Edda We\u00dflau<\/p>\n
Grundrechte-Report 1998, S. 211-216<\/p>\n
Die geschichtliche Erfahrung hat gelehrt, da\u00df der Beschuldigte im Strafverfahren zur Verteidigung gegen den Schuldvorwurf und zur Abwehr von Eingriffen in seine Rechtssph\u00e4re effektive Schutzrechte ben\u00f6tigt. Eine der wichtigsten Schutzvorkehrungen ist der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“: Niemand darf gezwungen werden, an der Aufkl\u00e4rung des gegen ihn erhobenen Straftatvorwurfes mitzuwirken. Dieser traditionsreiche Grundsatz ist heute unumstritten und genie\u00dft nach allgemeiner Auffassung Verfassungsrang. Er gilt als Auspr\u00e4gung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 1 GG) und wird auch mit der Menschenw\u00fcrdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Pers\u00f6nlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Verbindung gebracht.<\/p>\n
Es liegt auf der Hand, da\u00df der nemo-tenetur-Grundsatz die Ermittlungs- und Aufkl\u00e4rungsm\u00f6glichkeiten der Polizei durchaus einschr\u00e4nkt. Die ermittelnden Beamten m\u00fcssen es nicht nur hinnehmen, wenn sich ein Beschuldigter bei seiner Vernehmung weigert, Angaben zur Sache zu machen, oder in sonstiger Weise die aktive Mitwirkung an der Sachaufkl\u00e4rung ablehnt. Seit der Strafproze\u00dfreform von 1964 sind Polizeibeamte sogar verpflichtet, den Beschuldigten \u00fcber sein Schweigerecht zu belehren. Und weiterhin ist seit 1992 von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes endlich auch anerkannt worden, da\u00df ein Versto\u00df gegen diese Belehrungspflicht die Unverwertbarkeit der so zustande gekommenen Aussagen des Beschuldigten zur Folge hat (BGHSt 38, 214). Ein eventuelles Gest\u00e4ndnis etwa d\u00fcrfte dann nicht zur \u00dcberf\u00fchrung des Beschuldigten genutzt werden. So weit – so gut.<\/p>\n
Da die Ermittlungsbeh\u00f6rden also gegen den Willen des Beschuldigten auf offenem Wege nicht an sein – mutma\u00dfliches – Wissen \u00fcber den fraglichen Sachverhalt herankommen k\u00f6nnen, liegt es aus polizeilicher Sicht nahe, eine Strategie zu entwickeln, um mit Hilfe verdeckter Ermittlungen den Beschuldigten heimlich auszuforschen. Beispielhaft f\u00fcr diese Strategie steht folgende Fallgeschichte, die den 5. Senat des Bundesgerichtshofes unl\u00e4ngst veranla\u00dft hat, die Zul\u00e4ssigkeit derartiger Vorgehensweisen vom sogenannten Gro\u00dfen Senat des Bundesgerichtshofes grunds\u00e4tzlich kl\u00e4ren zu lassen.<\/p>\n
Im Zuge eines Ermittlungsverfahrens wegen eines bewaffneten Raub\u00fcberfalls hatte ein Mann bei der Polizei angegeben, der sp\u00e4tere Angeklagte habe ihm gegen\u00fcber in einem Telefongespr\u00e4ch einger\u00e4umt, die Tat begangen zu haben. Daraufhin veranla\u00dfte die Polizei diesen Mann, den Beschuldigten erneut anzurufen. Das Telefonat, das in \u00e4gyptischer Sprache gef\u00fchrt wurde, wurde von einem polizeilich bestellten Dolmetscher an einem Zweith\u00f6rer mitgeh\u00f6rt. Der Beschuldigte und sp\u00e4tere Angeklagte machte in diesem Ferngespr\u00e4ch selbstbelastende Angaben zur Tat. Im sp\u00e4teren Strafverfahren schwieg er zu den Anklagevorw\u00fcrfen. Der Dolmetscher wurde dann als Zeuge geh\u00f6rt, und auf seine Angaben \u00fcber den Inhalt des Telefongespr\u00e4chs wurde die Verurteilung wesentlich gest\u00fctzt.<\/p>\n
Die Problematik des polizeilichen Vorgehens liegt auf der Hand. H\u00e4tten die Strafverfolgungsbeh\u00f6rden aufgrund der Angaben des Mannes den Beschuldigten vorgeladen, um ihn zum Tatvorwurf zu vernehmen, so h\u00e4tten sie ihn vor der Vernehmung belehren m\u00fcssen, da\u00df es ihm freistehe, sich zur Beschuldigung zu \u00e4u\u00dfern oder nicht zur Sache auszusagen. Ob der Beschuldigte – solcherma\u00dfen belehrt – die fraglichen selbstbelastenden \u00c4u\u00dferungen gemacht h\u00e4tte, ist zweifelhaft. Das haben sich offenbar auch die befa\u00dften Kriminalbeamten gesagt und daher eine heimliche Ausfragung durch eine hilfsbereite Privatperson inszeniert. Sie haben dem Beschuldigten – wie es genannt wird – eine „H\u00f6rfalle“ gestellt.<\/p>\n
Nun ist das heimliche Mith\u00f6ren bzw. Mitschneiden von Telefongespr\u00e4chen zum Zweck der Straftataufkl\u00e4rung an sich durch \u00a7 100 a StPO erlaubt, wenn auch nur beim Verdacht bestimmter Straftaten. Im Falle einer solchen Telefon\u00fcberwachung m\u00fcssen es die Strafverfolgungsbeh\u00f6rden jedoch auf den Zufall ankommen lassen, da\u00df der Beschuldigte aus eigenem Entschlu\u00df die durch das Fernmeldenetz zur Verf\u00fcgung stehenden M\u00f6glichkeiten der Kommunikation benutzt und bei dieser Gelegenheit Verdachtsmomente gegen sich selbst liefert. Im beschriebenen Fall stellt sich aber die Frage, ob die Strafverfolgungsbeh\u00f6rden nur – rein faktisch gesehen – dem Zufall etwas nachgeholfen haben oder ob sie hier auch eine juristisch relevante Grenze \u00fcberschritten haben, die den Vorgang als Versto\u00df gegen die Mitwirkungsfreiheit des Beschuldigten erscheinen l\u00e4\u00dft. Denn die Strafproze\u00dfordnung zog bisher – unter Beachtung jenes nemo-tenetur-Prinzips – eine klare Grenze: Wo lediglich das Verhalten des Beschuldigten oder k\u00f6rperliche Eigenschaften bzw. Zust\u00e4nde in Augenschein bzw. „Ohrenschein“ genommen werden, liegt auf seiten des Beschuldigten lediglich eine passive Duldungspflicht und keine Pflicht zur aktiven Mitwirkung vor. Deshalb gelten k\u00f6rperliche Untersuchungen bzw. Durchsuchungen und eben auch die Aufzeichnung von Telefongespr\u00e4chen nach dem Verfahrensrecht als zul\u00e4ssige Ermittlungsmethoden. Die durch den nemo-tenetur-Grundsatz gesch\u00fctzte Mitwirkungsfreiheit gilt nur dort als betroffen, wo der Beschuldigte zu \u00c4u\u00dferungen oder sonstigen Aktivit\u00e4ten veranla\u00dft werden soll, wie es zum Beispiel bei einer Vernehmung der Fall ist. So gesehen k\u00f6nnten im beschriebenen Fall die Polizeibeamten tats\u00e4chlich zu weit gegangen sein, indem sie die selbstbelastenden \u00c4u\u00dferungen – auf dem Umweg \u00fcber den hilfsbereiten Mann – erst veranla\u00dft haben.<\/p>\n
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes, der mit der Beurteilung dieses Falles befa\u00dft war, sah nun tats\u00e4chlich in dem Vorgehen der Polizei eine unzul\u00e4ssige Umgehung der durch den nemo-tenetur-Grundsatz gew\u00e4hrleisteten Mitwirkungsfreiheit des Beschuldigten bzw. eine Umgehung der Belehrungspflicht mit der Folge, da\u00df die durch jene „H\u00f6rfalle“ gewonnenen Informationen bei der Urteilsfindung nicht h\u00e4tten verwertet werden d\u00fcrfen. Dem Fall kam grunds\u00e4tzliche Bedeutung zu, und deswegen wurde das Rechtsproblem auf h\u00f6chster Ebene – vom Gro\u00dfen Strafsenat – gekl\u00e4rt.<\/p>\n
Der Gro\u00dfe Senat ist der Ansicht des 5. Senats nicht gefolgt. Die zu erwartende Konsequenz – n\u00e4mlich „H\u00f6rfallen“ rechtlich zu billigen – wurde jedoch nicht gezogen. Offenbar haben die befa\u00dften Richter doch ein Gesp\u00fcr daf\u00fcr gehabt, da\u00df man derartige Praktiken der Ermittlungsbeh\u00f6rden, die unter dem Begriff „H\u00f6rfalle“ zusammengefa\u00dft werden, nicht in Bausch und Bogen f\u00fcr unbedenklich erkl\u00e4ren kann. Und so wurde dann also – ohne jede rechtsdogmatische Abst\u00fctzung, also rein ergebnisorientiert – judiziert. Im Urteil wird zugestanden, da\u00df die heimliche Befragung des Beschuldigten zu den Tatvorw\u00fcrfen einem Versto\u00df gegen den nemo-tenetur-Grundsatz immerhin „nahekommt“. Jedoch h\u00e4nge es von einer Abw\u00e4gung mit der Pflicht zur effektiven Strafverfolgung ab, ob ein Beweisverwertungsverbot eingreife oder nicht. Das fragliche Vorgehen sei dann zul\u00e4ssig, wenn es sich um den Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung handele und der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert w\u00e4re.<\/p>\n
Diese L\u00f6sung ist im Ergebnis halbherzig und wird – auch wegen der in der Argumentation enthaltenen Wertungswiderspr\u00fcche – allenthalben als unbefriedigend empfunden, zumal es an _einer tragf\u00e4higen juristischen Begr\u00fcndung v\u00f6llig fehlt. Der Gro\u00dfe Senat hat sich nicht der Aufgabe gestellt zu pr\u00fcfen, ob eine Rechtsfortbildung notwendig ist, obwohl der Gesetzgeber bei der Legalisierung verdeckter Ermittlungen im OrgKG das Problem der „verdeckten Befragung“ und der damit verbundenen faktischen Aush\u00f6hlung des Schweigerechts glatt \u00fcbersehen hatte.<\/p>\n
Das Versagen des Gesetzgebers in dieser Frage wird in seiner vollen Tragweite allerdings erst dann erkennbar, wenn man die Sache einmal bis zu Ende durchdenkt und nicht – wie die Rechtsprechung – auf halbem Wege stehenbleibt. Denn g\u00e4be es ein Verbot, heimlich und ohne Belehrung den Beschuldigten zu selbstbelastenden \u00c4u\u00dferungen zu veranlassen, so w\u00fcrde das die M\u00f6glichkeit, mit V-Leuten oder Verdeckten Ermittlern Straftataufkl\u00e4rung zu betreiben, praktisch ad absurdum f\u00fchren. Man stelle sich vor: Ein Verdeckter Ermittler oder V-Mann schleicht sich gezielt in das Vertrauen seiner Zielpersonen ein. Er beobachtet deren Verhalten und h\u00f6rt sich an, was sie sagen. Sobald sich aber ein Gespr\u00e4ch so entwickelt, da\u00df der Verdeckte Ermittler zwangsl\u00e4ufig in die Rolle kommt, (weitere) \u00c4u\u00dferungen der Beschuldigten zu veranlassen, so m\u00fc\u00dfte er seine Gespr\u00e4chspartner \u00fcber ihr Schweigerecht belehren oder das Gespr\u00e4ch abbrechen.<\/p>\n
Will man nicht die unrealistische Forderung aufstellen, der Verdeckte Ermittler bzw. V-Mann habe solche Situationen zu vermeiden, dann gibt es nur zwei m\u00f6gliche Konsequenzen: Entweder man erkl\u00e4rt den Einsatz solcher Ermittlungsmethoden wegen der unvermeidbaren Verst\u00f6\u00dfe gegen die Belehrungsvorschriften bzw. gegen das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Beschuldigten f\u00fcr unzul\u00e4ssig – oder man nimmt eben solche Verst\u00f6\u00dfe hin und erkl\u00e4rt verdeckte Ermittlungen gleichwohl f\u00fcr zul\u00e4ssig. Eine harmonische Integration des Grundsatzes der Mitwirkungsfreiheit in eine Strafverfahrenswirklichkeit, die den systematischen Einsatz von Verdeckten Ermittlern und V-Leuten kennt, ist jedenfalls nicht m\u00f6glich. Somit mu\u00df die gesetzgeberische Entscheidung f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit von verdeckten Ermittlungen zur Straftataufkl\u00e4rung in Frage gestellt werden, und zwar unter dem Gesichtspunkt, ob dieser Preis – n\u00e4mlich die Aufweichung eines der traditionsreichsten Schutzgarantien des Strafverfahrens – nicht zu hoch ist. Es bedarf dringend einer erneuten gesetzgeberischen Entscheidung, nachdem im ersten „Anlauf“ diese Problematik verkannt worden ist und die Gerichte sich nur zu angreifbaren, halbherzigen Aussagen durchdringen konnten.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[],"tags":[],"autoren":[],"publikationen":[1023],"class_list":["post-10247","publikation","type-publikation","status-publish","hentry","publikationen-1023"],"acf":[],"yoast_head":"\n