein geltenden Gesetze und Grundrechte auch für kirchliche Arbeitgeber gelten.

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