aus: Ulrich Vultejus & Ursula Neumann, Im Namen des Volkes. Unfreundliche Bemerkungen zum \u00a7 218-Urteil von Karlsruhe. HU-Schriften Nr. 19, M\u00fcnchen 1993<\/p>\n
I. Die Rechtswidrigkeit<\/u><\/p>\n
1. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist vielfach so verstanden worden, Schwangerschaftsabbr\u00fcche innerhalb der ersten drei Monate seien zwar nicht strafbar, aber rechtswidrig. Diese Version hat Verwirrung – unter Juristen auch Spott – hervorgerufen.
Die L\u00f6sung ist einfach. Unser Recht kennt \u00fcberhaupt keinen die gesamte Rechtsordnung umfassenden Begriff der Rechtswidrigkeit, weil Gesetze keine moralischen Episteln sind, sondern konkrete Sachverhalte rechtlich ordnen. An einen Sachverhalt werden jeweils in einzelnen Gesetzen rechtliche Folgerungen gekn\u00fcpft. Es steht dem Gesetzgeber durchaus frei, an einen Sachverhalt keine straf-rechtlichen, wohl aber negative sozialrechtliche Folgerungen, sozial-rechtliche, aber keine zivilrechtlichen Folgerungen anzuschlie\u00dfen. Der Begriff der Rechtswidrigkeit kann immer nur in Bezug auf ein einzelnes Gesetz er\u00f6rtert werden, also rechtswidrig (gegen das Recht versto\u00dfend) im strafrechtlichen, sozialrechtlichen oder zivilrechtlichen Sinne.<\/p>\n
Ein einfaches Beispiel: Die fahrl\u00e4ssige Sachbesch\u00e4digung ist nicht nach \u00a7 303 StGB strafbar, verpflichtet aber nach \u00a7 823 BGB zum zivilrechtlichen Schadensersatz. Wer daran Freude hat, mag jetzt davon sprechen, die fahrl\u00e4ssige Sachbesch\u00e4digung sei strafrechtlich nicht rechtswidrig, zivilrechtlich dagegen rechtswidrig. Ich halte eine solche Diktion f\u00fcr Nonsens, soweit sie ohne Nutzen ist.<\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht ist sich dieser simplen Wahrheiten nicht immer bewu\u00dft gewesen und hat den Begriff der Rechtswidrigkeit auch in einem – sagen wir es h\u00f6flich – moralischen Sinne gebraucht, in mancher Wendung des Urteils und auch in Nr.4 der amtlichen Leits\u00e4tze. Die Gr\u00fcnde des Urteils nehmen indes nicht an seiner Rechtskraft teil; die Leits\u00e4tze sind nicht einmal Bestandteil des Urteils und damit rechtlich ohne Bedeutung. In einer der lichten Stelle des Urteils (3)\u00a0ist dies auch so gesagt, wie es hier dargestellt worden ist. Sie stammt m\u00f6glicherweise aus einer anderen Feder als die Leits\u00e4tze:<\/p>\n
„Werden hingegen Schwangerschaftsabbr\u00fcche unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Straftatbestand ausgeklammert, so bedeutet dies lediglich, da\u00df sie nicht mit Strafe bedroht sind. Eine Entscheidung des Gesetzgebers dar\u00fcber, ob der Schwangerschaftsabbruch in anderen Teilen der Rechtsordnung als rechtm\u00e4\u00dfig oder rechtswidrig anzusehen und zu behandeln ist, bleibt damit offen. In anderen Bereichen der Rechtsordnung k\u00f6nnen dann eigenst\u00e4ndige Regelungen getroffen werden, die dort den Schwangerschaftsabbruch als rechtswidrig zugrunde legen.“<\/i><\/p>\n
Das im Ergebnis Entscheidende: Das Bundesverfassungsgericht hat die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs in der Fr\u00fchphase aus dem Strafrecht und damit die Fristenl\u00f6sung gebilligt. Der Schwangerschaftsabbruch ist damit im strafrechtlichen Sinne nicht rechtswidrig, ob es dem Bundesverfassungsgericht gef\u00e4llt oder nicht. Lediglich im Sozialversicherungsrecht schlie\u00dft das Bundesverfassungsgericht an einen Schwangerschaftsabbruch in der Fr\u00fchphase negative Folgerungen. Wer es erbaulich findet, mag von einer Rechtswidrigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sprechen.<\/p>\n
Somit gibt es lediglich in der sprachlichen Formulierung, nicht aber in der Sache zwischen der Neufassung des Gesetzes durch den Deutschen Bundestag und dem Bundesverfassungsgericht einen Unterschied. Ich begreife nicht, warum deshalb die Fassung des Deutschen Bundestages gegen das Grundgesetz versto\u00dfen soll.<\/p>\n
In \u00a7 218 StGB n.F. (neue Fassung) ist der Schwangerschaftsabbruch unter Strafe gestellt. In \u00a7218 a StGB n.F. hei\u00dft es alsdann:<\/p>\n
„Der Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig (4); wenn<\/p>\n
1.\u00a0die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung … nachgewiesen hat, da\u00df sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen …<\/p>\n
2.\u00a0der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und<\/p>\n
3.\u00a0seit der Empf\u00e4ngnis nicht mehr als zw\u00f6lf Wochen vergangen sind…“<\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht reibt sich an der rechtstechnischen Darstellung. Die Worte: „nicht rechtswidrig“ haben den Ansto\u00df erregt. W\u00e4re der Abbruch innerhalb der ersten drei Monate schon aus dem Tatbestand des \u00a7 218 StGB n.F. herausgenommen worden, so da\u00df die mit „nicht rechtswidrig“ eingeleitete, als Ausnahmeregelung gedachte Passage nicht notwendig geworden w\u00e4re, h\u00e4tte das Bundesverfassungsgericht keinen Ansto\u00df genommen:<\/p>\n
„Das mit einem Beratungskonzept verbundene Ziel, Schwangerschaftsabbr\u00fcche, die w\u00e4hrend der ersten zw\u00f6lf Wochen nach Beratung auf Verlangen der Schwangeren – ohne Feststellung von Indikationen – von einem Arzt vorgenommen werden, nicht mit Strafe zu bedrohen, kann der Gesetzgeber nur erreichen, indem er diese Schwangerschaftsabbr\u00fcche aus dem Tatbestand des \u00a7 218 StGB ausnimmt; sie k\u00f6nnen nicht f\u00fcr gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) (5) erkl\u00e4rt werden.“ Und wenig sp\u00e4ter:
„Mithin kann der Gesetzgeber im Rahmen einer Beratungsregelung das gew\u00fcnschte Ergebnis, die Frau nicht mit Strafe zu bedrohen, wenn sie – nach stattgehabter Beratung – die Schwangerschaft in der Fr\u00fchphase durch einen Arzt abbrechen l\u00e4\u00dft, verfassungsrechtlich unbedenklich nur durch einen Tatbestandsausschlu\u00df erreichen.“<\/p>\n
Da der Gesetzestext und die Vorstellung des Bundesverfassungs-gerichts nahe beieinander liegen, sind die \u00dcberlegungen nur psychologisch, nicht aber juristisch motiviert. Das Gericht bef\u00fcrchtet, die Frau k\u00f6nne mit der Formulierung „nicht rechtswidrig“ ihr Gewissen beruhigen. Dies ist eine groteske Fehleinsch\u00e4tzung: Welche Frau liest schon den Text des Strafgesetzbuchs und vermag zwischen „nicht strafbar“ und „nicht rechtswidrig“ zu unterscheiden? Eher handelt es sich um eine Beruhigung des Gewissens der erkennenden Richter. Ferner will das Bundesverfassungsgericht dadurch, da\u00df Schwangerschaftsabbr\u00fcche in der Fr\u00fchphase im Strafrecht nicht f\u00fcr gerechtfertigt erkl\u00e4rt werden, in der gesetzestechnischen Darstellung verst\u00e4ndlicher machen, da\u00df an anderer Stelle der Rechtsordnung (Sozialversicherungsrecht) an einen Schwangerschaftsabbruch diskriminierende Folgen anschlie\u00dfen.<\/p>\n
Zutreffend hat Prof. Dr. Eser bei seiner Anh\u00f6rung durch den Senat die Auffassung vertreten, da\u00df im Gegensatz zur Kennzeichnung einer Handlung als „nicht rechtswidrig“ die tatbestandliche Ausnahme eines sonst mit Strafe bedrohten Verhaltens als eine Freigabe des Schutzgutes in diesem Bereich verstanden werden m\u00fcsse.<\/p>\n
2. Im Ergebnis bedeutet die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, da\u00df \u00a7 218 a StGB n.F. das Bundesverfassungsgericht passiert hat und nur neu gefa\u00dft und in den \u00a7 218 StGB integriert werden mu\u00df. Die Formulierung des Bundesverfassungsgerichtes in der \u00dcbergangsregelung lautet:
“ \u00a7 218 des Strafgesetzbuches … findet keine Anwendung, wenn die Schwangerschaft innerhalb von zw\u00f6lf Wochen nach der Empf\u00e4ngnis abgebrochen wird, die schwangere Frau den Abbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nachgewiesen hat, da\u00df sie sich … hat beraten lassen…“
Die Notwendigkeit einer Neufassung bietet die willkommene Gelegenheit, die Strafdrohung neu zu \u00fcberdenken. Der \u00a7 218 StGB n.F. und auch die \u00dcbergangsregelung des Gerichts haben die rechtsdogmatisch seltsame Eigenart, da\u00df mit ihm erstmals die Beratung als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund bzw. Ausnahmeregelung in das Strafrecht eingef\u00fchrt worden ist. Das ist f\u00fcr jeden Juristen wenig einsichtig.<\/p>\n
Jetzt ist der Weg zu einer Fassung ge\u00f6ffnet, die in \u00a7 218 StGB den Schwangerschaftsabbruch, der nicht von einem Arzt vorgenommen wird und jeden Schwangerschaftsabbruch von der 13. Woche der Schwangerschaft an mit Strafe in der bisherigen H\u00f6he bedroht.
\u00a7 218 a StGB k\u00f6nnte alsdann einen Schwangerschaftsabbruch ohne Beratung bis zur 12. Woche der Schwangerschaft mit einer Geld-strafe bedrohen. Es w\u00e4re nur eine Geldstrafe angemessen, da es sich bei dem Verlangen nach einer Beratung nur um eine Ordnungsvorschrift handelt. So w\u00e4ren auch die Ungereimtheiten mit \u00a7 5 StGB („Auslandstaten gegen inl\u00e4ndische Rechtsg\u00fcter“) ausger\u00e4umt.<\/p>\n
II. Die Beratung<\/u><\/p>\n
1. Die Bremswirkung, die fr\u00fcher den Indikationen und der Notwendigkeit ihrer Feststellung zugedacht war, soll heute die Beratung entfalten. Folgerichtig liegt hier ein Schwerpunkt des Urteils. Die normative Ausgestaltung der Beratung „erh\u00e4lt mit der Verlagerung des Schwerpunktes der Schutzgew\u00e4hrung auf pr\u00e4ventiven Schutz durch Beratung eine zentrale Bedeutung f\u00fcr den Lebensschutz“ (6):<\/p>\n
„F\u00fcr die Festlegung des Inhalts der Beratung kann der Gesetzgeber davon ausgehen, da\u00df Beratung nur dann eine Chance hat, das ungeborene menschliche Leben wirklich zu sch\u00fctzen, wenn sie ergebnisoffen gef\u00fchrt wird Die Beratung mu\u00df, um erfolgreich sein zu k\u00f6nnen, darauf angelegt sein, da\u00df die Frau sich an der Suche nach einer L\u00f6sung beteiligt. Dies rechtfertigt es auch, davon abzusehen, die erwartete Gespr\u00e4chs- und Mitwirkungsbereitschaft der Frau zu erzwingen oder sie zu verpflichten, sich im Beratungsgespr\u00e4ch als Person zu identifizieren. Die Beratung im Schwangerschaftskonflikt bedarf der Zielorientierung auf den Schutz des ungeborenen Lebens hin. Eine blo\u00df informierende Beratung … verfehlte ihren Auftrag “ (7)<\/p>\n
In diesen S\u00e4tzen wird das Dilemma der Beratung erkennbar. Jede Zwangsberatung ist ein Widerspruch in sich. Eine Beratung mit
einer vorgegebenen Zielrichtung des Beraters ist unglaubw\u00fcrdig. Ein seine Ware anpreisender Verk\u00e4ufer wird skeptisch be\u00e4ugt, auch wenn er sich, wie heute vielfach \u00fcblich, als „Berater“ bezeichnet. \u00c4hnlich wird es den Schwangerschaftsberatern ergehen, die nach der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts zielgerichtet auf ein Austragen der Schwangerschaft (eine Geburt) hin zu beraten haben. An dieser Stelle ist das Scheitern des Beratungskonzepts des Bundesverfassungsgerichts vorprogrammiert. Die „Berater“ werden, wie ein geschulter Verk\u00e4ufer, wegen des zu erwartenden Mi\u00dftrauens trickreich vorgehen m\u00fcssen. Das Bundesverfassungsgericht hat dies erkannt und formuliert:<\/p>\n
„Die Wissenschaft hat Methoden entwickelt, wie bei der Bew\u00e4ltigung von Konflikten Hilfe geleistet werden kann; sie werden auch praktiziert. Ein Konzept, das den Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens … vornehmlich durch Beratung gew\u00e4hrleisten will, kann hierauf nicht verzichten. Jede Beratung mu\u00df daher darauf angelegt sein, ein Gespr\u00e4ch zu f\u00fchren und dabei die Methoden einer Konfliktberatung anzuwenden. “ (8)
Die Frau kann sich indessen folgenlos diesen Psychotechniken entziehen. Wenn auch an verschiedenen Stellen des Urteils die Erwartung ausgesprochen wird, „da\u00df die schwangere Frau der sie beratenden Person die Tatsachen mitteilt, deretwegen sie einen Abbruch der Schwangerschaft erw\u00e4gt“, so ist sie doch hierzu ohne gesetzliche Vorgabe nicht verpflichtet. Folgerichtig hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Anordnung f\u00fcr die \u00dcbergangszeit eine derartige Verpflichtung auch nicht festgelegt, sondern nur von einer „Erwartung“ gesprochen. Schon gar nicht k\u00f6nnen von einer Frau wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angaben verlangt werden.<\/p>\n
Man kann wegen der nach der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts einzusetzenden Psychotechniken jeder Frau nur raten, von dieser M\u00f6glichkeit, Angaben zu verweigern, Gebrauch zu machen. Dies w\u00fcrde sie auch vor der beliebig oft wiederholbaren Forderung des Beraters sch\u00fctzen, die Beratung an einem weiteren Termin fortzusetzen.<\/p>\n
Zu fordern ist, das Recht der Frau, in den Beratungsstellen keine Angaben zu machen, gesetzlich festzulegen und vorzuschreiben, da\u00df die Frau vor der Beratung \u00fcber ihr Recht, Erkl\u00e4rungen zu verwei-
gern, belehrt wird. Nach \u00a7 3 Abs. III BRAO hat jedermann im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht, sich in Rechtsangelegen-heiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl vor Beh\u00f6rden vertreten zu lassen. Dem Wortlaut nach gilt dieses Recht nur in staatlichen Beratungsstellen. Es sollte deshalb in einem neuen Gesetz deutlich gemacht werden, da\u00df die Schwangere sich in allen Beratungsstellen durch einen Rechtsanwalt oder eine andere Vertrauensperson begleiten lassen kann und da\u00df diese Hilfe in das Beratungshilfegesetz einbezogen wird.<\/p>\n
2.\u00a0Als „Beratungsstelle“ k\u00f6nnen auch \u00c4rzte anerkannt werden. (9) Wenn auf seinen Antrag jeder Arzt f\u00fcr Allgemeinmedizin und jeder Gyn\u00e4kologe anerkannt wird, ist das Beratungsproblem gel\u00f6st. Diese Anerkennung mu\u00df durch die Aufnahme der Beratung in den Katalog der von den Krankenkassen zu verg\u00fctenden Leistungen erg\u00e4nzt werden.<\/p>\n
3.\u00a0Eine zweite Beratung ist durch den den Abbruch vornehmenden Arzt vorgesehen und von dem Arzt in seinen Aufzeichnungen zu dokumentieren. Mit einer strafrechtlichen Sanktion soll sichergestellt werden, „da\u00df der Arzt sich die Gr\u00fcnde der Frau f\u00fcr ein Abbruchverlangen darlegen l\u00e4\u00dft, sich der vorausgegangenen Beratung sowie der \u00dcberlegungsfrist vergewissert und er seine besondere, dem Lebensschutz dienende Aufkl\u00e4rungs- und Betreuungspflicht erf\u00fcllt.“ <\/i>(10)<\/p>\n
Der Arzt darf nach der Vorstellung des Bundesverfassungsgerichts der Frau nicht das Geschlecht des zu erwartenden Kindes mitteilen. Auch dieses Verbot soll strafbewehrt sein.<\/p>\n
Die \u00c4rzte werden diese Strafvorschriften den Vertretern der \u00e4rztlichen Standesorganisationen zuschreiben m\u00fcssen, die in der Anh\u00f6rung durch das Bundesverfassungsgericht erkl\u00e4rt hatten, sie s\u00e4hen zu einer Versch\u00e4rfung der \u00e4rztlichen Berufspflichten keinen Anla\u00df. Strafe mu\u00df sein: Anstelle der \u00c4rztekammern jetzt die Staatsanwaltschaft!<\/p>\n
III. Das Sozialrecht<\/u><\/p>\n
Wenn der Abbruch einer Schwangerschaft nach \u00a7 218 a StGB n.F. und dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes – wenn auch mit un?
terschiedlicher Formulierung – nicht strafbar ist, so sind Folgerungen f\u00fcr das Arzt- und Sozialrecht nicht zwangsl\u00e4ufig. Das Bundesverfassungsgericht f\u00e4hrt hier einen Kurs, der auf den ersten Blick widerspr\u00fcchlich erscheint:<\/p>\n
1.\u00a0Privatrechtliche Vertr\u00e4ge \u00fcber einen Schwangerschaftsabbruch zwischen einer Frau und einem Arzt oder Krankenhaus sind rechts-wirksam. Die in der Presse anf\u00e4nglich ge\u00e4u\u00dferte Bef\u00fcrchtung, Krankenh\u00e4user d\u00fcrften einen Schwangerschaftsabbruch nicht mehr vornehmen, ist unbegr\u00fcndet.<\/p>\n
2.\u00a0Leistungen der sozialversicherungsrechtlichen wie auch der privatrechtlichen Krankenversicherungen aber sind verfassungswidrig:<\/p>\n
„Die \u00dcbernahme der Arztkosten und die sozialversicherungsrechtlich vorgesehene Organisation und Gew\u00e4hrleistung der \u00e4rztlichen Leistungen f\u00fcr die Vornahme von Schwangerschaftsabbr\u00fcchen … stellen sich aber als eine Beteiligung des Staates an diesem Vorgang („T\u00f6tung des ungeborenen Lebens“ d.Verf.) dar. Eine solche Beteiligung ist dem Staat nur gestattet, wenn der Tatbestand einer rechtfertigenden Ausnahme vom prinzipiellen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs erf\u00fcllt und dies mit rechtsstaatlicher Verl\u00e4\u00dflichkeit festgestellt worden ist. Der Staat darf sich an der T\u00f6tung ungeborenen Lebens nicht beteiligen, solange er von der Rechtm\u00e4\u00dfigkeit dieses Vorgangs nicht \u00fcberzeugt sein kann. “ <\/i>(11)<\/p>\n
„Hierbei kann auch nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, da\u00df die Leistungstatbest\u00e4nde der Sozialversicherung f\u00fcr etwa 90 von Hundert der Bev\u00f6lkerung Bedeutung erlangen… Wegen der Auswirkungen auf den pers\u00f6nlichen Leistungsbereich werden sie von der Solidargemeinschaft der Versicherten mit besonderem Interesse wahrgenommen und sind damit durchaus geeignet, mit Wertungen, die in ihnen zum Ausdruck kommen, die Vorstellungen der Bev\u00f6lkerung zu pr\u00e4gen.“<\/p>\n
Mit dem Begriff der „rechtfertigenden Ausnahme“ an dieser zentralen Stelle wird deutlich, warum im \u00a7 218 a StGB n.F. nach dem Willen des Bundesverfassungsgerichts die Worte „nicht rechtswidrig“ gestrichen werden sollen. Blieben sie stehen, k\u00f6nnte der Ausschlu\u00df der Kosten des Abbruchs aus den Leistungen der Krankenver-sicherungen nur mit gr\u00f6\u00dferem argumentativen Aufwand begr\u00fcndet werden. Hier wird auch deutlich, da\u00df dem Gericht der Abschied von dem gescheiterten Indikationenmodell schwer gefallen ist.<\/p>\n
Zu beachten bleibt, da\u00df nur die Finanzierung des eigentlichen Abbruchs durch die Krankenkasse nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes gegen die Verfassung verst\u00f6\u00dft. Die Finanzierung der Kosten im Umfeld, des beratenden Arztgespr\u00e4chs, der medizinischen Untersuchung und, wenn ich das Urteil richtig aus-lege, auch eines etwaigen Krankenhausaufenthalts, d\u00fcrfen weiterhin finanziert werden.<\/p>\n
3. Bei der Pr\u00fcfung der Frage, ob die Zahlung von Krankenversicherungsleistungen in den F\u00e4llen erfolgen darf, in denen eine Indikation im Sinne des \u00a7 218 a StGB a.F. und n.F. vorliegt, habe ich mich im Text verirrt. Wenn ich ihn recht verstanden habe, k\u00f6nnen Abbr\u00fcche dann von den Krankenkassen finanziert werden, wenn eine Indikation „durch ein Gericht oder Dritte, denen der Staat kraft ihrer besonderen Pflichtenstellung vertrauen darf“, festgestellt worden ist. F\u00fcr die medizinische, eugenische (jetzt hei\u00dft sie embryophatische ) Indikation, aber auch die kriminologische Indikation, ist dies ausdr\u00fccklich ausgesprochen. Die Feststellung der medizinischen und eugenischen Indikation h\u00e4lt der Senat f\u00fcr unproblematisch. Diesen Irrtum h\u00e4tte der Senat vermeiden k\u00f6nnen, wenn er das Urteil des Landgerichts Memmingen gegen den Frauenarzt Dr. Thei\u00dfen (12)\u00a0mit mehr Sorgfalt gelesen h\u00e4tte. F\u00fcr die Feststellung der kriminologischen Indikation hat der Senat f\u00fcr die \u00dcbergangszeit eine Anordnung des Inhalts getroffen, da\u00df sie von einem Amtsarzt festzustellen sei. Ich sch\u00e4tze freilich die kriminalistischen F\u00e4higkeiten der Amts\u00e4rzte geringer ein als das Gericht, aber immerhin. Die komplexe, praktisch besonders wichtige Notlagenindikation ist nicht abgehandelt. Hier k\u00f6nnte eine Feststellung durch die Krankenkasse oder den Hausarzt ausreichen.<\/p>\n
Zu beachten ist bei allen Indikationen, da\u00df sie nicht von den Beratungsstellen oder in engem Zusammenhang mit ihrer T\u00e4tigkeit erfolgen darf, da der Senat f\u00fcrchtet, eine derartige Verbindung k\u00f6nne die Frau zu wahrheitswidrigen Angaben bei der Beratung veranlassen.<\/p>\n
4.\u00a0Im Gegensatz zu Versicherungsleistungen ist dagegen die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall gerechtfertigt, da es der Frau nicht zugemutet werden soll, sich gegen\u00fcber dem Arbeitgeber zu offenbaren. Es bleibt also bei den bisherigen, insbesondere tarifvertraglichen Regelungen.<\/p>\n
5.\u00a0Im Gegensatz zu Krankenversicherungsleistung ist die Zahlung des Abbruchs durch die Sozialhilfe zul\u00e4ssig:<\/p>\n
„Soweit die Frauen allerdings nicht \u00fcber hinreichendes eigenes Ein-kommen oder Verm\u00f6gen verf\u00fcgen, kann der Staat nach den Grunds\u00e4tzen des Sozialhilferechts auch hier ihren Bedarf decken. F\u00fcr die Beurteilung der Bed\u00fcrftigkeit kommt es dabei auf das zum Zeitpunkt des Abbruchs f\u00fcr die Frau schon verf\u00fcgbare Einkommen und Verm\u00f6gen an; weder darf sie insoweit auf etwaige Unterhaltsanspr\u00fcche gegen die Eltern oder den Ehemann verwiesen noch darf bei diesen R\u00fcckgriff genommen werden, wenn die Frau nicht damit einverstanden ist.“<\/p>\n
Diese Ausf\u00fchrungen des Bundesverfassungsgerichtes sind unverbindlich („kann der Staat“) und h\u00e4ngen rechtlich jedenfalls gegenw\u00e4rtig in der Luft.<\/p>\n
Bei der „Hilfe in besonderen Lebenslagen“ nach \u00a7 \u00a7 28, 79 BSHG in der jetzigen Fassung steht nicht das Problem des R\u00fcckgriffs im Vordergrund; die Hilfe wird erst gar nicht gew\u00e4hrt, da das Einkommen nicht getrennt lebender Ehegatten oder das von Eltern und bei ihnen lebender minderj\u00e4hriger Kinder zusammengerechnet und alsdann an einer Einkommensgrenze gemessen wird. Weder hat das Bundesverfassungsgericht die \u00a7 \u00a7 28, 79 BSHG als mit der Verfassung bei der hier in Betracht kommenden Hilfe in besonderen Lebenslagen f\u00fcr unvereinbar erkl\u00e4rt noch auf diesen Punkt bei seiner rechtlich schwierig einzuordnenden Vollstreckungsanordnung geachtet – kein gutes Zeichen f\u00fcr die acht Monate w\u00e4hrende Beratung. Aber vielleicht darf das nicht wundern bei einem Urteil mit einer Regelungs- und Detailfreude, die sonst dem Gesetzgeber eigen ist.
Jetzt mu\u00df, wie sonst bei Gesetzen auch, die Auslegung als Notanker helfen. Gegen den klaren Gesetzeswortlaut? Und wo sind die Grenzen einer derartigen Auslegung? Gibt es vielleicht auch sonst au\u00dferhalb des Gebietes des Schwangerschaftsabbruchs F\u00e4lle, in denen einem Richter die Zusammenrechnung unangemessen erscheint? Im Ernst: Ein wenig mehr Sorgfalt h\u00e4tte ich schon erwartet!<\/p>\n
Die Praxis hat gelernt, sich zu helfen. Sie wird hinfort bei der Hilfe in besonderen Lebenslagen die Einkommen nicht mehr zusammen-rechnen, wenn es sich um die Kosten eines Schwangerschaftsabbruchs handelt. Und sonst?<\/p>\n
Da die Sozialhilfe die Kosten des Abbruchs immer dann zu tragen hat, wenn sonst die Gefahr besteht, da\u00df Frauen aus finanziellen Gr\u00fcnden nicht einen Arzt aufsuchen, taugen die bisherigen Einkommensgrenzen des Sozialhilferechts wenig. Sie m\u00fcssen an dieser Stelle deutlich angehoben werden, da die genannte Gefahr auch oberhalb der Einkommensgrenzen des Sozialhilferechts besteht. Das geltende Sozialhilfegesetz gibt hierzu einen Anhaltspunkt, weil es in \u00a7 81 SHG in bestimmten F\u00e4llen schon jetzt erh\u00f6hte Einkommensgrenzen vorgesehen hat.<\/p>\n
6. Das Verbot des R\u00fcckgriffs der Sozial\u00e4mter gegen die Eltern oder den Ehemann der Frau mag in der Formulierung des Bundesverfassungsgerichtes gerechtfertigt sein. Ich vermag jedoch nicht einzusehen, warum der Erzeuger des Embryos, sei es der Ehemann oder ein anderer Mann, die Frau in ihrer schwierigen Lage soll im Stich lassen d\u00fcrfen. Ich halte vielmehr auf Wunsch der Frauen die Verpflichtung dieser M\u00e4nner, die Abbruchkosten zu tragen, f\u00fcr angemessen. Die Frau ist schon durch die Beratung und den medizinischen Eingriff unter dem Gesichtspunkt der Gleichberechtigung \u00fcber Geb\u00fchr belastet.<\/p>\n
IV. Krankenversicherung im Europarecht<\/u><\/p>\n
Der europarechtliche Bezug der krankenversicherungsrechtlichen Probleme ist vom Bundesverfassungsgericht nicht abgehandelt worden. Ich bin sicher: Das Gericht hat im Eifer seiner Entscheidung Europa und sein Recht \u00fcbersehen. Wie anders kann man sonst er-kl\u00e4ren, da\u00df das Gericht bei der privaten Krankenversicherung auf \u00fcber einer halben Seite die „Allgemeinen Versicherungsbedingungen f\u00fcr die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung“ mit einem Hinweis auf ihren Abdruck in einem nationalen
Kommentarwerk dargestellt hat, ohne darauf hinzuweisen, da\u00df diese Bedingungen durch die europarechtliche „Dritte Richtlinie Schadensversicherung“ ihre Allgemeinverbindlichkeit verloren haben? Das ist unverzeihlich, weil das EG-Privatversicherungsrecht durch die „Dritte Richtlinie Schadensversicherung“ (Richtlinien der Rechts- und Verwaltungsvorschriften) vom 11. August 1992 (13) neu geordnet worden ist und diese Richtlinie \u00fcber dem Grundgesetz steht. Ebenso wie das EG-Privatversicherungsrecht hat das Gericht das Sozialversicherungsrecht (14) f\u00fcr Deutsche im Ausland mit keinem Wort erw\u00e4hnt.<\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht mu\u00df bei jeder Entscheidung – und nat\u00fcrlich auch hier – zun\u00e4chst das Europarecht beachten und kann erst dann das Grundgesetz pr\u00fcfen. \u00dcber dem Bundesverfassungsgericht ist nicht der blaue Himmel, sondern der Europ\u00e4ische Gerichtshof.<\/p>\n
1. Viele Einzelheiten der neuen Richtlinie zum Privatversicherungsrecht sind noch umstritten, unstreitig ist jedoch, da\u00df die Versicherungsbedingungen nicht mehr, wie bisher in Deutschland, der Genehmigung des Versicherungsaufsichtamtes unterliegen. Die Vertragsgestaltung ist daher frei. Das Versicherungsaufsichtsamt darf nur „Mi\u00dfbr\u00e4uchen“ entgegentreten. Gedacht ist hierbei an den Schutz der Versicherungsnehmer im Sinne des Verbraucherschutzes.<\/p>\n
Der von dem Bundesverfassungsgericht zitierte Kommentar zum Versicherungsrecht ist daher in Teilen \u00fcberholt.<\/p>\n
Nach der Richtlinie d\u00fcrfen nunmehr auch private Krankenversicherungsgesellschaften des EG-Auslandes in Deutschland, wie nat\u00fcrlich auch umgekehrt, Versicherungsvertr\u00e4ge anbieten. Sie d\u00fcrfen dabei grunds\u00e4tzlich ihr nationales Recht dem Vertrag zugrunde legen und damit – soweit das nationale Recht dies jeweils zul\u00e4\u00dft – auch Schwangerschaftsabbr\u00fcche in den Versicherungsvertrag einbeziehen (15). Das Versicherungsaufsichtsamt darf nur bei „Mi\u00dfbr\u00e4uchen“ eingreifen. Das Hauptinteresse richtet sich deshalb im Augenblick auf die Eingriffsm\u00f6glichkeiten der Versicherungsaufsicht. F\u00fcr die Eingriffsm\u00f6glichkeit ist Art. 28 der Dritten Richtlinie einschl\u00e4gig:<\/p>\n
„Der Mitgliedsstaat, in dem das Risiko belegen ist, darf den Versicherungsnehmer nicht daran hindern, einen Vertrag zu unterzeichnen, der mit einem gem\u00e4\u00df Art. 6 der Richtlinie 73\/239\/EWG zugelassenen Versicherungsunternehmen abgeschlossen wurde, solange der Vertrag nicht im Widerspruch zu den im Mitgliedsstaat, in dem das Risiko belegen ist, geltenden Vorschriften des Allgemeininteresses steht.“<\/i><\/p>\n
Die entscheidende Vokabel ist die der „Rechtsvorschriften des Allgemeininteresses“. Dieser Begriff ist von dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof entwickelt worden und hat aus dessen Rechtsprechung Eingang in die Richtlinie gefunden. Seine Auslegung ist problematisch (16). Sicher ist, da\u00df seine Auslegung letztendlich durch den Europ\u00e4ischen Gerichtshof erfolgen wird und da\u00df dieser au\u00dferordentlich strenge Anforderungen an des „Allgemeininteresses“ zu stellen pflegt. Eine entscheidende Rolle wird die Freiheit des europ\u00e4ischen Versicherungsmarktes und die \u00dcberlegung spielen, da\u00df der Zwang auf Versicherungsgesell-schaften, gegebenenfalls in allen achtzehn EG Staaten unterschiedliche Versicherungsvertr\u00e4ge anbieten zu m\u00fcssen, den freien Versicherungsmarkt in Europa behindern wird und da\u00df kleinere Versicherungsgesellschaften vor dieser Aufgabe kapitulieren m\u00fc\u00dften. Wie sich die \u00dcberlegungen des Bundesverfassungsgerichtes demgegen\u00fcber sollen durchsetzen k\u00f6nnen, vermag ich nicht zu sehen. Wie k\u00f6nnte die Regierung der Bundesrepublik Deutschland vor dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof mit Erfolg darlegen k\u00f6nnen, da\u00df eine Regelung, die es bisher in Deutschland noch nicht gegeben hat, deren Notwendigkeit der Deutsche Bundestag bisher nicht gesehen hat und die erst das Bundesverfassungsgericht mit einer Stimmenmehrheit von 5:3 in seinem Urteil ersonnen hat, im „Allgemeininteresse“ liegt? Bei der Pr\u00fcfung des Allgemeininteresses liegt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts – man verzeihe mir diesen juristisch notwendigen Hinweis – auf der gleichen Ebene wie das Reinheitsgebot des deutschen Bieres. Es wird schwierig werden, vor ausl\u00e4ndischen Richtern darzulegen, warum auch Deutschland, wie ihre Heimatl\u00e4nder, eine derartige Regelung bisher nicht gehabt hat und warum sie auf einmal dringlich geworden ist.<\/p>\n
Nat\u00fcrlich sehe ich, da\u00df das Urteil des Bundesverfassungsgerichts
Argumentationshilfen bietet; die Frage ist jedoch, ob sie \u00fcberzeugen werden. Wenn man aber ausl\u00e4ndischen Versicherungsgesellschaften den Abschlu\u00df von Versicherungsvertr\u00e4gen mit Einschlu\u00df des Schwangerschaftsabbruchs gestattet, kann man ihn den deutschen Krankenversicherungesellschaften unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsverbotes des EG-Vertrages nicht verbieten.<\/p>\n
Jedenfalls d\u00fcrften Versicherungsvertr\u00e4ge f\u00fcr zul\u00e4ssig erkl\u00e4rt werden, die die Finanzierung eines Abbruchs im Ausland vorsehen und man wird Versicherungsgesellschaften des Inlandes kaum verbieten k\u00f6nnen, im Ausland Vertr\u00e4ge anzubieten, die die vom Bundesverfassungsgericht gew\u00fcnschten Einschr\u00e4nkungen nicht enthalten.
Damit w\u00e4re der Weg zum Europ\u00e4ischen Gerichtshof frei und nach meiner Einsch\u00e4tzung das Urteil des Bundesverfassungsgerichts insoweit gekippt.<\/p>\n
2. Das EG-Sozialversicherungsrecht wird durch die „Verordnung des Rates \u00fcber die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst\u00e4ndige sowie deren Familienangeh\u00f6rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern“ vom 14. Juni 1971 (17)“ geregelt. Ma\u00dfgebend sind hier im Abschnitt 2 die Artikel 19 bis 22.:<\/p>\n
„Art. 19<\/p>\n
Wohnort in einem anderen Mitgliedsstaat als dem zust\u00e4ndigen Staat<\/p>\n
Allgemeine Regelung<\/p>\n
Ein Arbeitnehmer oder Selbst\u00e4ndiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates als des zu st\u00e4ndigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zust\u00e4ndigen Staates f\u00fcr den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen … erf\u00fcllt, erh\u00e4lt in dem Staat, in dem er wohnt,<\/p>\n
a)\u00a0Sachleistungen f\u00fcr Rechnungen des zust\u00e4ndigen Tr\u00e4gers vom Tr\u00e4ger des Wohnortes nach den f\u00fcr diesen Tr\u00e4ger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert w\u00e4re;<\/p>\n
b)\u00a0Geldleistungen…“<\/p>\n
„Artikel 20<\/p>\n
Grenzg\u00e4nger und deren Familienangeh\u00f6rige –<\/p>\n
Sonderregelungen<\/p>\n
Ein Grenzg\u00e4nger kann die Leistungen auch im Gebiet des zu-st\u00e4ndigen Staates erhalten. Diese Leistungen werden vom zust\u00e4ndigen Tr\u00e4ger nach den Rechtsvorschriften dieses Staates erbracht, als ob der Grenzg\u00e4nger dort wohnte…“<\/p>\n
„Art. 21<\/p>\n
Aufenthalt im zust\u00e4ndigen Staat oder Wohnortwechsel in den
zust\u00e4ndigen Staat<\/p>\n
Der in Artikel 19 Abs. 1 bezeichnete Arbeitnehmer oder Selbst\u00e4ndige, der sich im Gebiet des zust\u00e4ndigen Staates aufh\u00e4lt, erh\u00e4lt Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob er dort wohnte, selbst wenn er f\u00fcr den gleichen Fall der Krankheit oder Mutterschaft schon vor seinem dortigen Aufenthalt Leistungen erhalten hat…“<\/p>\n
Ma\u00dfgebend ist also immer das Recht des „zust\u00e4ndigen Staates“, das hei\u00dft das Recht des Staates, in dem der Schwangerschaftsabbruch vorgenommen wird. Wird dort der Schwangerschaftsabbruch den Kassen der Sozialversicherung als Sachleistung finanziert, hat auch eine deutsche Staatsangeh\u00f6rige dort Anspruch auf diese Sachleistung, sofern sie sozialversichert ist. Der deutsche Tr\u00e4ger der Sozialversicherung hat alsdann nach EG-Recht als dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vorgehendem Recht dem ausl\u00e4ndischen Tr\u00e4ger der Sozialversicherung die Kosten zu erstatten.<\/p>\n
V. Auslandstaten<\/u><\/p>\n
Nach \u00a7 5 Nr. 9 StGB gilt das deutsche Strafrecht nach \u00a7 218 StGB a.F. unabh\u00e4ngig vom Recht des Tatortes, also auch im Ausland, wenn der T\u00e4ter zur Zeit der Tat Deutsche\/Deutscher ist. Diese Bestimmung d\u00fcrfte f\u00fcr die Zeit vor dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes dahin zu erg\u00e4nzen gewesen sein, da\u00df eine Strafbarkeit nicht vorlag, wenn die Rechtswidrigkeit der Tat durch die Indikationen des \u00a7 218 a StGB a.F. ausgeschlossen war. Mit anderen Worten: Ein Auslandsabbruch war dann nicht strafbar, wenn die Indikationen vorlagen, auch wenn keine Beratung stattgefunden hatte. Die Indikationen hoben f\u00fcr sich genommen die Strafbarkeit nach \u00a7 218 StGB a.F. auf. Ein Abbruch ohne Beratung war bei Vorliegen der Indikation zwar nach \u00a7 218 b StGB a.F. als Sonderstraftatbestand strafbar, jedoch nach \u00a7 5 StGB im Inland nicht verfolgbar, wenn es sich um eine Auslandstat, einen Abbruch im Ausland gehandelt hatte. Jetzt ist die Beratung Voraussetzung f\u00fcr die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus dem Tatbestand des \u00a7 218 StGB, und damit ist ein Schwangerschaftsabbruch ohne Beratung im Ausland nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes strafbar.<\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht hat diese Folgerungen \u00fcbersehen. Jedenfalls ist es in seinem Urteil auf diesen Gesichtspunkt nicht ein-gegangen. Es h\u00e4tte auch Schwierigkeiten gehabt, darzulegen, wie z.B. eine zu einem Studienaufenthalt in den USA weilende Frau dort sich einer Beratung nach deutschem Recht sollte stellen k\u00f6nnen. Die Forderung nach einem weltumspannenden Netz deutscher Beratungstellen liegt nahe.<\/p>\n
Ich bitte um Nachsicht f\u00fcr die Bemerkung, da\u00df das Bundesverfassungsgericht die Auslandstaten allgemein und insbesondere bei seiner Anordnung zu 2. f\u00fcr die \u00dcbergangszeit \u00fcbersehen hat und dies kein gutes Zeichen f\u00fcr die Qualit\u00e4t einer acht Monate w\u00e4hrenden Beratung ist.<\/p>\n
VI. Datenschutz<\/u><\/p>\n
Es kann nicht zweifelhaft sein, da\u00df alle Daten um einen Schwangerschaftsabbruch h\u00f6chst sensibel sind. Der Schutz dieser Daten mu\u00df deshalb intensiviert werden. Ein besonderes Problem sehe ich in den Beratungsstellen, in denen die Frau einerseits gezwungen wird, ihre Personalien zu offenbaren, andererseits berechtigt ist, gegen\u00fcber dem Berater anonym zu bleiben. Es mu\u00df sichergestellt werden, da\u00df der Berater die Personaldaten nicht von der Beratungsstelle erf\u00e4hrt.<\/p>\n
VII. Obiter dictum<\/u><\/p>\n
Der Senat des Bundesverfassungsgerichtes hat sich die Gelegenheit nicht entgehen lassen, einen Schlag gegen den benachbarten Bundesgerichtshof zu f\u00fchren. Der Bundesgerichtshof hatte ausgef\u00fchrt, in Verfahren nach einem mi\u00dflungenen Schwangerschaftsabbruch k\u00f6nne unter eingegrenzten Voraussetzungen ein Kind als wirtschaftlicher Schaden angesehen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat erkl\u00e4rt, diese Entscheidung sei falsch; die Geburt eines Kindes d\u00fcrfe in keinem Zusammenhang als „Schaden“ gewertet werden. Die durch den Verfahrensstand nicht gerechtfertigte und deshalb rechtlich folgenlose R\u00fcge durch das Bundesverfassungsgericht ist
wohl nur psychologisch aus einer gest\u00f6rten Nachbarschaft zu erkl\u00e4ren und f\u00e4llt auf den Senat zur\u00fcck. Hier ist ein Tiefpunkt erreicht: Wann hat man je selbst im sp\u00e4ten B\u00fcchsenlicht beobachten k\u00f6nnen, wie ein Hohes Haus dem anderen die Augen auszuhacken sucht?<\/p>\n
VIII. Die \u00dcbergangsregelung<\/u><\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht hat f\u00fcr die Zeit vom 16. Juni 1993 bis zu einer gesetzlichen Neuregelung ein \u00dcbergangsrecht verf\u00fcgt, im Urteil aber nicht begr\u00fcndet.
Es gibt f\u00fcr das Bundesverfassungsgericht keine Rechtsgrundlage, auf der es ein derartiges \u00dcbergangsrecht verf\u00fcgen k\u00f6nnte. Dem Bundesverfassungsgericht steht kein Notverordnungsrecht zu. Das bewu\u00dfte \u00dcberschreiten der dem Bundesverfassungsgericht gesetzten Grenzen ist die Folge der Tatsache, da\u00df das Gericht in seinem Urteil zuvor die Grenzen seiner Aufgabe, zu erkennen, ob ein Gesetz gegen die Verfassung verst\u00f6\u00dft, eklatant \u00fcberschritten hat (siehe oben A.3). So ist, wie man heute in der Politik gerne sagt, ein „Regelungsbedarf‘ entstanden. Die Grenz\u00fcberschreitung ist ein ungutes Zeichen der Zeit, in denen sich die Formen immer mehr aufl\u00f6sen. Gerade in einem konservativ bestimmten Urteil h\u00e4tte ich dies nicht erwartet.<\/p>\n
Das Bundesverfassungsgericht hat in der \u00dcbergangsregelung f\u00fcr die ostdeutschen Frauen die Strafbarkeit von nicht seinen Vorgaben entsprechenden Schwangerschaftsabbr\u00fcchen neu eingef\u00fchrt, nach-dem dort nach dem Einigungsvertrag bis zu einer gesetzlichen Regelung das dortige alte Recht galt. Rechtsgrundlage der Strafbarkeit ist jetzt nicht eine Bestimmung des Strafgesetzbuchs, sondern ein Gerichtsurteil.<\/p>\n","protected":false},"featured_media":0,"template":"","categories":[8],"tags":[],"class_list":["post-6529","thema","type-thema","status-publish","hentry","category-bioethik"],"acf":[],"yoast_head":"\n