vorg\u00e4nge 12\/1967, S. 449-451<\/p>\n
Im nachfolgenden Artikel untersucht der Verfasser, viele Jahre Strafrichter, jetzt Jugendrichter in Bielefeld, das Problem der erweiternden, „analogen” Gesetzesauslegung durch Strafgerichte und erl\u00e4utert die M\u00f6glichkeit der Verfassungsbeschwerde gegen solche Urteile. Der Autor hat seinen Beitrag, der in k\u00fcrzerer Form auch in den NJW (Heft 35\/1967) erschien, f\u00fcr die Ver\u00f6ffentlichung in den vg neu gefa\u00dft.<\/i><\/p>\n
Der ordentliche Rechtsweg endet beim Bundesgerichtshof oder bei einem Oberlandesgericht. Diese sind als Revisionsgerichte die letzten Instanzen des traditionellen Strafprozesses, ihre Rechtsprechung wird nicht mehr kontrolliert. Das hat, wie viele Beispiele beweisen, in zahlreichen F\u00e4llen zu einer Erweiterung gesetzlicher Straftatbest\u00e4nde gef\u00fchrt, deren \u00dcbereinstimmung mit dem Gesetz mehr als zweifelhaft ist. Diewissen-schaftliche Kritik hat das nicht verhindern k\u00f6nnen oder wollen, sie wurde, wenn sie sich meldete, von den hohen Gerichten mehr oder weniger l\u00e4ssig abgetan oder ignoriert und nur selten widerlegt. Inwieweit das Bewu\u00dftsein der Letztinstanzlichkeit zum Glauben an die eigene Unfehlbarkeit verleitet, mag hier auf sich beruhen. Unverkennbar ist jedoch, da\u00df die erweiternde Gesetzesauslegung oft genug auf obrigkeitlich-autorit\u00e4r oder, so vor allem im Sexualstrafrecht, auf konfessionell einseitig orientierten, mittelalterlich anmutenden Anschauungen fu\u00dft, die weder von dem Wandel der Staatsauffassung zur rechtsstaatlich-demokratischen noch von dem der sexuellen Sitten und von den Erkenntnissen der Sexualwissenschaften ber\u00fchrt worden sind.
Seit 1951 sind die Revisionsgerichte nicht mehr die letzte Instanz, seitdem gibt es ein Rechtsmittel auch gegen ihre Urteile: die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Mit ihr k\u00f6nnen allerdings keine rein strafrechtlichen Fehler ger\u00fcgt werden, sondern nur Verst\u00f6\u00dfe gegen die Verfassung. Nun verletzt aber die Erweiterung strafgesetzlicher Tatbest\u00e4nde durch die Gerichte die Verfassung, und diese Verletzung kann mit der Verfassungsbeschwerde ger\u00fcgt werden: die Verfassung enth\u00e4lt n\u00e4mlich das verfassungsbeschwerdef\u00e4hige Grundrecht, da\u00df die Strafbarkeit einer Tat nur durch Gesetz, also nicht durch das Gericht, bestimmt werden darf. Das bedeutet ein Verbot der strafrechtlichen Analogie zuungunsten des Angeklagten. Dieses Verbot wird bei jeder Gesetzeserweiterung \u00fcbertreten. Unter Analogie versteht der Jurist die Anwendung eines Gesetzes auf einen Fall, der nicht der vom Gesetz angenommene Fall selbst, sondern ihm nur \u00e4hnlich ist. Ordnete zum Beispiel der Gesetzgeber die Preisbindung von \u00c4pfeln an, so w\u00e4re es Analogie, wenn die Gerichte auch Birnen f\u00fcr preisgebunden erkl\u00e4ren w\u00fcrden.
Die Gerichte sind bei ihrer erweiternden Gesetzesanwendung nach und nach bei vielen Analogien angelangt. Der Mehrzahl unserer sonst so hellwachen Verteidiger ist das bisher entgangen, jedenfalls enth\u00e4lt die amtliche Sammlung des BVerfG noch keine Entscheidung \u00fcber eine Verfassungsbeschwerde zum Analogieverbot. Das ist nicht zuletzt damit zu erkl\u00e4ren, da\u00df die Gerichte es verstanden haben, die Analogien zu verschleiern, indem sie den Analogiebegriff einengten und die Analogien f\u00fcr einfache „ausdehnende” Gesetzesauslegung ausgaben.
In dem folgenden Beitrag wird untersucht, wie die klassische juristische Literatur die Begriffe der Analogie und der ausdehnenden Auslegung konzipiert, und vergleicht diese Konzeption mit der der Gerichte. Sodann zeigt er in aktuellen Beispielen aus der Rechtsprechung Verst\u00f6\u00dfe gegen das Analogieverbot auf.
Im Strafrecht ist durch \u00a7 2 Abs. 1 StGB die Analogie gegen den Angeklagten verboten. Die Strafbarkeit der Tat mu\u00df gesetzlich bestimmt sein, und zwar durch ein formelles Gesetz. Gewohnheitsrecht aus richterlicher Rechtsfortbildung ist keine Grundlage f\u00fcr die Schaffung neuer Straftatbest\u00e4nde oder die Erh\u00f6hung von Strafdrohungen.(1) Durch Art. 103 Abs. 2 GG und \u00a7 90 BVerfGG ist diese Garantie zum mit der Verfassungsbeschwerde ausgestatteten Grundrecht erhoben worden. Die Einhaltung des Analogieverbots unterliegt damit der Kontrolle des Verfassungsgerichts.
Die Analogie ist zu unterscheiden von der ausdehnenden Auslegung. Ausdehnende Auslegung ist zul\u00e4ssig und nicht nachpr\u00fcfbar. Alle Auslegungen, die sich in den Grenzen der ausdehnenden Auslegung halten, sind verfassungsrechtlich zul\u00e4ssig. Das Verfassungsgericht darf nicht die Auslegung, die es selber f\u00fcr richtig h\u00e4lt, an die Stelle der Auslegung des Strafgerichts setzen, auch dann nicht, wenn das Strafgericht das Gesetz ung\u00fcnstiger f\u00fcr den Angeklagten auslegt, als es das Verfassungsgericht m\u00f6chte, es sei denn, da\u00df die Auslegung die Ausrichtung des gesamten Rechts auf die Wertordnung des Grundgesetzes verfehlt und dadurch Grundrechte des Verurteilten verletzt.(2)
Dagegen unterliegt die Analogie uneingeschr\u00e4nkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Jede Analogie zum Nachteil des Angeklagten ist kraft Art. 103 Abs. 2 GG eine Grundrechtsverletzung. Teil der Kontrolle ist die Entscheidung der Frage, ob die Rechtsauffassung des Strafgerichts auf einer Analogie oder auf einer ausdehnenden Auslegung beruht. Denn, wenn das Verfassungsgericht an die Auffassung des Strafgerichts, da\u00df es ausdehnend auslegt und nicht analogisiert, gebunden w\u00e4re, k\u00f6nnte das Strafgericht die Kontrolle umgehen.
Unter Analogie verstehen Enneccerus-Nipperdey (3) die Ausdehnung der Prinzipien des Gesetzes auf F\u00e4lle, die dem im Gesetz entschiedenen rechts\u00e4hnlich sind, das hei\u00dft ihnen in den ma\u00dfgebenden Teilen gleichen, speziell unter Gesetzesanalogie die Anwendung des Grundgedankens eines Rechtssatzes auf F\u00e4lle, die sich von den im Gesetz entschiedenen nur in unwesentlichen, den Gedanken innerlich nicht ber\u00fchrenden Punkten unterscheiden. Die Analogie unterscheide sich begrifflich von der ausdehnenden Auslegung: diese stelle nur den Gedanken des Gesetzes gegen\u00fcber dem zu engen Ausdruck klar; die Analogie dagegen entwickele den Gedanken weiter, sie sei eine Fortbildung des Rechts in der vom Gesetz eingeschlagenen Richtung.
Die ausdehnende Auslegung darf also nur den Gesetzesausdruck richtigstellen, wenn er zu eng ausgefallen ist. Diese strenge Auffassung hat der BGH (4) nicht geteilt; er hat ausgef\u00fchrt: „Ist aus dem Wortlaut und dem Sinn einer gesetzlichen Regelung erkennbar, da\u00df sie f\u00fcr einen (wenn auch) nicht (ausdr\u00fccklich) erfa\u00dften Sachverhalt in gleicher Weise gelten will wie f\u00fcr den im Gesetz (ausdr\u00fccklich) behandelten Fall, dann ist die Anwendung des Gesetzes auf jenen Sachverhalt eine erlaubte und gebotene Auslegung, der sich der Richter nicht entziehen darf.”
Liest man dies unter Weglassung des an sich \u00fcberfl\u00fcssigen Wortes ausdr\u00fccklich \u2015 denn Gesetze regeln immer ausdr\u00fccklich und niemals stillschweigend \u2015, so erkennt man deutlich, wie viel weiter die Auffassung des BGH geht als die von Enneccerus-Nipperdey. Es soll hier nicht f\u00fcr oder wider eine dieser Auffassungen Stellung genommen, daf\u00fcr aber sollen Beispiele angef\u00fchrt werden, f\u00fcr die diese Auffassungen bedeutsam sind.
Nach der herk\u00f6mmlichen Auslegung des Begriffs des falschen Schl\u00fcssels in \u00a7 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ist der Schl\u00fcssel falsch, den der Berechtigte nicht zum \u00d6ffnen bestimmt hat.(5) Diese Auslegung kann man als subjektiv bezeichnen gegen\u00fcber einer m\u00f6glichen objektiven, die als falsche Schl\u00fcssel alle die ansehen w\u00fcrde, die nicht zum Schlo\u00df geh\u00f6ren. Ob diese Auslegung richtiger ist als die subjektive, mag dahinstehen: ihre Grenze mu\u00df jede Auslegung dahin finden, da\u00df der richtige Schl\u00fcssel nie der falsche sein kann. Nun hat aber der BGH (6) entschieden, da\u00df der richtige Schl\u00fcssel falsch werde, und zwar dadurch, da\u00df er gestohlen werde und da\u00df der Berechtigte den Diebstahl bemerke. Das l\u00e4uft auf den Satz hinaus: schwerer Diebstahl ist nicht nur der Diebstahl mit einem falschen Schl\u00fcssel, sondern auch mit dem richtigen, wenn er gestohlen wird und der Berechtigte den Verlust bemerkt. Da\u00df der gestohlene richtige Schl\u00fcssel im Sinn von Enneccerus-Nipperdey ein anderer Fall ist als der falsche, da\u00df es sich mithin hiernach um eine Analogie handelt, liegt auf der Hand. Die Auslegung bleibt nicht einmal im Rahmen der eigenen Auffassung des BGH vom Umfang der ausdehnenden Auslegung, denn wieso ergibt sich aus Wortlaut und Sinn des Gesetzes, da\u00df es f\u00fcr diesen wesentlich anderen Sachverhalt „in gleicher Weise gelten will”? Es spricht viel dagegen. Denn es ist ein Unterschied, ob der T\u00e4ter sich einen falschen Schl\u00fcssel anfertigt oder besorgt oder ob er sich den richtigen beschafft. Der Berechtigte kann sich gegen den Verlust seines Schl\u00fcssels sch\u00fctzen, gegen die Anfertigung eines falschen aber nicht. Eine Fortbildung des Rechts also nicht einmal in der vom Gesetz eingeschlagenen Richtung!
Nahe an eine Analogie reicht auch die Auslegung des Merkmals der Verm\u00f6genssch\u00e4digung im Betrugstatbestand, da\u00df schon die blo\u00dfe Gef\u00e4hrdung des Verm\u00f6gens eine Sch\u00e4digung sei, auch wenn ein konkreter Schaden nicht entstehe.(7) Sinn und Wortlaut des Gesetzes legen hier keineswegs zwingend nahe, da\u00df es auch die blo\u00dfe Gef\u00e4hrdung meint, denn zur Sch\u00e4digung geh\u00f6rt nun einmal der Schaden.
Einen weiteren Fall einer Auslegung, die m\u00f6glicherweise eine Analogie ist, bietet die Rechtsprechung zu \u00a7 176 Nr. 3 StGB. Danach ist das Verleiten von Kindern unter vierzehn Jahren zur Vornahme oder Duldung unz\u00fcchtiger Handlungen strafbar. Als unz\u00fcchtig gelten Handlungen in woll\u00fcstiger Absicht, die das allgemeine Schamgef\u00fchl verletzen. Eine unz\u00fcchtige Handlung des Kindes soll es sein, wenn es einer unz\u00fcchtigen Handlung des T\u00e4ters geflissentlich zusieht.(8) Das widerspricht sich. Das Kind, das geflissentlich zusieht, handelt nicht in woll\u00fcstiger Absicht, da es dieser Absicht gar nicht f\u00e4hig ist; mag das bei Kindern, die sich der Altersgrenze von vierzehn Jahren n\u00e4hern, zweifelhaft sein, bei sechs- oder siebenj\u00e4hrigen, h\u00e4ufigen Opfern, unterliegt es keinem Zweifel. Sie k\u00f6nnen nur zur Duldung, nicht zur Vornahme unz\u00fcchtiger Handlungen verleitet werden. Abgesehen von dieser inneren Unstimmigkeit scheint auch diese Rechtsprechung auf einer Analogie, zumindest im Sinne von Enneccerus-Nipperdey, zu beruhen. Wenn das Kind einer unz\u00fcchtigen Handlung zusieht, so bleibt der T\u00e4ter der, der unz\u00fcchtig handelt, das Kind ist kein handelnder, sondern ein zusehender Teil. Das bedeutet aber: strafbar soll nicht nur sein, wer ein Kind zur Vornahme oder Duldung unz\u00fcchtiger Handlungen, sondern auch, wer es zum Zuschauen bei unz\u00fcchtigen Handlungen verleitet. Das ist bei genauem Zusehen also wieder ein anderer Fall als der, den das Gesetz regelt. Was f\u00fcr das Zusehen bei unz\u00fcchtigen Handlungen gilt, gilt nat\u00fcrlich erst recht f\u00fcr das Zuh\u00f6ren bei unz\u00fcchtigen Reden.(9)
Bei der W\u00fcrdigung dieser Rechtsprechung ist zweierlei zu beachten. In der Regel werden die gesetzlichen Tatbest\u00e4nde nicht auf einen Schlag, sondern in Etappen ausgedehnt; beim ersten Mal kn\u00fcpft die Auslegung am Gesetz selbst an, beim zweiten und dritten Mal aber an der erweiterten Auslegung, die auf Grund der pr\u00e4judiziellen Kraft der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung mit dem Gesetzestatbestand verwechselt wird. Der zweite Schritt ist vielleicht wirklich nur eine ausdehnende Auslegung des ersten, gleichwohl kann er im Verh\u00e4ltnis zum Ursprungstatbestand schon eine, Analogie sein.
Das zweite ist, da\u00df oft, insbesondere beim Tatbestandsmerkmal der Unz\u00fcchtigkeit, unbestimmte Rechtsbegriffe im Spiel sind. Der unbestimmte Rechtsbegriff im Strafrecht ist ein verfassungsrechtliches Problem f\u00fcr sich. Schon Welzel (10) hat erkannt, da\u00df von ihm der Rechtsstaatlichkeit im Strafrecht die gr\u00f6\u00dfte Gefahr droht. L\u00e4\u00dft der Gesetzgeber ein Tatbestandsmerkmal unbestimmt und \u00fcberl\u00e4\u00dft die Abgrenzung dem Richter, so \u00fcberl\u00e4\u00dft er ihm damit entgegen der Verfassung die Bestimmung der Strafbarkeit. Es ist zweifelhaft, wie weit das nach Art. 103 Abs. 2 GG = \u00a7 2 Abs. 1 StGB zul\u00e4ssig ist,(11) denn der Richterspruch, der die gesetzgeberische Aufgabe zu Ende f\u00fchrt, ist kein Gesetz. Deshalb hat der BayVerfGH (12) ein Gesetz, das es f\u00fcr strafbar erkl\u00e4rte, gegen die gesetzliche Ordnung zu versto\u00dfen oder gegen die Interessen der Streitkr\u00e4fte zu handeln, f\u00fcr ung\u00fcltig erkl\u00e4rt. Die Frage, ab der althergebrachte Tatbestand des \u00a7 360 Nr. 11 StGB, „wer groben Unfug ver\u00fcbt”, sich hiervon wesentlich unterscheidet, sei nur aufgeworfen.
Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe hat zwei Aspekte: einmal den, ob und inwieweit der Gesetzgeber ihn verwenden darf, und zum andern den, wie der Strafrichter ihn auszulegen hat. Beides unterliegt der Nachpr\u00fcfung durch das Verfassungsgericht. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind nicht selten. Abgesehen vom Staatsschutzrecht, das fast nur darauf aufgebaut ist, finden wir solche Begriffe in zahlreichen Tatbest\u00e4nden, beispielsweise in der Beleidigung (\u00a7 185 StGB) \u2015 hier ist der gesamte Tatbestand ein einziger unbestimmter Begriff \u2015, im Sittlichkeitsstrafrecht \u2015 im Merkmal der Unz\u00fcchtigkeit \u2015, bei der N\u00f6tigung (\u00a7 240 StGB) \u2015 im Merkmal der Verwerflichkeit \u2015, bei der Untreue (\u00a7 266 StGB) \u2015 im „Mi\u00dfbrauch” verm\u00f6gensrechtlicher Befugnisse \u2015 und sogar beim Mord (\u00a7 211 StGB) \u2015 in den niedrigen Beweggr\u00fcnden. Auch viele Tatbest\u00e4nde des Verkehrsstrafrechts hat der Gesetzgeber unbestimmt gelassen.
Ob eine verfassungsgerichtliche \u00dcberpr\u00fcfung dieser gesetzgeberischen Praxis zur Ung\u00fcltigerkl\u00e4rung von Gesetzen f\u00fchren k\u00f6nnte, kann hier nicht vorweggenommen werden. Zu vermuten ist jedoch, da\u00df die Verfassungsgerichte aus Art. 103 Abs. 2 GG gewisse Postulate an den Gesetzgeber herleiten werden, etwa die Tatbestandsmerkmale so genau wie m\u00f6glich zu bestimmen, unbestimmte Rechtsbegriffe nur bei zwingender Notwendigkeit zu verwenden und sie selbst dann so genau wie m\u00f6glich zu fassen. Als Beispiel f\u00fcr eine solche Pr\u00e4zisierung soll nur die Ersetzung des Begriffs der unz\u00fcchtigen durch den der sexuellen Handlung angef\u00fchrt werden.
Es ist nicht zu erwarten, da\u00df die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Strafrecht f\u00fcr v\u00f6llig unzul\u00e4ssig angesehen werden wird. Denn letztlich ist fast jeder Begriff auslegungsf\u00e4hig und insoweit eben nicht restlos bestimmt. Dann aber werden die Verfassungsgerichte Regeln verfassungskonformer Auslegung auch f\u00fcr den unbestimmten Begriff entwickeln m\u00fcssen.(13) Ausdehnung durch Analogie ist bei ihm ebenso verboten wie beim bestimmten, aber weitaus schwerer \u2015 vielleicht sogar \u00fcberhaupt nicht \u2015 zu fassen und nachzuweisen, weil die Grenzen eben verschwimmen. Aber vorhanden sind sie. Wie sie konkretisiert werden k\u00f6nnen, steht noch dahin. Innerhalb der Grenzen ist das Strafgericht in der Auslegung frei, verf\u00fcgt es also \u00fcber einen Auslegungsspielraum. Aber die \u00dcberschreitung des Spielraums ist nachpr\u00fcfbar, ebenso wie die \u00dcberschreitung eines rechtlichen Ermessensspielraumes, wie er bei der Strafzumessung oder im Verwaltungsrecht besteht. Neben der Ermessens\u00fcberschreitung wird auch der zum Nachteil des Angeklagten sich auswirkende Ermessensfehler nachpr\u00fcfbar sein, also Verst\u00f6\u00dfe gegen die Wertordnung der Verfassung oder auch gegen Denkgesetze.<\/p>\n
1 Sch\u00f6nke-Schr\u00f6der, StGB, 12. Aufl., \u00a7 2 Anm. 24.
2 BVerfGE 12, 113, 124 = NJW 61, 819.
3 Allgemeiner Teil des b\u00fcrgerlichen Rechts, 15. Aufl., \u00a7 58.
4 BGHSt. 8, 70 = NJW 55, 1444; Klammern vom Verfasser.
5 RGSt. 52, 84.
6 BGH, NJW 67, 834 = MDR 67, 414.
7 Rechtsprechungsnachweis bei Schwarz-Dreher, StGB, 27. Aufl., \u00a7 263 Anm. 5 B a.
8 RGSt. 73, 249; BGHSt. 7, 48 = NJW 55, 597.
9 BGHSt. 15, 118 = NJW 60, 2250.
10 Deutsches Strafrecht, 9. Aufl., S. 21.
11 Wohl verneinend Sch\u00f6nke-Schr\u00f6der, aa0.
12 BayGVBI. 52, 9; zitiert nach Welzel aa0.
13 Einen Anfang stellt die in Fu\u00dfn. 2 angef\u00fchrte Entscheidung dar.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[],"tags":[667],"autoren":[2361],"publikationen":[1370],"class_list":["post-12575","publikation","type-publikation","status-publish","hentry","tag-vorgaenge-artikel","autoren-helmut-ostermeyer","publikationen-12-1967"],"acf":[],"yoast_head":"\n