Eine Kosmetikerin, Anfang 30 teilte ihrem Arbeitgeber die freudige Nachricht mit, dass sie in zwei Wochen heiraten werde. Ihr war kurz zuvor die Übernahme einer Kosmetik-Filiale in Düsseldorf angeboten worden. Statt ihr zu gratulieren schickte der Arbeitgeber folgende Mail: „Den Neuaufbau des Standorts Düsseldorf würden wir gerne mit Ihnen machen- aber das funktioniert natürlich nicht, wenn Sie 2012 wegen einer Schwangerschaft ausfallen. Bitte teilen Sie mir mit, welche Pläne Sie haben: Ist eine Schwangerschaft 2012 möglich bzw. gewollt –oder können Sie das für das nächste Jahr ausschließen?“

Ihr half nicht, dass sie ihren Wunsch nach Ausbau ihrer Karriere betonte: sie erhielt die Kündigung. Das wollte die junge Frau nicht einfach hinnehmen, verklagte den Arbeitgeber auf Schadensersatz wegen Frauendiskriminierung und bekam vom Arbeitsgericht Düsseldorf vom 12. März 2013 (Az. 11 Ca 7393/11) knapp 11.000 Euro zuerkannt. Dem Arbeitgeber war offensichtlich entgangen, dass die Frage nach vorliegender oder geplanter Schwangerschaft seit einigen Jahren unzulässig ist und Frauen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz Schadensersatz geltend machen können, wenn der Arbeitgeber sie wegen einer Schwangerschaft benachteiligt. Danach sind bereits direkte oder indirekte Fragen nach einer Schwangerschaft absolut tabu.

Recht­spre­chungs­än­de­rung durch Diskri­mi­nie­rungs­ver­bote

Das war in Deutschland nicht immer so. Vielmehr ist es eine Konsequenz der Diskriminierungsverbote, die in zwei Wellen von der EU in unser Rechtssystem eingedrungen sind: zunächst Anfang 1980 in Form des Verbots der Geschlechterdiskriminierung, dann Anfang 2000 als Verbot einer Diskriminierung wegen des Alters, einer Behinderung, der Weltanschauung und Religion, Zugehörigkeit zu einer bestimmten Ethnie sowie der sexuellen Orientierung. Die bundesdeutsche Rechtsprechung hatte zuvor jahrelang die Frage nach einer Schwangerschaft als zulässig angesehen, da kein Arbeitgeber – O-Ton Bundesarbeitsgericht (BAG) – sich unverhofft den Kosten einer Schwangerschaft aussetzen müsse – und das, obwohl eine Schwangerschaft in 99 Prozent aller Fälle zur Nichteinstellung führt. Mit sanfter Nachhilfe durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) ist jetzt diese Frage selbst dann nicht zulässig, wenn die Schwangerschaft den Einsatz der Bewerberin vorübergehend gar nicht zulässt (z.B. bei einer Krankenschwester im OP-Bereich). À propos Kosten: seit 2006 werden die Gehaltskosten infolge Schwangerschaft den Arbeitgebern aus einem umlagefinanzierten Sonderbudget der Krankenkassen erstattet.

Szenenwechsel: eine Putzfrau wird im Einstellungsgespräch nach Vorliegen einer Behinderung gefragt; sie verschweigt, dass sie auf einem Auge blind ist. Als sie nach einem Jahr unbeanstandeter Putztätigkeit einen Schwerbehindertenausweis beantragt, wird sie fristlos entlassen. Begründung: sie habe gelogen, das sei ein unverzeihlicher Vertrauensbruch. Das BAG hat wiederum die Kündigung gebilligt, mit ähnlicher Begründung wie früher beim Verschweigen einer Schwangerschaft: der Arbeitgeber müsse wissen, ob er mit Belastungen durch eine Behinderung rechnen müsse. Das Verbot einer Diskriminierung behinderter Menschen, das die EU seit 2000 vorgegeben hat, sollte an der Offenbarungspflicht von Arbeitnehmern nichts geändert haben. Das BAG hat für diese Sichtweise zwar heftige Kritik geerntet. Leider hatte aber bisher der EuGH noch keine Gelegenheit, hier korrigierend einzugreifen.

Dieses Beispiel illustriert ein grundsätzliches Dilemma: bei Einstellungen maßt sich der Arbeitgeber eine umfassende Kompetenz an, was er von den Bewerbern erfahren möchte, und die gesetzlichen Schranken sind vage und für Bewerber intransparent. Es gibt einen unstreitigen Kern an Fakten, die der Arbeitgeber wissen darf, die sich auf die Eignung der Bewerber für die vorgesehene Tätigkeit beziehen (Qualifikation, berufliche Erfahrung), also für „Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses“ „erforderlich“ sind (§ 32 BDSG). Allerdings fehlt es an jeglicher Präzisierung, was der Arbeitgeber für „erforderlich“ halten darf und was nicht. Dabei ist seit der Entscheidung des BVerfG von 1984 zur Volkszählung ein Recht auf „informationelle Selbstbestimmung“ als Ausdruck des Persönlichkeitsrechts anerkannt. Nur: wie weit dieses Recht bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen reicht, ist nicht näher geregelt. Bei typischen Bewerbungssituationen herrscht eine asymmetrische Situation; die Arbeitgeber sind im Startvorteil, da sie sich die ihnen genehmen Bewerber aussuchen können. Angesichts dieses strukturellen Ungleichgewichts dürften sich Bewerber kaum trauen, die Zulässigkeit einer an sie gestellten Frage offen in Zweifel zu ziehen. Ihre Bewerbungschancen würden gegen Null tendieren.

Datenschutz auch bei straf­recht­li­chen Ermitt­lungen

Ein besonders heikles Feld ist die Frage nach Vorstrafen bzw. Ermittlungsverfahren. Hier hat das BAG in einer Entscheidung von Ende 2012 zumindest für eingestellte Ermittlungsverfahren für Klarheit gesorgt: solche Fragen sind vom geltenden Datenschutzrecht nicht gedeckt (AZ 6 AZR 339/11).

Im konkreten Fall erhielt eine Schule in NRW in einem anonymen Schreiben Hinweise gegeben worden, dass bei einem kürzlich eingestellten Lehrer Ermittlungsverfahren anhängig gewesen waren. Die Schule ging dem Hinweis nach und forderte bei der Staatsanwaltschaft einen Auszug aus dem Bundeszentralregister (BZR) an. Daraus ging hervor, dass gegen den Lehrer in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Einstellung mehrere Ermittlungsverfahren eingestellt worden waren. Im Einstellungsformular war der Bewerber ausdrücklich danach gefragt worden, hatte die entsprechende Rubrik jedoch nicht angekreuzt.

Durfte der Bewerber zu Recht schweigen oder hätte er auf die Frage mit „ja“ antworten müssen? Das BAG war für Schweigen: die abgefragten Informationen zu abgeschlossenen Ermittlungsverfahren seien für die Bewerbung um eine Stelle als Lehrer nicht erforderlich gewesen. Nach dem Datenschutzrecht von NRW (wie im übrigen auch nach dem BDSG) darf nur nach „erforderlichen“ Fakten gefragt werden. Unspezifiziertes Fragen nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren verstößt nach Auffassung des BAG gegen die objektive Wertordnung des GG, wie sie im Recht auf informationelle Selbstbestimmung zum Ausdruck kommt, bei dem es sich um eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt. Dazu hätte es einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedurft, die es weder in NRW (noch im Bund) gab.

Ausnahme: Sexual­de­likte

Heute hätte die Schule beim zuständigen Einwohnermeldeamt ein erweitertes Führungszeugnis verlangen können, das für Personen ausgestellt wird, die beruflich oder ehrenamtlich mit Kindern oder Jugendlichen zu tun haben (§ 30a, 31 BZRG). Diese Möglichkeit wurde vor dem Hintergrund sexueller Missbrauchsskandale 2010 eingeführt und soll dem Nachweis der persönlichen Eignung bei beruflicher oder ehrenamtlicher Betreuung, Erziehung und Ausbildung von Minderjährigen dienen (§ 72a SGB VIII). Danach müssen auch zusätzliche Verurteilungen wegen Sexualdelikten aufgeführt werden, die für die Aufnahme in das normale Führungszeugnis zu geringfügig sind.

Allerdings wäre die Schule danach auch nicht schlauer gewesen: um solche Vorwürfe hatte es sich in den eingestellten Ermittlungsverfahren gerade nicht gehandelt, sondern um Bagatelldelikte anderer Art. Allein die Tatsache, dass der Bewerber in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren verstrickt war, hätte die Schule möglicherweise als Manko gesehen und den Bewerber nicht eingestellt. Diese Befürchtung hatte offensichtlich auch der Bewerber, weshalb er diese Umstände verschwieg. Indem das BAG sein Schweigen rechtfertigte, hat es eine Lanze für das informationelle Selbstbestimmungsrecht auch im Arbeitsrecht gebrochen.

Der Beitrag Informationelles Selbstbestimmungsrecht im Arbeitsrecht? – Die Crux mit dem Fragerecht von Arbeitgebern bei Bewerbungen erschien zuerst auf Humanistische Union.

Das Grundgesetz enthält keine Aussage zum Streik. Artikel 9 Absatz 3 GG garantiert lediglich das Recht für jedermann, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Die Rechtsprechung hat aus diesem sehr allgemein gehaltenen Recht in der Folgezeit ein ausgeklügeltes Arbeitskampfrecht entwickelt, das Streiks unter vielen Auflagen zulässt.

In einer Marktwirtschaft bedeutet ein Streik stets einen Eingriff in die Freiheit der Unternehmer, ihr Eigentum ungehindert zu nutzen. Die Rechtsprechung erlaubt grundsätzlich einen solchen Eingriff durch Streiks, soweit sie verhältnismäßig sind. Seitdem gibt es ein ständiges Tauziehen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden darüber, wo die Grenzen liegen.

In dieses Tauziehen wurden 2012 Vorschläge von Akteuren mit unterschiedlichem Gewicht eingebracht, die im Ergebnis auf eine marktkonforme Domestizierung von Streiks hinauslaufen. Der eine Vorschlag kommt von der Europäischen Kommission, der andere von deutschen Professoren im Auftrag einer Stiftung.

Streiks im EU Binnenmarkt – markt­scho­nend

Die Europäische Kommission präsentierte im Frühjahr 2012 einen Regelungsentwurf, der unter dem Namen des italienischen Interims-Ministerpräsidenten und früheren EU-Kommissars Monti firmiert (Monti-II-Verordnung). Sie reagierte damit auf die Erregung, die zwei Urteile des EuGH von 2007 zum Streikrecht vor allem unter den Gewerkschaften verursacht hatten, die Fälle Laval und Viking (siehe Kempen in Grundrechte-Report 2009, S. 131 ff.).

Bei Laval handelte es sich um eine lettische Baufirma, die mit ihren Bauarbeitern in Schweden eine Schule errichten sollte. Sie weigerte sich, mit der schwedischen Baugewerkschaft einen Tarifvertrag abzuschließen, da sie bereits einen Tarifvertrag mit einer lettischen Gewerkschaft geschlossen hatte, zu deutlich niedrigeren Bedingungen. Boykottmaßnahmen schwedischer Gewerkschaften zwangen Laval zur Aufgabe der Baustelle. Im zweiten Fall betrieb das finnische Unternehmen Viking eine Fähre zwischen Helsinki und Tallinn unter finnischer Flagge mit einer Besatzung unter einem internationalen Tarifvertrag der Internationalen Transportarbeitergewerkschaft (ITF). Viking wollte die Fähre künftig unter estnischer Flagge mit neuer Besatzung ohne Tarifvertrag betreiben. ITF rief daraufhin zu Boykottmaßnahmen auf.

In beiden Fällen sah der EuGH einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Unternehmer. Ein solcher Eingriff müsse sich rechtfertigen lassen und stehen unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Diese beiden Urteile hatten zu einem Aufschrei der Gewerkschaften geführt. Im internationalen Recht seit langem garantiert, ist das Streikrecht seit Inkrafttreten der Grundrechtecharta 2009 auch im EU-Rahmen als Grundrecht verankert. Um die Wogen zu glätten, präsentierte nun die Kommission einen Regelungsvorschlag, eine Art Auslegungshilfe bei künftigen Streiks im Binnenmarkt. Danach sollen die Unternehmer bei Ausübung ihrer Dienstleistungsfreiheit das Streikrecht respektieren, die Gewerkschaften bei Streiks aber auch die Dienstleistungsfreiheit der Unternehmer. Begründung: Dienstleistungsfreiheit und Streikrecht seien gleichberechtigt, ohne Vorrang des einen noch des andern. Bei der Ausübung ihrer Rechte sollen beide Seiten den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten.

Nach internationalem Recht gibt es jedoch keine Verpflichtung für Gewerkschaften, bei Durchführung von Streiks auf die ökonomischen Interessen der Unternehmer zu achten und ihre Aktivitäten am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszurichten. Die Internationale Arbeitsorganisation (ILO) z.B. hat nachdrücklich auf die Gefahren hingewiesen, die bei einem Verhältnismäßigkeitstest bestehen: die Androhung von Schadensersatzklagen, die eine Gewerkschaft ruinieren könnten. Deshalb gesteht das internationale Recht den Gewerkschaften einen Beurteilungsspielraum zu, welche Streikmaßnahmen sie für geeignet halten. Dieser Beurteilungsspielraum soll lediglich einer eng begrenzten gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein (Missbrauch, illegitime Interessen, Sicherstellung essentieller Versorgung).

Der Monti-II-Entwurf lässt einen solchen Beurteilungsspielraum der Gewerkschaften bei Streiks jedoch nur beschränkt zu und unterwirft ihn völliger gerichtlicher Kontrolle. Das birgt die Gefahr, dass am Ende nur Streiks akzeptabel sind, die „schonend“ die ökonomischen Freiheiten der Unternehmer begrenzen. Streiks haben marktkonform zu sein und dürfen die Marktkräfte bei ihrer Entfaltung im Binnenmarkt möglichst wenig beeinträchtigen. Ein „soziales Europa“ wird dadurch nicht befördert! Das sahen im Sommer 2012 auch genügend Mitgliedstaaten und stoppten den Vorschlag – bis auf Weiteres.

Streiks im Bereich der Daseins­vor­sorge – stran­gu­liert

Ein marktkonformes Streikmodell liegt auch dem deutschen Professorenvorschlag zur Regelung von „Arbeitskämpfen in der Daseinsvorsorge“ zugrunde, der im März 2012 im Auftrag der Carl Friedrich von Weizsäcker Stiftung der Öffentlichkeit vorgestellt worden ist. Er ist vor dem Hintergrund zunehmender Streiks sog. Spartengewerkschaften zu sehen, sei es der Lokführer oder Vorfeld-Arbeiter auf Flughäfen. Damit wird ein verbreitetes Unbehagen bedient, wenn kleine Gewerkschaften ihre strategisch wichtige Position ausnutzen und durch Streiks erhebliche Beeinträchtigungen etwa bei der Personenbeförderung verursachen. Der Vorschlag will offensichtlich diesem „Missstand“ einen Riegel vorschieben und beruht auf der Annahme, dass andernfalls die Allgemeinheit bei wichtigen Bereichen der sog. Daseinsvorsorge in Geiselhaft genommen werden könnte. Er ist aber in Wahrheit ein Versuch, im Bereich der Daseinsvorsorge Streiks künftig erheblich zu erschweren oder gar unmöglich zu machen.

Der Vorschlag geht von einem extrem weiten Begriff der Daseinsvorsorge aus und fasst darunter nicht nur die üblichen Bereiche wie medizinische Versorgung (Krankenhäuser), Verkehr, Energie, Wasser oder Müllabfuhr, sondern auch das Bankwesen. Der Bankensektor würde damit in eine „geschützte“ Zone verwandelt – und das trotz der Erfahrungen aus der Finanzkrise, dass Banken als ihr Hauptziel gerade nicht mehr die Versorgung der Realwirtschaft mit Krediten ansehen, sondern die Steigerung ihrer Gewinne durch immer undurchsichtigere Finanzgeschäfte. Den Bankbeschäftigten würde es dadurch künftig deutlich schwerer fallen, Forderungen nach einer Abschöpfung dieser Gewinne über Lohnerhöhungen durch Streiks Nachdruck zu verleihen.

Ein Streik im Bereich der Daseinsvorsorge soll vier Tage im Voraus angekündigt werden. Diese Ankündigungspflicht ist von besonderer Brisanz, weil sie der Gegenseite die Gelegenheit gibt, rechtzeitig ein Schlichtungsverfahren einzuleiten, während dessen Laufzeit Streiks verboten sein sollen. Die Ankündigung eines geplanten Streiks kann also zur sofortigen Gegenreaktion der Arbeitgeber führen: bereits der Antrag auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens führt zu einem Arbeitskampfverbot und könnte jeden geplanten Streik im Keim ersticken.

Ein Streik soll schließlich überhaupt nur dann zulässig sein, wenn der angestrebte Tarifvertrag mindestens 15 % der Arbeitsverhältnisse erfasst. Das bedeutet konkret, dass kleine Branchengewerkschaften praktisch keine Chancen mehr haben, ihren Tarifforderungen durch Streiks Nachdruck zu verleihen. Damit würde aber durch die Hintertür wieder die sog. Tarifeinheit im Betrieb eingeführt, also das von Arbeitgebern vehement vertretene Prinzip, dass in einem Unternehmen nur ein Tarifvertrag gelten soll. Das Bundearbeitsgericht hatte diesem (von ihm ursprünglich selbst erfundenen) Prinzip im Jahr 2010 eine Absage erteilt; seitdem pochen die Arbeitgeber auf eine gesetzliche Lösung (vgl. Däubler, Grundrechte-Report 2012, S.109 ff.).
Der Vorschlag würde den gesamten Bereich der Daseinsvorsorge in einen Friedhof verwandeln – eine lebendige, auch kontroverse Debatte über den Umfang von Tarifforderungen und die adäquate Form ihrer Durchsetzung würde nicht mehr von den Betroffenen geführt (in Auseinandersetzung mit einer kritischen, weil betroffenen Öffentlichkeit), sondern von oben oktroyiert. Dies kommt einer Kampfansage an das bisherige System der Selbstregulierung von Arbeitsbedingungen durch die Tarifvertragsparteien gleich, deren Nutznießer in erster Linie die Arbeitgeber wären. Sie bräuchten künftig den Druck durch Streiks nicht mehr zu befürchten und könnten Tarifforderungen, die sie für überhöht halten, einfach aussitzen.

Der Beitrag Der marktkonforme Streik – Folgen der EuGH-Rechtsprechung auf das Streikrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.