(vg) Am 21. Juni 1968 hielt Dr. Fritz Bauer, Hessischer Generalstaatsanwalt und Vorstandsmitglied der Humanistischen Union, in einer Vortragsreihe der HU „Evolution oder Revolution?“ in der Münchener Universität den Vortrag „Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart“. Am 30. Juni 1968 ist Fritz Bauer plötzlich verstorben. Der Münchener Vortrag wurde so zu Fritz Bauers letztem veröffentlichten Text. Er ist ein Plädoyer für die Sache von Ungehorsam und Widerstand gegen usurpierte staatliche Gewalt sowohl wie ein menschliches Dokument. Konzentriert in einem bestimmten Thema faßt dieser Vortragstext noch einmal das lebenslange Engagement Bauers für Demokratie, Freiheit, Humanität zusammen. Es ist zugleich eine Aufforderung an alle Freunde, dieses Engagement fortzusetzen und zu übernehmen.

Meine Damen und Herren!
Das Thema „Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart“, vor mehr als sechs Monaten mit der Humanistischen Union vereinbart, hat durch die Aufnahme eines Rechts zum Widerstand in Artikel 20 unseres Grundgesetzes eine besondere Aktualität erlangt. Die Bestimmung ist, wie Ihnen ja gewiß geläufig, durchaus umstritten. Sie ist alles andere als ein juristisches Meisterstück. Kritiker der Notstandsgesetzgebung nennen die Bestimmung eine „Perversion des Widerstandsrechts“. Das Recht zum Ungehorsam und das Recht zum Widerstand, juristisch ius resistendi genannt, sind historisch überlieferte Institutionen, deren Inhalt nicht beliebig umfunktionalisiert werden kann.
Gewiß ist oft strittig gewesen, ob ein Recht zum Ungehorsam und ein Recht zum Widerstand bejaht oder verneint werden soll. Es war immer offen, wem dieses Recht zusteht, jedem einzelnen, einer Mehrheit des Volkes oder einer elitären, wie immer auch zu bestimmenden Gruppe. Es war kontrovers, wann es aktuell würde. Es wurde gefragt, ob es nur gegen den Machtusurpator zur Anwendung gelangen könne oder auch gegen den, der legal zur Macht gekommen war, sie aber dann mißbrauchte.
Man unterschied in der Rechtsgeschichte den tyrannus quo-ad titulum – Usurpator – und den tyrannus quoad exsecutsflnem – den ungerechten Herrscher. Es gab noch viele weitere Streitfragen dieser Art, immer aber stand außerhalb jeder Diskussion, daß mit dem Recht auf Ungehorsam und dem Recht auf Widerstand ein übergesetzliches Recht eines Menschen oder eines Volkes oder einer Repräsentation des Volkes, ein Grund- und Freiheitsrecht gegenüber dem Staat gemeint gewesen ist. An diesem jahrtausendealten Sach- und Rechtsverhalt kann nicht gerüttelt werden.
Schon im Epheser-Brief des Paulus heißt es: „Wir kämpfen mit Fürsten und Gewaltigen, nämlich mit den Herren der Welt. Um deswillen ergreifet den Harnisch Gottes, auf daß ihr an dem bösen Tage Widerstand tun und das Feld behalten möget. So steht nun, umgürtet an euren Lenden mit Wahrheit und angezogen mit dem Panzer der Gerechtigkeit.“ Dies ist eines der berühmten Worte, die die Geschichte des Widerstandsgedankens begleitet haben. Religionen und Moraltheologien, Ethiken, Rechtslehre und Rechtspflege hätten durch die Jahrtausende hindurch mit der Institution der Notwehr und der Nothilfe operieren können. Sie haben aber das Wort „Widerstandsrecht“ – ius resistendi – geprägt, um die Abwehr staatlichen Unrechts aus dem allgemeinen Notwehrbegriff herauszuheben, den Kampf gegen ein rechtswidriges Establishment.
Alle im Namen des Widerstandsrechts erfolgten Handlungen, auch Unterlassungen im Sinne des Ungehorsams, sind der Versuch einer Kritik, einer Einflußnahme, einer Korrektur staatlichen Geschehens, das gewogen und möglicherweise zu leicht befunden wird. Maßstab ist, so wie das Widerstandsrecht durch die Jahrhunderte überkommen ist, freilich nicht ein neues Recht, sondern immer ein altes Recht, das nach Auffassung der Widerstandskämpfer von Staats wegen gebeugt wird.
Widerstandsrecht meint nicht Revolution, sondern Realisierung eines bereits gültigen, aber nicht verwirklichten Rechts. Freilich, was theoretisch durch die Jahrhunderte klar ist, braucht es noch nicht in der Praxis zu sein.
Widerstand gegen die Staatsgewalt ist ein fast mythischer Traum des Menschen. Die Überlieferung der Widerstandsidee unterscheidet nicht zwischen Wahrheit und Dichtung. Widerstand ist oft Realität gewesen. Der „Ewige Bund“ der drei Waldstätte – der Schweizer Eidgenossenschaft – ist ein Beispiel. Schiller, auf den ich noch zu sprechen kommen werde, war auch von der Geschichte des Abfalls der Niederlande von der spanischen Regierung fasziniert. „Wenn“ – so lesen wir bei ihm – „die schimmernden Taten einer verderblichen Herrschbegierde auf unsere Bewunderung Anspruch machen, wieviel mehr eine Begebenheit, wo die bedrängte Menschheit um ihre edelsten Rechte ringt und die Hilfsmittel entschlossener [287] Verzweiflung über die furchtbaren Künste der Tyrannei in ungleichem Wettkampfe siegen. Groß und beruhigend ist der Gedanke, daß gegen die trotzigen Anmaßungen der Fürstengewalt endlich noch eine Hilfe vorhanden ist, daß ihre berechnetsten Pläne an der menschlichen Freiheit zuschanden werden, daß ein herzhafter Widerstand auch den gestreckten Arm eines Despoten beugen kann.“
Dem Beispiel der Niederlande folgten später die amerikanischen Kolonien. Der zivile Ungehorsam oder passive Widerstand Ghandis und Nehrus hatten Erfolg. Sie ahmten mit neuen Mitteln das amerikanische Vorbild nach.
Aber mancher Widerstandskampf ist auch nur Wunschbild gewesen. Ein Volk sehnte sich nach einer Personifikation seines Widerstandswillens. Und zu seinen größten Helden zählte Athen den Harmodios und den Aristogeiton. „Ewig dauern wird euer Ruhm auf Erden, oh, Harmodios und Aristogeiton, da vor euch in Staub sank der Tyrann und ihr der Freiheit Tag brachtet dem Volk Athens“, so lautet ein berühmtes Trinklied der Athener. In Wahrheit waren Harmodios und Aristogeiton keine Widerstandskämpfen gewesen. Sie wurden zu Tyrannenmördern umgedeutet. Ganz private Affären führten zu ihrer Tötung durch die Staatsmacht. Aber das demokratische Athen brauchte Exempel eines Tyrannenmordes, um deswillen wurden sie zu den berühmten Widerstandskämpfern der Geschichte.
Die Schweizer haben, um ein weiteres Beispiel zu nennen, das ihre getan. Ich nannte schon den Bund der Waldstätte. Aber Wilhelm Tell ist ein germanischer Sagenheld. Der sagenhafte Egill des Nordens wurde zum Sinnbild erkoren. Er lebte nicht in der Schweiz.

Was ich versuche, ist ein dokumentarischer Beweis des Rechts zu Widerstand und Ungehorsam. Es gibt nämlich gar keinen anderen Beweis. Ich muß Sie bitten, nicht böse zu werden, wenn deswegen der Gang durch die Geschichte zu einer Zitatenhäufung führt und manche Passage nachher eher einer Dichterlesung denn einem juristischen Referat gleicht.
Für die Widerstandsidee und das Widerstandsrecht war zunächst die Antike geschichtsträchtig. Die Antigone des Sophokles begründet ihren Ungehorsam gegen Kreons Gesetz mit dem Hinweis auf die ungeschriebenen, festen Satzungen des Himmels. Sie beruft sich auf ihren Zeus, der nicht Kreons Zeus sei. Antigone nimmt ein himmlisches Recht zum Maßstab. Ein religiös fundiertes Naturrecht wird von ihr in Anspruch genommen.
Sokrates sprach in seiner Verteidigungsrede das Wort: „Dem Gott werde ich mehr gehorchen als euch.“ Dies Wort kehrt später in der Apostelgeschichte des Lukas wieder. Es ist zu einem Kernwort allen aktiven und passiven Widerstandes geworden.
Die Apologie des Sokrates ist überhaupt eines der schönsten Beispiele des Widerstandsgedankens. Dort hören wir die Worte des Sokrates: „Als die demokratische Verfassung abgeschafft war, wurde ich mit vier anderen ins Rathaus geholt und beauftragt, den Leon aus Salamis beizubringen, damit er sterbe. Auch viele andere hatten solche Aufträge erhalten, damit so viele als möglich in Verbrechen verstrickt würden. Auch damals habe ich nicht durch Worte, sondern durch die Tat gezeigt, daß ich mich um den Tod auch keinen Pfifferling kümmere, mehr als alles andere aber darum, kein Unrecht und keine Ruchlosigkeit zu verüben; denn mich konnte jene Regierung, so mächtig sie war, nicht derart einschüchtern, daß ich ein Unrecht begangen hätte, sondern als wir vom Rathaus herunterkamen, gingen die vier anderen nach Salamis und holten den Leon, ich aber ging nach Hause.“
In Rom war vorbildlicher Widerstandskämpfer Lucius Iunius Brutus, der Tarquinius Superbus vertrieb. Lucius Iunius Brutus war der große Vorfahre des Marcus Iunius Brutus, der gerade durch den Hinweis auf seinen Ahnen bestimmt wurde, sich an der Ermordung Caesars zu beteiligen. Livius und Cicero berichten stolz von Iunius Brutus, der den republikanischen Römischen Staat wiederherstellte. Iunius Brutus hat in Rom Geschichte gemacht. Er hat auch Recht geschaffen. Cicero, der Jurist, schrieb ihm die Lehre zu: niemand sei Privatmann, wenn es gelte, die Freiheit der Bürger zu bewahren, womit Widerstand als Recht und Pflicht gemeint war. Als Ciceros Schrift zu Beginn des 19. Jahrhunderts wieder entdeckt wurde, meinte der Herausgeber, diese Bemerkung sei abscheulich und im höchsten Grade revolutionär.
Für das Widerstandsrecht war aber das Alte Testament noch wichtiger. Weil es den Widerstand bis zum Tyrannenmord billigte, haben das christliche Mittelalter und die neuere Zeit Widerstand und Tyrannenmord anerkannt. Die Beispiele der Bibel werden bis in die Reformationszeit in fast ermüdender Weise immer wieder zitiert.
Ein Beispiel des Widerstandes sei aus dem Alten Testament genannt, die Verhaftung des Jeremias und die Verbrennung seiner Bücher. Es war die erste Bücherverbrennung der Geschichte. Aber Jeremias schrieb die Bücher wieder. Das Beispiel lautet: „Der König saß im Winterhause, vor sich das Kohlenbecken entzündet. Und es geschah: So oft Jehudi drei oder vier Spalten ausgerufen hatte, da riß jener sie mit des Schreibers Messer ab und warf’s ins Feuer, bis die ganze Rolle im Feuer war. Dann gebot der König, Jeremias, den Propheten, festzunehmen. Jeremias aber nahm eine andere Rolle, und er schrieb darauf alle die Reden des Buches, das Jojakim, der König von Juda, im Feuer verbrannt hatte, und hinzugefügt wurden zu ihnen viele andere ihresgleichen.“ [288]
Die entscheidende Quelle des Widerstandsrechts ist jedoch das germanische Recht. Der Herrscher ist nicht absolut, sondern vom Recht abhängig, es steht über ihm. Verletzt der Herrscher das Recht, wird er automatisch zum Nichtherrscher, gegen den Widerstand erlaubt ist. Der Beispiele gibt es genug. Der Mönch Manegold von Lauterbach, wortgewaltig wie später Luther, schrieb im Jahre 1083: „Wenn einer einem Hirten gegenangemessenen Lohn die Aufzucht seiner Schweine überläßt und dann feststellen muß, daß er die Schweine nicht hütet, sondern weglaufen läßt – würde da nicht der Eigentümer den versprochenen Lohn zurückbehalten und den Schweinehirten mit Schimpf und Schande entlassen? Um wieviel mehr muß dies gelten, wenn es um Menschen geht, deren Verhältnisse sich von Natur aus von denen der Schweine unterscheiden. Es entspricht der Gerechtigkeit, daß ein jeder Herrscher, der sich nicht getrieben fühlt, Menschen zu regieren, sondern der sie in die Irre führt, all der Macht und all der Majestät entledigt wird, die er über die Menschen empfangen hat.“
Das Radikale an dieser Stelle besteht nicht nur in dem respektlosen Vergleich von Kaiser und König mit einem Schweinehirten, sondern in dem eindeutigen Bekenntnis zur Volkssouveränität. Es war das erste Bekenntnis zur Volkssouveränität auf deutschem Baden. Die Staatsgewalt geht vom Volke aus; die Obrigkeit ist sein Diener.
Ihre bedeutendste Formulierung fanden Widerstandsrecht und Widerstandspflicht im „Sachsenspiegel“, etwa 1215: „Der Mann muß auch seinem König und Richter, wenn dieser Unrecht tut, Widerstand leisten und helfen, ihm zu wehren in jeder Weise, selbst wenn jener sein Verwandter oder Lebensherr ist, und damit verletzt er seine Treupflicht nicht.“
Zur gleichen Zeit, im gleichen Jahr, wurde in England das Widerstandsrecht institutionalisiert. Die Magna Charta schuf einen Widerstandsausschuß von 25 Baronen. Die Charta enthält die Worte: „Diese 25 sollen nach allen ihren Kräften den Frieden und die Freiheit, die wir gewährt haben, wahren und festhalten. Falls wir oder sonst einer von unseren Amtsleuten irgendeine der Bestimmungen und der Sicherheiten übertreten sollten, so sollen diese 25 uns auf jede mögliche Welse pfänden und bedrängen, bis die Sache ins reine gebracht ist.“ Aus dem Widerstandsausschuß der 25 Barone – gewiß einer ständischen Institution – erwuchs die repräsentative Demokratie in England und anderswo, und das heutige Parlament und der Parlamentarismus haben ihre Wurzel im Widerstandsrecht.
Die mittelalterliche Kirche wurde mit dem germanischen Widerstandsrecht konfrontiert. Zwei Welten prallten zusammen. Das Staatenbild der Kirche war im Weltreich der Caesaren geformt worden. Die Idee eines Gottesgnadentums war römisch. Dagegen basierten die germanischen Staatsgründungen auf der Verantwortung aller Freien für ihre politische Geschichte. Theorie und Praxis der Demokratie, kurz, einer Regierung von Volkes Gnaden, stand in einem schwer überbrückbaren Verhältnis zu der römisch-christlichen Vorstellung eines göttlichen Kaiser- und Königtums.
Das Neue Testament ließ die Frage offen, und nach Paulus ist jedermann Untertan der Obrigkeit, die Gewalt über ihn hat, denn „es ist keine Obrigkeit ohne von Gott“. Die Antithese finden wir in dem Wort der Apostelgeschichte. Ich habe es bereits vorhin zitiert: „Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen.“
Der Katholizismus versöhnte Widerstand und Gehorsam durch seine Tyrannenlehre. Er entnahm sie Cicero. Der Tyrann gilt nicht als Obrigkeit. Die Kirche, die zunächst von dem Gebot des duldenden Gehorsams ausgegangen war, gelangte so unter dem Einfluß germanischen Denkens zu Recht und Pflicht eines Ungehorsams gegenüber staatlichem Unrecht.
Die protestantische Diskussion des Widerstandsrechts in Deutschland stand durch Jahrhunderte unter dem unglückseligen Stern obrigkeitsstaatlichen Denkens. Die Verbindung von ,,Thron und Altar“ ließ ein Widerstandsrecht inopportun, ja rechtswidrig erscheinen. Immerhin gibt es auch im deutschen Protestantismus lutherischer Herkunft deutliche Hinweise auf die Widerstandsidee.
In Luthers „Sermon von den guten. Werken“ lesen wir beispielsweise: „Den Untertanen gebührt der Gehorsam, daß sie allen ihren Fleiß dahin kehren, zu tun und zu lassen, was ihre Herren von ihnen begehren. Wo es aber käme, wie es oft geschieht, daß wirkliche Gewalt der Obrigkeit einen Untertanen wider die Gebote Gottes bringen würde, da geht der Gehorsam aus und ist die Pflicht aufgehoben. So, wenn ein Fürst Krieg führen wollte, der eine ungerechte Sache hätte, dem soll man gar nicht folgen und helfen, weil Gott geboten hat, wir sollen unsere Nächsten nicht töten noch Unrecht tun. Ebenso, so er ein falsches Zeugnis geben ließe, Rauben, Lügen, Betrügen und dergleichen, hier soll man eher Gott, Ehre, Leib und Leben fahren lassen, auf daß Gottes Gebot bleibe.“
In Luthers „Tischreden“ finden wir neben vielen anderen Bemerkungen zum Widerstandsrecht etwa folgende Sätze: „Wenn ein Tyrann einen von den Untertanen angreift und verfolgt, so greift er an und verfolgt die anderen alle. Daraus würde folgen: Wenn man es ihm gestatten würde, daß er das .ganze Regiment und Reich zerrütten, verwüsten und zerstören würde – die Rechte aber stehen über einem Herrn und Tyrannen. Die Rechte sind unwandelbar, allezeit gewiß und beständig. Ein Mensch ist aber wankelmütig und unbeständig und folgt seinen Lü- [289] sten. Darum ist man den Rechten mehr schuldig und verpflichtet zu folgen als einem Tyrannen.“
Im Gegensatz zum deutschen Protestantismus war der Calvinismus völlig eindeutig in seiner Bejahung der Widerstandsidee.
Shakespeare, um ihn herauszugreifen, weil er noch der leichtest verständliche ist, greift in seiner „Lucretia“ auf den ersten Brutus zurück. Dem zweiten Brutus, dem schwärmenden Idealisten, hat er in „Julius Caesar“ ein Denkmal gesetzt. Tyrannen, wie Richard III. und Macbeth, werden vom Thron gestoßen.
Milton und Locke wurden die Ideologen der „Glorious Revolution“. Karl I. wurde kraft des Rechts der Volkssouveränität, das sie vertraten, kraft des Widerstandsgedankens gerichtet. Schiller übernahm in der Rütli-Szene ziemlich wortgetreu die entscheidenden Formulierungen Lockes zum Widerstandsrecht:

„Nein, eine Grenze hat Tyrannenmacht:
Wenn der Gedrückte nirgends Recht kann finden
Wenn unerträglich wird die Last – greift er
Hinauf getrosten Mutes in den Himmel
Und holt herunter seine ewgen Rechte,
Die droben hangen unveräußerlich
Und unzerbrechlich, wie die Sterne selbst –
Der alte Urstand der Natur kehrt wieder,
Wo Mensch dem Menschen gegenübersteht –
Zum letzten Mittel, wenn kein andres mehr
Verfangen will, ist ihm das Schwert gegeben.“

Die Worte „Wenn kein andres mehr verfangen will“ finden Sie ja neuerdings auch im Grundgesetz.
Frucht des angelsächsischen Widerstandsdenkens war die Erklärung der amerikanischen Unabhängigkeit und die Konstituierung der Menschenrechte. Zu den Menschenrechten wurde das Widerstandsrecht gerechnet. Massachusetts hat 1775 formuliert: „Widerstand ist weit davon entfernt, verbrecherisch zu sein. Er ist die christliche und soziale Pflicht eines jeden.“
In der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung heißt es: „Wenn eine lange Reihe von Mißbräuchen und Übergriffen die Absicht erkennen läßt, die Bürger absolutem Despotismus zu unterwerfen, so ist es ihr Recht und ihre Pflicht, eine solche Regierung zu beseitigen und sich um neue Bürgen für ihre zukünftige Sicherheit umzutun.“
In einem Brief von Jefferson steht sogar: „Welches Land kann seine Freiheiten bewahren, wenn seine Herrscher nicht von Zeit zu Zeit darauf hingewiesen werden, daß das Volk den Geist des Widerstandes bewahrt? Was bedeuten ein paar Leben, die in einem oder zwei Jahrhunderten verlorengehen? Der Baum der Freiheit muß von Zeit zu Zeit mit dem Blut der Patrioten und der Tyrannen aufgefrischt werden. Es ist sein natürlicher Dünger.“
Frankreich hatte seine Revolution. Es bekannte sich zu den Menschenrechten. Hierzu wurde sofort das Recht auf résistance gezählt. Anders in Deutschland. Die deutschen Philosophen machten im Kielwasser des autoritären Staates dem Widerstandsrecht der Jahrtausende den Garaus. „Wenn“, so schrieb Kant unter anderem, und es ist nur eines der vielen möglichen Zitate, „ein Volk durch eine Gesetzgebung seine Glückseligkeit mit größter Wahrscheinlichkeit einzubüßen urteilen sollte: was ist für dasselbe zu tun? – die Antwort kann nur sein: Es ist für dasselbe nichts zu tun als zu gehorchen.“ Dies ist unbedingt so, daß dem Untertan kein Widerstand als Gegengewalt erlaubt bleibt. Die Worte Kants, denen ganz ähnliche Hegels, auch, später etwa, Treitschkes und vieler anderer entsprechen, sind das Spiegelbild der sozialen Realität in Deutschland.
Die Deutschen, auch die Juristen, waren grundsätzlich gesetzesgläubig. Wir finden maßgebliche Formulierungen wie: „Der Staat ist rechtlich durch keine Schranke gebunden. Selbst brutale Gewaltakte würden, wenn sie in der Form des Gesetzes auftreten, für Gerichte, Verwaltungsbehörden, Untertanen verbindliche sein.“ Diesen Satz habe ich als junger Jurastudent hier in München an der Universität gehört und doziert bekommen. Gesetz ist Gesetz, Befehl ist Befehl.
Der Antinazismus – als Symbol möge die „Weiße Rose“ oder der 20. Juli 1944 dienen – führte dann zu einer Renaissance des Widerstandsgedankens in Deutschland. Professor Kurt Huber – seiner sei gerade in diesem Hause gedacht – sagte im Prozeß gegen die Geschwister Scholl: „Rückkehr zu klaren sittlichen Grundsätzen, zum Rechtsstaat, das ist nie illegal, sondern umgekehrt die Wiederherstellung der Legalität. Es gibt für alle äußere Legalität eine letzte Grenze. Ein Staat, der unter anderem jegliche Meinungsäußerung unterbindet, bricht ein ungeschriebenes Recht.“
Huber sprach von dem ungeschriebenen Recht. Das gleiche tat Antigone, die seit Jahrtausenden gültige literarische Repräsentantin des Widerstandsrechts. Seit Cicero wird die Tyrannis mit einer idealen Ordnung der Freiheit und Menschlichkeit konfrontiert und als Nichtstaat deklariert. Im „Sachsenspiegel“ wird schlechthin vom „Unrecht des Königs“ gesprochen, das zum Widerstand berechtigt und verpflichtet. In späteren Zeiten, besonders seit Milton und Locke, werden die Menschenrechte apostrophiert, die „droben hangen unveräußerlich und unzerbrechlich, wie die Sterne selbst“.
Am deutlichsten wird das Problem im germanischen Recht sichtbar. Am Anfang stand das Wart des Tacitus in der „Germania“: „Und ihre Könige besaßen keine rechtlich unbegrenzte willkürliche Gewalt. Die aller Staatsgewalt gesetzte Grenze bildete das sogenannte [290] ‚gute alte Recht‘.“ Mit ihm war nicht nur der wohlerworbene Besitzstand gemeint, der ohne Zustimmung der Rechtsträger nicht beeinträchtigt werden durfte. Gedacht war vor allem an ein ideales, richtiges Recht, eben das „gute Recht“, das in die Vergangenheit verlegt wurde. Es war wie Paradies oder Goldenes Zeitalter eine rückdatierte Utopie. Und das gute alte Recht war, wie es in „Gottesgnadentum und Menschenrecht“ heißt, so sehr seiend, wirklich, geltend und stark, daß das positivierte Recht, insoweit es ihm nicht konform war, als Unrecht erschien.
Das gute alte Recht, das utopische, auch historisch camouflierte Recht – das gute alte Recht, das als Auslöser des Widerstandsrechts gedacht war, eine Idealordnung, die den Anstoß zum Widerstand gab, war naheliegenderweise sowohl Anlaß zu kämpferischer Bemühung um eine Wiedereinsetzung in den alten Stand, eine Wiedergewinnung verlorener Rechte, als auch Anlaß zu einer begrifflich mit dem Wort Widerstandsrecht und Widerstandspflicht unvereinbaren revolutionären Zerbrechung des positiven Rechts im Namen des „richtigen Rechts“, so wie es eben der einzelne und einzelne postulierten. Der Spannungszustand zwischen dem individuell oder kollektiv geforderten rechtlichen Soll und unserem Haben, zwischen der Rechtsidee auf der einen Seite und der Gesetzgebung und Gesetzgebungspraxis, Rechtsprechung, auf der anderen Seite, zwischen Verfassung dort und Verfassungswirklichkeit hier, damit zwischen Opposition und Establishment, ist dem Widerstandsrecht seit den ersten Tagen seiner Existenz zu eigen.
Der Spannungszustand ist eine existenzielle, juristisch kaum auflösbare Realität. Die Widerstandskämpfer sind deswegen auch in aller Regel tragische Helden. Erst die Weltgeschichte, die das Weltgericht ist, hat ihnen die Legitimation gegeben.
Ein Beispiel aus dem Widerstandskampf gegen die nazistischen Unrechtsträger sei hier genannt: General Oster teilte 1940 den neutralen, auch durch Nichtangriffspakte geschützten Ländern Dänemark, Norwegen, Holland und Belgien Angriff und Angriffsdaten der Deutschen mit; freilich, ohne mit seiner Mitteilung irgendwo Glauben zu finden. Der Einfall in diese Länder war ein völkerrechtlich verbotener Angriffskrieg, ein bellum iniustum, der als Verbrechen gebrandmarkt war. Gefährdet waren auch die Menschenrechte unschuldiger Menschen. Wir können etwa Luthers Vorlesung über den Römerbrief zitieren: „Sieh doch nur, ob nicht die weltlichen Großen ungehorsam sind gegen Gott und die Menschen, Urheber ungerechter Kriege, also vielfache Mörder.“ Osters Tat war legitimer, aktiver Widerstand. Freilich, nicht immer ist die Frage „Angriffskrieg oder nicht“ so eindeutig wie hier zu beantworten gewesen.
Eine Typologie der Widerstandskämpfer sei eingeblendet. Mit Hamlet sei angefangen. Er war Widerstandskämpfer: „Etwas ist faul im Staate Dänemark“ – „Die Zeit ist aus den Fugen“ -, an der Spitze des Staates steht ein Usurpator, der seinen Vorgänger ermordet hat. Hamlet kam, „Schmach und Gram, zur Welt, sie wieder einzurichten“. Hamlet stellt sich wahnsinnig und will den Usurpator durch ein Schauspiel überführen. Aber der Intellektuelle, der er ist, überwindet nicht die Skrupel, die er bei dem Tyrannenmord empfindet. Er selber wird Opfer des königlichen Intrigenspiels.
Es gibt einen „modernen Hamlet“ – Martin Walsers „Schwarzer Schwan“. Das Schauspiel ist Zeitgeschichte. Es ist bewußt an „Hamlet“ angelehnt; es geht um unser Generationenproblem nazistischer Väter und ihrer Söhne. Martin Walsers „Rudi“ landet – wie Hamlet verwirrt – in einer Heilanstalt. Hier wiederholt er Hamlets Taktik eines Schauspiels. Hamlet starb unfreiwillig, Martin Walsers Repräsentant einer heutigen Generation begeht in seiner Verzweiflung und im Gefühl einer irreparablen Situation Selbstmord.
Vorbild für Shakespeare und Martin Walser war jener Iunius Brutus, von dem ich vorhin sprach und der den Tarquinius Superbus vertrieben hatte. Auf ihn geht das Motiv zurück, daß die Täter sich dumm und geisteskrank stellen. „Brutus“ heißt auf deutsch „dumm“. Der einzige, der erfolgreich war, war Iunius Brutus. Drei Widerstandskämpfer – Iunius Brutus, der siegreiche Held, dann Hamlet, der getötet wird, und letztlich Martin Walsers Vertreter der jungen Generation, der im Selbstmord resigniert.
Es gibt einen vierten Typus. Herbert Marcuse schließt seinen Aufsatz über repressive Toleranz mit Ausführungen über das Widerstandsrecht. Er bejaht ein Naturrecht für unterdrückte Minderheiten auf Widerstand, ein Recht, außergesetzliche Mittel anzuwenden, sobald die gesetzlichen sich als unzulänglich herausgestellt haben. Das ist ganz in Übereinstimmung mit dem, was Gemeingut der Rechtsgeschichte ist. Dann fährt er fort: „Es gibt keinen anderen Richter über ihnen außer den eingesetzten Behörden, der Polizei und ihrem eigenen Gewissen. Da man sie schlagen wird, kennen sie das Risiko, und wenn sie gewillt sind, es auf sich zu nehmen, hat kein Dritter das Recht, ihnen Enthaltung zu predigen.“
Herbert Marcuse fügt zu den Idealtypen eines Brutus, Hamlet und Walsers Rudi einen vierten hinzu, den des bewußten Märtyrers. Typ eines solchen Märtyrertums war etwa Sokrates, auch Jesus. „Männer von Athen“, so hören wir von Sokrates, dem Herbert Marcuse seiner Zeit, „vielleicht frägt mich einer: Schämst du dich denn nicht, eine Beschäftigung zu betreiben, bei der du Gefahr läufst, ums Leben zu kommen? Ich antwortete ihm: [291] Nicht schön ist’s von dir, wenn du meinst, ein Mann müsse Gefahr im Leben in Rechnung ziehen. Muß er nicht vielmehr allein darauf sehen, ob er Recht oder Unrecht tut? Es wäre schlimm von mir gehandelt, wenn ich, Männer von Athen, da mir Gott einen Posten angewiesen hat, den, in der philosophischen Prüfung meiner selbst und der anderen mein Leben zu verbringen, diesen Posten aus Furcht vor dem Tode verlassen wollte. Ich werde auf keinen Fall anders handeln, auch wenn ich noch so oft sterben müßte.“
Das kurz zur Typologie der Widerstandskämpfer. Sie sollte nicht übersehen werden.

Gehen wir nun zum geltenden deutschen Recht über. Es kennt eine Pflicht zum Ungehorsam. Sie ist in unserem Beamten- und Soldatengesetz institutionalisiert. Paragraph 11 des Soldatengesetzes enthält unter anderem die Sätze: „Ungehorsam liegt nicht vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt. Ein Befehl darf nicht befolgt werden, wenn dadurch ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen würde.“ Die Menschenwürde, die einem Befehl eine Grenze setzt, meint die Würde des Soldaten oder eines Dritten. Dies ist im Beamten- und Soldatenrecht die Variante zu dem oft zitierten Satz: „Man muß Gott, der Menschenwürde und den Menschenrechten mehr gehorchen denn den befehlenden Menschen.“
Der Bundesgerichtshof hat auch in Übereinstimmung mit den Beamten- und Soldatengesetzen eine Widerstandspflicht bei den Verbrechen im nazistischen Unrechtsstaat bejaht. Anordnungen – und das ist heute geltendes Recht -, die den Gedanken der Gleichheit bewußt verleugnen und die allen Kulturvölkern gemeinsamen Rechtsüberzeugungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit beziehen, deutlich mißachten, schaffen nach den obersten Gerichten der Bundesrepublik kein Recht. Ein solchen Anordnungen entsprechendes Verhalten ist und bleibt Unrecht. Mit diesen Ausführungen unserer obersten Gerichte wird eine Widerstandspflicht, ein Ungehorsam gegenüber Gesetzen und Befehlen verbrecherischen Inhalts bejaht.
Unsere Strafprozesse gegen NS-Täter beruhen ausnahmslos auf der Annahme einer solchen Pflicht zum Ungehorsam. Dies ist der Beitrag dieser Prozesse zur Bewältigung des Unrechtsstaates in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft. Diese pädagogische Aufgabe wird gern übersehen.
Mit dieser Rechtsprechung wurde bewußt das Recht des „Sachsenspiegels“ erneuert und der autoritäre Rechtspositivismus etwa Kants widerrufen.
Spricht man von einer Widerstandspflicht, so kann es nur um den Ungehorsam gegen staatliche Gesetze und Befehle gehen, die verfassungswidrig sind, also etwa die Menschenwürde oder ein Menschenrecht verletzen oder einen Angriffskrieg betreffen.
Es gibt nur eine Pflicht zum passiven Widerstand, nur eine Pflicht, das Böse zu unterlassen, nur eine Pflicht, nicht Komplize des Unrechts zu werden. Ich persönlich glaube nicht, daß man eine Pflicht für jedermann statuieren kann, aktiven Widerstand zu üben.
In der Hessischen Verfassung findet sich der möglicherweise heute obsolete Satz: „Widerstand gegen verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt ist jedermanns Recht und Pflicht.“ Man kann aber meines Erachtens nicht jedermann verpflichten, zum Beispiel diejenigen zu vertreiben oder zu töten, die verfassungswidrig die Macht usurpiert haben oder sie rechtswidrig ausüben.
Das Maximum, das wir von Menschen verlangen können, das „große Maximum“, ist Ungehorsam, das Nein, ein rechtswidriges Gesetz oder einen solchen Befehl zu befolgen. Schon dies erfordert eine zivile oder militärische Courage, die gewiß nicht Allgemeingut der Menschen ist.
Jetzt aber werfen die Notstandsgesetzgebung und der Widerstandsartikel wieder neue Fragen auf. Die Bestimmung lautet: „Gegen jeden, der es unternimmt, die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.“
Die Bundesregierung, der Rechtsausschuß des Bundestages und die Vertreter der Großen Koalition, die im Bundestag über das nunmehrige Widerstandsrecht gesprochen haben, haben sich gründlich bemüht, es allen recht zu machen, Die Bestimmung gibt niemand mehr, als was er vorher schon hatte; sie nimmt aber auch niemand etwas von seinen bestehenden Rechten. Nach der Begründung, auch nach dem formalen Wortlaut, erfaßt die Formulierung nicht nur den Staatsstreich von oben, sondern auch den durch revolutionäre Kräfte aus dem nichtstaatlichen Bereich unternommenen Putsch von unten. Dieses ist mit dem Begriff eines Widerstandsrechts, wie er sich durch Jahrhunderte und Jahrtausende gebildet hat, schlechthin unvereinbar.
Das Widerstandsrecht – wenn das Wort überhaupt einen Sinn haben soll – kann sich nur gegen den ungerechten Staat, den Unrechtsstaat, die Tyrannis, richten; nie hat das Wort einen anderen Sinn besessen.
Der Staat selbst braucht kein Widerstandsrecht. Seine Beamten, seine Offiziere und Soldaten haben Machtmittel genug. Die Notstandsgesetzgebung selbst hat den sogenannten „inneren Notstand“ geregelt, und zur Abwehr einer drohenden Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung kann die Bundesregierung jetzt Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei und des Bun- [292] desgrenzschutzes bei der Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer einsetzen, Die Bundesregierung kann im Falle eines sogenannten „inneren Notstandes“ alle Polizeikräfte ihren Weisungen unterstellen. Der Staat verfügt weiter über eine zulängliche politische Strafgesetzgebung. Im Vorfeld arbeitet der Verfassungsschutz. Das Establishment braucht keine weitere Grundgesetzbestimmung zu seiner Verteidigung.
Die neue Widerstandsbestimmung des Grundgesetzes ermächtigt – so wird gesagt und teilweise gewünscht und teilweise gefürchtet – alle Deutschen zum Widerstand gegen hochverräterische Unternehmungen von unten.
Selbst wenn man aber das Wart „Widerstandsrecht“ ganz im Gegensatz zu allen überkommenen Vorstellungen im In- und Ausland umfunktionieren wollte und könnte, ginge – wie mir scheint – dieses sogenannte „Widerstandsrecht“ ins Leere. Es kommt nämlich nach dem Wortlaut der Bestimmung nur zum Zuge, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist. „Andere Abhilfe“ aber ist bei dem weitgehenden und deswegen mit vollem Recht kritisierten Katalog von staatlichen Befugnissen für den Fall des Hochverrats und des inneren Notstandes stets möglich. Niemand kann sich darauf berufen, Widerstand sei notwendig, wenn wir eine Notstandsgesetzgebung mit außerordentlichem Perfektionismus besitzen. Wenn Bundeswehr, Bundesgrenzschutz, wenn alle Polizeiorganisationen und die Bürokratie im übrigen aber wirklich versagen sollten, dann liegt entweder ein Staatsstreich des alten Establishments oder eine verfassungswidrige Anmaßung von hoheitlichen Gewalten durch neue Kräfte vor, somit der klassische Fall, in dem das wirkliche Widerstandsrecht gegenüber dem rechtswidrigen Staat ausgelöst wird.
Ich gebe durchaus zu, die neue Bestimmung ist umstritten. Ich glaubte, Ihnen sagen zu sollen, wie ich sie interpretiere. Diese Ausführungen mögen die Anhänger wie die Kritiker der neuen Widerstandsbestimmungen enttäuschen. Die Bestimmung ist ein „totgeborenes Kind“. Es bleibt dabei, daß das Widerstandsrecht, wie auch die Redner der drei Fraktionen im Bundestag einhellig versicherten, ein natürliches, dem Staate vorgegebenes Menschenrecht ist, das auch dann existierte, wenn es nicht ausdrücklich jetzt in der Verfassung verankert wäre – so wörtlich auch der Sprecher der CDU.
Ich glaube, wir sollten über diese Bestimmung zur Tagesordnung übergehen und uns klar darüber sein, daß niemand sich auf ein neues Recht berufen kann. Wir haben mit der Notstandsgesetzgebung den Notstandsstaat. Der Notstandsstaat hat die Macht, sich gegen alle Angriffe zu wehren. Die sonst gefürchteten „Dritten“, die ihrerseits zum Bürgerkrieg schreiten könnten, fallen weg, weil es im Grundgesetz heißt, sie kommen nur zum Zuge, wenn keine staatlichen Machtmittel ausreichen. Wir sollten sagen: die Machtmittel reichen durchaus aus.

Widerstand ist notwendig im Unrechtsstaat. Er braucht auch nicht erst zu beginnen, wenn der Unrechtsstaat etabliert ist – principiis obsta!
Die Bundesrepublik ist kein Unrechtsstaat. Aber Unrecht gibt es hier und anderwärts, und die Würde des Menschen und seine Rechte sind immer und überall in Gefahr, im Namen einer Staatsraison verkürzt zu werden. Das Widerstandsrecht eskaliert mit wachsendem staatlichem Unrecht.
Deswegen ist die Widerstandsidee zu keiner Zeit und in keinem Staat überholt, mag sie sich auch im Alltag auf den gerichtlichen Kampf ums Recht, auf Kritik und Opposition, auf Demonstration, auf die im Grundgesetz und in anderen Normen festgelegten Bahnen einer freien Bewußtseinsbildung beschränken.
Man kann zwischen einem totalen Widerstandsrecht und einer totalen Widerstandspflicht im Unrechtsstaat und einem partiellen Widerstandsrecht im Rechtsstaat unterscheiden. Auch dieses partielle, dieses „kleine Widerstandsrecht“, das wir heute besitzen, stellt uns Aufgaben genug. Der totale und der partielle Widerstand sind jenseits aller fragenden, um eine Antwort oft verlegenen Rechtswissenschaft als Aufforderung zum persönlichen Engagement ein pädagogisches Leitbild, mehr ein pädagogisches Leitbild denn ein juristisches.
Widerstand kommt von der leidenden Kreatur. Es ist das Nein zum bösen Gesetz und Befehl aus dem Munde des leidenden oder mitleidenden Bruders. Nicht ohne Grund wurde die Losung von der Freiheit und Gleichheit aller Menschen mit dem Gebot der Brüderlichkeit gekoppelt. In einer verwalteten Welt ist Solidarität mit allen Unfreien und Ungleichen, allen Erniedrigten und Beleidigten der Mutterboden aller guten Werke.
Widerstand ist der Aufwand unseres Mitgefühls, das Kämpfen und – wie die Geschichte nur zu oft zeigte – auch ein Fallen für eine humanistische Welt.
Humanismus auf Erden, jener schwere Versuch einer Vereinigung von Vernunft und lebendigem Herzschlag, Vereinigung von Freiheit und Gleichheit, fällt uns nicht in den Schoß. Widerstand und Ungehorsam im Kampf um eine humane Welt fordert Schweiß, Tränen und Blut.
Schillers „Räuber“ mit ihrem „in tyrannos“, Schillers „Don Carlos“ und „Wilhelm Teil“, Schillers „Geschichte des Abfalls der Niederlande“ sind unsere deutsche klassische Widerstandsliteratur. Er schrieb sie in voller Kenntnis des Tragischen, aber doch auch – ich zitiere ihn -, „um in der Brust des Menschen ein fröhliches Gefühl seiner selbst zu erwecken und Beispiel dafür zu geben, was Menschen wagen dürfen für eine gute Sache“.

Der Beitrag Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart erschien zuerst auf Humanistische Union.

(vg) In diesem Jahr der politischen Demonstrationen in der Bundesrepublik ist bei kritischen Juristen und Staatsbürgern ein Grundrechtsproblem in den Vordergrund gerückt: wie nämlich die im kaiserlichen Strafgesetzbuch von 1871 kodifizierten Paragraphen, die sich gegen Demonstrationen richten bzw. auswirken (also etwa: Auflauf, Aufruhr, Widerstand gegen die Staatsgewalt, Landfriedensbruch u. a.) unter der Herrschaft des Grundgesetzes, speziell der Grundrechte der Meinungs-, Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit, zu verstehen und auszulegen seien.

Der Gesetzgeber hat bisher versäumt, die einschlägigen Paragraphen unter diesem Gesichtspunkt zu reformieren. Anderseits ist aber auch die Rechtsprechung durch das Grundgesetz verpflichtet, bei ihrer Gesetzesauslegung die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht so zu berücksichtigen, daß sie das einfache Gesetz an dem von ihnen gesetzten Maßstab prüfen. Was bisher an Urteilen der Gerichte gegen Demonstranten bekannt wurde, läßt nicht erkennen, daß unsere Justiz dieses Verhältnis von Grundrechten und Strafgesetz-Paragraphen angemessen abzuwägen in der Lage ist. Vielmehr häufen sich die Urteilssprüche, die Demonstranten wegen des alten kaiserlichen Prinzips der „Sicherheit und Ordnung” bestrafen, teils zu übermäßigen Strafen und meist mit sehr autoritären Begründungen. Hier folgen nun ein Bericht über Gerichtsverhandlungen in solcher Sache und eine Verfassungsbeschwerde. Sie haben den Vorteil, daß sie sich nicht auf die sachlich „explosiveren” Osterdemonstrationen beziehen, sondern auf den vergleichsweise „harmloseren” Fall der Demonstrationen im Stadtstaat Bremen gegen Erhöhungen der Straßenbahntarife im Januar dieses Jahres. An ihm läßt sich das gegebene Problem vielleicht mit geringerem emotionellen Aufwand studieren.

Der Ortsverband Bremen der Humanistischen Union bemüht sich seit Anfang dieses Jahres intensiv um eine Aufklärung der Problematik, die manche jüngen Bremer Bürger sehr direkt betrifft, zugunsten des Grundrechts der Demonstrationsfreiheit. Am Demonstrationsfall Bremen ließe sich unter Umständen erreichen, daß unsere Justiz zu einer freiheitlicheren und demokratischeren Klärung der bestehenden Diskrepanz zwischen Grundrechten und „Polizei“-Paragraphen des Strafgesetzbuches kommt.

Der bekannte Strafverteidiger Rechtsanwalt Heinrich Hannover (auch als Autor der Vorgänge seit langem bekannt) hat verschiedene bremische „Demonstrationstäter” vor Gericht vertreten, hat vom Gericht nicht Recht bekommen und hat, weil es um eine prinzipielle Klärung geht, inzwischen den Weg der Verfassungsbeschwerde beschritten.

In dem hier dokumentierten Fall hat der Jugendrichter in erster Instanz eine Verurteilung ausgesprochen, die Jugendkammer des Landgerichts in zweiter Instanz die Berufung verworfen. Weil das am Tage der erstinstanzlichen Verhandlung niedergeschriebene Protokoll des Verteidigers über deren Verlauf das gegebene Problem lebendiger und verständlicher dokumentiert als die ergangenen Urteilstexte, veröffentlichen wir hier an erster Stelle diesen, natürlich „subjektiven” (aber Urteile sind letztlich auch „subjektiv”) Bericht.

Bemerkenswert für die Sache ist der Umstand, daß der „Angeklagte”, .dem ein Vergehen des »Auflaufs« vorgeworfen wurde, sich nicht, wie in manchen anderen gleichartigen Prozessen, darauf berufen hat, er habe die Aufforderung der Polizei, sich zu entfernen, nicht gehört oder ihr nicht Folge leisten können, sondern daß er wegen des höherrangigen Grundrechts der Demonstrationsfreiheit der Aufforderung der “Staatsgewalt” bewußt mit „demokratischem Ungehorsam” begegnet ist. (Zur prinzipiellen Bedeutung solchen Ungehorsams gegen die Staatsgewalt vergleiche man die allgemeinen Ausführungen von Generalstaatsanwalt Fritz Bauer über „Ungehorsam und Widerstand” im Hauptaufsatz dieses Heftes.)

Bericht über zwei Verhand­lungen vor dem Jugend­ge­richt Bremen am 23. Februar 1968

I.

Am heutigen Tage (23. 2. 1968) habe ich als Strafverteidiger an den Verhandlungen des Jugendgerichts Bremen gegen die minderjährigen Wolfgang Schwiebert (Aktenzeichen: 104 Ds 32/68 jug) und Herbert Jegodtka (Az.: 12 Js 168/68 jug) teilgenommen. Als Einzelrichter fungierte Landgerichtsrat Dr. Landscheidt, als Jugendstaatsanwältin Frau Staatsanwältin Jandray. Beide Angeklagte, deren Fälle nacheinander verhandelt worden sind, wurden beschuldigt, am 17. Jan. 1968 als Jugendliche mit Verantwortungsreife „auch der dritten Aufforderung vom zuständigen Beamten an eine auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen versammelte Menschenmenge, sich zu entfernen, nicht nachgekommen zu sein” (Vergehen nach § 116 StGB, §§ 1, 3 ff JGG). Beide Angeklagte hatten sich an den Demonstrationen gegen die Fahrpreiserhöhung der Bremer Straßenbahn und gegen den massiven Polizeieinsatz in der Bremer Innenstadt im Januar dieses Jahres beteiligt. Der Angeklagte Schwiebert verließ nach der Anklageschrift am 17. Jan. 1968 gegen 22.00 Uhr den Liebfrauenkirchhof nicht, obwohl die Polizei mindestens dreimal zum Fortgehen aufgefordert hatte, der Angeklagte Jegodtka wurde beschuldigt, am gleichen Tage gegen 21.30 Uhr die Domsheide trotz mehrmaliger polizeilicher Aufforderung nicht verlassen zu haben.

Die Frau Staatsanwältin erörterte in ihrem Plädoyer in formaler Weise die Tatbestandsmerkmale des § 116 StGB und vergaß in diesem Zusammenhang auch nicht die Zuständigkeit der Auffordernden zu erwähnen. Sie betonte ferner, daß der Einsatz der Beamten pflichtgemäß gewesen sei; daran könne angesichts der ganzen Situation gar kein Zweifel bestehen. Im Bezug auf die Demonstranten äußerte sie: „Diese Menschen waren eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.” Strafmildernd fand die Staatsanwältin, daß der Angeklagte aus „falsch verstandener Demokratie” gehandelt habe. Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte sich nicht getraute, den Ausführungen des Richters während der Verhandlung über die vermeintlichen Grenzen der Demonstrationsfreiheit zu widersprechen, meinte die Staatsanwältin, teilweise scheine der Angeklagte heute schon einsichtig zu sein.

In meiner Verteidigungsrede habe ich zunächst darauf hingewiesen, daß die Bestimmung des § 116 StGB nicht ohne ihre Bezogenheit auf die Grundrechte unserer Verfassung interpretiert werden dürfe. Ich habe darauf hingewiesen, daß die Demonstranten, die hier vor dem Richter stünden, in legaler Weise von ihrem Demonstrationsrecht aus Art. 5 und Art. 8 GG Gebrauch gemacht hätten, und daß unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze bei der Kollision von Grundrecht und Gesetzesrecht auch die Einschränkung des Gesetzesrechts durch die grundrechtliche Freiheit beachtet werden müsse. Die Demonstration in der Bremer Innenstadt am 17. Jan. sei nicht ohne weiteres dadurch illegal geworden, daß von einzelnen Kriminellen, die sich möglicherweise gerade durch den brutalen Polizeieinsatz angelockt fühlten, Beschädigungen an Straßenbahnwagen und Omnibussen vorgenommen worden sind. Ich wies darauf hin, daß jedenfalls meine Mandanten sich an derartigen Ausschreitungen nicht beteiligt haben und solche selbst auch nicht beobachtet haben. Sie waren daher, so lautete das Fazit meines Plädoyers, nicht verpflichtet, einer Aufforderung der Polizei, sich zu entfernen, nachzukommen und müßten freigesprochen werden.

Das Urteil lautete in beiden Fällen dahin, daß die Angeklagten des Auflaufs nach § 116 StGB schuldig seien. Von einer Strafe wurde abgesehen. In beiden Fällen wurde den Verurteilten auferlegt, an zwei Sonntagen körperliche Arbeit zu leisten.

In der Begründung des gegen den Angeklagten Schwiebert ergangenen Urteils führte der Richter unter anderem folgendes aus:

Der Polizeieinsatz sei im vorliegenden Falle rechtmäßig gewesen. Der Verteidiger habe daran erinnert, daß das Gericht im Namen des Volkes Recht spreche. Zum Volk gehörten aber nicht nur einzelne Interessengruppen, sondern der Richter müsse die Interessen des ganzen Volkes berücksichtigen. Er müsse auch die Interessen derjenigen schützen, die abends müde nach Hause kommen und zu Fuß gehen müssen, weil die Straßenbahn nicht fahre.

Die Polizei sei nicht nur berechtigt gewesen einzugreifen, sondern geradezu verpflichtet, etwas zu tun, nachdem Bremsschläuche der Straßenbahn von Demonstranten zerschnitten und Fensterscheiben eingeschlagen worden seien. Wenn da die Polizei nicht eingegriffen hätte, hätte sie sich einer Verletzung ihrer Dienstpflicht schuldig gemacht.

Es sei nicht richtig, daß es sich bei §116 StGB um eine antiquierte Vorschrift handle, wie der Verteidiger ausgeführt habe. Man brauche nur Fernsehsendungen über Ereignisse in anderen Ländern zu verfolgen. Der Richter erwähnte in diesem Zusammenhang unter anderem Frankreich, England und die USA, die er als klassische Demokratien bezeichnete. Da gebe es entsprechende Gesetze. Insbesondere in der USA gehe die Polizei nicht zimperlich vor, „im Gegenteil, die Polizei kann sich da größere Rücksichtslosigkeit leisten als bei uns, wo sich die Polizei noch durch eine Kollektivschuld belastet fühlt, obwohl das gar nicht berechtigt ist.”

Der Richter machte sodann Ausführungen, die unterstellten, der Verteidiger habe eine völlige Aufhebung des § 116 StGB befürwortet. Er führte diesen von dem Verteidiger gar nicht vertretenen Standpunkt in der üblichen Weise durch Bildung von Extrembeispielen ad absurdum. Wenn z. B. die Demonstranten angefangen hätten, Häuser anzuzünden, dann hätte die Polizei die Menge nicht vertreiben können. „Dann müßte die Polizei also zusehen, wenn öffentliche Häuser und Privathäuser angezündet werden; das kann nicht rechtens sein.”

Der Richter ließ auch die Distanzierung des Angeklagten von den Übergriffen einiger Rowdies nicht gelten, sondern meinte, die Demonstranten hätten ja mittelbar diese Gefahr heraufbeschworen, indem sie überhaupt demonstrierten. Wer demonstriere, müsse die Rechtsnachteile in Kauf nehmen, die sich aus der Demonstration ergeben könnten und ein gewisses Risiko eingehen. Wenn Radikale Ausschreitungen machten, dann sollten die Demonstranten selbst etwas gegen die Radikalen unternehmen. Da die ordentlichen Demonstranten ja immer in der Mehrheit seien, könnten sie die Übergriffe einer radikalen Minderheit sofort ersticken. Das sei auch in Berlin passiert. (Der Richter erläuterte später, daß er nicht die von Bürgermeister Schütz einberufene Demonstration von 50 000 bis 150 000 Demonstranten, sondern die zuvor von Dutschke und dem SDS veranstaltete Demonstration gemeint habe.) Die Veranstalter der Berliner Demonstration hätten verkündet, daß man die Radikalen im Zaume halten werde, und das sei dann ja auch geschehen.

Der Richter bestritt, daß die Demonstrationsfreiheit anderen Interessen vorgehe. Man müßte eine statistische Erhebung durchführen, um festzustellen, welche Rechte vorgehen. Er könne sich vorstellen, daß insbesondere ältere Leute sagen würden, daß ihre Interessen den Vorrang hätten. Und wer wolle sagen, daß das Recht der freien Meinungsäußerung höher stehe als das Recht auf Eigentum und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Zum Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit gehöre das Recht, daß man seinen Feierabend ungestört verbringen könne.

Bei der Demonstration am Mittwoch, dem 17. 1., könne gar kein Zweifel bestehen, daß die Polizei berechtigt war, einzuschreiten. Ein Staatsbürger, der etwas auf seine Rechte halte, werde bereit sein, ein solches Risiko einzugehen und sich dadurch, daß hier Demonstranten Ausschreitungen begangen haben, nicht davon abhalten lassen, bei anderer Gelegenheit wieder zu demonstrieren. „Das wird der Angeklagte ja wohl im Hinblick auf das andere, was er mit seiner Demonstration erreicht hat, in Kauf nehmen wollen”, sagte der Richter wörtlich und meinte anscheinend die von ihm verhängte Arbeitsauflage.

In der zweiten Sache (Jegodtka) hatte es der Richter mit einem Jugendlichen zu tun, der es einige Male wagte, den vom Richter ausgearbeiteten Gedanken über die Grenzen der Demonstrationsfreiheit zu widersprechen. „Warum stehe ich hier als einzelner für alle anderen, die auch demonstriert haben?” fragte der Angeklagte den Richter. Dieser bildete ein Beispiel: Wir hätten sicher zehnmal so viel Einbrecher, wie vor Gericht gestellt werden könnten. Sie könnten auch nicht sagen, daß die anderen auch eingebrochen haben und warum sie hier allein vor Gericht stehen sollten. Der Angeklagte wagte einzuwenden, daß zwischen einem Einbrecher und einem Demonstranten ja wohl ein Unterschied bestehe. Der Richter beendete schließlich die Debatte mit der Erklärung: „Wenn Sie auf Ihrem Standpunkt beharren und wenn viele junge Leute so verantwortungslos denken wie Sie, dann ist das für unsere Demokratie sehr gefährlich.” Der Angeklagte sagte darauf: „Ich lehne ja die Ausschreitungen, die vorgekommen sind, ab.” Er wurde jedoch vom Richter belehrt, daß es hier nur darum gehe, ob an dem Tage, als er festgenommen worden sei, vorher Ausschreitungen vorgekommen seien. Schließlich fragte der Richter den Angeklagten: .,,War der Mittwoch der einzige Tag, wo Sie teilgenommen haben?“ Als der Angeklagte mit der Antwort zögerte, sagte der Richter: „Na, nun seien Sie mal ein aufrechter Demonstrant!” Der Angeklagte räumte daraufhin ein, daß er auch am Donnerstag an den Demonstrationen teilgenommen habe.

Der Richter lehnte einen Antrag des Verteidigers ab, das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 262 StPO bis zur Beendigung der Untersuchungen des parlamentarischen Untersuchungsausschusses der Bürgerschaft auszusetzen. Für ihn stand aufgrund seiner Beweiserhebung, die in jedem der beiden Verfahren in der Vernehmung eines Polizeibeamten bestand, fest, daß die Polizei die Demonstranten durch dreimalige Aufforderung nach Hause schicken durfte und daß jeder, der diese Aufforderung nicht befolgte, sich wegen Auflaufs strafbar gemacht habe.

II.

Die vorstehend geschilderten Verhandlungen und Urteile geben zu grundsätzlicher Kritik Anlaß.

Gegenstand der Anklage war die aus dem Jahre 1871 stammende Bestimmung des § 116 Abs. 1 StGB: „Wird eine auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen versammelte Menschenmenge von dem zuständigen Beamten oder Befehlshaber der bewaffneten Macht aufgefordert, sich zu entfernen, so wird jeder der Versammelten, welcher nach der dritten Aufforderung sich nicht entfernt, wegen Auflaufs mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bestraft.”

Zu der Zeit, als diese Strafvorschrift, die sich damals in erster Linie gegen eine politisch bewußt werdende Arbeiterschaft richtete, in das Strafgesetzbuch des monarchistischen Obrigkeitsstaats aufgenommen wurde, galt noch der Grundsatz „Gesetz ist Gesetz”. Deutsche Richter und Staatsanwälte haben aus diesem Prinzip auch noch ein gutes Gewissen bezogen, als sie die anti-jüdischen „Nürnberger Gesetze”, das „Heimtückegesetz”, die „Volkschädlingsverordnung”, den Paragraphen über „Wehrkraftzersetzung” und, andere Terrorgesetze des Nazireichs anwendeten. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes im Jahr 1949 gilt der Grundsatz „Gesetz ist Gesetz” nicht mehr. Der Richter hat jedes Gesetz auf seine Vereinbarkeit mit den Freiheitsrechten der Verfassung zu prüfen. Art. 1 Abs. 3 des Grundgesetzes schreibt ausdrücklich vor: „Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.” Daraus folgt, daß auch im vorliegenden Falle zu prüfen war, ob zwischen der Strafvorschrift des § 116 Abs. l StGB und den Grundrechten unserer Verfassung ein Widerspruch auftritt. Ausgangspunkt der richterlichen Erwägungen hatten die Grundrechte auf freie Meinungsäußerung (Art. 5) und Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) zu sein, auf die sich die Demonstranten im vorliegenden Falle zu Recht berufen.

Bei einer Kollision zwischen Grundrecht und Gesetzesrecht braucht die Folge keineswegs, wie in den vorliegenden Sachen vöm Richter unterstellt, die zu sein, daß das Gesetz generell verfassungswidrig und überhaupt unanwendbar würde. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht in mehreren Entscheidungen — erstmals im Lüth-Urteil vom 15. 1. 1958 (BVerfGE 7, 198 ff) — das Verhältnis von Grundrecht und Gesetzesrecht dahin gekennzeichnet, daß die sachliche Reichweite des Grundrechts nicht jeder Relativierung durch einfaches Gesetz überlassen sei, sondern daß die Gesetze in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so interpretiert werden müßten, daß der besondere Wertgehalt dieses Rechts auf jeden Fall gewahrt wird. Im Bezug auf das Grundrecht der freien Meinungsäußerung hat das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Urteil ausgeführt:

„Die gegenseitige Beziehung zwischen Grundrecht und ,allgemeinem Gesetz‘ ist also nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft des Grundrechts durch die ,allgemeinen Gesetze‘ aufzufassen; es findet vielmehr eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, daß die ,allgemeinen Gesetze‘ zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen.”

Der Richter kann sich also nicht einfach darauf berufen, daß es Sache des Gesetzgebers sei, Gesetze zu ändern, die mit Grundrechten unserer Verfassung kollidieren. Er muß vielmehr selbst aufgrund der auch ihm durch Art. 1 Abs. 3 GG auferlegten Verpflichtung die Grenzen beachten, die dem Gesetz durch die Grundrechte gesetzt sind. Er kann also nicht einfach aus der Bestimmung des § 116 StGB ablesen, daß jedermann strafbar sei, der trotz dreimaliger Aufforderung der Polizei eine Demonstration. fortsetzt, sondern er muß fragen, ob die Polizei überhaupt berechtigt war, die Demonstration aufzulösen und die Demonstranten nach Hause zu schicken. Gericht und Staatsanwalt durften den § 116 StGB nicht mehr aus dem Geist interpretieren, aus dem er 1871 geschaffen worden ist. Damals allerdings durfte die Polizei Demonstranten nach Belieben nach Hause schicken, wenn sie der Obrigkeit unbequem wurden. Heute ist das Recht der Demonstranten, ihre Demonstration auch gegen den Willen der Polizei und der „Obrigkeit” durchzuführen, durch die Grundrechte auf freie Meinungsäußerung und Versammlungsfreiheit gedeckt.

Es war also im vorliegenden Falle eine Abwägung vorzunehmen zwischen den durch § 116 StGB geschützten Interessen und den von den Demonstranten in Anspruch genommenen Grundrechten unserer Verfassung. Eine solche Abwägung fehlt in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1953 (BGHSt 5, 250 ff), das sich Staatsanwältin und Richter offenbar zum Vorbild genommen hatten. Bei der hiernach vorzunehmenden Güterabwägung braucht das Grundrecht nur dann zurückzutreten, wenn schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem Rang durch die Betätigung des Grundrechts verletzt würden (so für das Grundrecht der freien Meinungsäußerung BVerfGE 7, 210). Auch in anderem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht immer wieder darauf hingewiesen, daß Gesetze, die eine grundrechtlich garantierte Freiheitssphäre eingrenzen, sich stets dadurch auszuweisen haben, daß sie dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen und das Grundrecht nur insoweit beschränken, als dies zum Schutz dieser überragenden Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BVerfGE 7, 377 ff). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (das „Übermaßverbot”) ist demgemäß vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung als verfassungsrechtliches Gebot anerkannt worden, durch das der Staatsgewalt bei freiheitsbeschränkenden Maßnahmen Grenzen gesetzt sind.

Es genügte nun im vorliegenden Falle keineswegs, auf die Interessen derjenigen Bürger zu verweisen, deren Recht auf ungestörten Feierabend durch die Demonstrationen beeinträchtigt worden sei. Das von dem Richter kreierte „Grundrecht auf Feierabend” mag zwar Bestandteil des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. I GG) sein, erhält dadurch aber nur zusätzlichen Schutz gegen Eingriffe seitens der Staatsgewalt, während man sich gegen die Party im Nachbarhaus und andere Störungen des Feierabends von privater Seite nach wie vor nicht auf die Grundrechte berufen kann. Seltsamerweise ist auch bisher noch niemand eingefallen, die Leitung der Straßenbahn und die senatorische Aufsichtsbehörde der Grundrechtsverletzung, der Nötigung und anderer Straftaten anzuklagen, weil sie in den Abendstunden nach Beendigung der Demonstrationen den Straßenbahnverkehr jedenfalls an einem der Demonstrationstage nicht wieder aufgenommen hat. Man reagiert nur dort allergisch, wo die Feierabendruhe des Bürgers durch die Ausübung von Freiheitsrechten gestört wird, nicht aber dort, wo eine monopolistische Eigentümerstellung mißbraucht wird.

Aber selbst wenn das Argument überhaupt zuträfe, daß den von den Demonstranten ausgeübten Grundrechten hier zum Schutze höherwertiger Interessen Grenzen gesetzt werden durften, so mußte doch die Frage geprüft werden, ob der Polizeieinsatz das angemessene Mittel war. Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzustellen, daß in der Bevölkerung und in der Presse schon nach den ersten Zusammenstößen zwischen Polizei und Demonstranten Stimmen laut wurden, die dem unvernünftigen Polizeieinsatz die Schuld an der lawinenartigen Ausbreitung der Demonstration und an den auch auf Seiten der Demonstranten vorgekommenen Exzessen gaben. Als ich dem Richter sagte, daß ich am Donnerstag der Demonstrationswoche einen verantwortlichen Regierungsbeamten dahin zu beraten versuchte, er möge die Polizei aus dem Stadtkern zurückzuziehen, den Straßenbahn- und Omnibusverkehr um den Stadtkern herumleiten und Abgeordnete der Parteien auf die Straße schicken und mit den Demonstranten diskutieren lassen, erwiderte der Richter, dies interessiere ihn nicht, da wir es hier mit einem Fall zu tun hätten, der sich nicht am Donnerstag, sondern am Mittwoch abgespielt habe. Diese Äußerung zeigt, wie weit entfernt er vom Verständnis dessen war, worüber er zu entscheiden hatte. Es ging darum, aufzuzeigen, daß es andere, demokratiegemäßere Mittel gegeben hätte, um etwaige höhere Rechtsgüter, auch das „Recht auf Feierabend”, zu schützen, als den brutalen Einsatz des Polizeiknüppels. Am Freitag der Demonstrationswoche hat sich; worauf ich den Richter ebenfalls vergeblich hinwies, die Richtigkeit dieser gewaltlosen und demokratiegemäßen Mittel bewährt. Für konservative Gemüter freilich mag ein Stachel in dieser „Kapitulation vor dem Druck der Straße” verblieben sein. Für sie war nach wie vor der Polizeieinsatz mit Gummiknüppel und Wasserwerfer das angemessene Mittel, sich mit jungen Demonstranten auseinanderzusetzen. Mögen die jungen Demonstranten auf der Straße Recht behalten haben, im Gerichtssaal dürfen es ihnen jetzt die Konservativen heimzahlen, wenn die Öffentlichkeit diese Rechtsprechung stillschweigend akzeptiert.

Die Justiz verkündet ihre Urteile „im Namen des Volkes”. Die ganz überwiegende Mehrheit der Bremer Bevölkerung hat sich im Januar mit den jugendlichen Demonstranten solidarisiert. Die Motive dieser Solidarisierung mögen verschieden gewesen sein, doch ist zu hoffen, daß die meisten den Prozeß der Jungen gegen unsoziale Straßenbahntarife und Polizeiterror als Zeichen der Bereitschaft, sich von den Herrschenden nicht mehr alles gefallen zu lassen, gebilligt haben. Gerade ein Jugendrichter sollte junge Menschen ermutigen, gegenüber der öffentlichen Gewalt eine kritische und jederzeit zum Widerstand bereite Haltung einzunehmen. Es war das Unglück der Justiz der Weimarer Republik, daß sich in ihr Richter betätigen durften, die das Recht nicht als Ausgestaltung einer spezifisch demokratischen Staatlichkeit begriffen, sondern sich für berechtigt hielten, die abstrakten Formen der Gesetze im Geiste einer antidemokratischen Autoritätsbindung zu interpretieren. In den eingangs geschilderten Verfahren des Bremer Jugendgerichts ist jungen Menschen mit dem Anspruch, pädagogisch wirken zu wollen, die Autoritätsgläubigkeit als höchstes Staatsprinzip der Demokratie gepredigt worden. Hier ist „im Namen des Volkes” der Geist beschworen worden, der 1871, als preußische Richter den § 116 StGB „im Namen des Königs” angewendet haben, der damaligen Funktion des Richters angemessen gewesen sein mag. Unter der Geltung eines demokratischen Grundgesetzes haben junge Menschen, die ihren berechtigten Protest mit Zustimmung der Bevölkerung auf die Straße getragen haben, Anspruch darauf, „im Namen des Volkes” freigesprochen zu werden.

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(vg) Soweit der Bericht über die Verhandlung des Gerichts in erster Instanz und deren Kritik. Die Jugendkammer I des Landgerichts Bremen hat am 17. 4. 1968 auch die Berufung des Angeklagten verworfen.

Wie die Bremer Berufungsinstanz die Spannung zwischen Grundrecht und StGB-Paragraph aufzulösen trachtete, wird durch Zitate und durch die Tendenz der Verfassungsbeschwerde deutlich, die Heinrich Hannover namens des Beschwerdeführers Wolfgang Schwiebert am 25. Juni 1968 beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe einreichte.

Namens und in Vollmacht des Beschwerdeführers Wolfgang Schwiebert erhebe ich Verfassungsbeschwerde gegen folgende Entscheidung: 1. Urteil des Jugendrichters in Bremen vom 23.2.1968, 2. Urteil des Jugendrichters in Bremen vom 17.4.1968.-Durch die bezeichneten Urteile wird der Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Artikel 5 (Freiheit der Meinungsäußerung) und Artikel 8 (Versammlungsfreiheit) – im folgenden zusammenfassend als Demonstrationsfreiheit bezeichnet – verletzt.

Durch das Urteil des Jugendrichters vom 23.2.1968 ist der Beschwerdefüher eines Vergehens nach § 116 StGB schuldig befunden worden. Die Berufung des Beschwerdeführers gegen dieses Urteil ist durch das Urteil der Jugendkammer I des Landgerichts Bremen vom 17. April 1968 als unbegründet verworfen worden. Die strafbare Handlung des Beschwerdeführers ist darin gefunden worden, daß er an einer Straßendemonstration teilgenommen und sich trotz dreimaliger Aufforderung der Polizei nicht entfernt hat.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers steht das Recht der Demonstrationsfreiheit einer verurteilung nach § 116 StGB im vorliegenden Fall entgegen. Im Hinblick auf die überragende Bedeutung des Grundrechts der Demonstartionsfreiheit muß, sofern das Grundrecht mit einfachem Gesetzesrecht kollidiert( hier mit § 116 StGB), eine Güterabwägung stattfinden. Keinesfalls darf das Grundrecht der Demonstartionsfreiheit, das gem. Artikel 1 Abs. 3 GG auch den Gesetzgeber und auch den Richter bindet, durch einfaches Gesetzesrecht relativiert werden, ohne daß eine Prüfung stattfindet, ob und inwiewiet das Grundrecht seinerseits dem Gesetzesrecht Grenzen setzt. Es müssen insoweit die Grundsätze Anwendung finden, die das Bundesverfassungsgericht im sogenannten Lüth- Urteil zum Grundrecht des Artikel 5 GG entwickelt hat.

Aus diesem Prinzipien, die auch für das aus Artikel 5 und Artikel 8 kombinierte Grundrecht der Demonstrationsfreiheit Anwendung finden müssen, ist als Auslegungsregel zu § 116 StGB der Grundsatz abzuleiten, daß nicht jede polizeiliche Aufforderung, sich zu zerstreuen, für die Demonstarnten die strafrechtlichen Folgen des Auflaufs auslösen kann, sondern nur eine solche polizeiliche Aufforderung, die sich ihrerseits zum Schutz höherwertiger Rechtsgüter als notwendig erweist. Bis hierher scheint auch das Landgericht der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers zu folgen. Es entwickelt jedoch sodann in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bayerischen Obersten Landesgerichts Grundsätze, die im Ergebnis die Grenzen des Grundrechts vom pflichtgemäßen Ermessen eines Polizeibeamten abhängig machen. Als zulässigen Eingriff in das Grundrecht der Demonstrationsfreiheit betrachtet das Gericht eine polizeiliche Anordnung, die sich auf Auflösung der Demonstration richtet, bereits dann, „wenn der örtlich und sachlich zuständige Beamte im Bewußtsein seiner Verantwortung und unter bestmöglicher pflichtgemäßer Abwägung der Umstände sein Einschreiten für nötig und sachlich gerechtfertigt halten durfte” (aus dem Berufungs-Urteil).

Damit wird das Grundrecht reduziert auf einen Schutz vor willkürlichen Polizeimaßnahmen. Alle nur irgend denkbaren polizeilichen Motivationen für eine Demonstrationsauflösung erhalten durch diese Rechtsprechung den Vorrang vor dem Grundrecht der Demonstrationsfreiheit. Dabei wird verkannt, daß durch das Grundrecht der Demonstrationsfreiheit gerade auch der polizeilichen Motivation Richtlinien gesetzt werden, die sich auf die vereinfachende Formel bringen lassen: Demonstrationsfreiheit geht vor Straßenverkehr. Das Grundgesetz hat durch die Grundrechte die politische Betätigung des Staatsbürgers privilegiert. Der Prozeß der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung, an dem mitzuwirken die legitime Aufgabe eines jeden Staatsbürgers ist, wird durch die Garantie der Demonstrationsfreiheit auch gegenüber solchen polizeilichen Maßnahmen abgesichert, die sich auf eine an sich legitime polizeiliche Motivation stützen.

Die Zerstreuung einer Menschenansammlung, die zu einer Behinderung des Straßenverkehrs führt, ist eine an sich legitime polizeiliche Aufgabe. Hat diese Menschenansammlung einen unpolitischen Charakter, ist sie also beispielsweise die Folge eines Unfalls oder eines Brandes, der Neugierige anlockt, so wird der örtlich und sachlich zuständige Beamte im Bewußtsein seiner Verantwortung und unter bestmöglicher pflichtgemäßer Abwägung der Umstände eine Auflösung der Menschenansammlung für nötig und sachlich gerechtfertigt halten dürfen. Er braucht kein höherwertiges Recht der versammelten Menschen in Betracht zu ziehen, weiterhin versammelt zu bleiben. Anders wird die Rechtslage aber in dem Falle, daß die Menschen mit ihrer Versammlung ein politisches Grundrecht ausüben. In diesem Falle handelt der Polizeibeamte, der die Auflösung verfügt, weil er dies im Interesse der Flüssigkeit des Straßenverkehrs für wünschenswert hält, nicht ohne weiteres rechtmäßig. Er muß vielmehr prüfen, ob der von ihm verfolgte politische Zweck sich nicht auf andere Weise ohne Eingriff in das Grundrecht der Demonstrationsfreiheit verwirklichen läßt, z. B. durch Umleitung des Verkehrs oder durch Freihaltung einer Gasse für den fließenden Verkehr. Eine Auflösung der Versammlung darf im Hinblick auf die überragende Bedeutung des Grundrechts der Demonstrationsfreiheit nur das letzte Mittel sein, wenn andere Lösungen des Straßenverkehrsproblems im konkreten Falle nicht möglich sind.

Die Gerichte durften sich im vorliegenden Falle daher nicht darauf beschränken, festzustellen, daß der verantwortliche Polizeibeamte subjektiv unter bestmöglicher pflichtgemäßer Abwägung der Umstände sein Einschreiten für nötig und sachlich gerechtfertigt halten durfte. Eine solche Rechtsprechung macht das wichtigste und eine freiheitliche demokratische Verfassung geradezu konstituierende Grundrecht der Demonstrationsfreiheit vom subjektiven Ermessen eines Polizeibeamten abhängig und relativiert damit dieses Grundrecht in ähnlich verhängnisvoller Weise, wie dies die Grundrechtsinterpretation in der Weimarer Republik getan hat. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Auflösungsverfügung für rechtmäßig erklären will, verkennen völlig die Rangordnung zwischen Grundrecht und Gesetzesrecht, wenn es in dem Urteil heißt, „daß das Recht der Allgemeinheit, die Straße für den Verkehr zu benutzen, Vorrang vor dem Recht einzelner (habe), sich zum Zwecke einer Demonstration auf ihnen in der Weise zu versammeln, daß ein Verkehr über Stunden unmöglich wird”. Dieser Grundsatz erweist sich bei näherem Zusehen als ein Bekenntnis zum Prinzip der polizeilichen Autorität, die, wie es ein führender Bremer Politiker seinerzeit formuliert hat, nicht „dem Druck der Straße weichen” soll. Völlig unbeachtet läßt das Gericht die Möglichkeit, den Straßenverkehr vorübergehend umzuleiten, um das Stattfinden der Demonstration zu ermöglichen. Das ist umso erstaunlicher, als gerade die Bremer Erfahrung auch dem Landgericht nicht verborgen geblieben sein kann, daß demokratiegemäßere Mittel als der autoritäre und zum Teil äußerst brutale Polizeieinsatz sich als geeigneter erwiesen haben, den Straßenverkehr wieder zu ermöglichen. Am Freitag, dem 19. Januar 1968, ist gegen die zu Tausenden zählende Demonstrantenmenge nicht mehr mit Wasserwerfern und Polizeiknüppeln vorgegangen worden, sondern führende Politiker des Stadtstaates haben sich der Menge zu öffentlichen Diskussionen gestellt und damit das erreicht, was in den Tagen vorher unter teilweise brutalstem Einsatz der Polizeigewalt nicht erreicht werden konnte: die Beendigung der Demonstrationen und die Wiederherstellung normaler Straßenverkehrsverhältnisse.

Nur die Justiz hat noch nicht begriffen, daß eine aus dem Jahre 1871 stammende und damals durchaus zeitgemäße Vorschrift, wie der §116 StGB, angesichts der Geltung eines Grundrechts auf Demonstrationsfreiheit neu interpretiert werden muß. Die mit der Verfassungsbeschwerde angefochtenen Urteile der Bremer Justiz wollen minderjährige Teilnehmer der Demonstrationen, die aus demokratischer Gesinnung gegen Maßnahmen der Staatsgewalt demonstriert haben, zu Rechtsbrechern stempeln. Auch dem Beschwerdeführer kann nichts weiter vorgeworfen werden, als daß er gegenüber dem polizeilichen Befehl, nach Hause zu gehen und die Demonstration abzubrechen, ungehorsam gewesen ist. Mit diesem Ungehorsam hat er sich so verhalten, wie es eine freiheitliche demokratische Verfassung, die gerade im ausdrücklichen politischen Widerspruch zu dem vergangenen Untertanensystem errichtet worden ist, von ihm erwartet. Die aus dem Kaiserreich stammende Bestimmung des § 116 StGB, die eine obrigkeitliche Manipulation jeder unmittelbaren politischen Äußerung des Volkes ermöglichen sollte, muß im Lichte der Artikel 5 und 8 interpretiert und auf ihren noch heute gültigen Kern reduziert werden.

Der Beitrag Verfassungsbeschwerde eines Bremer Demonstranten erschien zuerst auf Humanistische Union.

(vg) Auf Veranlassung des Vorstands der „Humanistischen Union“ und im Auftrag von im ersten Fall 7, im zweiten Fall 49 Eltern, Müttern oder Vätern schulpflichtiger Kinder hat Rechtsanwalt Erwin Fischer, Vorstandsmitglied der HU, Verfasser des Buches „Trennung von Staat und Kirche“ und Mitarbeiter der Vorgänge in allen verfassungsrechtlichen Fragen, beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe Verfassungsbeschwerden 1. gegen „Artikel I, Ziffer 2 Absatz 1 des Gesetzes zur Änderung der Verfassung des Landes Baden-Württemberg und zur Ausführung von Artikel 15 Abs. 2 der Verfassung vom 8. 2. 1967“, 2. gegen „Artikel 7, 8, 9 und 10 des Bayerischen Volksschulgesetzes vom 17.11. 1966“ erhoben. In beiden Beschwerden geht es um die Feststellung der Nichtigkeit dieser Bestimmungen, weil sie, verfassungswidrig, einen „christlichen“ Charakter der öffentlichen Schulen in Baden-Württemberg und in Bayern bestimmen.
Wir veröffentlichen hier die Begründung der Verfassungsbeschwerde gegen die Baden-Württembergische Verfassungsänderung und ihr Ausführungsgesetz. (Die Beschwerde gegen das bayerische Gesetz wird in der Formulierung neu, in der Sache allerdings unverändert, erneut eingereicht werden, weil das Volksschulgesetz vom 17.11.1966 überholt ist durch den Volksentscheid vom 7.7.1968, mit dem die Bayerische Verfassung geändert wurde und der eine entsprechende Änderung auch des Volksschulgesetzes notwendig macht – die allerdings am Problem der Verfassungsbeschwerde, der „christlichen“ Bestimmung des Schulcharakters nichts ändern wird. Die Neufassung dieser Verfassungsbeschwerde werden wir später dokumentieren.)

(…)
Die Beschwerdeführer sind als Inhaber der elterlichen Gewalt auch Träger des elterlichen Erziehungsrechtes und daher befugt, auch die religiöse und weltanschauliche Erziehung ihrer Kinder zu bestimmen. Meist wird das Recht der Eltern, ihre Kinder entsprechend ihren Vorstellungen in religiöser oder weltanschaulicher Hinsicht zu erziehen, aus der Religionsfreiheit abgeleitet (Anschütz: Die Verfassung des Deutschen Reichs 10. A. 1929, S. 538; Mirbt: Grundrechte und Grundpflichten der RV, hrsg. von Nipperdey, II. S. 340; von Mangoldt-Klein: Das Bonner GG Art. 4 Anm. III 2). Es ist aber auch möglich, auf das Erziehungsrecht zu verweisen. Insoweit wird auf BVerfGE 10, 60 ff (85) Bezug genommen, wonach Art. 6 den „Bürgern die Freiheit läßt, bei der Gestaltung ihres Ehe- und Familienlebens ihren religiösen und weltanschaulichen Verpflichtungen mit allen Konsequenzen nachzuleben“. Diese unterschiedliche Begründung ist aber nicht erheblich, da in jedem Fall die erziehungsberechtigten Eltern die Möglichkeit haben, ihre Kinder in einem religiösen Bekenntnis oder in einer religionsfreien Weltanschauung zu erziehen (BVerfGE 12, 3 f.). Aus der negativen Religionsfreiheit ergibt sich, daß sie eine Erziehung im Geiste einer Religion durch die öffentliche Schule ablehnen können.
Durch die neue Fassung des Artikels 15 I der Landesverfassung von Baden-Württemberg haben die öffentlichen Volksschulen (Grund- und Hauptschulen) die Schulform der christlichen Gemeinschaftsschule nach den Grundsätzen und Bestimmungen erhalten, die am 9.12.1951 für die Simultanschule mit christlichem Charakter gegolten haben. Daraus ergibt sich, daß es sich bei den Volksschulen um eine andere Schule handelt als sie im Artikel 16 der Landesverfassung vorgeschrieben ist. Beide Schularten werden zwar als christliche Gemeinschaftsschulen bezeichnet. Die in Art. 16 I enthaltene Regelung für die weiterbildenden Schulen bestimmt indes, daß „auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte erzogen“ wird, während gemäß Art. 15 I n. F. andere Grundsätze und Bestimmungen gelten.
Zunächst ist daher zu untersuchen, was unter der christlichen Gemeinschaftsschule zu verstehen ist, die der badischen Simultanschule mit christlichem Charakter entspricht. Die badische Simultanschule geht auf das Gesetz vom 18.9.1876 (Gesetz- und Verordnungsblatt S. 305) zurück. Dieses ordnete an, daß der Unterricht in der Volksschule sämtlichen schulpflichtigen Kindern gemeinsam erteilt werde, mit Ausnahme des Religionsunterrichts, sofern die Kinder verschiedenen religiösen Bekenntnissen angehörten. In das badische Schulgesetz vom 7.7.1910 (GVBl. S. 386) wurden wesentliche Bestimmungen des Gesetzes vom 18.9.1876 übernommen. Durch das Bad. Grund- und Hauptschulgesetz vom 29.1.1934 (GVBI. S. 25) wurde das Gesetz vom 7.7.1910 zwar aufgehoben. Art. 28 I der Verfassung des Landes Baden 22.5.1947 (RegBl. S. 1) bestimmte aber, daß die öffentlichen Schulen „Simultanschulen mit christlichem Charakter im überlieferten badischen Sinn“ sind. Der Badische Staatsgerichtshof hat in dem Urteil vom 23.1.1950 (Kirche 1, 75 ff) dazu ausgeführt, die Rechtsgrundsätze des Bad. Simultanschulgesetzes von 1910 hätten dadurch „eine neue selbständige Rechtsgrundlage“ erhalten. Welche Folgerungen sich daraus ergeben, ist unklar, besonders im Hinblick auf die weiteren Ausführungen in dem Urteil: „Der StGH verkennt nicht, daß der vielumstrittene Art. 28 Bad. Verfassung in seinen Einzelbestimmungen einen Kompromiß darstellt, der schwer vereinbare Anschauungen zu überbrücken versucht, aber keine klaren Entscheidungen bringt“.
Offenbar gingen Regierung und Landtag in Baden-Württemberg davon aus, daß das Schulgesetz vom 7.7.1910 durch Art. 28 I Verfassung des Landes Baden wieder in Kraft getreten ist. Sonst wäre § 86 des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Ordnung des Schulwesens vom 5.5.1964 (Bl. S. 235 ff) unverständlich, dessen Abs. 3 Z. 2 zufolge das Bad. Schulgesetz vom 7.7.1910 außer Kraft tritt mit der Maßgabe, daß in den badischen Landesteilen weiterhin die in den § § 34, 40, 41 und 44 des Gesetzes enthaltenen Rechtsgrundsätze, die die Simultanschule mit christlichem Charakter im überlieferten badischen Sinne tragen, weiter gelten, und zwar unter Bezugnahme auf Artikel 15 I der Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Diese Verfassungsbestimmung besagte, daß die Formen der Volksschule in den einzelnen Landesteilen nach den Grundsätzen und Bestimmungen erhalten bleiben, die am 9.12.1951 gegolten haben. Ob sich daraus ergibt, daß die zitierten Paragraphen des badischen Schulgesetzes vom 7.7.1910 jetzt wieder geltendes Recht in dem Sinne geworden sind, daß sie wortwörtlich wie im Jahre 1910 gelten, ist mehr als zweifelhaft. Artikel 15 I Verfassung von Baden-Württemberg in neuer Fassung hat nun zur Schulform der öffentlichen Volksschule die christliche Gemeinschaftsschule nach den Grundsätzen und Bestimmungen erklärt, die am 9.12.1951 in Baden für die Simultanschule mit christlichem Charakter gegolten haben. Da an [308] diesem Tage das badische Schulgesetz vom 7.7.1910 nicht geltendes Recht war, besagt die neue Fassung nicht mehr, als daß die öffentliche Volksschule eine Simultanschule mit christlichem Charakter im überlieferten badischen Sinn ist.
Für die Auslegung des Art. 15 I n. F. könnten sich somit die gleichen Probleme ergeben, die im Urteil des Bad. Staatsgerichtshofs vom 23.1.1950 zu Art. 28 Verfassung des Landes Baden erwähnt worden sind. Der Staatsgerichtshof versucht, der Problematik dadurch Herr zu werden, daß er sich bemüht hat, die einander widersprechenden Verfassungsbestimmungen in gleicher Weise zu beachten und nach Möglichkeit in Einklang zu bringen. Dieses Verfahren ist heute nicht möglich. Während der Bad. Staatsgerichtshof nur die Bestimmungen der Landesverfassung berücksichtigt und dem damals noch jungen Grundgesetz keine Beachtung geschenkt hat, ist es jetzt erforderlich, die landesgesetzlichen Bestimmungen in erster Linie am Grundgesetz zu messen. Dem Grundgesetz widersprechendes Landesrecht – auch Landesverfassungsrecht – ist nichtig.
Außerdem ist aus einem Vergleich der neuen Verfassungsvorschrift für die öffentliche Volksschule mit den Vorschriften für die weiterführenden Schulen eindeutig zu entnehmen, in welcher Weise Artikel 15 I auszulegen ist. Wie es seit 1919 auf dem Gebiet des Schulwesens üblich ist, handelt es sich bei der Neufassung des Art. 15 I wieder um einen Kompromiß. Während die Verfassung vom 11.11.1953 für die weiterführenden Schulen nur eine Schulart vorsieht, nämlich die christliche Gemeinschaftsschule mit einer Erziehung „auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte“, verblieb es hinsichtlich der Volksschule bei den bisherigen Schulbestimmungen in den einzelnen Landesteilen: im Gebiet des früheren Landes Württemberg-Baden bei der christlichen Gemeinschaftsschule besonderer Prägung (siehe Art. 37 III Verfassung vom 24.11.1946 – Reg.Bl. S. 277 -), im Gebiet des früheren Landes Baden (Südbaden) bei der Simultanschule mit christlichem Charakter im überlieferten badischen Sinn, im Gebiet des früheren Landes Württemberg-Hohenzollern bei christlichen Schulen entsprechend dem Elternwillen (Art. 114 Verfassung vom 20.5.1947 – RegBl. S. 1). Die jetzt vorgenommene Vereinheitlichung führte nicht zur Einführung der christlichen Gemeinschaftsschule des Art. 16 I, sondern zu einer Schule besonderer Prägung, nämlich zur Einführung der Simultanschule mit christlichem Charakter in überliefertem badischen Sinn. Daraus geht hervor, daß es in Zukunft zwei Arten der christlichen Gemeinschaftsschule geben soll, die allgemeine für die weiterführenden Schulen und die besondere für die Volksschulen. Diese soll jedenfalls christlicher sein als die allgemeine.
Wenn auch Ministerialerlasse nicht zu einer bestimmten Auslegung zwingen, ist es immerhin von einer gewissen Bedeutung, wie nach dem Willen des Kultusministeriums der christliche Charakter der öffentlichen Volksschulen im Sinne des Art. 15 I n. F. sicherzustellen ist. In dem Erlaß vom 9.11.1967 – U II 1186/80 – heißt es, daß infolge der Übernahme der Regelungen und Sicherungen, die im badischen Simultanschulrecht für die christliche Gemeinschaftsschule entwickelt und nach 1945 im Gebiet des früheren Landes Baden auf eine neue verfassungsrechtliche Grundlage gestellt worden seien, der christliche Charakter dieser Schule verstärkt werde (S. 2 oben). Anschließend heißt es: „Es ist nunmehr Aufgabe der Schulverwaltung, alles zu tun, damit diese Schulform entsprechend dem erklärten Willen des Landtags und der Landesregierung den Namen „christliche Gemeinschaftsschule“ zu Recht trägt. Daß es dazu nur kommen kann, wenn Lehrer, Eltern und Kirchen vertrauensvoll zusammenarbeiten, liegt auf der Hand. Denn wer die Schulwirklichkeit kennt, weiß, daß der christliche Charakter einer Schule nicht nur von der Bekenntniszugehörigkeit der Schüler und Lehrer, sondern weit mehr noch von der geistigen Haltung der Lehrer und Eltern bestimmt und getragen wird. Ich wende mich deshalb mit Vertrauen an Lehrer und Eltern, daß sie verantwortungsbewußt mithelfen mögen, das christlich bestimmte Erziehungsziel der Landesverfassung zu verwirklichen.“
In dem Ministerialerlaß wird weiter behauptet, daß die § § 34, 40, 41 und 44 des Badischen Schulgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 30.3.1926 nunmehr im ganzen Land gelten und zu beachten seien. Im einzelnen wird vorgeschrieben, daß die Schulräume mit christlichen Symbolen auszustatten sind (Z. 7), daß die bestehenden Einrichtungen und Maßnahmen der religiösen Bildung und Schulseelsorge garantiert werden, insbesondere der Schulgottesdienst und der Schülergottesdienst (Z. 8), daß im Unterricht und im Schulleben die christlichen Güter auf der beiden Bekenntnissen gemeinsamen Grundlage zu pflegen sind und dies bei der Gestaltung der Bildungspläne zu beachten ist (Z. 11), endlich, daß im Musikunterricht das gemeinsame Kirchenliedergut beider Bekenntnisse mindestens während einer halben Wochenstunde zu pflegen ist (Z. 12).
Dieser Erlaß, der dem erklärten Willen des Landtags und der Landesregierung entspricht, läßt erkennen, daß die öffentliche Volksschule im Gegensatz zu den weiterführenden Schulen eine christliche Schule ist. Nach § 16 I Landesverfassung wird lediglich auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte unterrichtet. So viel dürfte jedenfalls feststehen, daß die Bildungs- und Kulturwerte des Christentums nicht mit den Glaubenswerten (Dogmen) der christlichen Religionen übereinstimmen. Dies ergibt sich schon aus der Verwendung der Begriffe Bildung und Kultur, ferner aus der Synthese christlicher und abendländischer Werte. Darin liegt die Anerkennung der Tatsache, daß die abendländische Kultur nicht nur christliche, sondern auch andere Komponenten aufweist. In der ersten Landesverfassung, die nach 1945 erlassen wurde, nämlich in der Verfassung von Württemberg-Baden vom 23.11.1946, war bestimmt worden, daß in den öffentlichen Volksschulen „auch die geistigen und sittlichen Werte der Humanität und des Sozialismus zur Geltung kommen“ sollen. Die weiterführenden Schulen waren keine christlichen Gemeinschaftsschulen, da Art. 37 III sich seinem klaren Wortlaut zufolge nur auf die öffentliche Volksschule bezieht (so auch Nebinger, Kommentar zur Verfassung von Württemberg-Baden, S. 134). Eine ähnliche, jedoch differenziertere Bestimmung hat in das Schulgesetz für Berlin Eingang gefunden, wonach die Antike, das Christentum und die für die Entwicklung zum Humanismus, zur Freiheit und zur Demokratie wesentlichen gesellschaftlichen Bewegungen, d. h. das ganze kulturelle Erbgut der Menschheit, einschließlich des deutschen Erbgutes, ihren Platz finden sollen ( § 1). In den nordrhein-westfälischen Gemeinschaftsschulen werden Kinder verschiedener Religionszugehörigkeit auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte erzogen und unterrichtet, ohne daß diese Schulen als christliche Schulen bezeichnet werden, obwohl im Gegensatz zur Verfassung von Baden-Württemberg die abendländischen Werte nicht erwähnt werden und daher das Adjektiv „christlich“ mehr am Platze gewesen wäre als in der Verfassung von Baden-Württemberg. Aus dieser [309] Übersicht geht hervor, daß die Gemeinschaftsschulen in den deutschen Ländern seit 1945 ebensowenig christliche Schulen sind wie die Gemeinschaftsschule der Weimarer Reichsverfassung. Es handelt sich um eine Schule, bei der Anstellung der Lehrer und Aufnahme der Schüler ohne Ansehen des Religionsbekenntnisses erfolgt und eine Trennung der Schüler nach Bekenntnissen nur da eintritt, wo sie sachlich geboten und selbstverständlich ist, nämlich bei dem seiner Art nach konfessionellen Religionsunterricht (s. Anschütz: Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11.8.1919, 10. A. 1929, S. 587). Unter der Herrschaft der Weimarer Reichsverfassung ist niemand auf den Gedanken gekommen, diese Schule als christliche Gemeinschaftsschule zu bezeichnen. Wenn nach 1945 diese Bezeichnung teilweise Verwendung gefunden hat, so hat sich in sachlicher Hinsicht nichts geändert.
Insbesondere ist es nicht möglich, die Gemeinschaftsschule des Art. 16 I Verfassung von Baden-Württemberg als eine christliche Schule im materiellen Sinn zu bezeichnen, weil gemäß Art. 7 III GG die Erteilung von Religionsunterricht zur Pflicht gemacht ist. Diese Ansicht ist u. a. von Dürig vertreten worden (Maunz-Dürig, GG-Komm. Art. 7 Rdnr. 51/52; Die Rechtsstellung der kath. Privatschulen im Lande Bremen S. 54 und 56). Er spricht von einer christlichen Gemeinschaftsschule im „üblich-deutschen Sinne“. Er meint: „Die christlichen Gemeinschaftsschulen sind an die Forderung des Art. 7 III S. 1 GG gebunden. Diese Deutung entspricht im wesentlichen der für Art. 149 I S. 1 WeimVerf. maßgebenden … Der Bestimmung (Art. 7 III S. 1) liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, daß die Bekenntnisschule bzw. die christliche Gemeinschaftsschule die Regel, die bekenntnisfreie Schule die Ausnahme bildet“.
Hier wird aus der Tatsache, daß Religionsunterricht in Art. 7 III zum ordentlichen Lehrfach erklärt worden ist, eine falsche Folgerung gezogen. Der von der Kirche grundsätzlich getrennte Staat, der zur weltanschaulich-religiösen Neutralität verpflichtet ist (BVerfGE 19, 216), ist zwangsläufig gehalten, auch seine Schulen in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht neutral zu gestalten. Da in Rücksicht auf die Tradition der Religionsunterricht beibehalten werden sollte, bedurfte es einer Ausnahmebestimmung zur Rechtfertigung dieses Unterrichts. Nach allgemeiner Regel ist aber jede Ausnahmebestimmung restriktiv auszulegen. Es ist daher nicht erlaubt, aus der Tatsache, daß als Ausnahme Religionsunterricht gestattet ist, auf den christlichen Charakter der Gemeinschaftsschule zu schließen, ganz abgesehen davon, daß Religionsunterricht ganz allgemein ohne jede Bezugnahme auf eine bestimmte Konfession stattzufinden hat. Es gibt daher auch Religionsunterricht in anderen Bekenntnissen und Weltanschauungen (nähere Nachweise in Schmoeckel, Der Religionsunterricht S. 199, 218, 234, 248, 280, 290, 296 und 318). Es wäre also verfehlt, aus Art. 7 III S. 1 GG und der entsprechenden Bestimmung in Art. 18 Verfassung von Baden-Württemberg zu schließen, die Gemeinschaftsschule sei eine christliche Schule und als solche vom Grundgesetz erlaubt. Die Gemeinschaftsschule ist, auch soweit sie als christlich bezeichnet wird, keine christliche Schule, wenn nicht ausdrücklich bestimmt ist, daß für sie die christlichen Glaubenswerte verbindlich sind wie z. B. in Art. 29 Verfassung für Rheinland-Pfalz. Dies ist jedoch in Art. 16 I Landesverfassung von Baden-Württemberg nicht der Fall.
Der Nachweis, daß die christliche Gemeinschaftsschule des Art. 16 keine christliche Schule ist, verfolgte vor allem den Zweck darzulegen, daß im Gegensatz zu dieser Schulart die christliche Gemeinschaftsschule des Art. 15 I eine christliche Schule ist, die in gleicher Weise wie die Bekenntnisschule gegen die Religionsfreiheit verstößt und überdies dem in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht neutralen Charakter des Staates nicht entspricht. Hierfür sprechen der in der Verfassung erwähnte christliche Charakter dieser Schule und die einhellige Auffassung, daß die Volksschule eine christliche Schule sein soll und zwar nicht nur dem Namen nach, sondern auch ihrem Geiste nach.
Der Kampf um die religiöse Gestaltung der Schule war schon immer ein Kampf, der so gut wie ausschließlich darum ging, wie die Volksschule in religiöser Hinsicht gestaltet werden sollte. Bereits die erste Freisinger Bischofskonferenz ließ 1850 in einer Denkschrift verlautbaren, daß näher noch als die gelehrte Schule die Volksschule dem Herzen des Bischofs nahestehe. Die Volksschule sei stets der eine Arm der christlichen Kirche gewesen und sie gehöre als wesentliches Glied zum kirchlichen Organismus, jede Trennung zwischen ihnen würde für beide Teile gleich verderblich sein. Die Denkschrift enthält sodann die emphatischen Worte: „Und der Kirche zumuten, ihrem Einflusse bezüglich der Volksschule zu entsagen oder sich aus derselben zurückzuziehen, hieße nicht mehr und nicht weniger, als ihr einen Akt des Hochverrats gegen ihren Herrn und Meister, eine Handlung des Selbstmords ansinnen“.
Thomas Ellwein, der diese Denkschrift in seinem Buch „Klerikalismus in der deutschen Politik“ (S. 153) zitiert, bemerkt dazu, daß sich an dieser Einstellung nichts geändert habe, nur heute nicht mehr das Recht der Kirche auf die Bekenntnisschule betont, sondern im Namen des Elternrechts diese Schulart gefordert werde. Die Kompromißlösung des Art. 15 I konnte daher nur erreicht werden, wenn anstelle der staatlichen Bekenntnisschule eine Volksschule mit eindeutig christlichem Charakter trat. Da nach zutreffender Ansicht des Verfassunggebers die christliche Gemeinschaftsschule des Art. 16 als tauglicher Ersatz für die Bekenntnisschule nicht in Betracht kam, griff man auf die badische Simultanschule zurück, indem man in Verkennung der geschichtlichen Entwicklung sie als Schule mit christlichem Charakter im überlieferten badischen Sinn bezeichnete.
Die badische Simultanschule vom 7.7.1910 hat in Übereinstimmung mit dem Gesetz vom 18.9.1876 bestimmt, daß der Unterricht in der Volksschule sämtlichen schulpflichtigen Kindern gemeinschaftlich zu erteilen ist, mit Ausnahme des Religionsunterrichts, sofern die Kinder verschiedenen religiösen Bekenntnissen angehören. Erst in der Landesverfassung von 1947 ist der christliche Charakter im überlieferten badischen Sinn betont worden, und zwar nicht nur für die öffentliche Volksschule, sondern für alle öffentlichen Schulen. Nun kann dahin gestellt bleiben, in welchem Umfange vor 1919 die badische Simultanschule christlich war, weil bis dahin Kirche und Staat noch nicht getrennt waren. Aus dem Schulgesetz kann jedenfalls auf einen besonderen christlichen Charakter dieser Schulart nicht geschlossen werden. Nach 1919 entsprach aber die badische Simultanschule in vollem Umfange den Bestimmungen der Artikel 146 I und 149 Weimarer Reichsverfassung. Der christliche Charakter ist erst 1947 der badischen Simultanschule verliehen worden.
Ob dies zu Recht oder zu Unrecht geschah, kann dahingestellt bleiben, weil bei Änderung des Artikels 15 I Verfassung von Baden-Württemberg der Verfassunggeber jedenfalls davon ausging, daß in Zukunft die Öffentliche Volksschule eine christliche Schule zu sein hat. Nicht nur der Religionsunter- [310] richt – infolge Art. 7 III S. 1 GG eine Selbstverständlichkeit – ist ein religiös bestimmtes Lehrfach. Auch der übrige Unterricht und das Schulleben haben dem christlichen Charakter zu entsprechen: insbesondere durch die Ausstattung der Schulräume mit christlichen Symbolen, durch das christliche Schulgebet und den Schulgottesdienst, die Pflege des konfessionellen Liedgutes im Musikunterricht und nicht zuletzt dadurch, daß im gesamten Unterricht sowie im Schulleben die christlichen Güter zu pflegen sind. Bei der Gestaltung der Bildungspläne muß dies beachtet werden.
Eine so gestaltete öffentliche Schule widerspricht dem Wesen der Religionsfreiheit. Vom Religionsunterricht ist auf Grund von Art. 7 II GG eine Abmeldung möglich. Wie verhält es sich nun mit diesem Recht der Erziehungsberechtigten hinsichtlich des christlich gestimmten übrigen Unterrichts und Schullebens? In der Theorie müßte eine Abmeldung in entsprechender Anwendung von Art. 7 II GG möglich sein. Hierauf hat bereits Landé hingewiesen (Bildung und Schule in Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung III, S. 55). Demgegenüber ist auf § 41 des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Ordnung des Schulwesens vom 5.5.1967 (GBl. 1967, S. 253 ff.) zu verweisen, wonach allgemeine Schulpflicht für alle landesangehörigen Kinder besteht und diese Schulpflicht zum Besuch der Grundschale zwingt. Der Erziehungsberechtigte, der eine christliche Erziehung ablehnt, kann nun nicht auf eine Privatschule verwiesen werden, weil er von dem zu religiöser und weltanschaulicher Neutralität verpflichteten Staat verlangen kann, daß die der Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht dienende öffentliche Schule dem Wesen des Staates entspricht und nicht einen christlichen Charakter trägt.
Daraus ergibt sich in jedem Fall die Forderung, daß die Regelschule eine Gemeinschaftsschule ist, die am ethischen Standard des Grundgesetzes orientiert ist (siehe dazu Obermayer: Gemeinschaftsschule – Auftrag des Grundgesetzes, S. 23). Obermayer bezeichnet diese Schule als bekenntnisneutral und meint, der Gesetzgeber könne sie insoweit als christliche Gemeinschaftsschule ausformen, als er den Religionsunterricht gemäß Art. 7 II GG zum ordentlichen Lehrfach erklärt. Hierzu ist bereits ausgeführt worden, daß eine Gemeinschaftsschule mit Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach noch keine christliche Gemeinschaftsschule ist. Aus den weiteren Ausführungen Obermayers geht aber hervor, daß er in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung die christliche Gemeinschaftsschule des Art. 16 I Verfassung von Baden-Württemberg als bekenntnisneutral betrachtet. Er hält es für erlaubt, auch in einer bekenntnisneutralen Gemeinschaftsschule die geistige und staatspolitische Bedeutung der christlichen Kirchen zu würdigen; nur dürfe aus der christlichen Gemeinschaftsschule keine christliche Bekenntnisschule werden (aaO. S. 24), die den ethischen Standard des Grundgesetzes überschreite und den gesamten Unterricht an allgemein christlichen Grundsätzen orientiere (aaO. S. 24). Art 16 I ist ein Beispiel für eine Schule, die sich innerhalb der erlaubten Grenze hält. Die Volksschule des Art. 15 I ist eine Schule, die an allgemein christlichen Grundsätzen orientiert und daher als öffentliche Schule nicht erlaubt ist.
Im übrigen enthält Art. 15 I Verfassung von Baden-Württemberg eine inkonsequente Regelung. Zwischen den Ländern der Bundesrepublik ist zur Vereinheitlichung auf dem Gebiete des Schulwesens am 28.10.64 ein neues Abkommen getroffen worden, wonach die auf der Grundschule aufbauenden Schulen – die sogenannten weiterführenden Schulen – die Bezeichnungen „Hauptschule“, „Realschule“ oder „Gymnasium“ tragen.
Der Landtag von Baden-Württemberg hat durch Gesetz vom 24.5.1967 diesem Abkommen zugestimmt (GBl. 1967, 74). Die Hauptschule gehört somit zu den aufbauenden bzw. weiterführenden Schulen neben der Realschule und dem Gymnasium. Für die weiterführenden Schulen gilt jedoch nicht § 15 I, sondern 16 I der Landesverfassung, wonach die Kinder in christlichen Gemeinschaftsschulen auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte erzogen werden. Als aufbauende und weiterführende Schule würde die Hauptschule automatisch unter Art. 16 I fallen und müßte daher auch als christliche Gemeinschaftsschule geführt werden. In Nordrhein-Westfalen ist man bereit, diese Konsequenz zu ziehen. Dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20.6.1967 zufolge, den die Fraktionen der SPD, CDU und FDP eingebracht haben, sind Hauptschulen von Amts wegen als Gemeinschaftsschulen zu errichten, in denen Kinder verschiedener Religionszugehörigkeit auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte unterrichtet und erzogen werden sollen (6. Wahlperiode – Band 2 – Drucksache Nr. 320).
In Baden-Württemberg hat man für einen der drei weiterführenden Schultypen Sonderrecht geschaffen, indem man die Hauptschule weiterhin der Grundschule gleichstellt, so daß sie als christliche Schule geführt werden kann. Es trifft zu, daß dem erwähnten Abkommen zufolge die Grund- und Hauptschule die Bezeichnung Volksschule tragen können. Für diese Bezeichnung haben sich aber nicht nur Baden-Württemberg, sondern auch Nordrhein-Westfalen entschlossen. Jedenfalls ist aus dieser Abweichung ersichtlich, daß auf dem Gebiet des Schulwesens nicht sinnvolle Bestimmungen geschaffen werden. Es handelt sich einzig und allein darum, den aus früherer Zeit überkommenen Einfluß der Kirche auf die öffentliche Schule möglichst lange zu konservieren, obwohl es dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes widerspricht.
(…)
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, daß die Beschwerdeführer durch das angefochtene Gesetz in ihrer Religionsfreiheit verletzt worden sind. Die Grundschule, die von ihren Kindern besucht wird bzw. zu besuchen ist, ist eine christliche Schule. Sie widerspricht daher dem Grundgesetz. Durch ihren Besuch werden die erwähnten Grundrechte verletzt.

Hinweise

Der Hauptartikerl von Jean Amery „Das Jahrhundert ohne Gott“ geht zurück auf einen Rundfunkvortrag, der in einem Sammelband unter dem Titel „Die Zukunft der Philosophie“ vom Walter-Verlag Olten und Freiburg neben Beiträgen anderer Autoren veröffentlicht wurde.
Unsere Fassung des Aufsatzes ist etwas gekürzt. Wir danken dem Verlag für die freundlich erteilte Abdruckerlaubnis.
Der Aufsatz von Götz Eggers „Verfassungsfremdes Strafrecht“ erschien in einer frühreren Fassung bereits in der Vierteljahresschrift für Literatur und Kritik „kürbiskern“, Heft 1/68 (München 22, Maximilianstraße 10).

Der Beitrag Verfassungsbeschwerde gegen die öffentliche „christliche Schule“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

Inhaltsverzeichnis:

Friemond, Hans, Der Papst und das „menschliche Leben“ (8-9/68), S. 281

Skriver, Ansgar, „Rehabilitierung (8-9/68), S. 281-282

Langbein, Hermann, Urteile in NS-Prozessen und ihre Probleme (8-9/68), S. 282-285

Hummel, Volker, Gescheiterte Aufklärung für „potentielle Mütter“ (8-9/68), S. 285

Bauer, Fritz, Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart (8-9/68), S. 286-292

Amery, Jean, Das Jahrhundert ohne Gott (8-9/68), S. 293-297

N.N., Humanistische Union stiftet Fritz-Bauer-Preis (8-9/68), S. 298

N.N., Liberalisierung der Ehescheidungspraxis des BGH? (8-9/68), S. 298-299

N.N., Neuere Urteile des IV. Zivilsenats (8-9/68), S. 299

N.N., Um den Soldateneid beim Einsatz im Inneren (8-9/68), S. 299

N.N., Kriegsdienstverweigerung aus politischen Gründen (8-9/68), S. 300

N.N., Der Bundesgerichtshof und das Unehelichenrecht (8-9/68), S. 300

N.N., Abgesang an konfessionelle Hauptschulen in Nordrhein-Westfalen (8-9/68), S. 300-301

N.N., Prominenter Arzt zu Schwangerschaftsunterbrechung nach Vergewaltigung bereit (8-9/68), S. 301

N.N., Heinemann für gesonderte Verabschiedung des neuen Sittenstrafrechtes (8-9/68), S. 301

N.N., Richterbund fordert Änderungen des Sittenstrafrechtes (8-9/68), S. 301

N.N., Weigand zum Strafabtritt gezwungen (8-9/68), S. 301

Hannover, Heinrich, Die Demonstrationsfreiheit und die Polizei-Paragraphen des StGB (8-9/68), S. 302-306

N.N., Verfassungsbeschwerde gegen die öffentliche „christliche Schule“ (8-9/68), S. 307-310

N.N., Die Diskussion über die Schwangerschaftsunterbrechung in den USA (8-9/68), S. 311-314

N.N., Homosexuelle organisieren sich, Studienkommission für Homosexualität in USA (8-9/68), S. 314

N.N., England: Plan, um Homosexuellen zu helfen (8-9/68), S. 314

N.N., Wachsende Homosexuellengruppe in Belgien (8-9/68), S. 314

N.N., Holland: Homosexuelle Studenten organisieren sich (8-9/68), S. 314-315

Künkel, Klaus, Das Problem der theologischen Fakultäten an der Universität. „Freiwilliger Exodus der Theologie aus der Universität“? (8-9/68), S. 315-320

Schäfer, Theodor, Zur Problematik der theologischen Fakultät (8-9/68), S. 319-320

Eggers, Götz, Verfassungsfremdes Strafrecht. Die unterschiedliche Bewertung der Rechtsgüter „Leben und Gesundheit“ und „Eigentum“ im geltenden Strafgesetzbuch (8-9/68), S. 321-322

Bacia, Hubert, Hochschulpsychiatrie. Die „Psychotherapeutische Beratungsstelle – Beratungsstelle für Intimfragen“ an der Freien Universität Berlin (8-9/68), S. 323-325

Cremer, Will, Religion und Gesellschaft. Literaturbericht (8-9/68), S. 325-326

Gelsey, Rudolf C., Über die organisierte „freie Religion“ in Deutschland (8-9/68), S. 326-328

Seeliger, Rolf, Der braune Faden. Eine neue Buchgemeinschaft – Kooperation mit rechtsradikalen Verlagen (8-9/68), S. 328-329

Schmitt-Maass, Hety, Politische Bildung in der Bundesrepublik (8-9/68), S. 329-300

Jacobsen, Walter, Diskussion um die politische Bildungsarbeit. Welche Konsequenzen ergeben sich für die Forschung? (8-9/68), S. 330

Wenzel, Egbert, „Wiederzulassung“ der KPD (8-9/68), S. 331-332

Italiaander, Rolf, Appel zugunsten „farbiger“ Studenten (8-9/68), S. 332

Kammermeier, Alios, Offener Brief an Kardinal König. Zur geplanten Revision des Galileiprozesses (8-9/68), S. 332

N.N., Die Universität als Genossenschaft. Die Humanistische Studenten-Union legt eine Modellverfassung einer demokratisch strukturierten Universität vor (8-9/68), S. 333-339

N.N., Rundfunkprogramm (8-9/68), S. 340

N.N., Lehrerbildung in Nordrhein-Westfalen (8-9/68), S. 412-413

Der Beitrag vorgänge Heft 8-9/1968 erschien zuerst auf Humanistische Union.