»Worüber reden wir eigentlich?«. Festgabe für Rosemarie Will. Hrsg. von Michael Plöse, Thomas Fritsche, Michael Kuhn und Sven Lüders. Humanistische Union – Berlin 2016 (1. Aufl.), 1062 Seiten – 21 € (zzgl. Versand)

ISBN 978-3-930416-34-9 (Print)
ISBN 978-3-930416-35-6 (PDF)

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Wer viel bewegt, hinterlässt viele Spuren. 1969 begann der Weg von Rosemarie Will in die Rechtswissenschaft und -politik mit der Aufnahme des Studiums an der Humboldt-Universität zu Berlin. Im September 2014 wurde sie dort als Universitätsprofessorin für öffentliches Recht, Staatslehre und Rechtstheorie in den Ruhestand versetzt. Dazwischen lagen aufregende Jahre des Umbruchs und des Neuanfangs an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Doch damit nicht genug: Seit 1991 engagierte sich Rosemarie Will auch in der Bürgerrechtsorganisation, deren Vorsitz sie von 2005 bis 2013 inne hatte.

Die Abschiedsvorlesung von Rosemarie Will war für viele Weggefährtinnen und Mitstreiter, für Kolleginnen, Richter und Anwältinnen, Promovierende und Studierende ein dankbarer Anlass, zurück zu blicken auf bewegende Zeiten – auf die Spuren gemeinsamer Wege, kontroverser Debatten, lehrreicher Begegnungen und wohlüberlegter Urteile.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber   17

Prolog

Christian Waldhoff: Geleitwort   23

PERSON * REVOLUTION * TRANSFORMATION

Inga Markovits: »Still Rosi after all these years.« (with a nod to Paul Simon)   35

Antonio López-Pina: Rosemarie Will. Eine Antwort auf die Deutsche Frage in weltbürgerlicher Absicht   42

Dietlind Baumann: Studentenjahre   48

Frank Eveslage: Zwei Gesellschaftsordnungen und vier Karrieren   55

Jörg Arnold: Wohin sind wir unterwegs? Nachdenken über Christa Wolfs »Stadt der Engel«   62

Ján Gronský: Staatstheoretische Überlegungen zwischen Moldau und Spree. Als DDR und CSSR noch existierten   87

Dieter Segert: Im Narrenschiff zu neuen Ufern. Von der Vergeblichkeit der Suche nach politischen Alternativen und der Nutzlosigkeit sozialwissenschaftlicher Debatten   91

Andrea De Petris: Der zentrale Runde Tisch der DDR 1989/90. Auf der Suche nach der verlorenen Verfassung    101

Volkmar Schöneburg: Vom Ludergeruch der Basisdemokratie. Geschichte und Schicksal des Verfassungsentwurfes des Runden Tisches   114

Enno Hinz: »… bis es nicht mehr ging.« Die Grenzen des Staatskapitalismus, das Ende der DDR und warum nichts blieb wie es war   128

Rainer Land: Es hätte auch gut werden können! Überlegungen zur Revision des »Verhältnisses von bürgerlicher Gesellschaft und Staat« im Konzept des »Modernen Sozialismus«   138

Hubert Rottleuthner: Erinnerungspolitik   156

Helmut Kramer: War die DDR ein Unrechtsstaat? Die »Wende« als verpasste Chance bei der Aufarbeitung der Vergangenheit   175

Herbert Mandelartz: Kein Recht auf Vergessen. § 37a Stasi-Unterlagen-Gesetz   183

Anke Gimbal, Marion Röwekamp: Juristinnen in der DDR. Rosemarie Will als Konzeptorin einer Ausstellung   202

Anna-Bettina Kaiser: Blühende Rechtslandschaften? Ein Tagungsbericht aus Slowenien   208

UNIVERSITÄT ALS POLITISCHER RAUM

Susanne Baer: Haltung, nicht Haltungsnote. Kleine Bemerkung zur Mitwirkung der Forschenden in der Universität   221

Tatjana Ansbach: Wissenschaft und Verantwortung    225

Hans Meyer: Rosemarie Will – Dekanin in wilder Zeit. Erinnerungssplitter   231

Mechthild Küpper: Die Dekanin. Ausnahme und Vorbild: Die Rechtswissenschaft   239

Hasso Hofmann: »Empfänger hier unbekannt«. Kleine Geschichten aus der Zeit des Umbruchs, als Rosemarie Will die juristische Fakultät der Humboldt-Universität aus der Vergangenheit in die Zukunft führte   247

Sven Vollrath: Vom Engagement in Umbruchzeiten. Frau Professor Will und ihr Beitrag zur Umgestaltung der Humboldt-Universität am Beginn der 1990er Jahre   252

akj-berlin: »In meinem Trabant mit den Westwagen um die Wette gefahren«. Eine juristische Fakultät in den Mühlen der Zeit   264

Charlotte Thieme: Die Dialektik des studentischen Protestes. Zum Verhältnis von Studierendenschaft und Geschichte   275

Matthias Peitsch: Die Selbstverwaltung des studentischen Antisemitismus. Zu den Hintergründen des »Verfassungskonfliktes« von 1927   283

Ralf Oberndörfer: Vom Kulturkampf zum Massenmord. Die Berliner Bücherverbrennung vom 10. Mai 1933 und die Juristische Fakultät der Friedrich-Wilhelms-Universität bis 1938   293

H. Barashed, M. Melior, L. Redmer, C. Thieme: Demokratie und Zensur. (k)Ein Recht zu Kritik!   309

Heinz-Elmar Tenorth: Gremienpolitik – Manifeste Fronten, latente Bündnisse. Eine Reminiszenz, mit eher anekdotischer Evidenz   319

Eva Fuchslocher, Michael Plöse, Bernd Schilfert: » Jede Universität hat die Verfassung, die sie verdient«. Das Verfassungswesen der Humboldt-Universität zu Berlin   326

Martin Heger: In guter Verfassung? Bemerkungen zu Recht und Ordnung an der HU   346

VERFASSUNG UND VERFAS­SUNGS­GE­RICHT

Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: Menschenwürde im Verfassungsrecht. Zwölf Jahre Dialog   359

Martin Kutscha: Die Würde des Menschen ist antastbar. Massenüberwachung, Freiheit und staatliche Schutzpflicht   364

Fredrik Roggan: Die Menschenwürde im Alltag der Strafverfolgung   371

Michael Kuhn: Im Zweifel für die Freiheit? Entscheidungen über den eigenen Körper und der Mythos der Autonomie   380

Till Müller-Heidelberg: Selbstbestimmtes Lebensende   399

Elke Steven: Mein Wille gilt, aber was werde ich wollen? Ein nicht-juristischer Blick auf die Möglichkeiten einer Patientenverfügung und die enthaltenen Schwierigkeiten   408

Jakub Brukwicki: Zum sozial engagierten Denken und Handeln von Jurist/innen. Am Beispiel der Debatte um die Legalität der Sterbehilfe   416

Thomas Flint: Wieviel Sozialstaat braucht die Gesellschaft im Kapitalismus mit menschlichem Antlitz?   422

Klaus Lederer: Flucht ins Privatrecht. Technokratisierung, Ökonomisierung und Entdemokratisierung als Herausforderung für die progressive Rechtswissenschaft   429

Jan Freigang: Flucht ins Öffentliche Recht. Rekommunalisierung der Wasserversorgung als Fluch oder Segen für eine sichere und effiziente Daseinsvorsorge   438

Leonardo Martins: »Eigentum verpflichtet« auf Portugiesisch. Was kann die brasilianische Verfassungsrechtswissenschaft vom angewandten Art. 14 Absatz 2 Grundgesetz lernen?   445

Thomas Fritsche: Kulturelle Präferenzen im Religionsverfassungsrecht? Die Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum pauschalen Kopftuchverbot an Schulen für den Kulturbegriff des Religionsverfassungsrechts   462

Hans-Ernst Böttcher: Selbstverwaltung der Justiz. Oder: Die Vollendung der Gewaltenteilung   469

Dieter Grimm: Rosi Will in Karlsruhe   481

Wolfgang Knippel: Wahl zum Mitglied des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg. Rechtsgrundlagen und Praxis   485

Florian Havemann: Nachgeholte Rechtsbelehrung   491

Eberhard Schultz: Prof. Dr. Rosemarie Will als Gutachterin vor dem Bundesverfassungsgericht. Das Verfahren des ReferentInnenrats der HU in Sachen politisches Mandat der Studierendenschaft   494

BÜRGER­RECHTE UND BEWEGUNG

Sven Lüders: Rolemodel Rosi. Persönliche Bemerkungen zu einer langen Zusammenarbeit   503
Helga und Wolfgang Killinger: Und plötzlich warst Du da. Rosi – Humanistische Union – wir   511
Horst Groschopp: Wie der Humanismus in die »säkulare Szene« kam   518
Ulrich Finckh: Die Wehrpflicht und ihre Lügen   528
Wolfgang Kaleck: Terrorismusbekämpfungsgesetzgebung – »Der falsche Weg«. Die Sicherheitspolitik und der Bürgerrechtsschutz nach dem 11. September 2001   534
Doris Liebscher: Extrem undemokratisch. Extremismus-Konzept und autoritärer Verfassungsschutz gefährden die Demokratie   544
Franz-Josef Hanke: Rechte Bürger und Bürgerrechte – im Osten nichts Neues. Die Lücken im kollektiven Gedächtnis und die im Gedächtnis des Hans Filbinger   553
Hartmut Aden: Die Beteiligung von Bürgerrechtsverbänden an Gerichtsverfahren. Politisierung von Rechtsfragen oder Entpolitisierung durch Verrechtlichung?   556
Jürgen Roth: Die Informationsfreiheit auf der Buckelpiste   566
Kai von Lewinski: Datenschutzrecht in der DDR   576
Udo Kauß: Zur Unabhängigkeit der staatlichen Datenschutzkontrollinstanzen. Ein Lehrstück aus der Pharma-Industrie   591
Jörg Pohle: Die kategoriale Trennung zwischen »öffentlich« und »privat« ist durch die Digitalisierung aller Lebensbereiche überholt. Über einen bislang ignorierten Paradigmenwechsel in der Datenschutzdebatte   612

RECHT UND POLITIK

Heribert Prantl: Vom Widerstand in der Demokratie   631
Dieter Deiseroth: Whistleblowing als rechtfertigende Notwehrhilfe zur Verteidigung von Menschenrechten   640
Theodora Antoniou: Die Wirtschafts- und Währungsunion als Rechtsgemeinschaft in der Eurokrise. Die Menschenwürde in der Eurokrise als leerer Begriff?   651
Julian Zado: Ein kleiner Stups in die richtige Richtung? Nudging: Entscheidungsarchitektur statt Regulierung   675
Hans-Peter Schwintowski: Der illegale Mensch. Ein virtuelles Streitgespräch   679
Volker Gerloff: Von der Abwägbarkeit der Menschenwürde. Kann das Abschiebungsinteresse das Grundrecht auf menschenwürdiges Existenzminimum beschränken?   691
Alexander Klose: »Aber es steht doch schon im Grundgesetz«. Warum wir trotzdem einen starken einfachgesetzlichen Diskriminierungsschutz brauchen   698
Silvan Schuster: Menschlichkeit – ein (ethisch-moralischer) Grundsatz neben Recht und Gesetz. Der Hörsaal 2002 an der Humboldt-Universität zu Berlin   717
Volker Eick, Michael Plöse: Re-Monopolisierung des polizeilichen Blicks? Zu BodyCams an Polizeiuniformen in den USA und der BRD   724
Kurt Graulich: Elemente der sogenannten Neuen Sicherheitsarchitektur der Bundesrepublik   738
Martin Plohmann: Individualsanktionen des UN-Sicherheitsrates auf dem Prüfstand der EMRK. Das Kammer-Urteil des EGMR im Fall Al-Dulimi ./. Schweiz   780
Dominik Düsterhaus: Der EuGH und die Vorratsdatenspeicherung. Eine späte Genugtuung   802
Eric Töpfer: Verheddert im Netz der DNA-Datenbanken. Prüm und die Mythen der Interoperabilität   809

FORSCHUNG UND LEHRE

Hermann Klenner: Nach-Denken über Frankreichs Menschenrechte der Bürger von 1789 samt deren Folgen   833
Karl Georg Zinn: Vom 18. zum 21. Jahrhundert. Über Verdrängung im nationalökonomischen Denken   844
Gerhard Stuby: Mit dem Bruch der belgischen Neutralität begann der Erste Weltkrieg   852
Tobias Herbst: Warum Kelsen so oft missverstanden wird   863

Rainer Schröder: Ich und Karl Marx   869
Helmut Glück: Philologische Bemerkungen zum Reisen und einigen Verben auf –eln und –ern   888
Elena Gricenko: Zwischen zwei Systemen. Ein Beitrag zum deutsch-russischen Rechtsvergleich   896
Michael Kämper-van den Boogaart: Vom Beruf des Brotgelehrten in unserer Zeit. Employability als Studiendoktrin   914
Ulrich Brand: Bedingungen und Möglichkeiten kritischer Wissenschaft   928
Stefan Martini: Angriff auf das System. Wie Blogs die deutschsprachige Rechtswissenschaft verändern können   940
Sophie Baumann: Plädoyer für ein demokratisches Jurastudium   949
Hans Lühmann: Rechtswirklichkeit und Rechtsetzung in der Juristenausbildung. Das Beispiel der Gewährleistung des Existenzminimums in der Grundsicherung für Arbeitsuchende   954
Julja Altermann: Was wäre, wenn? Auszug aus einer ungeschriebenen Dissertation   961
Dagmar Schnürer: »Das Demokratieproblem, das wir haben«. Deutschland seit der Wiedervereinigung – Analysen und Perspektiven   966
Bernhard Schlink: Deutschland, Deutschland   975

EPILOG

Rosemarie Will: Zwischen Himmel und Erde. Karl Marx über die Grundrechte in seiner Schrift »Zur Judenfrage«   991

ANHANG
Lebenslauf von Rosemarie Will   1025
Bibliographie von Rosemarie Will   1027
Mitwirkendenverzeichnis   1044
Über die Fotografien   1062

Gedruckt mit freundlicher Unterstützung von

• Hans-Böckler-Stiftung
• Werner Holtfort-Stiftung
• Historische Kommission der Verfassten Studierendenschaft in Berlin. Kommission des StudentInnenparlaments der Humboldt-Universität zu Berlin

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Der Beitrag »Worüber reden wir eigentlich?«. Festgabe für Rosemarie Will erschien zuerst auf Humanistische Union.

Unter den versammlungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes des letzten Jahrzehnts ragt das Fraport-Urteil von 2011 heraus: Das Gericht antwortet damit auf den Strukturwandel der Öffentlichkeit und das Verschwinden des öffentlichen Raumes in seiner bisherigen Form, die durch eine voranschreitende Privatisierung öffentlicher Aufgaben und Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet sind. Michael Plöse analysierte das Urteil unmittelbar nach seiner Veröffentlichung und würdigte es als Versuch, die Geltung des Versammlungsrechts auch in den neuen, meist privaten oder privatisierten Räumen zu gewährleisten.* In der vorliegenden, überarbeiteten Fassung hat er die tagesaktuellen Bezüge gekürzt und zugleich einige Anmerkungen zur Rezeption des Urteils in Literatur und Rechtsprechung angefügt, die in der Online-Version dieses Beitrags ausführlich dargestellt werden.

In seinem Urteil vom 22. Februar 2011 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)1 festgestellt, dass auch privater bzw. privatisierter, vormals öffentlicher Raum nicht allein dem Gutdünken des Eigentümers untersteht, sondern in seiner Funktion als Forum ein Ort für gesellschaftliche Auseinandersetzungen bleibt. Deshalb gewährleiste das Grundgesetz auch an diesen Plätzen Meinungs- und Versammlungsfreiheit. Damit stellte Karlsruhe die Grundrechtsgeltung in Räumen mit privater Rechtsform klar, besonders dort, wo deren Eigentumsanteile mehrheitlich in öffentlicher Hand liegen. Das Verfassungsgericht reagierte damit auf die sich verschiebenden Orte des öffentlichen Meinungsstreits, die längst nicht mehr allein auf oder entlang der Straße zu finden sind. Vor dem Hintergrund der zunehmenden Privatisierung öffentlicher Aufgaben und der Kommerzialisierung sozialer Begegnungsräume bleibt weiterhin zu beobachten, wie die Entscheidung gegen Versuche mobilisiert werden kann, das „Elend der Welt“2 von der unbeschwerten „Wohlfühlatmosphäre“ der Konsumwelten fern zu halten.

Die Kulisse: Kein Ort für politisches Engagement?
Im Zentrum des Geschehens steht der internationale Flughafen von Frankfurt am Main. Er wird von der Fraport Aktiengesellschaft (Fraport AG) betrieben, einem Konsortium, das mehrheitlich im Eigentum des Landes Hessen und der Stadt Frankfurt steht. Neben der Abwicklung des Flugverkehrs vermietet die Fraport AG sowohl innerhalb des abgetrennten Boarding-Bereiches als auch im öffentlich zugänglichen Teil des Flughafens eine Vielzahl von Läden und Serviceeinrichtungen sowie eine Reihe von Restaurants, Bars und Cafés, die sie als „City in the City“ versteht und u.a. mit folgenden Slogans bewarb: „Airport Shopping für alle!“ und „Auf 4.000 Quadratmetern zeigt sich der neue Marktplatz in neuem Gewand und freut sich auf Ihren Besuch!“
Wie sich die Flughafengesellschaft diesen Besuch ihrer Gäste – Flugreisende, deren Angehörige, Kundinnen und Flaneure – im Einzelnen vorstellt, legte sie in einer vom Land Hessen genehmigten Flughafenbenutzungsordnung fest, die u.a. das Sammeln, Werben und Verteilen von Flugblättern und sonstigen Druckschriften unter Einwilligungsvorbehalt sowie Versammlungen in den Gebäuden des Flughafens gänzlich unter Verbot stellte. Gleichwohl kam es nach den Feststellungen des BVerfG zwischen 2000 bis 2007 zu 45 Versammlungen mit drei bis 2.000 Personen sowohl innerhalb als auch außerhalb der Terminals. Immer wieder fanden publikumswirksame Unterhaltungs- und Werbeveranstaltungen statt, z.B. ein Public Viewing anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 2010.
Die Akteure: Meinungs- und Versammlungsfreiheit vs. Hausrecht
Die Beschwerdeführerin engagierte sich im antirassistischen Aktionsbündnis gegen Abschiebung. Sie kritisierte vor allem die Mitwirkung privater Fluggesellschaften und der Flughafeneinrichtungen an der Abschiebepraxis der Bundesrepublik. Allein im Jahr 2009 wurden 3.270 der insgesamt 7.289 auf dem Luftweg vorgenommenen Abschiebungen über den Frankfurter Flughafen abgewickelt.3 Dabei kommt es immer wieder zu schweren Misshandlungen, Selbsttötungen und Todesfällen während oder nach dem Transport.4
Als die Beschwerdeführerin im März 2003 zusammen mit fünf weiteren Aktivist_innen in der Abflughalle des Flughafens Informationen über eine bevorstehende Abschiebung an den betreffenden Piloten weitergeben und Flugblätter an die Fluggäste verteilen wollte,5 erteilte ihr die Fraport AG ein „Flughafenverbot“. Ihr wurde ein Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs angedroht, sollte sie erneut „unberechtigt“ auf dem Flughafen angetroffen werden. Dabei verwies die AG auf ihre Flughafenbenutzungsordnung. In einem weiteren Schreiben stellte sie klar, dass sie nicht abgestimmte Demonstrationen im Terminal aus Gründen des reibungslosen Betriebsablaufes und der Sicherheit grundsätzlich nicht dulde.

Der Prolog: Privateigentum unterliegt nicht der Grundrechtsbindung!?
Gegen das Hausverbot erhob die Aktivistin zunächst Klage vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main,6 blieb damit jedoch in erster und zweiter Instanz ohne Erfolg: Die Fraport AG unterliege bei der Ausübung ihres Hausrechts nicht der staatlichen Grundrechtsbindung und müsse daher auch keine Proteste gegen Abschiebungen zulassen, lautete die Begründung des Landgerichts vom 20. Mai 2005.7 Daran ändere auch die mehrheitliche Beteiligung der öffentlichen Hand nichts, so lange diese sich nicht auf 100 Prozent belaufe.8 Zudem übe die Flughafengesellschaft im Zusammenhang mit den Abschiebungen keine hoheitlichen Befugnisse aus. Auch die allen Privatrechtssubjekten gemeine mittelbare Grundrechtsbindung der AG ergäbe in der Abwägung zwischen Eigentumsrecht und Meinungsfreiheit keine Pflicht der beklagten Gesellschaft, auf ihrem Gelände Meinungskundgaben und Demonstrationen hinnehmen zu müssen. Eine gegenteilige Auffassung hatten hingegen das Verwaltungsgericht Frankfurt a.M. und der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits 2003 aus Anlass einer Demonstration gegen den Irakkrieg – ebenfalls im Flughafenbereich – vertreten.9
Nachdem auch der Bundesgerichtshof (BGH) im Revisionsverfahren das Hausverbot aufrecht erhielt, erhob die Klägerin im März 2006 Verfassungsbeschwerde.10 Wie bereits in den Vorinstanzen argumentierte auch der BGH mit der mangelnden Grundrechtsbindung der Aktiengesellschaft, ließ dabei aber offen, ob eine solche Bindung der Flughafengesellschaft die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben voraussetze. Der BGH bestritt vielmehr unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das von Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Recht, über den Ort der Versammlung selbst zu bestimmen, kein Nutzungsrecht begründe, wo dieses nicht bereits nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen besteht,11 jeglichen Anspruch der Klägerin auf Durchsetzung ihrer Meinungs- und/oder Versammlungsfreiheit, weil sie sich damit außerhalb des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Flughafens begebe. Anders ausgedrückt: Wenn die Eigentümerin keine bzw. nur die genehmigte Meinungsfreiheit wünscht und dies in ihrer Hausordnung festschreibt, muss sie auch nichts anderes dulden. Angesichts der mit der Herstellung politischer Aufmerksamkeit immer verbundenen Irritation „in geschäftiger Routine“12 kann die Flughafengesellschaft dabei unterstützend immer auch eine drohende Störung „der Abwicklung des Flugverkehrs“ behaupten.
Die Katastrophe: Keine „,Wohlfühlatmosphäre‘
in einer reinen Welt des Konsums“
Im seinem Urteil stellte der Erste Senat des BVerfG fest,13 dass die Zivilgerichte, indem sie die Verbote der Flughafengesellschaft ohne Weiteres bestätigten, die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) und der Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) verletzt haben. Damit hob es zugleich die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das AG Frankfurt a.M. zurück.
Beachtenswert ist das Urteil vor allem im Hinblick auf die rechtspolitische Neuausrichtung der Versammlungsfreiheit; bricht es doch mit gängigen dogmatischen Mustern, um den Gewährleistungsgehalt des Grundrechts auch auf private Bereiche auszudehnen. Dabei zeigt sich das Gericht überaus entscheidungsfreudig, äußert sich – ohne dazu durch den vorgelegten Fall verpflichtet zu sein – zu nahe liegenden Anschlussfragen und schreibt der Legislative damit so manche verfassungsrechtliche Maßgabe für die gesetzliche Neugestaltung des Versammlungsrechts in sein obiter dictum.
Knackpunkt der Entscheidung ist zunächst die Frage, inwieweit staatliche Hoheitsträger an Grundrechte gebunden bleiben, wenn sie in privatrechtlich organisierter Form am Wirtschaftsleben teilnehmen. Weiterhin geht es darum, ob und in welchem Umfang Versammlungen und Meinungskundgaben auch in privat(isiert)en Räumen geduldet werden müssen, wenn diese dem allgemeinen Publikumsverkehr offen stehen. Schließlich war die Frage zu beantworten, welche Anforderungen an eine grundrechtsbeschränkende Gesetzesgrundlage zu stellen sind, insbesondere ob sich diese im Falle der Versammlungsfreiheit auch aus dem Zivilrecht ergeben kann.
Die Katharsis: Keine Flucht ins Privatrecht!
An dem alten Grundsatz des öffentlichen Rechts, wonach die öffentliche Hand ihre Grundrechtsbindung nicht dadurch abschütteln kann, dass sie als zivilrechtlich organisierte Aktiengesellschaft in Erscheinung tritt, hält das BVerfG ohne Abstriche fest. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob der Staat nun 100 oder 51 Prozent der Anteile an dem Unternehmen hält. Maßgeblich sei vielmehr, ob er aufgrund seiner Gesellschafterstellung in der Lage ist, Einfluss auf das operative Geschäft der Firma zu nehmen. Eine unmittelbare Grundrechtsbindung ergebe sich dabei gerade für solche Unternehmen, die vom Staat wegen dessen Gesamtverantwortung „beherrscht“ würden. Bei ihnen handle es sich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten. Diese Unternehmen seien bei der Entfaltung ihrer Aktivitäten daher „unmittelbar durch die Grundrechte gebunden und können sich umgekehrt gegenüber Bürgern nicht auf eigene Grundrechte stützen.“ (Rn. 54)
Hier muss der Staat also nicht erst mittels seiner Gesellschafteranteile auf die Geschäftsleitung einwirken, um die Durchsetzung von Grundrechten zu bewerkstelligen. Vielmehr ist das Unternehmen selbst grundrechtsverpflichtet, unabhängig von der Rechtsform, in der es in Erscheinung tritt. Solche staatlichen Aktivitäten sind damit nicht als „Ausdruck freier subjektiver Überzeugungen in Verwirklichung persönlicher Individualität“ zu verstehen, sondern als treuhänderische Aufgabenwahrnehmung für die Bürger_innen und diesen gegenüber rechenschaftspflichtig (Rn. 48); so auch die zu 51 Prozent in öffentlicher Trägerschaft befindliche Frankfurter Flughafengesellschaft Fraport AG. Sie muss bei ihrer Aufgabenwahrnehmung die Grundrechte der Bürger_innen beachten.
Durch die Grundrechtsbindung gewinnt diese Rechtsprechung Terrain gegenüber den privaten Teilhaber_innen zurück, die sich üblicherweise in weitgehender unternehmerischer Freiheit aus den Dividenden der privatisierten Staatsbetriebe befriedigen konnten, während Investitionskosten und Schulden üblicherweise auf die Steuerzahler_innen umgelegt und damit sozialisiert werden. Diese – so das BVerfG – würden daher durch die Grundrechtsbindung auch nicht übermäßig belastet, „denn ob sie sich an einem öffentlich beherrschten Unternehmen beteiligen oder nicht, liege in ihrer freien Entscheidung, und auch wenn sich die Mehrheitsverhältnisse erst nachträglich ändern, steht es ihnen wie bei der Änderung von Mehrheitsverhältnissen auch sonst frei, hierauf zu reagieren.“ (Rn. 55) – Es gilt also: Wer aus den Vorzügen staatlicher Unternehmensbeteiligung wirtschaftlichen Profit zieht, ist auch dessen Schranken unterworfen.
Die Aufklärung: Was ist ein öffentlicher Raum?
Wer eine Versammlung durchführen oder seine Meinung öffentlich kundtun will, erfährt dabei hinsichtlich der Auswahl von Inhalt, Ort, Zeit und Gestaltungsart grundrechtlichen Schutz.14 Das heißt aber nicht, dass damit automatisch ein Zutritts- oder Versammlungsrecht auch für Privatgrundstücke verbunden wäre.15 In Zeiten stetiger Verlagerung öffentlicher Begegnungs- und Kommunikationsräume von der Straße in Einkaufscenter und Ladenpassagen stellt sich indes die Frage, wohin der Protest noch getragen werden kann, um die politischen „Anliegen – gegebenenfalls auch in Blick auf Bezüge zu bestimmten Orten oder Einrichtungen – am wirksamsten zur Geltung [zu] bringen.“ (Rn. 64)
Bei der Beantwortung dieser Frage hat sich das BVerfG von der Rechtsprechung jener Gerichte inspirieren lassen, die schon länger mit dem Phänomen der Privatisierung öffentlicher Räume konfrontiert sind: den Verfassungsgerichtshöfen von Kanada16 und den USA17. Diese stellen schon seit den 1990er Jahren auf das Leitbild des öffentlichen Forums ab, das dadurch charakterisiert sei, „dass auf ihm eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten und Anliegen verfolgt werden kann und hierdurch ein vielseitiges und offenes Kommunikationsgeflecht entsteht.“ (Rn.70)
Was für Versammlungen auf öffentlichem Straßenland gilt, müsse entsprechend auch für Stätten gelten, die in ähnlicher Weise für den öffentlichen Verkehr geöffnet sind und an denen Orte der allgemeinen Kommunikation entstehen. Dies gelte unabhängig davon, ob diese Flächen in öffentlicher oder privater Trägerschaft stehen, ob sie überdacht oder im Freien sind. Damit wird die Idee vom kommunikativen Gemeingebrauch der Straße, den der Staat nicht über Gebühr beschränken darf,18 auf den privaten Publikumsverkehr erstreckt.
Wann immer also ein Ort – egal mit welcher Intention (z.B. zum Zwecke des Konsums oder der Erholung) – zum öffentlichen Verweilen einlädt, kann er nicht nur ausschließlich für die unmittelbar erwünschten Tätigkeiten eröffnet, für andere, unerwünschte, aber geschlossen werden. Wer für seine kommerziellen Angebote mit Slogans wie „Airport Shopping für alle!“ wirbt, kann sich nicht ohne Weiteres gegen jegliche (politischen) Störfaktoren abschotten:

„Vielmehr besteht zwischen der Eröffnung eines Verkehrs zur öffentlichen Kommunikation und der Versammlungsfreiheit ein unaufhebbarer Zusammenhang: Dort wo öffentliche Kommunikationsräume eröffnet werden, kann der unmittelbar grundrechtsverpflichtete Staat nicht unter Rückgriff auf frei gesetzte Zweckbestimmungen oder Widmungsentscheidungen den Gebrauch der Kommunikationsfreiheiten aus den zulässigen Nutzungen ausnehmen: Er würde sich damit in Widerspruch zu der eigenen Öffnungsentscheidung setzen.“ (Rn. 68)
Das gelte selbst dann, wenn der Fiskus an diesen Unternehmen nicht beteiligt ist. In diesem Fall könnten Private im Wege der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten in Anspruch genommen werden. Das bedeutet zugleich, dass die Wahrnehmung von Eigentümerbefugnissen überall dort den Eigengesetzlichkeiten der öffentlichen Auseinandersetzung unterworfen ist und der Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 und 2 GG seine Grenze findet, wo mit Willen des Eigentümers ein allgemeiner Zugang für die Öffentlichkeit geschaffen wird und dadurch ein Forum gesellschaftlicher Auseinandersetzung entsteht. So auch am Frankfurter Flughafen,
„wo die Verbindung von Ladengeschäften, Dienstleistungsanbietern, Restaurationsbetrieben und Erholungsflächen einen Raum des Flanierens schafft und so Orte des Verweilens und der Begegnung entstehen. Werden Räume in dieser Weise für ein Nebeneinander verschiedener, auch kommunikativer Nutzungen geöffnet und zum öffentlichen Forum, kann aus ihnen gemäß Art. 8 Abs. 1 GG auch die politische Auseinandersetzung in Form von kollektiven Meinungskundgaben durch Versammlungen nicht herausgehalten werden. Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistet den Bürgern für die Verkehrsflächen solcher Orte das Recht, das Publikum mit politischen Auseinandersetzungen, gesellschaftlichen Konflikten oder sonstigen Themen zu konfrontieren.“ (Rn. 70)
Noch deutlichere Worte finden sich an der Stelle der Urteilsbegründung, wo es um die Zulässigkeit einer Beschränkung der Meinungsfreiheit geht:
„Deshalb kann das Verbot des Verteilens von Flugblättern insbesondere auch nicht auf den Wunsch gestützt werden, eine ,Wohlfühlatmosphäre‘ in einer reinen Welt des Konsums zu schaffen, die von politischen Diskussionen und gesellschaftlichen Auseinandersetzungen frei bleibt. Ein vom Elend der Welt unbeschwertes Gemüt des Bürgers ist kein Belang, zu dessen Schutz der Staat Grundrechtspositionen einschränken darf. Unerheblich sind folglich Belästigungen Dritter, die darin liegen, dass diese mit ihnen unliebsamen Themen konfrontiert werden. Erst recht ausgeschlossen sind Verbote zu dem Zweck, bestimmte Meinungsäußerungen allein deshalb zu unterbinden, weil sie von der Beklagten nicht geteilt, inhaltlich missbilligt oder wegen kritischer Aussagen gegenüber dem betreffenden Unternehmen als geschäftsschädigend beurteilt werden.“ (Rn. 103)
Damit ist der private, aber öffentlich zugängliche Bereich jedoch der Verfügungsbefugnis des Unternehmers keinesfalls entzogen. Wie auch bei staatlichen Verwaltungseinrichtungen bestimmte Bereiche für die Öffentlichkeit nicht allgemein zugänglich sind,19 gilt dies im besonderen Maße für privat betriebene Einrichtungen, „die der Allgemeinheit ihren äußeren Umständen nach nur zu ganz bestimmten Zwecken zur Verfügung stehen und entsprechend ausgestaltet sind.“ (Rn. 70) Wenn also auch öffentlich zugängliche Orte ausschließlich oder ganz überwiegend nur einer bestimmten Funktion dienen, kann dort gegen den Willen des Eigentümers keine Versammlung durchgesetzt werden. Bei Ladenpassagen und Flaniermeilen – so schiebt das BVerfG rasch hinterher – könne dies jedenfalls nicht angenommen werden, für den einzelnen Laden oder das Restaurant aber wohl schon.
Auf der Drehbühne: Offene Raumbegrenzung
Allerdings kann auch an Orten, an denen die Durchführung von Versammlungen nicht (generell) versagt werden darf, diese im Einzelfall auf der Grundlage eines entsprechenden Gesetzes untersagt werden, um unmittelbare, konkret nachweisbare Gefahren für elementare Rechtsgüter abzuwehren, die – wie Leib, Leben und Freiheit von Personen – der Versammlungsfreiheit gleichwertig gegenüberstehen. Als ein solches Gesetz zieht das BVerfG zunächst das als Bundesrecht erlassene Versammlungsgesetz von 1953 heran, das zwar nach der Föderalismusreform in vielen Bundesländern fortgilt (Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG), aber jederzeit durch Landesrecht ersetzt werden kann. Daneben könnten Eingriffe durch die Flughafenbetreiberin aber auch auf das privatrechtliche Hausrecht gemäß §§ 903 Satz 1 und 1004 BGB gestützt werden. Allerdings muss die Geltendmachung zivilrechtlicher Eigentümerbefugnisse als einseitig verbindliche Entscheidung einer in öffentlicher Hand befindlichen Betreibergesellschaft durch „legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ gerechtfertigt werden (Rn. 58).
Nichtsdestotrotz überrascht die Möglichkeit zur Beschränkung der Versammlungsfreiheit durch Bestimmungen des BGB zunächst. Gemäß Art. 8 Abs. 2 GG ist eine solche durch oder aufgrund eines Gesetzes nur für Kundgebungen und Demonstrationen unter freiem Himmel zulässig. Zudem müssen die auf dieser Grundlage geschaffenen (Eingriffs-)Gesetze nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG bewusst und ausdrücklich Regelungen zur Versammlungsfreiheit der Bürger_innen enthalten (bereichsspezifische Gesetzesermächtigungen und Zitiergebot), die hinreichend klar machen, unter welchen Umständen demonstrierende Bürger_innen durch welche Maßnahmen der Behörden in ihrer Versammlungsfreiheit oder in anderen Grundrechten beschränkt werden dürfen (Gebot der Normenklarheit).
All das sollte man für eine zivilrechtliche Regelung, die den Eigentümer berechtigt, vom Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung zu verlangen (wie z.B. § 1004 Abs. 1 BGB), kaum annehmen können und bleibt auch unbelegt. Schon die Anwendung des Tatbestandsmerkmals „Versammlungen unter freiem Himmel“ auf Proteste in überdachten Shopping-Centern oder auf Indoor-Kundgebungen in Flughäfen mag irritieren. Vor dem Hintergrund der Erweiterung des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit auch auf private Räume ist dies jedoch nur konsequent. Zur Begründung wird auch hier das Leitbild des öffentlichen Forums herangezogen und insbesondere gegenüber Versammlungen in geschlossenen Räumen abgegrenzt, in denen „die Versammlungsteilnehmer unter sich und von der Allgemeinheit abgeschirmt bleiben“ (Rn. 77). Demgegenüber sei das Gefahrenpotential öffentlicher Foren ebenso wie bei Versammlungen unter freiem Himmel, bei denen Versammlungsteilnehmer_innen unmittelbar mit Dritten zusammen treffen und kontinuierlich Zulauf erhalten können, ungleich höher. Damit folgt das BVerfG im Wesentlichen dem Musterentwurf für ein neues Versammlungsgesetz des Arbeitskreises Versammlungsrecht20 und empfiehlt es mehr als deutlich dem Gesetzgeber zur baldigen Umsetzung.
Die Ironie: Ein Wolf im Schafspelz?
Moment mal, werden die Polizeirechtscracks sagen, wenn jetzt sogar das BGB eine zulässige Eingriffsgrundlage im Sinne von Art. 8 Abs. 2 GG darstellen soll, ist damit doch auch der Uraltstreit darüber entschieden, ob neben dem VersG und der StPO auch noch andere Gesetze als Grundlage für hoheitliche Eingriffe herangezogen werden können, insbesondere die Polizeigesetze der Länder? – Doch weit gefehlt; das BVerfG weicht hier geschickt auf ein Nebengleis aus:
„Da die öffentliche Hand hier wie jeder Private auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts zurückgreift, ihr also keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse eingeräumt werden und sie ihre Entscheidungen grundsätzlich auch nicht einseitig durchsetzen kann, sind die sonst an Eingriffsgesetze zu stellenden Anforderungen zurückgenommen. […] Dies ist die Konsequenz dessen, dass der Staat überhaupt in den Formen des Privatrechts handeln darf.“ (Rn. 82)
Im Klartext heißt das: Wenn der Staat nicht als Hoheitsträger, sondern als Teilnehmer am Zivilrechtsverkehr, und damit als ein gegenüber anderen Teilnehmer_innen Gleichgestellter auftritt, unterliegt er nicht den sonst erforderlichen formellen Anforderungen für hoheitliches Eingriffshandeln. Er kann sich wie jeder andere Zivilist auch auf die für das bürgerliche Recht maßgeblichen Regelungen berufen, darf dabei jedoch die Gemeinwohlorientierung nicht aus den Augen verlieren.
Wie jetzt? Grundrechtsbindung des Staates auch bei Teilnahme im Zivilrechtsverkehr: Ja. – Unterworfenheit unter die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für grundrechtsbeschränkendes Handeln: Nein? Auch diese Karlsruher Weichenstellung erscheint im Ergebnis nicht inkonsequent. Denn tritt die öffentliche Hand als Teilnehmerin an zivilrechtlichen Vertragsgestaltungen auf, fehlt es ihr ja gerade an hoheitlichen Einwirkungsbefugnissen. Die unmittelbare Grundrechtsbindung des privaten Unternehmens kompensiert also das Fehlen öffentlich-rechtlicher Eingriffsgrundlagen auf die gesellschaftsrechtlich neutrale Vertragsgestaltung, die für den Fiskus in der Regel wenig durchsetzungsfähige Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber der Geschäftsführung zulässt (vgl. nur § 119 Abs. 2 AktG).21 Zugleich hat das BVerfG deutlich gemacht, dass der Rückgriff auf zivilrechtliche Bestimmungen allenfalls zusätzlich und lediglich generalisierend erfolgen darf. Polizeiliche Eingriffe und versammlungsbeschränkende Entscheidungen dürfen daher auch in öffentlich zugänglichen Privateinrichtungen (weiterhin) nur auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes oder der StPO erfolgen.

Daher sind auch Demonstrationen im Flughafen bei der Versammlungsbehörde anzumelden, die ihrerseits zwar „die Flughafenbetreiberin als Betroffene grundsätzlich einzubeziehen und gegebenenfalls deren Einschätzungen zu berücksichtigen“ hat, sachlich aber „allein an die Vorgaben der für sie selbst geltenden Ermächtigungsgrundlagen – und damit vorrangig an das Versammlungsgesetz – gebunden“ bleibt (Rn. 83). Demgegenüber sind Private darauf beschränkt, die Nutzungsbedingungen ihrer Einrichtungen z.B. in Flughafenbenutzungsordnungen abstrakt-generell zu regeln, soweit sie dabei die Ausübung von Versammlungen und Meinungskundgaben lediglich nach Maßgabe der verfassungsrechtlichen Anforderungen auf die räumlichen Gegebenheiten und insbesondere an die spezifischen Funktionsbedingungen und Gefahrenlagen transparent anpassen.
Die Moral: Nur ein Anfang!?
Zukünftig müssen antirassistische Gruppen also keine Strafanzeige mehr befürchten, wenn sie auf dem Frankfurter Flughafen Flyer verteilen und Fluggäste informieren. Bei ordnungsgemäßer Anmeldung ist die Flughafengesellschaft sogar verpflichtet, ihnen dafür einen angemessenen und öffentlich wahrnehmbaren Platz zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls so lange wie hierdurch nicht die Störanfälligkeit des Flughafens „in seiner primären Funktion als Stätte zur Abwicklung des Luftverkehrs“ außer Verhältnis in Anspruch genommen wird (Rn. 91). Dringend ausprobierenswürdig erscheint die Durchführung entsprechender Aktionen in rein privaten Konsum Centern, z.B. den Potsdamer Platz Arkaden in Berlin.22
Über die Störanfälligkeit öffentlicher Anlagen kann indes im Einzelfall noch kräftig gestritten werden. Das beweist schon das Minderheitenvotum des Verfassungsrichters Wilhelm Schluckebier, der den Zerriss dieser progressiven Rechtsprechung nicht den Staatsrechtslehrern überlassen wollte. Mit Verweis auf die an Flughäfen durch kleinere Störungen drohenden Kettenreaktionen im internationalen Flugverkehr und die „weitgehende Unausweichlichkeit beeinträchtigender Folgen für eine außergewöhnlich große Zahl von Flugreisenden und damit anderen Grundrechtsträgern“ beschwört er ein Friedensgebot durch politischen Grundrechtsverzicht der Protestierenden (Rn. 126). Die gleiche Argumentation könnte freilich auch für ein Verbot von Demonstrationen auf vielbefahrenen Straßen oder von Streikmaßnahmen zum Tragen kommen. Dabei hängt der Erfolg jeglichen Protests doch wesentlich davon ab, irgendjemanden zu stören. In einer lebendigen Demokratie findet kreativer Protest daher erst dort seine Grenzen, wo andere nicht lediglich nur gestört, sondern in ihren geschützten Rechtsgütern konkret gefährdet werden.
Der Leitgedanke des öffentlichen Forums wirft hingegen, neben einer Rückeroberung des öffentlichen Raumes durch dessen Politisierung, wie sie nicht nur in Inszenierungen des Weltelends, sondern auch in einer hedonistischen Reclaim-the-street- Party denkbar und schutzwürdig ist, noch ganz andere Assoziationen auf. So ließe sich der Forumsgedanke auch auf soziale Netzwerke und öffentliche Protestaktionen beziehen, die zwar öffentlich wahrnehmbar, aber ganz privat stattfinden: Online-Demos zum Beispiel.23 Auch hier war die Abschiebepraxis am Frankfurter Flughafen bereits 2001 Paradebeispiel für virtuelle Versammlungen und Anlass zur Strafverfolgung der Aktivist_innen (in diesem Fall der Initiative Libertad!), die vom Vorwurf der Anstiftung zur Nötigung und Datenmanipulation zwar letztlich freigesprochen wurden,24 aber Durchsuchungen von Wohn- und Geschäftsräumen zu dulden hatten.
Solche virtuellen Foren hatte das BVerfG jedoch wohl eher nicht im Sinn, wenn es unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung davon ausgeht, dass Demonstrationen in ihrer idealtypischen Ausformung „gemeinsame körperliche Sichtbarmachung von Überzeugungen“ seien. Dabei fällt auf, dass die weiteren Definitionsmerkmale ebenso gut auch auf Onlineforen zutreffen könnten, wenn es darum gehen soll, dass „die Teilnehmer in der Gemeinschaft mit anderen eine Vergewisserung dieser Überzeugungen erfahren und andererseits nach außen – schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und die Wahl des Ortes – im eigentlichen Sinne des Wortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen.“ (Rn. 63)
In dem Maße wie sich der öffentliche Raum an andere Orte, wie Einkaufscenter oder auch in das Internet verlagert, wird ihm der öffentliche Protest folgen und sich damit von seinem verfassungsmäßigen „Idealtypus“, „nach dem Vorbild friedlich verlaufener Großdemonstrationen“25, zu anderen Formen weiterentwickeln. Idealtypische Ausformungen der Versammlungsfreiheit werden dann weniger als Leitbild denn als Urbild in Erinnerung bleiben. Das Recht jedoch folgt in der Regel der Tat.
Epilog: Wirkung und Rezeption des Urteils
Es mag überraschen, dass ein Zerriss der Entscheidung in der rechtswissenschaftlichen Literatur, die sonst nicht mit Kritik spart, wann immer Karlsruhe ein beliebiges Verfahren für staatspolitische Dezisionen im obiter dictum nutzt,26 ausgeblieben ist.27 Zwar werden hier und dort Zweifel an der Tauglichkeit und dogmatischen Notwendigkeit der Figur des öffentlichen Forums geäußert,28 die parallele Zuständigkeit von Hausrechtsinhaber_in und Versammlungsbehörde sowie die gegen den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 GG vom BVerfG für „verfassungsrechtlich unbedenklich“ gehaltene privatrechtliche Anzeigepflicht von Versammlungen und Meinungskundgaben (Rn. 89, 92) dogmatisch bestritten,29 die Tauglichkeit des privaten Hausrechts als ausreichende Grundrechtsbeschränkung in Zweifel gezogen30 und prognostiziert, dass diese in das Belieben des Eigentümers gestellte Beschränkungsmöglichkeit in der Praxis dazu führen dürfte, dass von der eben erst auf den Privatbereich erstreckten Versammlungsfreiheit „faktisch nicht mehr viel übrig“ bleibt,31 weshalb der Landesgesetzgeber ihren Inhalt und die Grenzen ihrer Ausübung versammlungsrechtlich regeln sollte.32 Nichtsdestotrotz wird die bei Gelegenheit der versammlungsrechtlichen Fallgestaltung zum Anlass genommene grundlegende Klärung der Grundrechtsbindung formell privatrechtlich agierender öffentlicher Verwaltungsträger und die (Mit-)Indienstnahme (tatsächlich) privater Anteilseigner_innen in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen allgemein goutiert,33 als konsequente Kehrseite der für die staatliche Beteiligung ohnehin fehlenden Grundrechtsfähigkeit angesehen,34 nicht selten sogar als überfällig gefeiert.35 Hingegen wird das Urteil in versammlungsrechtlicher Hinsicht nicht als ein „grundstürzender Neuanfang“ angesehen,36 sondern als Fortführung einer seit dem Brokdorf-Beschluss konsistenten, im Übrigen zwischen den wandlungsfähigen Ansprüchen an einen liberalen „Zeitgeist“ und der Pragmatik einer Rechtskollisionen vermeidenden „Staatsräson“ um Ausgleich bemühten Verfassungsrechtsprechung gewertet.37
Mit großer Spannung wurde dabei über die Ausstrahlungswirkung des Urteils38 auf die Verwaltungspraxis und Rechtsprechung spekuliert: Worauf wird das den Anspruch auf Zutritt eröffnende Tatbestandsmerkmal vom „Leitbild des öffentlichen Forums“, auf dem „eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten und Anliegen verfolgt werden kann“, so dass „ein vielseitiges und offenes Kommunikationsgeflecht entsteht“ (Rn. 70), angewendet werden? – Wie weit reicht die auf das private Hausrecht gestützte Möglichkeit zur Beschränkung der Versammlungsfreiheit und welche Anforderung an deren Rechtfertigung werden gestellt? – Welche Auswirkungen hat die obiter dictum fallengelassene Bemerkung (Rn. 56), dass Private – etwa im Wege mittelbarer Drittwirkung von Grundrechten – auch ganz ohne Staatsbeteiligung „unbeschadet ihrer eigenen Grundrechte ähnlich oder auch genauso weit durch die Grundrechte in Pflicht genommen werden“ können wie staatlich beherrschte Unternehmen, „insbesondere wenn sie in tatsächlicher Hinsicht in eine vergleichbare Pflichten- oder Garantenstellung hineinwachsen wie traditionell der Staat“?
In der anfänglichen Irritation über die Spannweite der vom BVerfG aufgestoßenen Türen zum öffentlich genutzten Privatbesitz genügte es so mancher privatisierungskritischen Initiative, das Urteil ausgedruckt vor sich her zu tragen, wenn sie ihren Protest an die Orte des Geschehens (z.B. den Bahnhof Alexanderplatz) trugen, um damit die privaten Sicherheitsdienste zu beeindrucken und eine Duldung ihrer Aktionen zu erreichen. Auch in umgekehrter Richtung schienen die vermeintlichen Vorteile der noch im gleichen Jahr von der Stadt Hamburg vorangetriebenen Privatisierung des Bahnhofsvorplatzes und die Erstreckung der Bahnhofshausordnung auf das (vormals) öffentliche Straßenland an Bedeutung zu verlieren. Und in Berlin blieb selbst im Vorweihnachtstrubel die sonst alljährlich erhobene Forderung nach einem Versammlungsverbot für die als hochpreisige Flaniermeile und gern genutzte Demonstrationsroute bekannte Friedrichstraße aus.39
Gleichwohl ließen die ersten Judikate nicht lange auf sich warten:40 Den Anfang machte das OLG Schleswig-Holstein, das kaum drei Tage nach der Urteilsverkündung des BVerfG in dessen neuer Rechtsprechung keinen Grund zu erkennen vermochte, den einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bahn (DB AG) als Netzbetreiberunternehmen zugesprochenen Schadensersatzanspruch gegen „eine langjährig aktive Antimilitaristin“ wegen einer Gleisblockade im Februar 2008 in Zweifel zu ziehen.41 Die Grundrechtsbindung des Unternehmens könne nicht weiter reichen als vor seiner Privatisierung. Daher sei die Bahn nach wie vor auf ihren Beförderungsauftrag beschränkt.42 Zum anderen sei die „die im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB widerrechtliche Aktion“ nicht von der Versammlungsfreiheit gedeckt, wie diese auch keine Verhaltensweisen rechtfertige, die dem Einzelnen verboten sind. Allein die Form einer Versammlung gebe einem Versammlungsteilnehmer nicht das Recht, im Rahmen der Versammlung Dinge zu tun, die er als Einzelner nicht tun du?rfe.
Auch um die Zulässigkeit von Versammlungen in Flughäfen wurde bald wieder gestritten: Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durchkreuzte den Versuch des Landratsamtes, dem Bayerischen Flüchtlingsrat eine Demonstration in dem für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffneten Bereich des Terminal 2 des Münchener Flughafens zu verbieten.43 Für das behördlich verfügte Teilverbot forderte er klare Nachweise über von der Versammlung herrührenden unmittelbare Gefährdungen und ließ angesichts der vom BVerfG aufgestellten „strengen Anforderungen“ „bloße Vermutungen ohne das Vorliegen hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte“ nicht genügen. Ebenso strenge Anforderungen stellten die Verwaltungsgerichte in Frankfurt am Main, als sich das Blockupy-Bündnis im Mai 2013 mit mehreren hundert Menschen anschickte, im Terminal 1 des Flughafens Frankfurt gegen Abschiebungen zu protestieren. Sie hoben eine entsprechende Verbotsverfügung des Polizeipräsidiums auf, beschränkte jedoch die Zahl der Teilnehmer_innen.44
Schließlich war es im Juni 2015 wieder Sache des für das private Grundstücksrecht zuständigen 5. Zivilsenats des BGH,45 das Demonstrationsrecht aus dem Terminal heraus zurück auf die Straße und damit weg vom Konsum zu tragen – wohlgemerkt auf eine Privatstraße innerhalb des Betriebsgeländes des Flughafens Berlin-Brandenburg in Schönefeld. Die zivilrechtlichen Vorinstanzen hatten die Klage der Ordensleute gegen Ausgrenzung, mit der sie die Duldung ihrer Versammlungen vor dem Cargo-Center durchsetzen wollten, mit der Begründung abgelehnt, es handle sich nicht um einen Ort der als öffentlicher Kommunikationsraum dem Leitbild des öffentlichen Forums entspräche. Dem folgte der BGH nicht: Orte der allgemeinen Kommunikation entstünden nicht dadurch, dass sich in ihnen eine zum Verweilen und Flanieren einladende Fußgängerzone befinde. Unzweifelhaft verbürge die Versammlungsfreiheit die Durchführung von Versammlungen „auf öffentlichem Straßenraum als dem Leitbild des öffentlichen Forums“. Maßgeblich sei daher allein, „dass das Straßennetz des Betriebsgeländes – wie der öffentliche Straßenraum – allgemein und ohne Einschränkung dem Publikum geöffnet ist und es dadurch die Bedingungen bietet, um Forderungen einem allgemeinen Publikum zu Gehör zu bringen und Protest oder Unmut ,auf die Straße zu tragen‘.“
Große Schwierigkeiten hatte hingegen das VG Stuttgart, die Kopfbahnsteighalle des symbolträchtigen städtischen Hauptbahnhofs als öffentliches Forum zu subsumieren. Entsprechende Versammlungsverbote für die „Montagsdemos gegen Stuttgart 21“, die im Frühjahr 2012 und im November 2014 durch den Bahnhof marschieren oder sich darin versammeln wollten, hielt das Gericht – mit dem Hinweis auf die konkreten baulichen und funktionsspezifischen Besonderheiten und den sich daraus ergebenden Gefährdungen – aufrecht.46
Was der Erste Senat des BVerfG in seinem Fraport-Urteil über die mittelbare Grundrechtsbindung von Privatunternehmen ohne Staatsbeteiligung nur am Rande angedeutete hatte, konnte schließlich dessen dritte Kammer im Juli 2015 ausbuchstabieren:47 Auf ihre Anordnung hin durfte in Passau, auf dem in rein privatem Eigentum stehenden Nibelungenplatz, ein viertelstündiger „Bierdosen-Flashmob für die Freiheit“ stattfinden, bei dem Teilnehmer_innen auf das Kommando „Für die Freiheit – trinkt AUS!“ jeweils eine Dose Bier öffneten und schnellstmöglich leer tranken. Es folgten Redebeiträge zum Verlust des staatlichen Gewaltmonopols durch den zunehmenden Einsatz privater Sicherheitsdienste und die damit verbundene Beschränkung von Freiheitsrechten. Auch wenn die GmbH & Co. KG nicht wie die staatliche Gewalt unmittelbar an Grundrechte gebunden sei, so das BVerfG, sei die Versammlungsfreiheit im Wege der mittelbaren Drittwirkung nach Maßgabe einer Abwägung zu beachten. Dabei bestimme sich die Reichweite dieser Bindung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz in Ausgleich der sich gegenüberstehenden Grundrechte: Das Hausverbot mache den Veranstalter_innen die Durchführung ihrer Versammlung unmöglich. Eine gleichwertige Beeinträchtigung von Eigentumsrechten sie demgegenüber nicht zu erkennen, zumal die Beeinträchtigung nur von kurzer Dauer sei, der Veranstalter zugesichert habe, entstehenden Müll selbst zu entsorgen und sich um alkoholisierte Personen durch eingesetzte Ordner_innen zu kümmern. Der thematische Bezug zum Versammlungsort sei evident, die Versammlung könne deshalb auch nicht ebenso gut an anderer Stelle stattfinden.
Neben der dogmatischen Kritik wurde in der Literatur schließlich auch der theoretische und gesellschaftspolitische Hintergrund der Fraport-Entscheidung beleuchtet: Jan Phillip Schaefer tat dies z.B., indem er das Urteil angesichts des in Folge der Privatisierung öffentlicher Räume fortschreitenden „Strukturwandels der Öffentlichkeit“ treffend als „Aktivierung des Bürgers“ würdigte.48 Unter den Bedingungen des Gewährleistungsstaates würden die Grundrechte den Bürger_innen an die Hand gegeben, „um [dessen] Gewährleistungsauftrag entweder zu unterstützen bzw. zu ergänzen oder, falls die Rechtsposition des Grundrechtsträgers hierfür zu schwach ausgeprägt ist, die staatliche Gewährleistungsverantwortung zu aktivieren.“49 – Ein Gedanke, der sich freilich auch auf andere Bereiche ausdehnen ließe, in denen der/die Einzelne eigene oder allgemeine Interessen gegen mächtige Organisationen durchsetzen muss (z.B. im Datenschutz).
Indes, so wird eingewandt, werde der Begriff der Öffentlichkeit schon seit dem kantischen Ideal „einer Gesellschaft mündiger Bürger“ – typisch deutsch – als ein Raum des räsonierenden Bürgers (d.h. männlich, weiß, vermögend, nicht beeinträchtigt usw.) idealisiert, in dem die vernünftige Entscheidung als weitgehend unpolitische, möglichst unkontroverse Politik heranreift. Was die Verwaltungs(rechts)wissenschaft als „regulierte Selbstregulierung“ rezipiert habe, finde seit dem Lüth-Urteil auch in der Rechtsprechung des BVerfG „als liberaler Etatismus“ seinen Ausdruck,50 etwa wenn im Brokdorf-Beschluss von einer demokratischen Funktionalität der Meinungsfreiheit und von einer den demokratischen Repräsentativgedanken ergänzenden Funktion der Versammlungsfreiheit die Rede ist.51
Vor diesem ideologischen Hintergrund ist das Versammlungsgesetz bis heute noch „als negatives Statusrecht“52 einem eher antiquierten Öffentlichkeitsbegriff verhaftet, in dem Begriffe wie „öffentliche Ordnung“ (z.B. in § 15 VersG) Konformitätspflichten auslösen und damit einen „Raum der Zumutungen“53 verunmöglichen, der zum Weiterdenken anregen kann. Von daher ist die Deutlichkeit anzuerkennen, mit der das BVerfG in der Fraport- und in der Flash-Mob-Entscheidung den „grundrechtskonformen Öffentlichkeitsbegriff von moralisch-sittlichen Implikationen frei“ hält.54 Beide Beschlüsse öffnen die Versammlungsfreiheit für Protestformen, die nach den Love- und Fuck-Parade-Beschlüssen in Verruf geraten schienen.55

MICHAEL PLÖSE  studierte Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin, war dort im arbeitskreis kritischer juristinnen und juristen (akj-berlin) aktiv. Seit 2007 Lehrbeauftragter für Staats- und Verwaltungsrecht an der Juristischen Fakultät der HUB, seit 2010 auch an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin (Fachbereich 5 – Polizei und Sicherheitsmanagement). Er promoviert mit einem Stipendium der Hans-Böckler-Stiftung bei Prof. Rosemarie Will zur „Sicherheitsrechtsprechung des BVerfG vor und nach dem 11. September 2001“. Kontakt: ploese@rewi.hu-berlin.de

Anmerkungen:

Der Beitrag Von der Privatisierung der Öffentlichkeit zur Öffnung des Privatbesitzes? erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)Am 1. Januar 2015 trat das Gesetz zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze vom 18. Dezember 2014 in Kraft. Damit verbindet sich eine teils kosmetische Korrektur, teils umfassende Ausweitung der polizeilichen und nachrichtendienstlichen Befugnisse für eine informationelle Zusammenarbeit jenseits institutioneller Trennungsgebote. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner ATDG-Entscheidung vom 24. April 2013 grundlegende Standards für den automatisierten Datenaustausch zwischen Geheimdiensten, Polizei- und Justizstellen aufgestellt und an einem informationellen Trennungsprinzip festgehalten, das „einen allgemeinen Austausch personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden oder den Abbau jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen“ ausschließt.(1) Mit der nunmehr eingeräumten Befugnis zum Data-Mining durch alle beteiligten Stellen werden diese grundrechtlichen Mindestanforderungen unterlaufen.

Im ersten Teil des Beitrags(2) hat Michael Plöse die maßgeblichen Entscheidungskriterien des ATDG-Urteils vorgestellt. Damit eine Speicherung in der Verbunddatei überhaupt zulässig sei, müsse ein Datum für die Zwecke der Datei konkret erforderlich sein, mithin zu den Schutzgütern Leib, Leben, Freiheit oder den Bestand des Staates voraus. Weiterhin folge aus dem Zweck der Datei, dass nur solche Daten zulässig gespeichert werden können, die auch übermittelt werden dürfen. Nur so werde sichergestellt, dass die im Einzelfall geltenden fachgesetzlichen Anforderung für eine Datenübermittlung nicht umgangen werden. Nach diesen Maßstäben erweisen sich viele der für eine Speicherung in Antiterrordatei (ATD) und Rechtsextremismusdatei (RED) anlassgebenden Straftatbestände als ungeeignet oder unverhältnismäßig. Der zweite Teil analysiert die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zu den Verbunddateien.

3. Die Neuregelung

Vor dem Hintergrund der dargelegten verfassungsrechtlichen Prämissen kann der am 8. April 2014 im Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze (ATDG-ÄG-E; BT-Drs. 18/1565) kaum mehr nur als eine Enttäuschung bezeichnet werden – er ist vielmehr eine dreiste Provokation des Karlsruher Verfassungskompromisses, worauf – mit mehr Feingefühl – nicht nur die Humanistische Union hingewiesen hat.(3)

Gegenstand des Änderungspakets sind sowohl das Antiterrordateigesetz (Art. 1 des ÄG-E; im Folgenden ATDG n.F.) und das Rechtsextremismus-Datei-Gesetzes (Art. 2 des ÄG-E; im Folgenden RED-G n.F.) als auch das Aufenthaltsgesetz (Art. 3 ÄG-E). Außerdem sieht der Entwurf in Art. 4 eine generelle Entfristung des zuvor bis zum 30.12.2017 limitierten Betriebes der ATD vor und wird in Art. 2 Nr. 9 ÄG-E auch die teilweise Beschränkung der RED hinsichtlich der sog. „erweiterten Datennutzung“ (Data-Mining) gestrichen. Der Gesetzentwurf ist durch den Bundesrat im Vorverfahren(4) und in den Anhörungen des Innenausschusses(5) viel kritisiert und daraufhin an einigen Stellen nachgebessert worden,(6) ohne dass die entscheidenden Bedenken ausgeräumt wurden. Nichtsdestotrotz wurde die Gesetzesnovelle vom Bundestag am 16. Oktober 2014 in der Ausschussfassung beschlossen, als Gesetz vom 18. Dezember 2014 zwei Tage vor Ablauf der vom BVerfG gesetzten Übergangsfrist bekannt gemacht (BGBl. I S. 2318) und trat am 1. Januar 2015 in Kraft (Art. 4 Satz 1 ÄG).

Die Bundesregierung hat die vom BVerfG großzügig eingeräumte Übergangszeit für die Herstellung einer verfassungskonformen Regelung weder für eine grundlegende Revision des Rechts der Datenübermittlung zwischen Polizei, Justiz und Geheimdiensten genutzt noch ist sie den im Urteil gegebenen Hinweisen und Prüfaufträgen des Verfassungsgerichts ernsthaft nachgekommen. Problematische Bestimmungen insbesondere im BVerfSchG, MADG, BNDG, BKAG und der Stopp(7) – vor allem die erst 2006 mit dem Gemeinsame-Dateien-Gesetz (BGBl. I S. 3409) eingeführte Möglichkeit zur Anlegung und zum Betrieb gemeinsamer Projektdateien (§ 22a BVerfSchG, § 9a BNDG, § 9a BKAG), die sogar noch die wenigen datenschutzrechtlichen Standards der ATDG für den Datenabruf hinter sich lassen – sind nicht Gegenstand des Gesetzesentwurfs. Selbstbewusst geht die Bundesregierung davon aus, das BVerfG habe mit seiner Entscheidung vom 24. April 2013 die Schaffung von Verbunddateien grundsätzlich erlaubt. Entsprechend wird auch nur das verfassungsgerichtlich vorgeschriebene Minimalprogramm einer Korrektur von Einzelregelungen vorgenommen, deren Anwendung andernfalls nach dem 31. Dezember 2014 entfallen wäre, auf das RED-G übertragen und in beiden Gesetzen auf ewig gestellt.

a) Verfahrensvorschriften

Die voreilige und scheinbar selbstverständliche Entfristung der gesetzlichen Grundlagen für die bestehenden Verbunddateien von Geheimdiensten und Polizeien, ohne dass eine ernsthafte Evaluation (insbesondere des RED-G) abgewartet wurde, ist indes nicht der einzige formelle Ungenügsamkeit des Neuentwurfs.(8)Zwar bleibt die Evaluationspflicht auch nach dem Neuentwurf unberührt.(9) Allerdings betrifft diese ohnehin nur noch das RED-G, welches bis zum 31. Januar 2016 unter Einbeziehung eines oder mehrerer im Einvernehmen mit dem Bundestag bestellter wissenschaftlicher Sachverständiger zu evaluieren ist. Entsprechend hatte auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme angeregt, vor einer Entfristung der „erweiterten Datennutzung“ nach § 7 RED-G die Ergebnisse der Evaluation abzuwarten,(10) was die Bundesregierung freilich zurückwies.(11) Die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der von Verfassung wegen gebotenen „Beobachtungspflicht des Gesetzgebers“ über die Entwicklung seiner Regelungen in der Praxis und im Hinblick auf ihre (gesellschaftlichen) Auswirkungen(12) erschöpfen sich damit in regelmäßigen Unterrichtungen des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der von ihm betriebenen Verbunddateien (§ 9 Abs. 3 ATDG n.F., § 10 Abs. 3 RED-G n.F.).

aa) Kreis der beteiligten Behörden (§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./ RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte in seiner ATDG-Entscheidung den offen gehaltenen Kreis der beteiligten Behörden beanstandet (Rn. 139–144). Neben normenklaren Regelungen, die es den „betroffenen Bürgerinnen und Bürger[n]“ erlauben, „sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen [zu] können“, hatte es im Hinblick auf die mit dem Gesetz verbundenen Grundrechtseingriffe auch verlangt, dass die an der gemeinsamen Verbunddatei „beteiligten Behörden entweder unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung bestimmt werden“ müssen (Rn. 141). Wolle der Gesetzgeber die Behörden nicht konkret, sondern durch eine generell abstrakte Regelung bestimmen, müsse sich deren Kreis – „je nach deren Art und Gegenstand“ – unmittelbar aus dem Gesetz hinreichend bestimmen lassen (Rn. 143).

Die Neuregelung hat zwar von der Möglichkeit zur Erweiterung des Behördenkreises per Rechtsverordnung Gebrauch gemacht (dazu unter bb), versäumt es jedoch, die Art dieser Behörden näher zu konkretisieren. Wie zuvor gilt lediglich: Die zu beteiligenden Behörden müssen die nicht nur im Einzelfall bestehende Aufgabe zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik haben und ihre Teilnahme an den Dateien muss erforderlich und verhältnismäßig sein. Damit wird zwar dem Publizitätserfordernis genüge getan, aber dem Verordnungsgeber im Gesetz kein hinreichender Maßstab für die Auswahl der weiter zu beteiligenden Polizeivollzugsbehörden an die Hand gegeben.(139 Weil es aber bei der Beteiligung von Polizeivollzugsbehörden gerade um die Preisgabe von ggf. geheimdienstlich erhobenen Informationen an operativ tätige Sicherheitsbehörden geht, ist mit dieser Erweiterung des Empfängerkreises regelmäßig von einem erheblichen Grundrechtseingriff auszugehen, was die Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erhöht, wonach der Gesetzgeber mit Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der zum Erlass von Rechtsverordnungen erteilten Ermächtigung zugleich die grundlegenden, d.h. grundrechtsbeschränkenden Entscheidungen selbst zu treffen habe. Dies muss mit Blick auf § 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F. bezweifelt werden, weil die Normen den Berechtigtenkreis weiterhin „für allgemeine sicherheitspolitische Opportunitätserwägungen“ offen halten, was das BVerfG gerade vermeiden wollte (Rn. 143).

bb) Dokumentations- und Veröffentlichungspflichten

Immerhin wurden die expliziten Vorgaben des BVerfG(14) zur Steigerung der Transparenz umgesetzt. Diese betreffen zunächst die Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden, die zukünftig in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Rechtsverordnung des BMI zu bezeichnen sind (§§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F.). Bisher wurden sie nur in der als „Verschlusssache“ eingestuften Errichtungsanordnung nach § 12 Satz 1 Nr. 2 ATDG (§ 13 Satz 1 Nr. 2 RED-G) gelistet. Darüber hinaus sieht § 9 Abs. 3 ATDG n.F. (§ 10 Abs. 3 RED-G n.F.) alle drei Jahre eine Berichtspflicht des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der Verbunddateien gegenüber dem Bundestag vor, die auch im Internet zu veröffentlichen ist. Eine darüber hinaus gehende Evaluationspflicht oder auch nur eine gesetzlich angeordnete Veröffentlichungspflicht der Errichtungsanordnung, wie sie vom BVerfG angeregt (Rn. 186 f.) und in der Literatur gefordert wurde,(15) sieht der Gesetzentwurf nicht vor.(16)

Nur dort, wo das BVerfG die Verwendung so unbestimmter Merkmale wie Volks- und Religionszugehörigkeit, besondere terrorismusdienliche Fähigkeiten und Kenntnisse, Tätigkeiten in lebenswichtigen Einrichtungen oder Aufenthalte an Orten, die als Treffpunkte von Terrorverdächtigen genutzt werden (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, ii, kk, nn ATDG), explizit an eine Publikationspflicht geknüpft hat, „die eine nachvollziehbare Dokumentation und Veröffentlichung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konkretisierung dieser Merkmale durch die Sicherheitsbehörden gewährleistet“, sehen §§ 3 Abs. 4 ATDG n.F./RED-G n.F. nunmehr die Niederlegung in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Verwaltungsvorschrift durch das BKA vor. Die damit geschaffene Unübersichtlichkeit der Rechtsvorschriften(17) für den geheimen Betrieb der Verbunddateien wird der verfassungsrechtlich gebotenen Kompensationspflicht durch Festlegung und verlässliche Dokumentation der für die Anwendung der Dateien im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien in abstrakt-genereller Form(18)nicht gerecht.(19)

cc) Kontrolle durch Datenschutzaufsichtsbehörden statt effektiven Individualrechtsschutz?

Das BVerfG hat die bis zur Verunmöglichung betriebene Beschränkung des Individualrechtsschutzes, d.h. der Möglichkeit von Betroffenen, sich Klarheit über ihre Erfassung in den Verbunddateien zu verschaffen und hiergegen ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, „angesichts des Zwecks und der Wirkweise der Antiterrordatei“ (Rn. 208, 212 f.) hingenommen und statt dessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit eine streng anzulegende Kompensationspflicht des Gesetzgebers zur Schaffung effektiver aufsichtlicher Kontrollen verlangt (Rn. 214 ff.). Grundsätzlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für den Bereich des internationalen Terrorismus geltenden Geheimhaltungsstandards beim Betrieb der ATD ohne Weiteres auf die RED übertragen werden können. Angesichts des stark abweichenden Phänomenbereichs, sind deren „Zweck und Wirkweise“ mit jenen der ATD nicht oder nur im Ausnahmefall identisch. Zwar kommen hierbei ähnliche Standards zur Anwendung, wie sie für die entsprechenden polizeilichen Verbunddateien nach § 12 Abs. 5 BKAG gelten.(20) Aus Sicht der Betroffenen wäre es jedoch wünschenswert, wenn die Entscheidung über das Auskunftsersuchen nicht in der alleinigen Entscheidungsbefugnis der datenverantwortlichen Stelle (§ 11 Abs. 3 Satz 1 RED-G n.F.) läge, sondern aufgrund einer entsprechenden Bundesregelung einheitlich durch das BKA geprüft und ergehen würde.(21)

Hinsichtlich der Kompensationserfordernisse sehen § 10 Abs. 1 ATDG n.F. und § 11 Abs. 1 RED-G n.F. neben der Aufsichtstätigkeit durch die Bundesdatenschutzbeauftragte (BfDI) auch eine verpflichtende Kontrolle durch die Landesdatenschutzbeauftragten mindestens alle zwei Jahre vor.(22) Allerdings hat das BVerfG hierzu auch eine entsprechende Ausstattung angemahnt (Rn. 217), welche die Bundesregierung  – wohl um eine Zustimmungspflicht des Bundesrates zu vermeiden – allein auf die BfDI abwälzt (§ 10 Abs. 1 S. 3 ATDG n.F.): Sie geht davon aus, dass die BfDI den mit den Kontrollen verbundenen personellen Mehraufwand im Wege der Amtshilfe für die Länder mit erledigt.(23) Eine Kontrolle der außerhalb der Zuständigkeiten der BfDI liegenden, mittels Eingriffen in Art. 10 GG erhobenen Datensätze durch die G 10-Kommission (§ 1 Abs. 2 des Artikel 10-Gesetzes (G 10)), ist außerhalb der sog. „erweiterten Datennutzung“ in „Projektdateien“ (in § 6a Abs. 8 ATDG n.F., § 7 Abs. 8 RED-G n.F.) nicht vorgesehen.

Allerdings führt die Parallelregelung von Kontrollkompetenzen nicht ohne Weiteres zu einer doppelten Kontrolldichte, sondern trägt im Zweifel eher dazu bei, dass keine der Kontrollinstanzen wirksam eingreift.(24) So war es in den letzten Jahren zu Lücken in der aufsichtsrechtlichen Kontrolle des ATD-Betriebs durch die Datenschutzbeauftragten gekommen, weil das BKA den Kontrolleuren den Zugriff auf die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ATDG verdeckt gespeicherten Daten unter Bezugnahme auf § 24 Abs. 4 Satz 4 BDSG verweigert hatte.(25) Hierauf bezieht sich wohl auch die Bemerkung des BVerfG, der Gesetzgeber müsse gewährleisten, „dass im Zusammenspiel der verschiedenen Aufsichtsinstanzen auch eine Kontrolle der durch Maßnahmen nach dem Artikel 10-Gesetz gewonnenen Daten […] praktisch wirksam sichergestellt ist.“ (Rn. 216) Ohnehin dürfte eine lückenlose Kontrolle schwierig sein, solange sie sich nicht auch auf solche Daten erstreckt, die der BND aus nichtdeutschen Quellen erhalten und in seinen Beständen – damit gem. § 2 Satz 1 ATDG grundsätzlich auch in der ATD – gespeichert hat. Diese werden unter Berufung auf § 6 Abs. 2 PKGrG wohl nicht allein dem NSA-Untersuchungsausschuss vorenthalten.(26)

b) Materielle Neuregelungen

aa) Erfasster Personenkreis

Vorgeblich setzt die Neufassung des ATDG in § 2 Satz 1 die Vorgaben des BVerfG zur Beschränkung der Datenarten um. Dies betrifft zum einen die Kontaktpersonen (vorher § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG(27)), zum anderen Personen, die eine rechtswidrige Gewaltanwendung als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange „befürworten“ (vorher § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG).

(1) „Befürworter“ „rechtswidriger Gewalt“ (§ 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG n.F.)

Das BVerfG hatte die Speicherung von Personen wegen des Merkmals „des Befürwortens von Gewalt“ als Verstoß gegen das Übermaßverbot für verfassungswidrig erklärt, da dieses Merkmal auf eine „innere Haltung“ abstelle und somit „in besonderer Weise geeignet [sei], einschüchternde Wirkung auch für die Wahrnehmung der Freiheitsrechte“ zu entfalten (Rn. 161). Die Neufassung will nunmehr das Merkmal des „Befürwortens“ dahingehend einschränken, „dass es Anhaltspunkte geben muss, dass die Person tatsächlich Gewalt anwenden, unterstützen, vorbereiten oder hervorrufen will.“(28) Doch das ist Augenwischerei. Zwar wurde das Merkmal des bloßen „Befürwortens“ gestrichen. Es soll aber auch weiterhin dann als Speicherungsgrund genügen, wenn es nicht nur „innere Haltung“ ist, sondern sich zugleich in „gewaltfördernden Aktivitäten niedergeschlagen“ hat (Rn. 161): Wenn nämlich durch das Befürworten von gewalttätiger, rechtswidriger Gewalt vorsätzlich ein Beitrag zum Hervorrufen solcher Gewalt geleistet wird. Damit ist der bisherige Alternativtatbestand des „Befürwortens“ nach § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG zum neuen Regelbeispiel der auch vorher schon bestehenden Alternative des „vorsätzlichen Hervorrufens rechtswidriger Gewaltanwendung“ geworden.(29)

Die Gesetzesbegründung führte hierzu stets das Beispiel der sog. Hassprediger ins Feld, gegen deren Aufnahme in der ATD auch das BVerfG „keine grundsätzlichen Bedenken“ hatte (Rn. 161). Aber warum hier nebulös von einem Hervorrufen von Gewaltanwendung durch dessen „Befürworten“ schwadroniert wird, wenn es – entsprechend des Tatbestandes von § 111 StGB (Öffentliche Aufforderung zu Straftaten)(30) – auch einfach und verständlich lauten könnte: „Personen, die […] eine solche Gewaltanwendung vorsätzlich unterstützen, vorbereiten oder öffentlich dazu auffordern,“(31) das erschließt sich nur, wenn die eher zurückhaltende Rechtsprechung des BGH zu einer Strafbarkeit nach § 111 StGB für eine Speicherung gerade nicht maßgeblich sein soll.(32) Das liegt zwar angesichts der präventiven Zielstellung der ATD nahe. Eine „politische Treuepflicht“ und innere Identifikation mit der „Idee des Staates“ und seiner Ordnung verlangt das Grundgesetz wenn überhaupt nur von Beamt_innen,(33) im Übrigen genügt auch eine „uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung“, solange nur keine Rechtsgutverletzung bewirkt wird. Insofern den Behörden nun auch außerhalb des ohnehin strafbaren Rahmens die Überwachung der Friedfertigkeit von Menschen in allen gesellschaftlichen und privaten Sphären zur Aufgabe gemacht wird, kann das jedoch für die „Wahrnehmung der Freiheitsrechte wie insbesondere der Glaubens- und Meinungsfreiheit“ nicht ohne „einschüchternde Wirkung“ bleiben (Rn. 161).

Auch der Begriff des „Einsatzes rechtswidriger Gewalt“ ist verfassungsrechtlich stark umstritten. Das BVerfG konnte sich an diesem Punkt nicht zu einer einheitlichen Position durchringen (Rn. 150 ff.). Während vier Mitglieder des Ersten Senats den Begriff wegen fehlender Bestimmtheit und übermäßiger Reichweite insgesamt als verfassungswidrig ansahen (Rn. 153 ff.), gingen die entscheidungstragenden Richter_ innen davon aus, dass dieses Merkmal im Wege der verfassungskonformen Reduktion dahingehend eingeengt werden könne und müsse, „dass er nur Gewalt umfasst, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist.“ (Rn. 151) Daher hatte der Bundesrat in seiner Vorab-Stellungnahme eine entsprechende Präzisierung des Tatbestandes vorgeschlagen.(34) Die Bundesregierung lehnte dieses Ansinnen mit der bemerkenswerten Ausrede ab, die vorgeschlagene Formulierung sei bereits „in der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs wörtlich enthalten“,(35) weswegen eine Aufnahme im Gesetz nicht für erforderlich erachtet werde.

Offenbar glaubt die Regierungsbürokratie, es genüge schon, wenn sich die Normenklarheit komplexer Regelungsmaterien hinreichend aus den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen lässt. Die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, Art. 28 Abs. 1 GG) entnommenen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sprechen indes eine andere Sprache. Danach sollen die an die Normenklarheit und Normenbestimmtheit zu stellenden Anforderungen gewährleisten, „dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können.“ Schließlich müsse auch der/die Betroffene „die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen“ können.(36) Daher müssen sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der geregelten Maßnahmen dem Gesetz hinreichend entnehmen lassen und dürfen verbleibende Ungewissheiten, die sich aus dem Gebrauch unbestimmter Rechtsbegriffe ergeben, die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen nicht gefährden.(37) Dem wird die Neufassung von § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG in ihrer tatbestandlichen Weite nicht gerecht.(38)

Dabei scheint es augenfällig, dass sich weder das BVerfG – vom Minderheitenvotum abgesehen(39) – noch die Bundesregierung ernsthaft mit der Ambivalenz des Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der inkriminierten Gewalt  auseinander gesetzt haben. Gerade beim internationalen Terrorismus sind jedoch auf der politischen wie juristischen Wertungsebene die Grenzen zwischen Terrorismus und Widerstand fließend und verändern sich sprunghaft. Das lässt sich beispielhaft anhand der Beteiligten des bewaffneten Kampfes der Kurd_innen zeigen, der von der Bundesregierung je nach außenpolitischer Großwetterlage und Verschiebung der Konfliktfelder einmal als terroristische Bedrohung souveräner Staatlichkeit von Bündnispartnern, dann wieder als letzten wehrfähigen Verbündeten gegen den internationalen Terrorismus eingestuft wird, den es möglichst zu stärken gilt und an den sogar Waffen geliefert werden. Dass eine Eingrenzung nach den internationalen Konventionen zum Terrorismus(40) hier wirklich eine substantielle Klärung bewirken kann, wie es der im Minderheitenvotum zitierte (Rn. 156) Alternativentwurf der BT-Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vorsah, darf bezweifelt werden.(41)

Zynischerweise sind gerade Kurd_innen von den aufenthaltsrechtlichen Übermittlungsregelungen betroffen, die in § 18 Abs. 1a BVerfSchG (§ 9 Abs. 2 Satz 2 BNDG, § 11 Abs. 1 Satz 2 MADG) sowie §§ 73 und 74 AufenthG eine unaufgeforderte Übermittlung von Daten über staatsgefährdende Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 BVerfSchG durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge an das Bundesamt für Verfassungsschutz und andere Geheimdienste oder -dienststellen vorsieht. So betrafen von insgesamt 2.379 Einzelübermittlungen in den Jahren 2004 bis Mitte 2007 (also weitgehend vor Inbetriebnahme der ATD) 375 Fälle Personen aus dem Irak, in 66 Fällen aus Syrien und in 893 Fällen Personen aus der Türkei (zusammen 56% aller Informationsweitergaben nach § 18 Abs. 1a BVerfSchG in diesem Zeitraum).(42) Häufiger als andere Personengruppen waren sie auf dieser Grundlage von Visa-Ablehnungen und -Beschränkungen betroffen. Wenn auch im Kontext der Gesetzgebungsdebatten zur ATD nicht diskutiert, dürften kurdische Aktivist_innen daher zu den Hauptbetroffenen der ATD zählen. Seit dem Betätigungsverbots der marxistischen PKK und der ERNK durch das BMI am 26. November 1993 sind sie einem erheblichen Kriminalisierungsdruck ausgesetzt. Trotz einer Gewaltverzichtserklärung von 1996 und einer „Friedensinitiative“ im Jahr 2000 wird die PKK seit 1998 als (inländische) kriminelle und terroristische Vereinigung zunächst nach §§ 129, 129a StGB verfolgt, aufgrund eines BGH-Beschlusses von 2010 nunmehr als ausländische terroristische Vereinigung nach § 129b StGB.(43) Als solche ist sie seit 2002 auch auf der EU-Terrorliste geführt,(44) wurden seit 2004 insgesamt 4.500 Strafverfahren mit PKK-Bezug eingeleitet(45) und fanden zwischen Februar und April 2010 zahlreichen Polizeirazzien bei kurdischen Institutionen und Politiker_innen in Belgien, Italien, Frankreich und Deutschland statt, die maßgeblich von EU-Gremien koordiniert wurden.(46)

Im August 2014 entschloss sich die PKK-Führung, den Kampf gegen die radikal-sunnitischen Miliz „Islamischer Staat“ (IS) im Irak zu unterstützen. Rund 200 Kämpfer_ innen der PKK sollen nach Pressemeldungen zusammen mit anderen kurdischen Kräften u.a. das Flüchtlingslager Mahmur vom IS zurückerobert haben(47) und beteiligten sich mit US-amerikanischer Luftunterstützung – womöglich auch mit deutschen Waffen(48) – an der Rückeroberung der syrischen Stadt Kobane (Ain al-Arab). Dafür sei auch in der Bundesrepublik rekrutiert worden.(49) Wenn das Bundesamt für Verfassungsschutz die Notwendigkeit der ATD mit den zunehmenden innerdeutschen Gefährdung durch aus Syrien zurückkehrende Kämper_innen begründet, dürften sie ebenso damit gemeint sein, wie ihre Gegner vom IS. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus möglich, dass in der ATD gespeicherte Personen von Angehörigen der Bundeswehr oder Bundespolizei trainiert wurden, die zur Unterstützung der Peschmerga und ihrer Verbündeten entsandt wurden oder noch werden. Diese Beamt_innen und deren Vorgesetzte müssten dann allerdings nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F. als Kontaktpersonen, wenn nicht sogar als Unterstützer_innen gem. § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F. gespeichert werden.

(2) Unterstützer-Unterstützer_innen (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F.)

Die Neufassung kennzeichnet ein generelles Bemühen, trotz Umsetzung des Karlsruher Diktums von 2013 bloß keine Verdächtigengruppe auszusparen oder sog. „Schutzlücken“ entstehen zu lassen. Das zeigt sich auch bei den Personen, die terroristische Gruppierungen unterstützende Gruppierung (lediglich) unterstützen (bisher § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b ATDG). „Eine solche Öffnung der Norm für die Einbeziehung schon des weitesten Umfelds terroristischer Vereinigungen“ hatte das BVerfG als einen Verstoß „gegen den Grundsatz der Normenklarheit“ und als mit dem Übermaßverbot unvereinbar erachtet und für deren Aufnahme in der ATD tatsächliche Anhaltspunkte verlangt, dass die Beiträge der Einzelnen willentlich auf die Unterstützung des Terrorismus abzielen (sog. „dolose“ Unterstützer_innen, Rn. 149). Dementsprechend erfasst der Neuentwurf in § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F. nunmehr „Personen, die eine [terroristische oder terrorunterstützende] Gruppierung willentlich und in Kenntnis der den Terrorismus unterstützenden Aktivitäten der Gruppierung unterstützen“.

Es bleibt unklar und unbegründet,(50) warum diese Personengruppe überhaupt einbezogen wird. Denn polizeilich relevant dürfte die Gruppe der neu definierten Unterstützer-Unterstützer_innen ausschließlich dann sein, wenn sie entweder bereits nach lit. a als Unterstützer_in oder aber nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F. als Kontaktpersonen erfasst ist; im letztgenannten Fall käme es nicht einmal auf ihr Wissen an. Indem hier aber das Moment des Wollens und Wissens der Betroffenen um den Terroraspekt zur Voraussetzung ihrer Speicherung gemacht wird, werden die Sicherheitsbehörden über deren intrinsische Motive nachweispflichtig. Es besteht daher die Befürchtung, dass gerade dieses Abstellen auf subjektive Merkmale dazu beitragen wird, die geheimdienstlichen Ausforschungsmaßnahmen auch auf die Aufklärung dieser subjektiven Momente anzusetzen, was regelmäßig nur durch ein Eindringen in die Privat- oder Intimsphären der Betroffenen möglich ist. Insoweit die Aufnahme von Unterstützer-Unterstützer_innen also schon nicht erforderlich ist, stellt sich diese Ausgestaltung erst recht als unverhältnismäßig und damit als neuerlicher Verstoß gegen das Übermaßverbot dar.

Indes ist hier die Frucht am Baum des Rechtsstaats schon lange vergiftet und damit der Vergeheimdienstlichung von Polizei und Justiz nicht erst mit dem ATDG der Boden bereitet worden. Dass viele der Betroffenen im eigentlichen Sinn gar nicht verdächtig sind, sondern nur mit Verdächtigen bekannt, ist eine Tatsache, die schon in der Konstruktion der – dem ATDG/RED-G zugrunde liegenden – strafprozessualen Ermittlungsbefugnisse zu §§ 129a ff. StGB und damit im Strafverfolgungssystem selbst liegt. Diese erlauben ja gerade die Ausforschung des sozialen Umfeldes von Terror-Verdächtigten, um einen Bezug zu diesen, ihrer inneren Haltung, manchmal sogar ihrer Handlungen mit dem Ziel herzustellen, im Sinne von § 129a StGB einen Beweis für die Mitgliedschaft in der Gruppe zu erbringen, was bekanntlich für eine Strafbarkeit ausreicht.(51)

(3) Kontaktpersonen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F.)

Hinsichtlich der Speicherung der Kontaktpersonen ist der Innenausschuss dem Vorschlag des BVerfG gefolgt (Rn. 165) und hat den bisherigen § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG gestrichen. Kontaktpersonen werden künftig mit reduzierter Datenmenge (sog. Kontaktierungsinformationen) ausschließlich im Rahmen von § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo ATDG als erweiterte Grunddaten der jeweiligen Hauptperson gespeichert, über welche die Kontaktperson bekannt und auskunftsfähig ist (§ 3 Abs. 2 ATDG n.F./ § 3 Abs. 2 RED-G n.F.). Damit werden Kontaktpersonen – immerhin fast jede fünfte in der ATD erfasste Person –(52) bei der Abfrage gespeicherter Grunddaten zumindest nicht mehr direkt angezeigt – so hatte es das BVerfG verlangt, als es eine „nur verdeckt recherchierbar[e]“ Speicherung für zulässig erachtete (Rn. 165). Insofern ist das Risiko für die Kontaktpersonen deutlich minimiert worden, über die Suche aufgrund der eigentlich nur zu Kontaktierungszwecken gespeicherten Informationen (z.B. Wohn- und Geburtsort oder Staatsangehörigkeit) gefunden und direkt mit ihren Grunddaten (Namen, Alter, Geburtsdaten, Anschrift etc. gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ATDG) angezeigt zu werden, wodurch sie als (neuer) Verdachtsfall in den Fokus weiterer Ermittlungen geraten können (sog. Inverssuche). Dies hatte das BVerfG als Verstoß gegen das Übermaßverbot gewertet (Rn. 198 ff.). Um an die Daten von Kontaktperson zu gelangen, bedarf es der Idee nach eines entsprechenden Treffers aus dem Kreis der in § 2 Satz 1 Nr. 1 ATDG (bzw. § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 RED-G) bezeichneten Hauptpersonen.

Ganz ausgeschlossen wird dieses Risiko durch die Neuregelung aber trotzdem nicht, solange bei der Recherche in den erweiterten Grunddaten ohne Namensangabe gleichwohl auch die Informationen zu den Kontaktpersonen recherchierbar bleiben. Denn dann besteht die Änderung lediglich in dem Umstand, dass anstatt der Daten der Kontaktperson nunmehr die Grunddaten der Hauptperson angezeigt werden, der sie zugeordnet sind, sowie gem. § 5 Abs. 1 Satz 5 ATDG n.F./ RED-G n.F. die datenbesitzende Stelle und das zugehörige Aktenzeichen, um weitere Erkundigungen direkt einholen zu können.(53) Das erhöht zwar den Aufwand für die recherchierende Behörde, schließt jedoch ein deutliches Risiko für Kontaktpersonen nicht aus, zum Ziel weiterer Ausforschung oder operativer Maßnahmen zu werden und stellt damit einen erheblichen Grundrechtseingriff dar.(54) Dies könnte nur verhindert werden, wenn die zu Identifikationszwecken gespeicherten Daten der Kontaktpersonen ihrerseits von einer merkmalsbezogenen Recherche ausgenommen würden und die Recherche nach Kontaktpersonen auf deren Namen (und ggf. einige wenige „Kontaktierungsdaten“) beschränkt wäre oder sie ebenso wie die aus verdeckten Überwachungsmaßnahmen stammenden Daten gem. § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. verdeckt gespeichert würden.

Im Endeffekt dürfte sich weder die Datenmenge noch die Anzahl der erfassten Personen signifikant verringern. Zum einen, weil es bei den Kontaktpersonen durch die Art der Speicherung als (haupt-)personenbezogene Unterinformationen zu einer Vielzahl von Parallelspeicherungen der selben Datensätze kommen kann. Zum anderen, weil die Betroffenen möglicherweise nach verschiedenen Rechtsgrundlagen gespeichert werden, also sowohl als Unterstützer_in wie auch als Kontaktperson.(55) Dadurch würde sich jedoch auch das Eingriffsgewicht erhöhen, wenn diese Datensätze in computergestützte Korrelationsverfahren einbezogen werden und bei der Mustererkennung besonders häufig in Erscheinung treten (dazu unter 4.).

bb) Gespeicherte Datenarten und Speicherungsformen (§§ 3, 4 ATDG n.F./RED-G n.F.)

In § 3 ATDG und § 3 RED-G sind standardisierte Datenarten festgelegt, die über die jeweils in § 2 bezeichneten Personen in der ATD bzw. RED aufgenommen werden dürfen. § 4 erlaubt zu Geheim- oder Personenschutzzwecken, dass besonders sensible Datensätze, die eigentlich nach § 2 speicherungspflichtig sind, ausnahmsweise entweder nicht oder jedenfalls nicht vollständig (= beschränkte Speicherung) oder aber für andere Behörden zwar recherchierbar, aber nicht wahrnehmbar (= verdeckte Speicherung) in den Verbunddateien gespeichert werden. Auch wenn dies nach Darstellung des BKA derzeit technisch gar nicht möglich ist,(56) wird eine verdeckte Speicherung nach § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. nunmehr auch für solche Informationen vorgeschrieben, die durch Überwachungsmaßnahmen im Schutzbereich der Art. 10 und 13 GG oder des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) erhoben wurden, also einen Bruch der Vertraulichkeit von Kommunikationsvorgängen (Art. 10 Abs. 1 GG) bzw. von informationstechnischen Systemen oder der Privatheit eines „elementaren Lebensraums“(57) (Art. 13 Abs. 1 GG) vollziehen.

(1) Anlassmaßnahmen für verdeckte Speicherungen ungenügend (§ 4 Abs. 3 ATDG/RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte „eine vollständige und uneingeschränkte(58)Einbeziehung aller auch durch Eingriff in Art. 10 Abs. 1 und in Art. 13 Abs. 1 GG erhobenen Daten“ für „mit dem Übermaßverbot bei Gesamtabwägung unvereinbar“ erklärt (Rn. 226). Schon diese differenzierende Formulierung lässt erkennen, dass es eine Einbeziehung von Daten dieser Provenienz nicht von vornherein für unzulässig hält, sondern lediglich einen hinreichenden Schutzmechanismus verlangt. Da die Bundesregierung bereits in der mündlichen Verhandlung zugesichert hatte, dass „solche Daten künftig nur noch gemäß § 4 ATDG verdeckt gespeichert würden“ (Rn. 227), segnete der 1. Senat diese Verfahrensweise kurzerhand als „unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit der Verfassung vereinbar“ ab und enthielt sich jeder weiteren Prüfung (Rn. 228). Auch deswegen und in Folge seiner dogmatischen Beschränkung auf die gerügten Grundrechte aus Art. 10 und 13 GG finden sich an dieser Stelle auch keine näheren Ausführungen dazu, ob auch andere heimlich, aber außerhalb des Schutzbereichs von Art. 10 und 13 GG erhobene Daten eine entsprechende verdeckte Speicherung verlangen (z.B. durch Observationen, Spitzeleinsatz oder Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen gewonnene bzw. als Informationen vom Hörensagen gespeicherte Daten). Diese haben jedoch eine nicht weniger persönlichkeitsgefährdende Wirkung, wie das Gericht an anderer Stelle betont (Rn. 120).(59) Angesichts der Tatsache, dass ausschließlich nicht gespeicherte Informationen von einem mittelbaren (im Wege der Inverssuche) oder direkten Zugriff (im Eilfall) durch andere Sicherheitsbehörden gefeit sind, was regelmäßig polizeiliche, also operativ tätige Stellen sind, stellt sich die Frage, ob das Schutzkonzept der §§ 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. nicht deutlich ausgeweitet werden müsste – dann freilich aus einer grundrechtlichen Perspektive, weniger aus Gründen des behördlichen Informations- oder Quellenschutzes.

In der Gesetzesbegründung wird zwar thematisiert, dass das BVerfG auf seine Rechtsprechung zu verdeckten Grundrechtseingriffen Bezug nimmt, daraus aber nur eine Ausweitung auch auf das Brief- und Postgeheimnis abgeleitet.(60) Damit macht es sich der Bundesgesetzgeber indes zu einfach: Denn mit der ATDG-Entscheidung hat das BVerfG ja gerade seine für Eingriffe in Art. 10 GG entwickelte Rechtsprechung ganz allgemein auf die Zweckänderung personenbezogener Datenverarbeitung nicht nur im Rahmen von Verbunddateien ausgeweitet (Rn. 114).(61) Den dahinter stehenden Vorstellungen grundrechtlicher Gefährdungslagen, wie sie typischerweise mit einer durch verdeckte Maßnahmen erfolgenden Verdachtsgewinnung weit im Vorfeld konkreter Gefahren verbunden sind, wird das allein auf Eingriffe in Art. 10 und 13 GG ausgerichtete Schutzkonzep(62) der §§ 4 Abs. 3 ATDG/RED-G nicht gerecht.(63)

Die Regelung unterschreitet die von Verfassungs wegen gebotenen Anforderungen an eine informationstechnische Infrastruktur aber nicht nur im Hinblick auf die ungeschützte Weiterverarbeitung verdeckt erhobener Daten. Nicht einmal im Rahmen von Art. 10 GG bietet sie einen umfassenden Schutz vor unberechtigter Kenntnisnahme, weil sie die heimliche Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten nicht berücksichtigt und damit von der verdeckten Speicherungspflicht freistellt.(64) Weil aber die Erhebung von Verkehrsdaten enorme Einblicke in das Kommunikationsverhalten, die sozialen Netzwerke und die Lebensgestaltung von Betroffenen ermöglicht – womöglich aussagekräftiger und technisch sehr viel einfacher auszuwerten als die Inhalte von Telefonaten –, sind solche Daten für die Verdachtsgewinnung besonders relevant und damit aus grundrechtlicher Sicht auch besonders schützenswert.(65)

(2) Die gespeicherten Datenarten intensivieren den Grundrechtseingriff (§§ 3 ATDG n.F./RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte zu den nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATDG für eine standardisierte Speicherung in der Verbunddatei zugelassenen Datenarten zwar grundsätzliche Ausführungen gemacht (Rn. 166–190), den Umfang der erfassten Daten im Ergebnis aber verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Lediglich in formeller Hinsicht hatte es eine konkretisierende Dokumentations- und Veröffentlichungspflicht zu den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, ii, kk, nn ATDG bezeichneten „erweiterten Grunddaten“ über die Volks- und Religionszugehörigkeit der Betroffenen und zu den über sie gespeicherten terrorrelevanten Kenntnissen, Fertigkeiten und Tätigkeiten sowie von diesen besuchten Aufenthaltsorten verlangt (Rn. 186 ff.).(66) Dementsprechend legt die Neuregelung mit §§ 3 Abs. 4 ATDG n.F./RED-G n.F. zwar eine Konkretisierung dieser Datenarten durch das BKA in einer veröffentlichungspflichtigen Verwaltungsvorschrift fest. Eine Reduzierung der Datenarten kam in Folge dieses Karlsruher Placebos aber offenbar nicht in Frage.(67) Statt dessen wurde das Ausmaß der über die Betroffenen gespeicherten Informationen erheblich ausgeweitet und für Erkenntnisse aus der Überwachung des Internets geöffnet. So erlaubt der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ATDG neu hinzugefügte Doppelbuchstabe „ss“(68) (bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b vv RED-G n.F.) die Speicherung der von den nach § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ATDG/RED-G erfassten Hauptpersonen „betriebenen“ oder für ihre inkriminierten Aktivitäten „genutzten“ Internetseiten. Nach der Gesetzesbegründung geht es dabei um von Dritten betriebene Webseiten, die zur „Rekrutierung“, zur „Verbreitung von Hasspropaganda“ oder „für die konspirative Kommunikation in geschlossenen Benutzergruppen“ genutzt werden.(69)

Mit dieser Erfassungserlaubnis werden die gemeinsamen Verbunddateien von Polizeien und Geheimdiensten für die Erkenntnisse aus behördlicher Beobachtung des Internet geöffnet, wofür mit dem Neuanlauf zur Vorratsdatenspeicherung die notwendigen Anschlussbefugnisse geschaffen würden. Soweit es also nicht allein um die Erfassung offener Inhalte und die Überwachung und Teilnahme an Chats geht,(70) werden sich Behörden üblicherweise die Kenntnis darüber, welche Internetseiten eine Person „genutzt“ hat – soweit dies überhaupt auf gesetzlicher Grundlage geschieht –, über die auf den Servern der überwachten Websites gespeicherten IP-Adressen der Besucher_innen verschaffen. Da diese im Falle der dynamischen IP-Adressen für sich genommen noch keine individuelle Zuordnung zu einem/einer Nutzer_in zulassen, bedarf es noch einer Bestandsdatenauskunft durch den Telekommunikationsdienstleister gem. § 113 TKG.(71) Dazu muss dieser wiederum auf die Verkehrsverbindungsdaten seiner Kund_innen zugreifen, die zu speichern er nach dem neu gefassten § 113b TKG im angekündigten Referentenentwurf des BMJV verpflichtet werden soll.

Angesichts des immerhin noch beträchtlichen Aufwandes dürften sich die auf diesem Weg erzeugten Datenbestände zum Internetverhalten der Betroffenen in einem überschaubaren Rahmen halten. So ziemlich das Gegenteil lässt sich hingegen aus den neueren und neusten Offenbarungen(72) über die kaum noch als legal zu bewertenden Praktiken der Auslandsaufklärung durch den BND(73) und seine Zusammenarbeit mit der NSA vermuten. Immerhin betrug der Anteil der vom BND eingegebenen Datenbestände bis zur Entscheidung des BVerfG knapp 50 Prozent, die schwerlich nur aus der strategischen Fernmeldeüberwachung gem. § 5 G 10-Gesetz stammen konnten.(74) Es liegt nahe, hier eine Befüllung auch mit Daten anzunehmen, die aus der nicht näher geregelten Auslandsaufklärung des BND sowie von anderen Geheimdiensten stammen und vom BND gespeichert wurden. Damit wäre einer Befüllung der ATD mit Erkenntnissen aus Überwachungsmaßnahmen wie PRISM oder TEMPORA Tür und Tor geöffnet. Gleiches gilt für die vom BND geplante systematische Auswertung öffentlich zugänglicher Informationen etwa bei Twitter und Facebook.lxxv Wenn auch die Mehrzahl der aus Maßnahmen der strategischen oder sonstigen Telekommunikationsüberwachung stammenden Datensätze nach den Vorschriften von § 4 Abs. 3 ATDG n.F. zukünftig verdeckt gespeichert werden müssen – und wenn es sich dabei um Grunddaten handelt (z.B. besondere körperliche Merkmale, Sprachen oder Dialekte, vgl. Rn. 226) –, so ändert dies nichts daran, dass rechtswidrig erlangte Daten nicht übermittelt und folglich überhaupt nicht gespeichert werden dürfen (vgl. § 11 Abs. 2 ATDG). Eine Bereinigung der Verbunddateien unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit entweder unzulässig erlangter oder wegen fehlender Übermittlungsbefugnisse nicht zur Kontaktanbahnung geeigneter Daten steht indes aus.

Mit der Erfassung genutzter Internetseiten wird in die Meinungs- und Glaubensfreiheit der Betroffenen eingegriffen. Dass die Gesetze hierfür kein Schutzkonzept vorsehen, verletzt die Prüfungspflichten des grundrechtseinschränkenden Gesetzgebers.(76) Die Möglichkeit eines solchen Eingriffs wird in der Gesetzesbegründung nicht einmal erwähnt.(77) Besonders problematisch, weil mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Übermaßverbot unvereinbar, sind die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b aufgeführten Datenarten rr („besuchte rechtsextremistische Konzerte und sonstige Veranstaltungen“) und qq („Angaben über den Besitz oder die Erstellung von rechtsextremistischen Druckerzeugnissen, Handschriften, Abbildungen, Trägermedien wie Büchern und Medienträgern, jeweils in nicht geringer Menge“).(78) Die in der Gesetzesbegründung immerhin unternommene Versuch einer verfassungskonformen Einschränkung, wonach die Teilnahme an „rechtmäßigen Versammlungen und Kundgebungen oder rechtmäßigen Parteiversammlungen“ nicht unter das Tatbestandsmerkmal „sonstige Veranstaltungen“ gefasst werden könne, findet jedenfalls keine Stütze im Gesetz.(79)

cc) Zugriff auf die Daten und Weiterverwendung außerhalb der Verbunddatei (§ 5 ATDG n.F./ RED-G n.F.)

§§ 5 ATDG n.F./RED-G n.F. regeln den Zugriff der beteiligten Behörden auf die in den Verbunddateien gespeicherten Daten. Während die Wahrnehmung der einfachen Grunddaten ohne Weiteres möglich ist, wird die Nutzung der erweiterten Grunddaten erst auf Ersuchen von der datenbesitzenden Stelle freigegeben (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ATDG/RED-G = Zweckänderung auf 1. Stufe). Maßgeblich hierfür sind nach § 5 Abs. 1 Satz 4 die jeweils geltenden Übermittlungsvorschriften des Fachrechts (1). In Eilfällen nach Abs. 2 kann die abfragende Behörde unter bestimmten Bedingungen selbst Zugriff nehmen (2). Für Recherchen ohne Namen und ohne konkreten Personenbezug, die zum Zwecke der Verdachtsgewinnung über mehrere Datenfelder erstreckt werden (sog. Inverssuche), sind in Folge der Beschränkung durch das BVerfG (Rn. 198 ff.) in Abs. 1 Satz 5 datensparsame Verfahrensregelungen getroffen worden (3). Eine erhebliche Ausweitung der Datensuche lässt dagegen die sog. erweiterte projektbezogene Datennutzung nach § 6a ATDG n.F./ § 7 RED-G zu (dazu in Teil 3 des Beitrags). Nahezu unverändert regeln §§ 6 ATDG n.F./RED-G n.F. die weitere Verwendung der aus der Verbunddatei abgerufenen Daten und ihre Verarbeitung zu den Zwecken der abrufenden Stelle (= Zweckänderung auf 2. Stufe).

(1) Keine Revision des Fachrechts
Nach der Lesart des BVerfG handelt es sich bei den Verbunddateien zwischen Geheimdiensten und den Polizeien um eine technische Infrastruktur zur Erleichterung der „Informationsanbahnung“ zwischen Sicherheitsbehörden mit unterschiedlichen Aufgaben, aber ähnlichen Erkenntnisinteressen (Rn. 105 ff., 111). Dementsprechend ging das Gericht davon aus, dass das ATDG weder eine Ermächtigungskompetenz für die Datenermittlung noch für konkrete Übermittlungen zwischen der datenbesitzenden und der datenabfragenden Behörde enthalte. Dies beurteile sich vielmehr im Einzelfall nach den Übermittlungsvoraussetzungen des Fachrechts (Rn. 124 ff.). Insofern dürften die Grunddaten „nicht zu einem Informationsaustausch für die Aufgabenwahrnehmung selbst“, sondern nur genutzt werden, „um zu entscheiden, ob und gegenüber welcher Behörde um weitere Informationen nachgesucht werden soll, und um solche Einzelübermittlungsersuchen besser zu begründen.“ (Rn. 125) Ob die jeweiligen fachrechtlichen Grundlagen mit dem Grundgesetz vereinbar sind und durch ihre Anforderungen für die Verbunddateien tatsächlich „rechtsstaatliche Grenzen“ aufstellen (Rn. 126), hat das BVerfG nicht näher geprüft.

Die Formulierung zur Übergangsfrist (Rn. 231), nach der dem Gesetzgeber die Prüfung ermöglicht werden solle, ob er eine eventuelle Neuregelung „von Datenübermittlungsvorschriften einzelner Sicherheitsbehörden für angezeigt hält“, legt indes eine gewissen Skepsis nahe. Angesichts der Schwere des Eingriffs, die das BVerfG für den „Austausch von Daten zwischen den Nachrichtendiensten und Polizeibehörden für ein mögliches operatives Tätigwerden“ beimisst (Rn. 123), sind Einschränkungen der Datentrennung nur ausnahmsweise und grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie „einem herausragenden öffentlichen Interesse dienen“. Dem wird insbesondere die zentrale Regelung des § 19 BVerfSchG nicht gerecht, die lediglich verlangt, dass die Übermittlung für die Erfüllung der Aufgaben des Verfassungsschutzes erforderlich ist. An der Genügsamkeit derartig niedrigschwelliger Voraussetzungen hatte denn auch das BVerfG sehr versteckte, aber doch deutliche Bedenken angemeldet.(80= Nicht nur die Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung hat daher die Grundrechtskonformität von § 19 BVerfSchG in Zweifel gezogen,(81) auch bei der Anhörung zum ATDG n.F. überwog die Skepsis.(82) Nichts anderes gilt für § 20 BVerfSchG, der eine Übermittlungspflicht zur Verfolgung von Staatsschutzdelikten aufstellt, die selbst noch Bagatellstraftaten zu Anlassdelikten für eine Durchbrechung des informationellen Trennungsprinzips zwischen Polizei und Geheimdiensten macht.

Eine Revision dieser dringend überholungsbedürftigen Übermittlungsbestimmungen im Fachrecht der beteiligten Stellen hat der Gesetzgeber bei Inkraftsetzung von ATDG n.F. und RED-G n.F. nicht vorgenommen. Auch wenn diese von der Fristsetzung des BVerfG nicht erfasst waren, so ist ihre verfassungskonforme Ausgestaltung doch Voraussetzung für die Zulässigkeit des Datenaustauschs. Das führt erneut zu dem Punkt zurück, dass bis zu einer verfassungskonformen Regelung der Übermittlungsvorschriften nur solche Daten für die Informationsanbahnung erforderlich sind, die nach dem Urteil des BVerfG auch übermittelt werden dürfen. Die Bestimmtheitsanforderungen können nur dann abgesenkt werden, wenn es konkrete Verwendungserfordernisse für überragende Rechtsgüter gebieten, womit regelmäßig die Anforderung des Eilfalls jenseits des Erfordernis der Gegenwärtigkeit der Gefahr beschrieben werden: Eine konkrete Gefährdungen für die Schutzgüter Leib, Leben, Freiheit von Menschen und den Bestand des Staates (s.o. 2.c; vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 2 ATDG). In diesem Zusammenhang dürfte sich ein Großteil der in der RED gespeicherten Daten als nicht erforderlich herausstellen und ist – zumindest aus der gemeinsamen Verbunddatei – zu löschen.

(2) Keine Abschaffung des Eilfalls
An der vom BVerfG abgenickten Eilfallregelung (Rn. 201 ff.) halten auch die insoweit unverändert gebliebenen §§ 5 Abs. 2 ATDG/RED-G fest. Eine Initiative des Bundesrates, die Regelung für den Eilfallzugriff angesichts seiner geringen Bedeutung für die Praxis(83) aufzuheben, konnte sich weder bei der Bundesregierung noch im Bundestag durchsetzen (84) Indessen deutet schon der Evaluationsbericht an, dass die Datenübermittlung in der Praxis jenseits der ATD bzw. der RED durch einen Anruf beim Kollegen aus dem anderen Amt oder – in den Gemeinsamen Zentren wie in Berlin-Treptow – durch einen Gang zur Kollegin vom anderen Dienst eine Etage höher erledigt wird, was eine effektive Kontrolle der Datennutzung weitgehend verunmöglicht.(85)

3) Unzulängliche Einschränkung der Inverssuche
Das BVerfG hatte § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lt. a ATDG insoweit für verfassungswidrig erklärt, als dieser zu merkmalsbezogenen Recherchen in den erweiterten Grunddaten ermächtigte, „die der abfragenden Behörde im Trefferfall nicht nur eine Fundstelle zu weiterführenden Informationen vermittelt, sondern unmittelbar Zugang zu den entsprechenden einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ATDG verschafft.“ (Rn. 198) Auf diese Weise war es den Behörden möglich, ohne einen Verdacht gegen konkrete Personen in der ATD oder RED in den erweiterten Grunddaten nach bestimmten Angaben zu suchen (z.B. Wohnort, Sprache, Beruf, Führerschein und Flugberechtigung) und sich die darauf passenden Grunddaten anzeigen zu lassen (d.h. Name, Anschrift, Foto usw.). Diese Recherchefunktion hat den normativen Normalfall von § 5 ATDG zur Praxisausnahme werden lassen, denn sie erlaubte den recherchierenden Behörden, jenseits einer anlassbezogenen Einzelabfrage zu konkreten Personen, auch „eine Rasterung, Sammelabfrage oder die übergreifende Ermittlung von Zusammenhängen zwischen Personen durch Verknüpfung von Datenfeldern“ (Rn. 194) und damit „die Möglichkeit der individuellen Erschließung des weitreichenden Informationsgehalts aller Grunddaten“ (Rn. 200). Das BVerfG verlangte daher, dass in solchen Fällen kein Zugriff auf die Grunddaten erfolgen dürfe, sondern allenfalls ein Fundstellennachweis.

Entsprechend wurde es in den §§ 5 Abs. 1 Satz 5 ATDG n.F./RED-G n.F. geregelt. Allerdings spricht viel dafür, dass auch die Neuregelung den verfassungsrechtlichen Anforderungen zum Schutz besonders sensibler Daten nicht genügt. Zum einen wird die mittelbare Recherche zum Zwecke der Verdachtsgewinnung dadurch nicht verhindert, sondern nur eingeschränkt. Wie Ex-BKA-Präsident Zierke in seiner Stellungnahme deutlich gemacht hat, müssen die zuvor angezeigten Grunddaten nunmehr „händisch“ abgefragt und nachgearbeitet werden, was praktisch zu noch mehr Einzelabfragen bei den beteiligten Behörden führen und aller Voraussicht nach auch telefonisch erfolgen wird.lxxxvi Zum anderen aber müssten, wie oben dargelegt, eine Reihe von Datenarten von der Recherchemöglichkeit ausgenommen werden: die nach §§ 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. verdeckt zu speichernden, die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, oo, ss (2. Alt.) ATDG n.F. und § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b mm, qq, rr, vv (2. Alt.) bezeichneten sowie die Kontaktierungsinformationen zu den nach §§ 3 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F. zu speichernden Kontaktpersonen.

(4) Weiterverwendung außerhalb der Verbunddatei
Zur weiteren Verwendung der Daten durch die abrufende Stelle ordnen §§ 6 ATDG/ RED-G an, dass diese die aus der Verbunddatei erlangten Daten nur zum Zwecke der Überprüfung von Personen oder Organisationen im Rahmen ihrer Aufgaben zur Aufklärung (Geheimdienste) oder Bekämpfung (Polizeibehörden) des internationalen Terrorismus bzw. im Falle der RED des gewaltbezogenen Rechtsextremismus verwenden dürfen. Das ist keine triviale Festlegung, denn der mit der Datenübermittlung zwischen Geheimdiensten und Polizeistellen einhergehende erhebliche Grundrechts­eingriff wird ja gerade vor dem Hintergrund der besonderen terroristischen oder gewaltförmigen Bedrohungslagen gerechtfertigt. Lediglich unter den kumulativ genannten Voraussetzungen des Satzes 2 dürfen diese Daten auch zu anderen Zwecken verwendet werden, nämlich wenn diese mit Zustimmung der übermittelnden Behörde (Nr. 2) zu Verfolgung einer besonders schweren Straftat (Nr. 1 Alt. 2) oder zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person (Nr. 1 Alt. 2) erforderlich sind. Während die zweite Alternative mit ihrer klassisch polizeilichen Schutzgutbenennung allenfalls auf der Erheblichkeitsebene Bedenken auslöst – nicht jede Gefahr für die Gesundheit kann eine Zweckänderung rechtfertigen, es bedarf erneut eines herausragenden öffentlichen Interesses –, begegnet die erste Alternativ mit der pauschalen, nicht näher definierten Verweisung auf besonders schwere Straftaten erheblichen Bedenken.lxxxvii Denn was unter „besonders schwere Straftaten“ zu verstehen ist, ergibt sich weder aus dem Grundgesetz noch lässt es sich aus dem einschlägigen Fachrecht mit allgemeiner Geltung ermitteln. Die Entscheidung darüber wird daher regelmäßig die Exekutive treffen müssen, wofür der Gesetzgeber aber weder ihr noch den Betroffenen oder der ohnehin kaum zum Zuge kommenden Rechtsprechung bereichsspezifische und normenklare Regelungen anbietet.lxxxviii Auch wenn sich das BVerfG wiederum unter Hinweis auf die Anforderungen des Fachrechtes einer weiteren Prüfung von § 6 Abs. 1 Satz 2 ATDG enthalten hat, leidet die Norm insoweit unter erheblichen Bestimmtheitsdefiziten.lxxxix
dd) Änderung des AufenthG (Visa-Abgleich mit der ATDG)
Schon seit Einführung der Visa-Warndatei mit Gesetz vom 22. Dezember 2012 sieht der neu eingeführte § 72a Abs. 2 AufenthG einen automatisierten Datenabgleich in allen Visaverfahren vor.xc Davon sind nach Abs. 1 sowohl die antragstellenden Personen als auch die sie Einladenden oder als Referenzpersonen benannten sowie jene Personen betroffen, die durch Abgabe von Verpflichtungserklärungen oder in anderer Weise die Sicherung des Lebensunterhalts garantieren. Dazu werden die Daten von den deutschen Botschaften an das Bundesverwaltungsamt übermittelt, das sie in einer eigenen Datei speichert und einen automatisierten Datenabgleich mit den in der ATD gespeicherten Personen durchführt. Im Falle eines Treffers werden die Daten markiert und den datenverantwortlichen Dienststellen übermittelt, damit diese mögliche Versagungsgründe nach § 5 Abs. 4 AufenthG oder andere Sicherheitsbedenken gegen eine Visaerteilung prüfen und entsprechende Informationen wiederum über das Bundesverwaltungsamt an die Auslandsvertretungen der Bundesrepublik übermitteln können (§ 72a Abs. 3 AufenthG). Dabei dürfen die beteiligten Sicherheitsbehörden die an sie übermittelten Daten nach § 72a Abs. 3 AufenthG auch für eigene Zwecke verwenden und damit auch an weitere Behörden übermitteln, wofür die jeweiligen behördenspezifischen Bestimmungen maßgeblich sind.
Damit wurden die bereits zuvor nach § 73 AufenthG für Antragsteller aus bestimmten als sicherheitsrelevant eingestuften Staaten geltende Konsultationsverfahren auf sämtliche Visumverfahren ausgedehnt, und zwar auf alle Personen, die an der Einreise eines/einer visumpflichtigen Ausländer_in beteiligt sind. „Der Abgleich mit der ATD dient dabei als Vorstufe zur Ermittlung derjenigen Verfahren, in denen eine Überprüfung durch die Sicherheitsbehörden erfolgen soll.“xci Nachdem ausweislich der damaligen Gesetzesbegründung auch bisher schon kein Abgleich der Visaverfahrensbeteiligten mit undolosen Kontaktpersonen vorgesehen war (§ 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ATDG),xcii werden durch Art. 3 ÄG nun auch die Unterstützer_innen und Befürworter_innen von diesem Abgleich ausgenommen (§ 72a Abs. 2 Satz 1 AufenthG). An eine gebotene Überprüfung der vielfach bestrittenen Erforderlichkeit von § 72a AufenthG – ein entsprechendes Konsultationsverfahren ist schließlich im Bedarfsfall schon in § 73 AufenthG vorgesehenxciii – oder eine Evaluierung ihrer Durchführung, die gesetzlich nicht vorgesehen ist und auch von der ATD-Evaluation nicht erfasst wurde, ist ganz offensichtlich nicht gedacht worden – tut aber Not.
Der Beitrag wird mit einem dritten Teil fortgesetzt, in dem folgende offene Fragen behandelt werden: erweiterte projektbezogene Datennutzung, Projektdateien, Data-Mining und Schluss.

MICHAEL PLÖSE   studierte Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin, war dort im arbeitskreis kritischer juristinnen und juristen (akj-berlin) aktiv. Seit 2007 Lehrbeauftragter für Staats- und Verwaltungsrecht an der Juristischen Fakultät der HUB, seit 2010 auch an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin (Fachbereich 5 – Polizei und Sicherheitsmanagement). Er promoviert mit einem Stipendium der Hans-Böckler-Stiftung bei Prof. Rosemarie Will zur „Sicherheitsrechtsprechung des BVerfG vor und nach dem 11. September 2001“. Kontakt: ploese@rewi.hu-berlin.de

Anmerkungen:

(Red.)Am 1. Januar 2015 trat das Gesetz zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze vom 18. Dezember 2014 in Kraft. Damit verbindet sich eine teils kosmetische Korrektur, teils umfassende Ausweitung der polizeilichen und nachrichtendienstlichen Befugnisse für eine informationelle Zusammenarbeit jenseits institutioneller Trennungsgebote. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner ATDG-Entscheidung vom 24. April 2013 grundlegende Standards für den automatisierten Datenaustausch zwischen Geheimdiensten, Polizei- und Justizstellen aufgestellt und an einem informationellen Trennungsprinzip festgehalten, das „einen allgemeinen Austausch personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden oder den Abbau jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen“ ausschließt.(1) Mit der nunmehr eingeräumten Befugnis zum Data-Mining durch alle beteiligten Stellen werden diese grundrechtlichen Mindestanforderungen unterlaufen.

Im ersten Teil des Beitrags(2) hat Michael Plöse die maßgeblichen Entscheidungskriterien des ATDG-Urteils vorgestellt. Damit eine Speicherung in der Verbunddatei überhaupt zulässig sei, müsse ein Datum für die Zwecke der Datei konkret erforderlich sein, mithin zu den Schutzgütern Leib, Leben, Freiheit oder den Bestand des Staates voraus. Weiterhin folge aus dem Zweck der Datei, dass nur solche Daten zulässig gespeichert werden können, die auch übermittelt werden dürfen. Nur so werde sichergestellt, dass die im Einzelfall geltenden fachgesetzlichen Anforderung für eine Datenübermittlung nicht umgangen werden. Nach diesen Maßstäben erweisen sich viele der für eine Speicherung in Antiterrordatei (ATD) und Rechtsextremismusdatei (RED) anlassgebenden Straftatbestände als ungeeignet oder unverhältnismäßig. Der zweite Teil analysiert die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zu den Verbunddateien.

3. Die Neuregelung

Vor dem Hintergrund der dargelegten verfassungsrechtlichen Prämissen kann der am 8. April 2014 im Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze (ATDG-ÄG-E; BT-Drs. 18/1565) kaum mehr nur als eine Enttäuschung bezeichnet werden – er ist vielmehr eine dreiste Provokation des Karlsruher Verfassungskompromisses, worauf – mit mehr Feingefühl – nicht nur die Humanistische Union hingewiesen hat.(3)

Gegenstand des Änderungspakets sind sowohl das Antiterrordateigesetz (Art. 1 des ÄG-E; im Folgenden ATDG n.F.) und das Rechtsextremismus-Datei-Gesetzes (Art. 2 des ÄG-E; im Folgenden RED-G n.F.) als auch das Aufenthaltsgesetz (Art. 3 ÄG-E). Außerdem sieht der Entwurf in Art. 4 eine generelle Entfristung des zuvor bis zum 30.12.2017 limitierten Betriebes der ATD vor und wird in Art. 2 Nr. 9 ÄG-E auch die teilweise Beschränkung der RED hinsichtlich der sog. „erweiterten Datennutzung“ (Data-Mining) gestrichen. Der Gesetzentwurf ist durch den Bundesrat im Vorverfahren(4) und in den Anhörungen des Innenausschusses(5) viel kritisiert und daraufhin an einigen Stellen nachgebessert worden,(6) ohne dass die entscheidenden Bedenken ausgeräumt wurden. Nichtsdestotrotz wurde die Gesetzesnovelle vom Bundestag am 16. Oktober 2014 in der Ausschussfassung beschlossen, als Gesetz vom 18. Dezember 2014 zwei Tage vor Ablauf der vom BVerfG gesetzten Übergangsfrist bekannt gemacht (BGBl. I S. 2318) und trat am 1. Januar 2015 in Kraft (Art. 4 Satz 1 ÄG).

Die Bundesregierung hat die vom BVerfG großzügig eingeräumte Übergangszeit für die Herstellung einer verfassungskonformen Regelung weder für eine grundlegende Revision des Rechts der Datenübermittlung zwischen Polizei, Justiz und Geheimdiensten genutzt noch ist sie den im Urteil gegebenen Hinweisen und Prüfaufträgen des Verfassungsgerichts ernsthaft nachgekommen. Problematische Bestimmungen insbesondere im BVerfSchG, MADG, BNDG, BKAG und der Stopp(7) – vor allem die erst 2006 mit dem Gemeinsame-Dateien-Gesetz (BGBl. I S. 3409) eingeführte Möglichkeit zur Anlegung und zum Betrieb gemeinsamer Projektdateien (§ 22a BVerfSchG, § 9a BNDG, § 9a BKAG), die sogar noch die wenigen datenschutzrechtlichen Standards der ATDG für den Datenabruf hinter sich lassen – sind nicht Gegenstand des Gesetzesentwurfs. Selbstbewusst geht die Bundesregierung davon aus, das BVerfG habe mit seiner Entscheidung vom 24. April 2013 die Schaffung von Verbunddateien grundsätzlich erlaubt. Entsprechend wird auch nur das verfassungsgerichtlich vorgeschriebene Minimalprogramm einer Korrektur von Einzelregelungen vorgenommen, deren Anwendung andernfalls nach dem 31. Dezember 2014 entfallen wäre, auf das RED-G übertragen und in beiden Gesetzen auf ewig gestellt.

a) Verfahrensvorschriften

Die voreilige und scheinbar selbstverständliche Entfristung der gesetzlichen Grundlagen für die bestehenden Verbunddateien von Geheimdiensten und Polizeien, ohne dass eine ernsthafte Evaluation (insbesondere des RED-G) abgewartet wurde, ist indes nicht der einzige formelle Ungenügsamkeit des Neuentwurfs.(8)Zwar bleibt die Evaluationspflicht auch nach dem Neuentwurf unberührt.(9) Allerdings betrifft diese ohnehin nur noch das RED-G, welches bis zum 31. Januar 2016 unter Einbeziehung eines oder mehrerer im Einvernehmen mit dem Bundestag bestellter wissenschaftlicher Sachverständiger zu evaluieren ist. Entsprechend hatte auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme angeregt, vor einer Entfristung der „erweiterten Datennutzung“ nach § 7 RED-G die Ergebnisse der Evaluation abzuwarten,(10) was die Bundesregierung freilich zurückwies.(11) Die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der von Verfassung wegen gebotenen „Beobachtungspflicht des Gesetzgebers“ über die Entwicklung seiner Regelungen in der Praxis und im Hinblick auf ihre (gesellschaftlichen) Auswirkungen(12) erschöpfen sich damit in regelmäßigen Unterrichtungen des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der von ihm betriebenen Verbunddateien (§ 9 Abs. 3 ATDG n.F., § 10 Abs. 3 RED-G n.F.).

aa) Kreis der beteiligten Behörden (§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./ RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte in seiner ATDG-Entscheidung den offen gehaltenen Kreis der beteiligten Behörden beanstandet (Rn. 139–144). Neben normenklaren Regelungen, die es den „betroffenen Bürgerinnen und Bürger[n]“ erlauben, „sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen [zu] können“, hatte es im Hinblick auf die mit dem Gesetz verbundenen Grundrechtseingriffe auch verlangt, dass die an der gemeinsamen Verbunddatei „beteiligten Behörden entweder unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung bestimmt werden“ müssen (Rn. 141). Wolle der Gesetzgeber die Behörden nicht konkret, sondern durch eine generell abstrakte Regelung bestimmen, müsse sich deren Kreis – „je nach deren Art und Gegenstand“ – unmittelbar aus dem Gesetz hinreichend bestimmen lassen (Rn. 143).

Die Neuregelung hat zwar von der Möglichkeit zur Erweiterung des Behördenkreises per Rechtsverordnung Gebrauch gemacht (dazu unter bb), versäumt es jedoch, die Art dieser Behörden näher zu konkretisieren. Wie zuvor gilt lediglich: Die zu beteiligenden Behörden müssen die nicht nur im Einzelfall bestehende Aufgabe zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik haben und ihre Teilnahme an den Dateien muss erforderlich und verhältnismäßig sein. Damit wird zwar dem Publizitätserfordernis genüge getan, aber dem Verordnungsgeber im Gesetz kein hinreichender Maßstab für die Auswahl der weiter zu beteiligenden Polizeivollzugsbehörden an die Hand gegeben.(139 Weil es aber bei der Beteiligung von Polizeivollzugsbehörden gerade um die Preisgabe von ggf. geheimdienstlich erhobenen Informationen an operativ tätige Sicherheitsbehörden geht, ist mit dieser Erweiterung des Empfängerkreises regelmäßig von einem erheblichen Grundrechtseingriff auszugehen, was die Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erhöht, wonach der Gesetzgeber mit Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der zum Erlass von Rechtsverordnungen erteilten Ermächtigung zugleich die grundlegenden, d.h. grundrechtsbeschränkenden Entscheidungen selbst zu treffen habe. Dies muss mit Blick auf § 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F. bezweifelt werden, weil die Normen den Berechtigtenkreis weiterhin „für allgemeine sicherheitspolitische Opportunitätserwägungen“ offen halten, was das BVerfG gerade vermeiden wollte (Rn. 143).

bb) Dokumentations- und Veröffentlichungspflichten

Immerhin wurden die expliziten Vorgaben des BVerfG(14) zur Steigerung der Transparenz umgesetzt. Diese betreffen zunächst die Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden, die zukünftig in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Rechtsverordnung des BMI zu bezeichnen sind (§§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F.). Bisher wurden sie nur in der als „Verschlusssache“ eingestuften Errichtungsanordnung nach § 12 Satz 1 Nr. 2 ATDG (§ 13 Satz 1 Nr. 2 RED-G) gelistet. Darüber hinaus sieht § 9 Abs. 3 ATDG n.F. (§ 10 Abs. 3 RED-G n.F.) alle drei Jahre eine Berichtspflicht des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der Verbunddateien gegenüber dem Bundestag vor, die auch im Internet zu veröffentlichen ist. Eine darüber hinaus gehende Evaluationspflicht oder auch nur eine gesetzlich angeordnete Veröffentlichungspflicht der Errichtungsanordnung, wie sie vom BVerfG angeregt (Rn. 186 f.) und in der Literatur gefordert wurde,(15) sieht der Gesetzentwurf nicht vor.(16)

Nur dort, wo das BVerfG die Verwendung so unbestimmter Merkmale wie Volks- und Religionszugehörigkeit, besondere terrorismusdienliche Fähigkeiten und Kenntnisse, Tätigkeiten in lebenswichtigen Einrichtungen oder Aufenthalte an Orten, die als Treffpunkte von Terrorverdächtigen genutzt werden (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, ii, kk, nn ATDG), explizit an eine Publikationspflicht geknüpft hat, „die eine nachvollziehbare Dokumentation und Veröffentlichung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konkretisierung dieser Merkmale durch die Sicherheitsbehörden gewährleistet“, sehen §§ 3 Abs. 4 ATDG n.F./RED-G n.F. nunmehr die Niederlegung in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Verwaltungsvorschrift durch das BKA vor. Die damit geschaffene Unübersichtlichkeit der Rechtsvorschriften(17) für den geheimen Betrieb der Verbunddateien wird der verfassungsrechtlich gebotenen Kompensationspflicht durch Festlegung und verlässliche Dokumentation der für die Anwendung der Dateien im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien in abstrakt-genereller Form(18)nicht gerecht.(19)

cc) Kontrolle durch Datenschutzaufsichtsbehörden statt effektiven Individualrechtsschutz?

Das BVerfG hat die bis zur Verunmöglichung betriebene Beschränkung des Individualrechtsschutzes, d.h. der Möglichkeit von Betroffenen, sich Klarheit über ihre Erfassung in den Verbunddateien zu verschaffen und hiergegen ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, „angesichts des Zwecks und der Wirkweise der Antiterrordatei“ (Rn. 208, 212 f.) hingenommen und statt dessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit eine streng anzulegende Kompensationspflicht des Gesetzgebers zur Schaffung effektiver aufsichtlicher Kontrollen verlangt (Rn. 214 ff.). Grundsätzlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für den Bereich des internationalen Terrorismus geltenden Geheimhaltungsstandards beim Betrieb der ATD ohne Weiteres auf die RED übertragen werden können. Angesichts des stark abweichenden Phänomenbereichs, sind deren „Zweck und Wirkweise“ mit jenen der ATD nicht oder nur im Ausnahmefall identisch. Zwar kommen hierbei ähnliche Standards zur Anwendung, wie sie für die entsprechenden polizeilichen Verbunddateien nach § 12 Abs. 5 BKAG gelten.(20) Aus Sicht der Betroffenen wäre es jedoch wünschenswert, wenn die Entscheidung über das Auskunftsersuchen nicht in der alleinigen Entscheidungsbefugnis der datenverantwortlichen Stelle (§ 11 Abs. 3 Satz 1 RED-G n.F.) läge, sondern aufgrund einer entsprechenden Bundesregelung einheitlich durch das BKA geprüft und ergehen würde.(21)

Hinsichtlich der Kompensationserfordernisse sehen § 10 Abs. 1 ATDG n.F. und § 11 Abs. 1 RED-G n.F. neben der Aufsichtstätigkeit durch die Bundesdatenschutzbeauftragte (BfDI) auch eine verpflichtende Kontrolle durch die Landesdatenschutzbeauftragten mindestens alle zwei Jahre vor.(22) Allerdings hat das BVerfG hierzu auch eine entsprechende Ausstattung angemahnt (Rn. 217), welche die Bundesregierung  – wohl um eine Zustimmungspflicht des Bundesrates zu vermeiden – allein auf die BfDI abwälzt (§ 10 Abs. 1 S. 3 ATDG n.F.): Sie geht davon aus, dass die BfDI den mit den Kontrollen verbundenen personellen Mehraufwand im Wege der Amtshilfe für die Länder mit erledigt.(23) Eine Kontrolle der außerhalb der Zuständigkeiten der BfDI liegenden, mittels Eingriffen in Art. 10 GG erhobenen Datensätze durch die G 10-Kommission (§ 1 Abs. 2 des Artikel 10-Gesetzes (G 10)), ist außerhalb der sog. „erweiterten Datennutzung“ in „Projektdateien“ (in § 6a Abs. 8 ATDG n.F., § 7 Abs. 8 RED-G n.F.) nicht vorgesehen.

Allerdings führt die Parallelregelung von Kontrollkompetenzen nicht ohne Weiteres zu einer doppelten Kontrolldichte, sondern trägt im Zweifel eher dazu bei, dass keine der Kontrollinstanzen wirksam eingreift.(24) So war es in den letzten Jahren zu Lücken in der aufsichtsrechtlichen Kontrolle des ATD-Betriebs durch die Datenschutzbeauftragten gekommen, weil das BKA den Kontrolleuren den Zugriff auf die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ATDG verdeckt gespeicherten Daten unter Bezugnahme auf § 24 Abs. 4 Satz 4 BDSG verweigert hatte.(25) Hierauf bezieht sich wohl auch die Bemerkung des BVerfG, der Gesetzgeber müsse gewährleisten, „dass im Zusammenspiel der verschiedenen Aufsichtsinstanzen auch eine Kontrolle der durch Maßnahmen nach dem Artikel 10-Gesetz gewonnenen Daten […] praktisch wirksam sichergestellt ist.“ (Rn. 216) Ohnehin dürfte eine lückenlose Kontrolle schwierig sein, solange sie sich nicht auch auf solche Daten erstreckt, die der BND aus nichtdeutschen Quellen erhalten und in seinen Beständen – damit gem. § 2 Satz 1 ATDG grundsätzlich auch in der ATD – gespeichert hat. Diese werden unter Berufung auf § 6 Abs. 2 PKGrG wohl nicht allein dem NSA-Untersuchungsausschuss vorenthalten.(26)

b) Materielle Neuregelungen

aa) Erfasster Personenkreis

Vorgeblich setzt die Neufassung des ATDG in § 2 Satz 1 die Vorgaben des BVerfG zur Beschränkung der Datenarten um. Dies betrifft zum einen die Kontaktpersonen (vorher § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG(27)), zum anderen Personen, die eine rechtswidrige Gewaltanwendung als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange „befürworten“ (vorher § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG).

(1) „Befürworter“ „rechtswidriger Gewalt“ (§ 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG n.F.)

Das BVerfG hatte die Speicherung von Personen wegen des Merkmals „des Befürwortens von Gewalt“ als Verstoß gegen das Übermaßverbot für verfassungswidrig erklärt, da dieses Merkmal auf eine „innere Haltung“ abstelle und somit „in besonderer Weise geeignet [sei], einschüchternde Wirkung auch für die Wahrnehmung der Freiheitsrechte“ zu entfalten (Rn. 161). Die Neufassung will nunmehr das Merkmal des „Befürwortens“ dahingehend einschränken, „dass es Anhaltspunkte geben muss, dass die Person tatsächlich Gewalt anwenden, unterstützen, vorbereiten oder hervorrufen will.“(28) Doch das ist Augenwischerei. Zwar wurde das Merkmal des bloßen „Befürwortens“ gestrichen. Es soll aber auch weiterhin dann als Speicherungsgrund genügen, wenn es nicht nur „innere Haltung“ ist, sondern sich zugleich in „gewaltfördernden Aktivitäten niedergeschlagen“ hat (Rn. 161): Wenn nämlich durch das Befürworten von gewalttätiger, rechtswidriger Gewalt vorsätzlich ein Beitrag zum Hervorrufen solcher Gewalt geleistet wird. Damit ist der bisherige Alternativtatbestand des „Befürwortens“ nach § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG zum neuen Regelbeispiel der auch vorher schon bestehenden Alternative des „vorsätzlichen Hervorrufens rechtswidriger Gewaltanwendung“ geworden.(29)

Die Gesetzesbegründung führte hierzu stets das Beispiel der sog. Hassprediger ins Feld, gegen deren Aufnahme in der ATD auch das BVerfG „keine grundsätzlichen Bedenken“ hatte (Rn. 161). Aber warum hier nebulös von einem Hervorrufen von Gewaltanwendung durch dessen „Befürworten“ schwadroniert wird, wenn es – entsprechend des Tatbestandes von § 111 StGB (Öffentliche Aufforderung zu Straftaten)(30) – auch einfach und verständlich lauten könnte: „Personen, die […] eine solche Gewaltanwendung vorsätzlich unterstützen, vorbereiten oder öffentlich dazu auffordern,“(31) das erschließt sich nur, wenn die eher zurückhaltende Rechtsprechung des BGH zu einer Strafbarkeit nach § 111 StGB für eine Speicherung gerade nicht maßgeblich sein soll.(32) Das liegt zwar angesichts der präventiven Zielstellung der ATD nahe. Eine „politische Treuepflicht“ und innere Identifikation mit der „Idee des Staates“ und seiner Ordnung verlangt das Grundgesetz wenn überhaupt nur von Beamt_innen,(33) im Übrigen genügt auch eine „uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung“, solange nur keine Rechtsgutverletzung bewirkt wird. Insofern den Behörden nun auch außerhalb des ohnehin strafbaren Rahmens die Überwachung der Friedfertigkeit von Menschen in allen gesellschaftlichen und privaten Sphären zur Aufgabe gemacht wird, kann das jedoch für die „Wahrnehmung der Freiheitsrechte wie insbesondere der Glaubens- und Meinungsfreiheit“ nicht ohne „einschüchternde Wirkung“ bleiben (Rn. 161).

Auch der Begriff des „Einsatzes rechtswidriger Gewalt“ ist verfassungsrechtlich stark umstritten. Das BVerfG konnte sich an diesem Punkt nicht zu einer einheitlichen Position durchringen (Rn. 150 ff.). Während vier Mitglieder des Ersten Senats den Begriff wegen fehlender Bestimmtheit und übermäßiger Reichweite insgesamt als verfassungswidrig ansahen (Rn. 153 ff.), gingen die entscheidungstragenden Richter_ innen davon aus, dass dieses Merkmal im Wege der verfassungskonformen Reduktion dahingehend eingeengt werden könne und müsse, „dass er nur Gewalt umfasst, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist.“ (Rn. 151) Daher hatte der Bundesrat in seiner Vorab-Stellungnahme eine entsprechende Präzisierung des Tatbestandes vorgeschlagen.(34) Die Bundesregierung lehnte dieses Ansinnen mit der bemerkenswerten Ausrede ab, die vorgeschlagene Formulierung sei bereits „in der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs wörtlich enthalten“,(35) weswegen eine Aufnahme im Gesetz nicht für erforderlich erachtet werde.

Offenbar glaubt die Regierungsbürokratie, es genüge schon, wenn sich die Normenklarheit komplexer Regelungsmaterien hinreichend aus den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen lässt. Die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, Art. 28 Abs. 1 GG) entnommenen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sprechen indes eine andere Sprache. Danach sollen die an die Normenklarheit und Normenbestimmtheit zu stellenden Anforderungen gewährleisten, „dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können.“ Schließlich müsse auch der/die Betroffene „die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen“ können.(36) Daher müssen sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der geregelten Maßnahmen dem Gesetz hinreichend entnehmen lassen und dürfen verbleibende Ungewissheiten, die sich aus dem Gebrauch unbestimmter Rechtsbegriffe ergeben, die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen nicht gefährden.(37) Dem wird die Neufassung von § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG in ihrer tatbestandlichen Weite nicht gerecht.(38)

Dabei scheint es augenfällig, dass sich weder das BVerfG – vom Minderheitenvotum abgesehen(39) – noch die Bundesregierung ernsthaft mit der Ambivalenz des Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der inkriminierten Gewalt  auseinander gesetzt haben. Gerade beim internationalen Terrorismus sind jedoch auf der politischen wie juristischen Wertungsebene die Grenzen zwischen Terrorismus und Widerstand fließend und verändern sich sprunghaft. Das lässt sich beispielhaft anhand der Beteiligten des bewaffneten Kampfes der Kurd_innen zeigen, der von der Bundesregierung je nach außenpolitischer Großwetterlage und Verschiebung der Konfliktfelder einmal als terroristische Bedrohung souveräner Staatlichkeit von Bündnispartnern, dann wieder als letzten wehrfähigen Verbündeten gegen den internationalen Terrorismus eingestuft wird, den es möglichst zu stärken gilt und an den sogar Waffen geliefert werden. Dass eine Eingrenzung nach den internationalen Konventionen zum Terrorismus(40) hier wirklich eine substantielle Klärung bewirken kann, wie es der im Minderheitenvotum zitierte (Rn. 156) Alternativentwurf der BT-Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vorsah, darf bezweifelt werden.(41)

Zynischerweise sind gerade Kurd_innen von den aufenthaltsrechtlichen Übermittlungsregelungen betroffen, die in § 18 Abs. 1a BVerfSchG (§ 9 Abs. 2 Satz 2 BNDG, § 11 Abs. 1 Satz 2 MADG) sowie §§ 73 und 74 AufenthG eine unaufgeforderte Übermittlung von Daten über staatsgefährdende Tätigkeiten nach § 3 Abs. 1 BVerfSchG durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge an das Bundesamt für Verfassungsschutz und andere Geheimdienste oder -dienststellen vorsieht. So betrafen von insgesamt 2.379 Einzelübermittlungen in den Jahren 2004 bis Mitte 2007 (also weitgehend vor Inbetriebnahme der ATD) 375 Fälle Personen aus dem Irak, in 66 Fällen aus Syrien und in 893 Fällen Personen aus der Türkei (zusammen 56% aller Informationsweitergaben nach § 18 Abs. 1a BVerfSchG in diesem Zeitraum).(42) Häufiger als andere Personengruppen waren sie auf dieser Grundlage von Visa-Ablehnungen und -Beschränkungen betroffen. Wenn auch im Kontext der Gesetzgebungsdebatten zur ATD nicht diskutiert, dürften kurdische Aktivist_innen daher zu den Hauptbetroffenen der ATD zählen. Seit dem Betätigungsverbots der marxistischen PKK und der ERNK durch das BMI am 26. November 1993 sind sie einem erheblichen Kriminalisierungsdruck ausgesetzt. Trotz einer Gewaltverzichtserklärung von 1996 und einer „Friedensinitiative“ im Jahr 2000 wird die PKK seit 1998 als (inländische) kriminelle und terroristische Vereinigung zunächst nach §§ 129, 129a StGB verfolgt, aufgrund eines BGH-Beschlusses von 2010 nunmehr als ausländische terroristische Vereinigung nach § 129b StGB.(43) Als solche ist sie seit 2002 auch auf der EU-Terrorliste geführt,(44) wurden seit 2004 insgesamt 4.500 Strafverfahren mit PKK-Bezug eingeleitet(45) und fanden zwischen Februar und April 2010 zahlreichen Polizeirazzien bei kurdischen Institutionen und Politiker_innen in Belgien, Italien, Frankreich und Deutschland statt, die maßgeblich von EU-Gremien koordiniert wurden.(46)

Im August 2014 entschloss sich die PKK-Führung, den Kampf gegen die radikal-sunnitischen Miliz „Islamischer Staat“ (IS) im Irak zu unterstützen. Rund 200 Kämpfer_ innen der PKK sollen nach Pressemeldungen zusammen mit anderen kurdischen Kräften u.a. das Flüchtlingslager Mahmur vom IS zurückerobert haben(47) und beteiligten sich mit US-amerikanischer Luftunterstützung – womöglich auch mit deutschen Waffen(48) – an der Rückeroberung der syrischen Stadt Kobane (Ain al-Arab). Dafür sei auch in der Bundesrepublik rekrutiert worden.(49) Wenn das Bundesamt für Verfassungsschutz die Notwendigkeit der ATD mit den zunehmenden innerdeutschen Gefährdung durch aus Syrien zurückkehrende Kämper_innen begründet, dürften sie ebenso damit gemeint sein, wie ihre Gegner vom IS. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus möglich, dass in der ATD gespeicherte Personen von Angehörigen der Bundeswehr oder Bundespolizei trainiert wurden, die zur Unterstützung der Peschmerga und ihrer Verbündeten entsandt wurden oder noch werden. Diese Beamt_innen und deren Vorgesetzte müssten dann allerdings nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F. als Kontaktpersonen, wenn nicht sogar als Unterstützer_innen gem. § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F. gespeichert werden.

(2) Unterstützer-Unterstützer_innen (§ 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F.)

Die Neufassung kennzeichnet ein generelles Bemühen, trotz Umsetzung des Karlsruher Diktums von 2013 bloß keine Verdächtigengruppe auszusparen oder sog. „Schutzlücken“ entstehen zu lassen. Das zeigt sich auch bei den Personen, die terroristische Gruppierungen unterstützende Gruppierung (lediglich) unterstützen (bisher § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b ATDG). „Eine solche Öffnung der Norm für die Einbeziehung schon des weitesten Umfelds terroristischer Vereinigungen“ hatte das BVerfG als einen Verstoß „gegen den Grundsatz der Normenklarheit“ und als mit dem Übermaßverbot unvereinbar erachtet und für deren Aufnahme in der ATD tatsächliche Anhaltspunkte verlangt, dass die Beiträge der Einzelnen willentlich auf die Unterstützung des Terrorismus abzielen (sog. „dolose“ Unterstützer_innen, Rn. 149). Dementsprechend erfasst der Neuentwurf in § 2 Satz 1 Nr. 1 lit. c ATDG n.F. nunmehr „Personen, die eine [terroristische oder terrorunterstützende] Gruppierung willentlich und in Kenntnis der den Terrorismus unterstützenden Aktivitäten der Gruppierung unterstützen“.

Es bleibt unklar und unbegründet,(50) warum diese Personengruppe überhaupt einbezogen wird. Denn polizeilich relevant dürfte die Gruppe der neu definierten Unterstützer-Unterstützer_innen ausschließlich dann sein, wenn sie entweder bereits nach lit. a als Unterstützer_in oder aber nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F. als Kontaktpersonen erfasst ist; im letztgenannten Fall käme es nicht einmal auf ihr Wissen an. Indem hier aber das Moment des Wollens und Wissens der Betroffenen um den Terroraspekt zur Voraussetzung ihrer Speicherung gemacht wird, werden die Sicherheitsbehörden über deren intrinsische Motive nachweispflichtig. Es besteht daher die Befürchtung, dass gerade dieses Abstellen auf subjektive Merkmale dazu beitragen wird, die geheimdienstlichen Ausforschungsmaßnahmen auch auf die Aufklärung dieser subjektiven Momente anzusetzen, was regelmäßig nur durch ein Eindringen in die Privat- oder Intimsphären der Betroffenen möglich ist. Insoweit die Aufnahme von Unterstützer-Unterstützer_innen also schon nicht erforderlich ist, stellt sich diese Ausgestaltung erst recht als unverhältnismäßig und damit als neuerlicher Verstoß gegen das Übermaßverbot dar.

Indes ist hier die Frucht am Baum des Rechtsstaats schon lange vergiftet und damit der Vergeheimdienstlichung von Polizei und Justiz nicht erst mit dem ATDG der Boden bereitet worden. Dass viele der Betroffenen im eigentlichen Sinn gar nicht verdächtig sind, sondern nur mit Verdächtigen bekannt, ist eine Tatsache, die schon in der Konstruktion der – dem ATDG/RED-G zugrunde liegenden – strafprozessualen Ermittlungsbefugnisse zu §§ 129a ff. StGB und damit im Strafverfolgungssystem selbst liegt. Diese erlauben ja gerade die Ausforschung des sozialen Umfeldes von Terror-Verdächtigten, um einen Bezug zu diesen, ihrer inneren Haltung, manchmal sogar ihrer Handlungen mit dem Ziel herzustellen, im Sinne von § 129a StGB einen Beweis für die Mitgliedschaft in der Gruppe zu erbringen, was bekanntlich für eine Strafbarkeit ausreicht.(51)

(3) Kontaktpersonen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F.)

Hinsichtlich der Speicherung der Kontaktpersonen ist der Innenausschuss dem Vorschlag des BVerfG gefolgt (Rn. 165) und hat den bisherigen § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG gestrichen. Kontaktpersonen werden künftig mit reduzierter Datenmenge (sog. Kontaktierungsinformationen) ausschließlich im Rahmen von § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo ATDG als erweiterte Grunddaten der jeweiligen Hauptperson gespeichert, über welche die Kontaktperson bekannt und auskunftsfähig ist (§ 3 Abs. 2 ATDG n.F./ § 3 Abs. 2 RED-G n.F.). Damit werden Kontaktpersonen – immerhin fast jede fünfte in der ATD erfasste Person –(52) bei der Abfrage gespeicherter Grunddaten zumindest nicht mehr direkt angezeigt – so hatte es das BVerfG verlangt, als es eine „nur verdeckt recherchierbar[e]“ Speicherung für zulässig erachtete (Rn. 165). Insofern ist das Risiko für die Kontaktpersonen deutlich minimiert worden, über die Suche aufgrund der eigentlich nur zu Kontaktierungszwecken gespeicherten Informationen (z.B. Wohn- und Geburtsort oder Staatsangehörigkeit) gefunden und direkt mit ihren Grunddaten (Namen, Alter, Geburtsdaten, Anschrift etc. gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ATDG) angezeigt zu werden, wodurch sie als (neuer) Verdachtsfall in den Fokus weiterer Ermittlungen geraten können (sog. Inverssuche). Dies hatte das BVerfG als Verstoß gegen das Übermaßverbot gewertet (Rn. 198 ff.). Um an die Daten von Kontaktperson zu gelangen, bedarf es der Idee nach eines entsprechenden Treffers aus dem Kreis der in § 2 Satz 1 Nr. 1 ATDG (bzw. § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 RED-G) bezeichneten Hauptpersonen.

Ganz ausgeschlossen wird dieses Risiko durch die Neuregelung aber trotzdem nicht, solange bei der Recherche in den erweiterten Grunddaten ohne Namensangabe gleichwohl auch die Informationen zu den Kontaktpersonen recherchierbar bleiben. Denn dann besteht die Änderung lediglich in dem Umstand, dass anstatt der Daten der Kontaktperson nunmehr die Grunddaten der Hauptperson angezeigt werden, der sie zugeordnet sind, sowie gem. § 5 Abs. 1 Satz 5 ATDG n.F./ RED-G n.F. die datenbesitzende Stelle und das zugehörige Aktenzeichen, um weitere Erkundigungen direkt einholen zu können.(53) Das erhöht zwar den Aufwand für die recherchierende Behörde, schließt jedoch ein deutliches Risiko für Kontaktpersonen nicht aus, zum Ziel weiterer Ausforschung oder operativer Maßnahmen zu werden und stellt damit einen erheblichen Grundrechtseingriff dar.(54) Dies könnte nur verhindert werden, wenn die zu Identifikationszwecken gespeicherten Daten der Kontaktpersonen ihrerseits von einer merkmalsbezogenen Recherche ausgenommen würden und die Recherche nach Kontaktpersonen auf deren Namen (und ggf. einige wenige „Kontaktierungsdaten“) beschränkt wäre oder sie ebenso wie die aus verdeckten Überwachungsmaßnahmen stammenden Daten gem. § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. verdeckt gespeichert würden.

Im Endeffekt dürfte sich weder die Datenmenge noch die Anzahl der erfassten Personen signifikant verringern. Zum einen, weil es bei den Kontaktpersonen durch die Art der Speicherung als (haupt-)personenbezogene Unterinformationen zu einer Vielzahl von Parallelspeicherungen der selben Datensätze kommen kann. Zum anderen, weil die Betroffenen möglicherweise nach verschiedenen Rechtsgrundlagen gespeichert werden, also sowohl als Unterstützer_in wie auch als Kontaktperson.(55) Dadurch würde sich jedoch auch das Eingriffsgewicht erhöhen, wenn diese Datensätze in computergestützte Korrelationsverfahren einbezogen werden und bei der Mustererkennung besonders häufig in Erscheinung treten (dazu unter 4.).

bb) Gespeicherte Datenarten und Speicherungsformen (§§ 3, 4 ATDG n.F./RED-G n.F.)

In § 3 ATDG und § 3 RED-G sind standardisierte Datenarten festgelegt, die über die jeweils in § 2 bezeichneten Personen in der ATD bzw. RED aufgenommen werden dürfen. § 4 erlaubt zu Geheim- oder Personenschutzzwecken, dass besonders sensible Datensätze, die eigentlich nach § 2 speicherungspflichtig sind, ausnahmsweise entweder nicht oder jedenfalls nicht vollständig (= beschränkte Speicherung) oder aber für andere Behörden zwar recherchierbar, aber nicht wahrnehmbar (= verdeckte Speicherung) in den Verbunddateien gespeichert werden. Auch wenn dies nach Darstellung des BKA derzeit technisch gar nicht möglich ist,(56) wird eine verdeckte Speicherung nach § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. nunmehr auch für solche Informationen vorgeschrieben, die durch Überwachungsmaßnahmen im Schutzbereich der Art. 10 und 13 GG oder des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) erhoben wurden, also einen Bruch der Vertraulichkeit von Kommunikationsvorgängen (Art. 10 Abs. 1 GG) bzw. von informationstechnischen Systemen oder der Privatheit eines „elementaren Lebensraums“(57) (Art. 13 Abs. 1 GG) vollziehen.

(1) Anlassmaßnahmen für verdeckte Speicherungen ungenügend (§ 4 Abs. 3 ATDG/RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte „eine vollständige und uneingeschränkte(58)Einbeziehung aller auch durch Eingriff in Art. 10 Abs. 1 und in Art. 13 Abs. 1 GG erhobenen Daten“ für „mit dem Übermaßverbot bei Gesamtabwägung unvereinbar“ erklärt (Rn. 226). Schon diese differenzierende Formulierung lässt erkennen, dass es eine Einbeziehung von Daten dieser Provenienz nicht von vornherein für unzulässig hält, sondern lediglich einen hinreichenden Schutzmechanismus verlangt. Da die Bundesregierung bereits in der mündlichen Verhandlung zugesichert hatte, dass „solche Daten künftig nur noch gemäß § 4 ATDG verdeckt gespeichert würden“ (Rn. 227), segnete der 1. Senat diese Verfahrensweise kurzerhand als „unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit der Verfassung vereinbar“ ab und enthielt sich jeder weiteren Prüfung (Rn. 228). Auch deswegen und in Folge seiner dogmatischen Beschränkung auf die gerügten Grundrechte aus Art. 10 und 13 GG finden sich an dieser Stelle auch keine näheren Ausführungen dazu, ob auch andere heimlich, aber außerhalb des Schutzbereichs von Art. 10 und 13 GG erhobene Daten eine entsprechende verdeckte Speicherung verlangen (z.B. durch Observationen, Spitzeleinsatz oder Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen gewonnene bzw. als Informationen vom Hörensagen gespeicherte Daten). Diese haben jedoch eine nicht weniger persönlichkeitsgefährdende Wirkung, wie das Gericht an anderer Stelle betont (Rn. 120).(59) Angesichts der Tatsache, dass ausschließlich nicht gespeicherte Informationen von einem mittelbaren (im Wege der Inverssuche) oder direkten Zugriff (im Eilfall) durch andere Sicherheitsbehörden gefeit sind, was regelmäßig polizeiliche, also operativ tätige Stellen sind, stellt sich die Frage, ob das Schutzkonzept der §§ 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. nicht deutlich ausgeweitet werden müsste – dann freilich aus einer grundrechtlichen Perspektive, weniger aus Gründen des behördlichen Informations- oder Quellenschutzes.

In der Gesetzesbegründung wird zwar thematisiert, dass das BVerfG auf seine Rechtsprechung zu verdeckten Grundrechtseingriffen Bezug nimmt, daraus aber nur eine Ausweitung auch auf das Brief- und Postgeheimnis abgeleitet.(60) Damit macht es sich der Bundesgesetzgeber indes zu einfach: Denn mit der ATDG-Entscheidung hat das BVerfG ja gerade seine für Eingriffe in Art. 10 GG entwickelte Rechtsprechung ganz allgemein auf die Zweckänderung personenbezogener Datenverarbeitung nicht nur im Rahmen von Verbunddateien ausgeweitet (Rn. 114).(61) Den dahinter stehenden Vorstellungen grundrechtlicher Gefährdungslagen, wie sie typischerweise mit einer durch verdeckte Maßnahmen erfolgenden Verdachtsgewinnung weit im Vorfeld konkreter Gefahren verbunden sind, wird das allein auf Eingriffe in Art. 10 und 13 GG ausgerichtete Schutzkonzep(62) der §§ 4 Abs. 3 ATDG/RED-G nicht gerecht.(63)

Die Regelung unterschreitet die von Verfassungs wegen gebotenen Anforderungen an eine informationstechnische Infrastruktur aber nicht nur im Hinblick auf die ungeschützte Weiterverarbeitung verdeckt erhobener Daten. Nicht einmal im Rahmen von Art. 10 GG bietet sie einen umfassenden Schutz vor unberechtigter Kenntnisnahme, weil sie die heimliche Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten nicht berücksichtigt und damit von der verdeckten Speicherungspflicht freistellt.(64) Weil aber die Erhebung von Verkehrsdaten enorme Einblicke in das Kommunikationsverhalten, die sozialen Netzwerke und die Lebensgestaltung von Betroffenen ermöglicht – womöglich aussagekräftiger und technisch sehr viel einfacher auszuwerten als die Inhalte von Telefonaten –, sind solche Daten für die Verdachtsgewinnung besonders relevant und damit aus grundrechtlicher Sicht auch besonders schützenswert.(65)

(2) Die gespeicherten Datenarten intensivieren den Grundrechtseingriff (§§ 3 ATDG n.F./RED-G n.F.)

Das BVerfG hatte zu den nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATDG für eine standardisierte Speicherung in der Verbunddatei zugelassenen Datenarten zwar grundsätzliche Ausführungen gemacht (Rn. 166–190), den Umfang der erfassten Daten im Ergebnis aber verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Lediglich in formeller Hinsicht hatte es eine konkretisierende Dokumentations- und Veröffentlichungspflicht zu den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, ii, kk, nn ATDG bezeichneten „erweiterten Grunddaten“ über die Volks- und Religionszugehörigkeit der Betroffenen und zu den über sie gespeicherten terrorrelevanten Kenntnissen, Fertigkeiten und Tätigkeiten sowie von diesen besuchten Aufenthaltsorten verlangt (Rn. 186 ff.).(66) Dementsprechend legt die Neuregelung mit §§ 3 Abs. 4 ATDG n.F./RED-G n.F. zwar eine Konkretisierung dieser Datenarten durch das BKA in einer veröffentlichungspflichtigen Verwaltungsvorschrift fest. Eine Reduzierung der Datenarten kam in Folge dieses Karlsruher Placebos aber offenbar nicht in Frage.(67) Statt dessen wurde das Ausmaß der über die Betroffenen gespeicherten Informationen erheblich ausgeweitet und für Erkenntnisse aus der Überwachung des Internets geöffnet. So erlaubt der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ATDG neu hinzugefügte Doppelbuchstabe „ss“(68) (bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b vv RED-G n.F.) die Speicherung der von den nach § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ATDG/RED-G erfassten Hauptpersonen „betriebenen“ oder für ihre inkriminierten Aktivitäten „genutzten“ Internetseiten. Nach der Gesetzesbegründung geht es dabei um von Dritten betriebene Webseiten, die zur „Rekrutierung“, zur „Verbreitung von Hasspropaganda“ oder „für die konspirative Kommunikation in geschlossenen Benutzergruppen“ genutzt werden.(69)

Mit dieser Erfassungserlaubnis werden die gemeinsamen Verbunddateien von Polizeien und Geheimdiensten für die Erkenntnisse aus behördlicher Beobachtung des Internet geöffnet, wofür mit dem Neuanlauf zur Vorratsdatenspeicherung die notwendigen Anschlussbefugnisse geschaffen würden. Soweit es also nicht allein um die Erfassung offener Inhalte und die Überwachung und Teilnahme an Chats geht,(70) werden sich Behörden üblicherweise die Kenntnis darüber, welche Internetseiten eine Person „genutzt“ hat – soweit dies überhaupt auf gesetzlicher Grundlage geschieht –, über die auf den Servern der überwachten Websites gespeicherten IP-Adressen der Besucher_innen verschaffen. Da diese im Falle der dynamischen IP-Adressen für sich genommen noch keine individuelle Zuordnung zu einem/einer Nutzer_in zulassen, bedarf es noch einer Bestandsdatenauskunft durch den Telekommunikationsdienstleister gem. § 113 TKG.(71) Dazu muss dieser wiederum auf die Verkehrsverbindungsdaten seiner Kund_innen zugreifen, die zu speichern er nach dem neu gefassten § 113b TKG im angekündigten Referentenentwurf des BMJV verpflichtet werden soll.

Angesichts des immerhin noch beträchtlichen Aufwandes dürften sich die auf diesem Weg erzeugten Datenbestände zum Internetverhalten der Betroffenen in einem überschaubaren Rahmen halten. So ziemlich das Gegenteil lässt sich hingegen aus den neueren und neusten Offenbarungen(72) über die kaum noch als legal zu bewertenden Praktiken der Auslandsaufklärung durch den BND(73) und seine Zusammenarbeit mit der NSA vermuten. Immerhin betrug der Anteil der vom BND eingegebenen Datenbestände bis zur Entscheidung des BVerfG knapp 50 Prozent, die schwerlich nur aus der strategischen Fernmeldeüberwachung gem. § 5 G 10-Gesetz stammen konnten.(74) Es liegt nahe, hier eine Befüllung auch mit Daten anzunehmen, die aus der nicht näher geregelten Auslandsaufklärung des BND sowie von anderen Geheimdiensten stammen und vom BND gespeichert wurden. Damit wäre einer Befüllung der ATD mit Erkenntnissen aus Überwachungsmaßnahmen wie PRISM oder TEMPORA Tür und Tor geöffnet. Gleiches gilt für die vom BND geplante systematische Auswertung öffentlich zugänglicher Informationen etwa bei Twitter und Facebook.lxxv Wenn auch die Mehrzahl der aus Maßnahmen der strategischen oder sonstigen Telekommunikationsüberwachung stammenden Datensätze nach den Vorschriften von § 4 Abs. 3 ATDG n.F. zukünftig verdeckt gespeichert werden müssen – und wenn es sich dabei um Grunddaten handelt (z.B. besondere körperliche Merkmale, Sprachen oder Dialekte, vgl. Rn. 226) –, so ändert dies nichts daran, dass rechtswidrig erlangte Daten nicht übermittelt und folglich überhaupt nicht gespeichert werden dürfen (vgl. § 11 Abs. 2 ATDG). Eine Bereinigung der Verbunddateien unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit entweder unzulässig erlangter oder wegen fehlender Übermittlungsbefugnisse nicht zur Kontaktanbahnung geeigneter Daten steht indes aus.

Mit der Erfassung genutzter Internetseiten wird in die Meinungs- und Glaubensfreiheit der Betroffenen eingegriffen. Dass die Gesetze hierfür kein Schutzkonzept vorsehen, verletzt die Prüfungspflichten des grundrechtseinschränkenden Gesetzgebers.(76) Die Möglichkeit eines solchen Eingriffs wird in der Gesetzesbegründung nicht einmal erwähnt.(77) Besonders problematisch, weil mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Übermaßverbot unvereinbar, sind die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b aufgeführten Datenarten rr („besuchte rechtsextremistische Konzerte und sonstige Veranstaltungen“) und qq („Angaben über den Besitz oder die Erstellung von rechtsextremistischen Druckerzeugnissen, Handschriften, Abbildungen, Trägermedien wie Büchern und Medienträgern, jeweils in nicht geringer Menge“).(78) Die in der Gesetzesbegründung immerhin unternommene Versuch einer verfassungskonformen Einschränkung, wonach die Teilnahme an „rechtmäßigen Versammlungen und Kundgebungen oder rechtmäßigen Parteiversammlungen“ nicht unter das Tatbestandsmerkmal „sonstige Veranstaltungen“ gefasst werden könne, findet jedenfalls keine Stütze im Gesetz.(79)

cc) Zugriff auf die Daten und Weiterverwendung außerhalb der Verbunddatei (§ 5 ATDG n.F./ RED-G n.F.)

§§ 5 ATDG n.F./RED-G n.F. regeln den Zugriff der beteiligten Behörden auf die in den Verbunddateien gespeicherten Daten. Während die Wahrnehmung der einfachen Grunddaten ohne Weiteres möglich ist, wird die Nutzung der erweiterten Grunddaten erst auf Ersuchen von der datenbesitzenden Stelle freigegeben (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ATDG/RED-G = Zweckänderung auf 1. Stufe). Maßgeblich hierfür sind nach § 5 Abs. 1 Satz 4 die jeweils geltenden Übermittlungsvorschriften des Fachrechts (1). In Eilfällen nach Abs. 2 kann die abfragende Behörde unter bestimmten Bedingungen selbst Zugriff nehmen (2). Für Recherchen ohne Namen und ohne konkreten Personenbezug, die zum Zwecke der Verdachtsgewinnung über mehrere Datenfelder erstreckt werden (sog. Inverssuche), sind in Folge der Beschränkung durch das BVerfG (Rn. 198 ff.) in Abs. 1 Satz 5 datensparsame Verfahrensregelungen getroffen worden (3). Eine erhebliche Ausweitung der Datensuche lässt dagegen die sog. erweiterte projektbezogene Datennutzung nach § 6a ATDG n.F./ § 7 RED-G zu (dazu in Teil 3 des Beitrags). Nahezu unverändert regeln §§ 6 ATDG n.F./RED-G n.F. die weitere Verwendung der aus der Verbunddatei abgerufenen Daten und ihre Verarbeitung zu den Zwecken der abrufenden Stelle (= Zweckänderung auf 2. Stufe).

(1) Keine Revision des Fachrechts
Nach der Lesart des BVerfG handelt es sich bei den Verbunddateien zwischen Geheimdiensten und den Polizeien um eine technische Infrastruktur zur Erleichterung der „Informationsanbahnung“ zwischen Sicherheitsbehörden mit unterschiedlichen Aufgaben, aber ähnlichen Erkenntnisinteressen (Rn. 105 ff., 111). Dementsprechend ging das Gericht davon aus, dass das ATDG weder eine Ermächtigungskompetenz für die Datenermittlung noch für konkrete Übermittlungen zwischen der datenbesitzenden und der datenabfragenden Behörde enthalte. Dies beurteile sich vielmehr im Einzelfall nach den Übermittlungsvoraussetzungen des Fachrechts (Rn. 124 ff.). Insofern dürften die Grunddaten „nicht zu einem Informationsaustausch für die Aufgabenwahrnehmung selbst“, sondern nur genutzt werden, „um zu entscheiden, ob und gegenüber welcher Behörde um weitere Informationen nachgesucht werden soll, und um solche Einzelübermittlungsersuchen besser zu begründen.“ (Rn. 125) Ob die jeweiligen fachrechtlichen Grundlagen mit dem Grundgesetz vereinbar sind und durch ihre Anforderungen für die Verbunddateien tatsächlich „rechtsstaatliche Grenzen“ aufstellen (Rn. 126), hat das BVerfG nicht näher geprüft.

Die Formulierung zur Übergangsfrist (Rn. 231), nach der dem Gesetzgeber die Prüfung ermöglicht werden solle, ob er eine eventuelle Neuregelung „von Datenübermittlungsvorschriften einzelner Sicherheitsbehörden für angezeigt hält“, legt indes eine gewissen Skepsis nahe. Angesichts der Schwere des Eingriffs, die das BVerfG für den „Austausch von Daten zwischen den Nachrichtendiensten und Polizeibehörden für ein mögliches operatives Tätigwerden“ beimisst (Rn. 123), sind Einschränkungen der Datentrennung nur ausnahmsweise und grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie „einem herausragenden öffentlichen Interesse dienen“. Dem wird insbesondere die zentrale Regelung des § 19 BVerfSchG nicht gerecht, die lediglich verlangt, dass die Übermittlung für die Erfüllung der Aufgaben des Verfassungsschutzes erforderlich ist. An der Genügsamkeit derartig niedrigschwelliger Voraussetzungen hatte denn auch das BVerfG sehr versteckte, aber doch deutliche Bedenken angemeldet.(80= Nicht nur die Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung hat daher die Grundrechtskonformität von § 19 BVerfSchG in Zweifel gezogen,(81) auch bei der Anhörung zum ATDG n.F. überwog die Skepsis.(82) Nichts anderes gilt für § 20 BVerfSchG, der eine Übermittlungspflicht zur Verfolgung von Staatsschutzdelikten aufstellt, die selbst noch Bagatellstraftaten zu Anlassdelikten für eine Durchbrechung des informationellen Trennungsprinzips zwischen Polizei und Geheimdiensten macht.

Eine Revision dieser dringend überholungsbedürftigen Übermittlungsbestimmungen im Fachrecht der beteiligten Stellen hat der Gesetzgeber bei Inkraftsetzung von ATDG n.F. und RED-G n.F. nicht vorgenommen. Auch wenn diese von der Fristsetzung des BVerfG nicht erfasst waren, so ist ihre verfassungskonforme Ausgestaltung doch Voraussetzung für die Zulässigkeit des Datenaustauschs. Das führt erneut zu dem Punkt zurück, dass bis zu einer verfassungskonformen Regelung der Übermittlungsvorschriften nur solche Daten für die Informationsanbahnung erforderlich sind, die nach dem Urteil des BVerfG auch übermittelt werden dürfen. Die Bestimmtheitsanforderungen können nur dann abgesenkt werden, wenn es konkrete Verwendungserfordernisse für überragende Rechtsgüter gebieten, womit regelmäßig die Anforderung des Eilfalls jenseits des Erfordernis der Gegenwärtigkeit der Gefahr beschrieben werden: Eine konkrete Gefährdungen für die Schutzgüter Leib, Leben, Freiheit von Menschen und den Bestand des Staates (s.o. 2.c; vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 2 ATDG). In diesem Zusammenhang dürfte sich ein Großteil der in der RED gespeicherten Daten als nicht erforderlich herausstellen und ist – zumindest aus der gemeinsamen Verbunddatei – zu löschen.

(2) Keine Abschaffung des Eilfalls
An der vom BVerfG abgenickten Eilfallregelung (Rn. 201 ff.) halten auch die insoweit unverändert gebliebenen §§ 5 Abs. 2 ATDG/RED-G fest. Eine Initiative des Bundesrates, die Regelung für den Eilfallzugriff angesichts seiner geringen Bedeutung für die Praxis(83) aufzuheben, konnte sich weder bei der Bundesregierung noch im Bundestag durchsetzen (84) Indessen deutet schon der Evaluationsbericht an, dass die Datenübermittlung in der Praxis jenseits der ATD bzw. der RED durch einen Anruf beim Kollegen aus dem anderen Amt oder – in den Gemeinsamen Zentren wie in Berlin-Treptow – durch einen Gang zur Kollegin vom anderen Dienst eine Etage höher erledigt wird, was eine effektive Kontrolle der Datennutzung weitgehend verunmöglicht.(85)

3) Unzulängliche Einschränkung der Inverssuche
Das BVerfG hatte § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lt. a ATDG insoweit für verfassungswidrig erklärt, als dieser zu merkmalsbezogenen Recherchen in den erweiterten Grunddaten ermächtigte, „die der abfragenden Behörde im Trefferfall nicht nur eine Fundstelle zu weiterführenden Informationen vermittelt, sondern unmittelbar Zugang zu den entsprechenden einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ATDG verschafft.“ (Rn. 198) Auf diese Weise war es den Behörden möglich, ohne einen Verdacht gegen konkrete Personen in der ATD oder RED in den erweiterten Grunddaten nach bestimmten Angaben zu suchen (z.B. Wohnort, Sprache, Beruf, Führerschein und Flugberechtigung) und sich die darauf passenden Grunddaten anzeigen zu lassen (d.h. Name, Anschrift, Foto usw.). Diese Recherchefunktion hat den normativen Normalfall von § 5 ATDG zur Praxisausnahme werden lassen, denn sie erlaubte den recherchierenden Behörden, jenseits einer anlassbezogenen Einzelabfrage zu konkreten Personen, auch „eine Rasterung, Sammelabfrage oder die übergreifende Ermittlung von Zusammenhängen zwischen Personen durch Verknüpfung von Datenfeldern“ (Rn. 194) und damit „die Möglichkeit der individuellen Erschließung des weitreichenden Informationsgehalts aller Grunddaten“ (Rn. 200). Das BVerfG verlangte daher, dass in solchen Fällen kein Zugriff auf die Grunddaten erfolgen dürfe, sondern allenfalls ein Fundstellennachweis.

Entsprechend wurde es in den §§ 5 Abs. 1 Satz 5 ATDG n.F./RED-G n.F. geregelt. Allerdings spricht viel dafür, dass auch die Neuregelung den verfassungsrechtlichen Anforderungen zum Schutz besonders sensibler Daten nicht genügt. Zum einen wird die mittelbare Recherche zum Zwecke der Verdachtsgewinnung dadurch nicht verhindert, sondern nur eingeschränkt. Wie Ex-BKA-Präsident Zierke in seiner Stellungnahme deutlich gemacht hat, müssen die zuvor angezeigten Grunddaten nunmehr „händisch“ abgefragt und nachgearbeitet werden, was praktisch zu noch mehr Einzelabfragen bei den beteiligten Behörden führen und aller Voraussicht nach auch telefonisch erfolgen wird.(86) Zum anderen aber müssten, wie oben dargelegt, eine Reihe von Datenarten von der Recherchemöglichkeit ausgenommen werden: die nach §§ 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. verdeckt zu speichernden, die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, oo, ss (2. Alt.) ATDG n.F. und § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b mm, qq, rr, vv (2. Alt.) bezeichneten sowie die Kontaktierungsinformationen zu den nach §§ 3 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F. zu speichernden Kontaktpersonen.

(4) Weiterverwendung außerhalb der Verbunddatei
Zur weiteren Verwendung der Daten durch die abrufende Stelle ordnen §§ 6 ATDG/ RED-G an, dass diese die aus der Verbunddatei erlangten Daten nur zum Zwecke der Überprüfung von Personen oder Organisationen im Rahmen ihrer Aufgaben zur Aufklärung (Geheimdienste) oder Bekämpfung (Polizeibehörden) des internationalen Terrorismus bzw. im Falle der RED des gewaltbezogenen Rechtsextremismus verwenden dürfen. Das ist keine triviale Festlegung, denn der mit der Datenübermittlung zwischen Geheimdiensten und Polizeistellen einhergehende erhebliche Grundrechts­eingriff wird ja gerade vor dem Hintergrund der besonderen terroristischen oder gewaltförmigen Bedrohungslagen gerechtfertigt. Lediglich unter den kumulativ genannten Voraussetzungen des Satzes 2 dürfen diese Daten auch zu anderen Zwecken verwendet werden, nämlich wenn diese mit Zustimmung der übermittelnden Behörde (Nr. 2) zu Verfolgung einer besonders schweren Straftat (Nr. 1 Alt. 2) oder zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person (Nr. 1 Alt. 2) erforderlich sind. Während die zweite Alternative mit ihrer klassisch polizeilichen Schutzgutbenennung allenfalls auf der Erheblichkeitsebene Bedenken auslöst – nicht jede Gefahr für die Gesundheit kann eine Zweckänderung rechtfertigen, es bedarf erneut eines herausragenden öffentlichen Interesses –, begegnet die erste Alternativ mit der pauschalen, nicht näher definierten Verweisung auf besonders schwere Straftaten erheblichen Bedenken.(87) Denn was unter „besonders schwere Straftaten“ zu verstehen ist, ergibt sich weder aus dem Grundgesetz noch lässt es sich aus dem einschlägigen Fachrecht mit allgemeiner Geltung ermitteln. Die Entscheidung darüber wird daher regelmäßig die Exekutive treffen müssen, wofür der Gesetzgeber aber weder ihr noch den Betroffenen oder der ohnehin kaum zum Zuge kommenden Rechtsprechung bereichsspezifische und normenklare Regelungen anbietet.(88) Auch wenn sich das BVerfG wiederum unter Hinweis auf die Anforderungen des Fachrechtes einer weiteren Prüfung von § 6 Abs. 1 Satz 2 ATDG enthalten hat, leidet die Norm insoweit unter erheblichen Bestimmtheitsdefiziten.(89)

dd) Änderung des AufenthG (Visa-Abgleich mit der ATDG)

Schon seit Einführung der Visa-Warndatei mit Gesetz vom 22. Dezember 2012 sieht der neu eingeführte § 72a Abs. 2 AufenthG einen automatisierten Datenabgleich in allen Visaverfahren vor.(90) Davon sind nach Abs. 1 sowohl die antragstellenden Personen als auch die sie Einladenden oder als Referenzpersonen benannten sowie jene Personen betroffen, die durch Abgabe von Verpflichtungserklärungen oder in anderer Weise die Sicherung des Lebensunterhalts garantieren. Dazu werden die Daten von den deutschen Botschaften an das Bundesverwaltungsamt übermittelt, das sie in einer eigenen Datei speichert und einen automatisierten Datenabgleich mit den in der ATD gespeicherten Personen durchführt. Im Falle eines Treffers werden die Daten markiert und den datenverantwortlichen Dienststellen übermittelt, damit diese mögliche Versagungsgründe nach § 5 Abs. 4 AufenthG oder andere Sicherheitsbedenken gegen eine Visaerteilung prüfen und entsprechende Informationen wiederum über das Bundesverwaltungsamt an die Auslandsvertretungen der Bundesrepublik übermitteln können (§ 72a Abs. 3 AufenthG). Dabei dürfen die beteiligten Sicherheitsbehörden die an sie übermittelten Daten nach § 72a Abs. 3 AufenthG auch für eigene Zwecke verwenden und damit auch an weitere Behörden übermitteln, wofür die jeweiligen behördenspezifischen Bestimmungen maßgeblich sind.

Damit wurden die bereits zuvor nach § 73 AufenthG für Antragsteller aus bestimmten als sicherheitsrelevant eingestuften Staaten geltende Konsultationsverfahren auf sämtliche Visumverfahren ausgedehnt, und zwar auf alle Personen, die an der Einreise eines/einer visumpflichtigen Ausländer_in beteiligt sind. „Der Abgleich mit der ATD dient dabei als Vorstufe zur Ermittlung derjenigen Verfahren, in denen eine Überprüfung durch die Sicherheitsbehörden erfolgen soll.“(91) Nachdem ausweislich der damaligen Gesetzesbegründung auch bisher schon kein Abgleich der Visaverfahrensbeteiligten mit undolosen Kontaktpersonen vorgesehen war (§ 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ATDG),(92) werden durch Art. 3 ÄG nun auch die Unterstützer_innen und Befürworter_innen von diesem Abgleich ausgenommen (§ 72a Abs. 2 Satz 1 AufenthG). An eine gebotene Überprüfung der vielfach bestrittenen Erforderlichkeit von § 72a AufenthG – ein entsprechendes Konsultationsverfahren ist schließlich im Bedarfsfall schon in § 73 AufenthG vorgesehen(93) – oder eine Evaluierung ihrer Durchführung, die gesetzlich nicht vorgesehen ist und auch von der ATD-Evaluation nicht erfasst wurde, ist ganz offensichtlich nicht gedacht worden – tut aber Not.

Der Beitrag wird mit einem dritten Teil fortgesetzt, in dem folgende offene Fragen behandelt werden: erweiterte projektbezogene Datennutzung, Projektdateien, Data-Mining und Schluss.

MICHAEL PLÖSE   studierte Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin, war dort im arbeitskreis kritischer juristinnen und juristen (akj-berlin) aktiv. Seit 2007 Lehrbeauftragter für Staats- und Verwaltungsrecht an der Juristischen Fakultät der HUB, seit 2010 auch an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin (Fachbereich 5 – Polizei und Sicherheitsmanagement). Er promoviert mit einem Stipendium der Hans-Böckler-Stiftung bei Prof. Rosemarie Will zur „Sicherheitsrechtsprechung des BVerfG vor und nach dem 11. September 2001“. Kontakt: ploese@rewi.hu-berlin.de

Anmerkungen:

(1)  BVerfG, Urteil vom 24. April 2013, Az. 1 BvR 1215/07, zitiert nach http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20130424_1bvr121507.html, Rn. 106, von dort auch die nachfolgend nicht näher bezeichneten Randnummern = Absatznummern.

(2)  vorgänge 206/207, S. 122–134.

(3)  „Bundesregierung schlägt ein verfassungswidriges Anti-Terror-Datei-Gesetz vor“, PM der Humanistischen Union vom 5. Juni 2014 (im Internet abrufbar); Stellungnahme des Deutschen Instituts für Menschenrechte vom 6. Mai 2014 (Internet: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/akt

(4)  BR-Drs. 153/14 = BT-Drs. 18/1565, Anlage 3.

(5)  Die Gutachten zur öffentlichen Anhörung des Bundestags-Innenausschusses am 22.2014 von Clemens Arzt (A-Drs. 18(4)144 A), Matthias Bäcker (A-Drs. 18(4)144 B), Kyrill-Alexander Schwarz (A-Drs. 18(4)144 C), Catrin Rieband, Bundesamt für Verfassungsschutz (A-Drs. 18(4)144 D), Heinrich Amadeus Wolff (A-Drs. 18(4)144 E), Matthias Rossi (A-Drs. 18(4)144 F), Jörg Ziercke, Präsident des BKA (A-Drs. 18(4)144 G) und Eric Töpfer, Deutsches Institut für Menschenrechte (A-Drs. 18(4)147) sind abrufbar unter dem Download: http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse18/a04/anhoerungen/ 22_sitzung-antiterrordateigesetz/297120 (22.03.15), der Vorgang mit den Parlamentsdrucksachen im Dokumentations- und Informationssystem des Bundestages: http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP18/593/59398.html (22.03.15); ferner die wenig spezifische Stellungnahme der BdDI Andrea Voßhoff gegenüber der Abgeordneten Irene Mihalic vom 15.07.2014: https://fragdenstaat.de/files/foi/22918/V-642-3_001_1100Mihalic.pdf  (abgerufen am 01.04.2015).

(6)  Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 15.10.2014, BT-Drs.

(7)  Vor allem betrifft dies die §§ 19, 20 BVerfSchG, § 9 BNDG, § 11 MADG i.V.m. § 19 BVerfSchG, überdenkenswert sind aber auch § 20v BKAG, § 474 Abs. 2 StPO. Vgl. dazu Arzt, a.a.O. (Fn. 5), S. 2 und 17; Bäcker, a.a.O. (Fn. 5), S. 12; Rossi, a.a.O. (Fn. 5), S. 14; Wolff, a.a.O. (Fn. 5), S. 4 sowie den ersten Teil dieses Beitrags, in: vorgänge 206/207, S. 129 f. 

(8)  Zur Kritik an den Unzulänglichkeiten bisheriger Evaluationen von Anti-Terror-Gesetzen: Rosemarie Will, Die Evaluation als Bürgerrechtsfrage. 10 Jahre nach 9/11 fehlt noch immer eine nüchterne Bilanz der Terrorismusgesetzgebung, Mitteilungen der Humanistischen Union, Oktober 2011, S. 1–5; zu den Anforderungen an eine Evaluation von Sicherheitsgesetzen statt vieler: Marion Albers, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Evaluierung neuer Gesetze zum Schutz der Inneren Sicherheit, in: Deutsches Institut für Menschenrechte (Hrsg.): Menschenrechte – Innere Sicherheit – Rechtsstaat, Berlin 2006, S. 21–36.

(9)  Insofern gelten die Bestimmungen zum Inkrafttreten der Art. 5 Abs. 2 des Gemeinsame-Dateien-Gesetz vom 22.12.2006, BGBl. I S. 3409 und Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung des Rechtsextremismus vom 20.08.2012, BGBl. I. S. 1798 fort.

(10) BR-Drs. 153/14, S. 4 = BT-Drs. 18/1565, Anlage 3.

(11) BT-Drs. 18/1565, Anlage 4.

(12) BVerfG, Urteil vom 24. April 2013, Rn. 220; vgl. Schwabenbauer, Heimliche Grundrechtseingriffe, Ein Beitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen sicherheitsbehördlicher Ausforschung, Tübingen 2013, S. 324; grundsätzlich Andreas W. Hofmann, Die Wirksamkeit einer Norm als verfassungsrechtlicher Geltungsgrund?, NJW 2014, S. 442–446; skeptisch dagegen Stefan Huster, Die Beobachtungspflicht des Gesetzgebers: Ein neues Instrument zur verfassungsrechtlichen Bewältigung sozialen Wandels?, ZfRSoz 2003, S. 3–26; in Bezug auf die Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Bericht des Bundesverfassungsgerichts für die XIV. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008 (12.09.2007), S. 42 f.

(13) Arzt, a.a.O. (Fn. 5), S. 6 f.; a.A. Rossi, a.a.O. (Fn. 5), S. 3 f., der hier die Möglichkeit einer systematischen Auslegung im Kontext der jeweiligen Gesetze für ausreichend erachtet und dem ATDG-Urteil des BVerfG zum Inhalt der Vorschrift im Übrigen auch keine strengeren Maßstäbe entnehmen kann.

(14) A.a.O. Rn. 139 ff. zur Publikationspflicht im Falle einer Beteiligung weiterer, im Gesetz nicht benannter Sicherheitsbehörden; Rn. 221 f. zur Berichtspflicht gegenüber Parlament und Öffentlichkeit.

(15) Clemens Arzt, Antiterrordatei verfassungsgemäß – Trennungsgebot tot?, NVwZ 2013, S. 1331.

(16) Insoweit bleiben § 12 ATDG und § 13 RED-G gänzlich unverändert.

(17) Immerhin gelten neben den jeweiligen Gesetzen (RED-G und ATDG), jeweils eine veröffentlichungspflichtige Rechtsverordnung des BMI über die Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden nach § 1 Abs. 2 ATDG n.F., eine im BGBl. zu veröffentlichende Verwaltungsvorschrift zu den einzelnen Speicherkriterien (§ 3 Abs. 4 ATDG n.F.), eine bisher nur für den Dienstgebrauch vorgesehene Errichtungsanordnung nach § 12 ATDG (die u.a. nähere Festlegungen für den Bereich des erfassten internationalen Terrorismus, die Art der zu speichernden Daten, die zugriffsberechtigten Organisationseinheiten der beteiligten Behörden, die Einteilungen der Zwecke und der Dringlichkeit einer Abfrage sowie zur Protokollierung enthält), sowie zahlreiche auf Landesebene mit unterschiedlichen Ausprägungen parallel bestehende Übermittlungsvorschriften, welcher auf Bundesebene mit §§ 17 ff. BVerfSchG, §§ 8 ff. BNDG, §§ 10 ff. MADG, § 474 Abs. 2 Satz 2, § 477 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 StPO, §§ 72a f. AufenthG noch eine beträchtliche Anzahl weiterer Regelungen gegenübersteht.

(18) BVerfG, Urteil vom 24. April 2013, Rn. 183 ff. mit Verweis auf SächsVerfGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Az. Vf. 43-II-00, juris, Rn. 193 ff.

(19) Davon abgesehen sind die nach § 3 Abs. 4 ATDG n.F. in der Verwaltungsvorschrift vorzunehmenden Konkretisierungen nach § 12 Satz 1 Nr. 3 und 4 ATDG auch in der Errichtungsanordnung festzulegen, so dass auch zur Vermeidung von bürokratischen Parallelregelungen die einheitliche Veröffentlichung der Errichtungsanordnung als Rechtsverordnung des BMI oder Verwaltungsvorschrift des BKA im Bundesgesetzblatt sinnvoller gewesen wäre. Gleiches gilt für das RED-G n.F. entsprechend.
(20) Zu den polizeilichen Verbunddateien am Bsp. der „Gewalttäter–Sport-Datei“ vgl. BVerwG, Urt. v. 9. 6. 2010, Az.: 6 C 5/09, NJW 2011, S. 405; dazu Celmens Arzt, Verbunddateien des Bundeskriminalamts – Zeitgerechte Flurbereinigung, NJW 2011, S. 352 ff.; ders./ Jana Eier, Zur Rechtmäßigkeit der Speicherung personenbezogener Daten in »Gewalttäter«-Verbunddateien des Bundeskriminalamts, DVBl. 2010, S. 816–824 (S. 823).

(21) Vgl. Clemens Arzt, in: Schenke/ Graulich/ Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, § 10 ATDG, Rn. 12 ff., § 11 RED-G, Rn. 12 ff. Ein entsprechender Kompetenztitel für den Bund ergäbe sich aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG.

(22) Problematisch ist jedoch, dass die Löschfristen für die zu Kontrollzwecken aufzubewahrenden Datensätze mitunter kürzer sind als die Kontrollperioden. So sieht z.B. § 72a Abs. 6 AufenthG zwar die Anlegung eines umfangreichen Protokolldatensatzes zum Datenabgleich mit der ATD und die Weiterverwendung der Ergebnisse „zum Zwecke der Datenschutzkontrolle“ vor. Die Protokolldaten sind jedoch „am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr ihrer Erstellung folgt, zu vernichten, sofern sie nicht für ein bereits eingeleitetes Kontrollverfahren benötigt werden.“ Hier schuldet der Gesetzgeber also eine grundlegende Durchsicht und Harmonisierung in Bezug auf die kontrollrechtlichen Zuständigkeiten und Fristen über die ganze Breite der wechselseitig bestehenden Gesetzesverweisungen.

(23) Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/1565, S. 18. Das BKA hat indes in seiner Stellungnahme, a.a.O. (Fn. 5), S. 10, deutlich gemacht, dass es auch zukünftig eine im Auftrag für die Länder erfolgende Datenschutzkontrolle durch die BfDI für einen Verstoß gegen die föderale Ordnung des GG erachtet und allenfalls eine im Auftrag der Länder erfolgende Erhebung der „Datenspeicherungen und -abrufe des [jeweiligen] Landes in der ATD“ durch die BfDI für zulässig hält.

(24) Eric Töpfer, schlägt in seiner für das Deutsche Institut für Menschenrechte gegenüber dem BT-Innenausschuss abgegebenen schriftlichen Stellungnahme, Ausschuss-Drs. 18(4)147, S. 4, eine Änderung von § 24 Abs. 2 Satz 2 BDSG vor, die der BfDI ein „Initiativrecht zur Befassung mit G10-Daten betreffenden Fragen gegenüber der G10-Kommission“ einräumt.

(25) Dies betraf im August 2012 immerhin 2.833 Personendatensätze, mithin ein Fünftel des Gesamtdatenbestandes; vgl. Eric Töpfer, Informationsaustausch zwischen Polizei und Nachrichtendiensten strikt begrenzen. Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Antiterrordatei, Policy Paper des Deutschen Instituts für Menschenrechte, Juni 2013, S. 12; ders., a.a.O. (Fn. 24).

(26) Vgl. Jürgen Scheele, Verdachtslose Rasterfahndung des BND. Eine Zehnjahresbilanz 2002–2012, Bürgerrechte & Polizei/CILIP 105 (Mai 2014), S. 34–43; Eric Töpfer, Was die Novellierung des Antiterrordateigesetzes mit den Snowden-Enthüllungen zu tun hat, Gastkommentar auf netzpolitik.org vom 12.09.2014: https://netzpolitik.org/2014/was-die-novellierung-des-antiterrordateigesetzes-mit-den-snowden-enthuellungen-zu-tun-hat/ (20.04.2015)..

(27) Aufgrund der Empfehlungen des Innenausschusses nunmehr in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo i.V.m. Abs. 2 ATDG n.F. aufgegangen.
(28) BT-Drs. 18/1565, S. 17 f.

(29) Die Gesetzesbegründung (a.a.O., S. 16) hält sich hier zwar eng an die Entscheidung des BVerfG, offen bleibt jedoch, ob dessen Verbot eines alleinigen Abstellens „auf eine innere Haltung […], die sich in keinerlei gewaltfördernden Aktivitäten niedergeschlagen haben muss“ (Rn. 161), so zu verstehen ist, dass die gewaltfördernde Aktivität in der Person des Befürworters eintreten muss oder ob es schon genügen soll, wenn dessen Befürworten sich in der gewaltfördernden Aktivität von Dritten „niederschlägt“. Auch wenn nicht jeder Satz des BVerfG auf die Waagschale gelegt werden sollte und das BVerfG an der Zulässigkeit der Speicherung sog. „Hassprediger“ keinen Zweifel lässt, spricht m.E. viel dafür, auf das Kriterium des Befürwortens ganz zu verzichten, weil im ersten Fall bereits das Alternativmerkmal des „Unterstützens“ eingreift, im zweiten Fall nicht hinter den strafrechtlichen Anstiftungsvorsatz i.S.v. § 26 StGB zurückgegangen werden sollte.

(30) Eine ähnlich eingeschränkte Formulierung gebraucht bislang § 54 Nr. 5a AufenthG als Anlass für eine Regelausweisung. Gleichwohl operiert der gegenwärtig diskutierte „Entwurf eines Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung“, BT-Drs. 18/4097 vom 25.02.2015 mit der Neuregelung des Ausweisungsrechts in den §§ 53–55 AufenthG durchaus auch mit sehr unbestimmten Tatbeständen, wenn es darum geht, bei der nun vorgesehenen Einzelfallabwägung ein Ausweisungsinteresse geltend zu machen: Nach § 54 Abs. 1 wiegt das Ausweisungsinteresse u.a. dann besonders schwer, wenn der Ausländer (Nr. 5) zu Hass gegen Teile der Bevölkerung aufruft (vgl. auch Abs. 2 Nr. 5–7).

(31) Ähnliche Bedenken in der Stellungnahme von Bäcker, a.a.O. (Fn. 5), S. 3 f., der ein „staatliches Eindringen in die kommunikative Privatsphäre“ kritisiert und im Hinblick auf das im Gesetzentwurf angeführte Regelbeispiel der sog. Hassprediger den folgenden Formulierungsvorschlag macht: Personen, die …zu rechtswidriger Gewaltanwendung „öffentlich aufrufen“ (S. 4); eher mit klarstellender Intension auch Rossi, a.a.O. (Fn. 5), S. 7.

(32) Nach BGHSt 28, 312, 314; 31, 16, 22; 32, 310 ist eine bloße politische Unmutsäußerungen oder Provokation ebenso wenig strafbarkeitsbegründend wie das einfache Befürworten von Straftaten oder diesbezügliche Meinungsäußerungen, selbst wenn sie bei einigen in Frage kommenden Personen Pläne für eine Straftat auslösen. Erforderlich sei vielmehr ein darüber hinausgehendes, bewusst finales Einwirken auf andere mit dem Ziel, in ihnen den Entschluss zu bestimmten strafbaren Handlungen hervorzurufen.

(33) BVerfGE 39, 334 (347 f.).

(34) BR-Drs. 153/14, S. 1 = BT-Drs. 18/1565, Anlage 3.

(35) BT-Drs. 18/1565, S. 27 (Anlage 4) mit Bezug auf die Gesetzesbegründung zu § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG, S. 16: „Als Gewalt im Sinne des Gesetzes ist gemäß der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts in Rz. 151 nur Gewalt zu verstehen, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist. Unter vorsätzlichem Hervorrufen von Gewalt ist nur das willentliche Hervorrufen von Gewalt zu verstehen (Rz. 152).“

(36) BVerfGE 110, 33 (52 ff.); 113, 348 (375 ff.); 120, 274 (315 f.).

(37) BVerfGE 21, 73 (79 f.); 31, 255 (264); 83, 130 (145); 102, 254 (337); 110, 33 (56 f.); 118, 168 (188); 120, 274 (316).

(38) Vgl. die Stellungnahmen im Innenausschuss von C. Arzt, a.a.O. (Fn. 5), S. 7, der dies auch auf das völlig unbestimmte und hinsichtlich der staatlichen Zuordnung an den Schutz der Meinungsfreiheit rührende Merkmal der „rechtsextremistischen Szene“ überträgt; vgl. auch M. Bäcker, a.a.O. (Fn. 5), S. 4; M. Rossi, a.a.O. (Fn. 5), S. 5 f.; nur andeutend H.A. Wolff, a.a.O. (Fn. 5), S. 4.

(39) Das Minderheitenvotum führt hierzu immerhin die parlamentarische Kritik an, konzentriert sich dabei aber auf die bewusst gewählte Offenheit und begriffliche Unschärfe des Gesetzeswortlauts, ohne auf den Punkt der Rechtswidrigkeit selbst einzugehen, vgl. Rn. 156.

(40) Vgl. Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. L 164/3 vom 22. Juni 2002, Art. 1; Entwurf einer Allgemeinen Konvention zum internationalen Terrorismus, in: Measures to eliminate international terrorism, Report of the Working Group vom 3. November 2010, UN Doc. A/C.6/65/L.10.

41) BT-Drs. 16/3642 vom 29.11.2006, S. 14 f.

(42) Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke vom 02.08.2007 , BT-Drs. 16/6189, S. 5–7.

(43) BGH, Urteil vom 28.10.2010, Az. 3 StR 179/10.

(44) Beschluss 2011/872/GASP des Rates vom 22. Dezember 2011 zur Aktualisierung der Liste der Personen, Vereinigungen und Körperschaften, auf die die Artikel 2, 3 und 4 des Gemeinsamen Standpunkts 2001/931/GASP über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus Anwendung finden, und zur Aufhebung des Beschlusses 2011/430/GASP, Anlage 1, 2. Nr. 15, Amtsblatt der Europäischen Union L 343/54, S. 58; eine frühere Listung wurde vom EuGH wegen mangelhafter Begründung für rechtswidrig erklärt, Urteile des EuGH T-229/02 PKK ./. Rat und T-253/04 KONGRA-GEL u.a. ./. Rat vom 3. April 2008.

(45) Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE vom 09.12.2014, BT-Drs. 18/3491, S. 3.

(46) Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE vom 28.05.2010, BT-Drs. 17/1882; seit 1996 laufen vor dem OLG Stuttgart Verfahren nach § 129b StGB wegen Mitgliedschaft in der marxistisch-leninistische DHKP-C, vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.08.2014, Az.: III – 4 StS 1/14.

(47) Vgl. Thomas Seibert, Kurden im Irak. Kämpfer mit neuem Image, Tagesspiegel vom 13.08.2014.

(48) Spiegel-Online, Meldung vom 14. Februar 2015: Ausrüstung der Bundeswehr möglicherweise in die Hände der PKK gelangt, http://www.spiegel.de/politik/ausland/bundeswehr-waffen-moeglicherweise-in-haende-der-pkk-gelangt-a-1018355.html (22.03.2015).

(49) Vorbemerkung zur Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE vom 07.01.2015, BT-Drs. 18/3702, S. 1 (und 4): „Die Bundesregierung bleibt dabei, Rekrutierungen und andere Unterstützungsleistungen für den bewaffneten Kampf terroristischer Gruppen zu missbilligen und im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu verhindern. Die Bundesregierung hält insoweit an ihrem Standpunkt fest, nicht zwischen vermeintlich ,guten‘ und ,bösen‘ Terroristen zu unterscheiden.“ Vgl. Antwort der Bundesregierung a.a.O. (Fn. 45), S. 7.

(50) Auch das BVerfG prüft die Erforderlichkeit ihrer Aufnahme nicht, sondern räumt dem Gesetzgeber hier ein voraussetzungsloses und wenig überzeugendes Ermessen ein, dass nur auf der Angemessenheitsebene Abstriche zulässt; vgl. Rn. 149.

(51) Ähnlich BVerfG, Urteil vom 24. April 2013, Rn. 146; näher zu Erscheinungsformen und Zwecken derartiger kriminalpräventiver Straftatbestände mit Blick auf das Terrorismusstrafrecht Bäcker, Hirsch und Wolff, in: Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in Deutschland, 2013, S. 37 ff.; zu den Eigenschaften von Vorfeld- bzw. Vorsorgemaßnahmen ferner Byungwoog Park, Wandel des klassischen Polizeirechts zum neuen Sicherheitsrecht, Eine Untersuchung am Beispiel der Entscheidung über sog. Online-Durchsuchungen, Berlin 2013, S. 253 ff.

(52) Stand August 2011, vgl. Bericht zur Evaluierung des Antiterrodateigesetzes vom 07.03.2013, BT-Drs. 17/12665 (neu), S. 32.

(53) Auch das BKA geht in seiner Stellungnahme, a.a.O. (Fn. 5), S. 6, nicht „von einem Informationsverlust“ aus, „da weiterhin alle Kontaktpersonen in der ATD erfasst werden können“ und „die Recherche innerhalb der erweiterten Grunddaten“ als Inverssuche mit den entsprechenden Beschränkungen möglich bleibt.

(54) Auf eine entsprechende „händische“ Praxis hatte auch der damalige BKA-Präsident Jörg Ziercke in seinem Eingangsstatement während der Anhörung im Innenausschuss des BT am 22.09.2014 hingewiesen, Protokoll-Nr. 18/22, S. 16.

(55) Mangels Einblick in die Manuals der Verbunddateien kann hier über deren technischen Aufbau nur spekuliert werden. Allerdings weist auch das BKA in seiner Stellungnahme (a.a.O., Fn. 5, S. 8) darauf hin, dass „ausgehend von zahlreichen, zum Teil technischen, Notwendigkeiten Personen redundant an die ATD/RED angeliefert werden. Häufig liegen Erkenntnisse zu Personen in verschiedenen Behörden bzw. im Falle des BKA in verschiedenen Ermittlungsverfahren in der Zentralstelle vor, so dass mehrere Datensätze zu einer Person in die ATD angeliefert werden.“

(56) BKA, a.a.O. (Fn. 5), S. 7: „Aus technischen Gründen ist aktuell eine verdeckte Speicherung von Einzeldaten in der ATD/RED als auch in den vom BKA genutzten Quellsystemen INPOL-Fall und b-case nicht möglich. Seitens des BKA werden derzeit bei Vorliegen von Daten, die aus verdeckten Eingriffen in Grundrechte nach Art. 10 und 13 GG herrühren, komplette Datensätze verdeckt gespeichert.“

(57) BVerfGE 42, 212 (219); 51, 97 (110), die damit eine Formulierung von Prodromos Dagtoglou übernehmen, in: Bonner Kommentar, Hamburg 1950 ff., Art. 13 Rn. 33.

(58) Am Ende des Absatzes, der den Obersatz fast vollständig wiederholt, heißt es statt „uneingeschränkte Einbeziehung“ dann „unterschiedslose Einbeziehung“, vgl. Rn. 226.

(59) Mit Verweis auf die Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung: BVerfGE 125, 260 (318 ff. und 325 ff.), die zwar ganz im Lichte von Art. 10 GG steht, aber unabhängig davon das Kriterium unterstreicht, dass der Eingriff um so intensiver zu werten ist, je eher durch die Informationserhebung aussagekräftige Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellt werden können; erst recht, wenn sie es sollen, vgl. etwas BVerfGE 115, 320 (350 f.).

(60) BT-Drs. 18/1565, S. 18; vgl. dazu BVerfGE 100, 313 (359 f.); 109, 279 (375 f.); 110, 33 (70).

(61) Damit hat das BVerfG auch die verfahrensrechtliche Kennzeichnungs- und Protokollierungspflicht nunmehr über Eingriffsdaten aus Art. 10 GG hinaus ganz generell auf alle Daten ausgeweitet, die durch Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, also durch verdeckte Maßnahmen zu ursprünglich anderen Zwecken erhoben wurden. Damit ginge die Kennzeichnungspflicht der Datenverarbeiter deutlich weiter als dies bisher in Nr. 4 (Weitergabekontrolle) und Nr. 5 (Eingabekontrolle) der Anlage zu § 9 Satz 1 BDSG (BGBl. I 2003, 88) vorgesehen ist und wie es beispielhaft in § 101 Abs. 3 StPO und § 20v Abs. 3 BKAG für alle heimlichen Informationserhebungen verlangt wird (längst aber nicht in allen Landespolizeigesetzen, vgl. nur § 25 Abs. 5a ASOG, der die Kennzeichnungspflicht ausschließlich für verdeckte Datenerhebungen im Schutzbereich von Art. 13 GG aufstellt). Dem tragen die §§ 3 Abs. 3 ATDG/RED-G Rechnung, wonach die nach anderen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Kennzeichnungen bei der Speicherung in der Verbunddatei aufrecht zu erhalten sind.

(62) Hier wird das verfassungsrechtliche Dilemma deutlich, das sich in Folge einer dogmatischen Fixierung auf die Eröffnung spezieller Schutzbereiche besonders schwer gewichteter und mit räumlichen oder technischen Vorstellungswelten verbundener Grundrechte wie Art. 10 und 13 GG ergibt: Anstatt auf die durch denkbare Folgemaßnahmen erhöhte Eingriffsdimension eines Labeling als Verdächtige/r abzustellen (wie dies das BVerfG in Rn. 128 tut), die im Falle einer verdeckten Datenerhebung und Speicherung der Informationen in einer Verbunddatei erst hervorgerufen oder besonders gesteigert wird, schaut der Gesetzgeber schematisch allein darauf, ob die Datenerhebung an einem Ort oder auf eine Weise erfolgte, für die das GG tatbestandliche Anknüpfungspunkte grundrechtliche Schutzbereiche aufstellt. Sobald sich der Mensch aber in die Öffentlichkeit begibt, scheint das Freiheitsversprechen vertraulicher Kommunikation aus gesetzgeberischer Sicht zu entfallen. Das wäre indes ein Rückfall hinter das Volkszählungsurteil des BVerfG von 1983, das mit solch statischen Konzepten gebrochen hatte; vgl. Jörg Pohle, Kausalitäten, Korrelationen und Datenschutzrecht, in: ders./Andrea Knaut (Hrsg.), Fundationes I: Geschichte und Theorie des Datenschutzes, Münster 2014, S. 85–105 (Rn. 10); ders., Die kategoriale Trennung zwischen „öffentlich“ und „privat“ ist durch die Digitalisierung aller Lebensbereiche überholt. Über einen bislang ignorierten Paradigmenwechsel in der Datenschutzdebatte, in: Plöse/Lüders/Fritsche/Kuhn/Zado, „Worüber reden wir eigentlich?“ Festgabe für Rosemarie Will, im Erscheinen. Einen problembewussteren Ansatz versucht das von der Humanistisch Union mit entwickelten Index-Konzept, vgl. Michael Kuhn, Datenschutz-Index für Sicherheitsdatenbanken, vorgänge 206/207, S. 152–162.

(63) § 4 Abs. 3 ATDG n.F. und § 4 Abs. 3 RED-G n.F. ordnen die verdeckte Speicherung (lediglich) solcher Daten an, die im Rahmen von Telekommunikations- oder Postüberwachungen (nach §§ 100a bzw. 99 StPO/§ 20l BKAG/§ 23a ZFdG/§ 1 Abs. 1 Art. 10-G oder entsprechenden landesrechtlichen Regelungen), durch eine Online-Durchsuchung (§ 20k BKAG) oder mittels technischer Hilfsmittel in oder aus Wohnungen (§ 100c StPO/§ 20h BKAG /§ 9 Abs. 2 BVerfSchG) erhoben wurden; auch dann, wenn die Informationserhebung dem Zweck der Eigensicherung von Beamt/innen oder Zeug/innen gedient hat (§ 16 BKAG/ §§ 22a und 32a ZFdG). Maßnahmen zur Überwachung des außerhalb des geschützten Wohnraums nicht öffentlich gesprochenen Wortes (§§ 100f, 100g, 100h StPO/§ 20g BKAG/§§ 18–22, 28–32 ZFdG) werden von der Vorschrift zur verdeckten Speicherung ebenso wenig erfasst wie die dauerhafte Observation (§ 163f StPO/§§ 20g Abs. 2, 23 Abs. 2 BKAG/§ 28 ZFdG), der Einsatz von Verdeckten Ermittler/innen und V-Personen (§ 110a StPO/§§ 20g Abs. 2, 23 Abs. 2 BKAG/§ 21 ZFdG) oder die Ortung im Mobilfunknetz (§ 100i StPO/§§ 20m und 20n BKAG/§ 7 Abs. 5 ZFdG). Die handwerkliche Ungenügsamkeit der Vorschrift kommt auch darin zum Ausdruck, dass in Folge der Änderungen des Innenausschusses zu § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG/RED-G die Verweisungsregelungen in Satz 2 von § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. zumindest in zwei Fällen ins Leere gehen; sie zeigt sich ferner daran, dass die zu anderen Zwecken und nach einer neuen fachgesetzlichen Rechtsgrundlage gespeicherten, aber aus solchen Maßnahmen stammenden Daten, die von § 4 Abs. 3 ATDG n.F./RED-G n.F. erfasst sind, von dieser Vorschrift nicht ohne Weiteres berücksichtigt werden: Etwa wenn eine zum Zwecke der Eigensicherung in Wohnräumen angefertigte Aufnahme mit richterlicher Zustimmung nach § 161 Abs. 3 StPO zur Strafverfolgung weiter genutzt wird. Nicht erfasst sind schließlich auch Informationen, die durch offene Maßnahmen im Schutzbereich von Art. 13 GG, z.B. im Rahmen von Hausdurchsuchungen gewonnen werden, was nach der hier vertretenen Auffassung zwar rechtlich nicht geboten, aber erwägenswert ist.

(64) Die betrifft auf Bundesebene die § 100g StPO, § 20m BKAG, § 23g ZFdG, § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BVerfSchG ggf. i.V.m. § 2a BNDG bzw. § 4a MADG.

(65) So schon in der Anhörung sehr dezidiert M. Bäcker, a.a.O. (Fn. 5), S. 6, der lediglich solche Daten für nicht weitergehend schutzwürdig hält, die aus offenen Maßnahmen stammen oder aus – im Vergleich weniger eingriffsintensiven – Telekommunikations-Bestandsdatenerhebungen, womit er freilich hinter dem hier vertretenen Ansatz zurückbleibt, insoweit nämlich auch die Bestandsdatenauskunft eine verdeckte Maßnahme ist.

(66) Arzt, a.a.O (Fn. 21), § 3 ATDG Rn. 13 f.; zur Publikationspflicht siehe oben 3. a) bb).

(67) Dies ist insbesondere im Hinblick auf die Religions- und Volkszugehörigkeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg und hh ATDG) außerordentlich problematisch, die dem besonderen Diskriminierungsschutz von Art. 3 Abs. 3 GG unterliegen (Rn. 189) und für die das BVerfG angeordnet hat, „dass die Aufnahme entsprechender Angaben nicht über eine lediglich identifizierende Bedeutung hinausgeht.“  Im speziellen Kontext der regelmäßig zum Zwecke der Verdachtsgewinnung genutzten Inverssuche und bei der erweiterten projektbezogene Datennutzung gem. § 6a ATDG n.F., in welche die erweiterten Grunddaten undifferenziert einbezogen sind, wirken Angaben zu Volks- und Religionszugehörigkeit aber regelmäßig als Bewertungskriterien für die behördliche Einschätzung über die Nähe eines Betroffenen zu terroristischen Aktivitäten und damit als gefahrenerhöhend oder -senkend. Damit geht deren Verwendung aber weit über den zulässigen Rahmen hinaus und manifestiert die von Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Diskriminierung auf mehrfacher Ebene: Zunächst wird eine, in der Regel hoheitlich getroffene Zuordnung der Betroffenen zu einer bestimmten Religions- oder Volksgruppe ungefragt übernommen, an diese Gruppe sind dann bestimmte Risikozuschreibungen geknüpft, die wiederum auf die Betroffene gespiegelt werden, ohne dass sie hierauf einen Einfluss hätte (wie dies anders z.B. im Falle einer Mitgliedschaften zu konkreten Kampfgruppen oder verdächtigen Organisationen wäre). Konsequent müssten diese beiden Datenarten daher nicht-recherchierbar und verdeckt in der ATD gespeichert werden und dürften nur im Falle eines Treffers zur Überprüfung der Identität einer konkreten Person offenbart werden.
(68) Auf die unpassende Verwendung dieser Abkürzung ausgerechnet in einem Sicherheitsgesetz hat Rossi, a.a.O. (Fn. 5) S. 12, bereits im Anhörungsverfahren vergeblich hingewiesen.

(69) BT-Drs. 18/1565, S. 16 f.

(70) Vgl. dazu die verhängnisvollen Ausführungen des BVerfG in der Entscheidung zur Online-Durchsuchung: BVerfGE 120, 274 (344 f.); dazu auch Axel Henrichs, Verdeckte personale Ermittlungen im Internet, Kriminalistik 11/2012, S. 632–636; Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein, Polizeiliche Recherchen in sozialen Netzwerken zu Zwecken der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, vom 12. März 2012: https://www.datenschutzzentrum.de/polizei/20120312-polizeiliche-recherche-soziale-netzwerke.pdf.

(71) Vgl. BVerfGE 130, 151 (162 f. und 179 f.), wo korrekt darauf hingewiesen wird, dass es sich nicht um eine Zuordnung zu einem/einer konkreten Nutzer_in, sondern zu einer bestimmten Netzwerkschnittstelle handelt, hinter der ein_e bestimmte_r Kund_in des Dienstanbieters steht.

(72) Im Rahmen des BND-Schlüsselprojekts „Eikonal“ soll die Deutsche Telekom den BND auf dessen Verlangen und auf der Grundlage eines entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrages namens „Transit“ direkt auf die zum außerdeutschen Transit genutzten Glasfaserleitungen aufschalten, vgl. die geleakten Protokolle des NSA-Untersuchungsausschusses: https://www.wikileaks.org/bnd-nsa/press/index.de.html.

(73) Die Rechtswidrigkeit der unbeschränkten und regelungslosen Auslandsaufklärung bejahten in ihren Stellungnahme anlässlich der Anhörung des NSA-Untersuchungsausschusses am 22. Mai 2014 z.B. Matthias Bäcker, Erhebung, Bevorratung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten durch die Nachrichtendienste des Bundes, MAT A SV-2/3 zu A-Drs. 54, S. 17 ff.; Wolfgang Hoffmann-Riem, MAT A SV-2/1 neu zu A-Drs. 54, S. 11 ff.; Hans-Jürgen Papier, MAT A SV-2/2 zu A-Drs. 54, S. 8.

(74) Vgl. Eric Töpfer, a.a.O. (Fn. 26).

(75) Vgl. John Goetz, Hans Leyendecker und Frederik Obermaier, BND will soziale Netzwerke live ausforschen, Süddeutsche Zeitung vom 31. Mai 2014: http://www.sueddeutsche.de/digital/auslandsgeheim dienst-bnd-will-soziale-netzwerke-live-ausforschen-1.1979677 (23.04.2015).

(76) Vgl. zum Prüfauftrag des Gesetzgebers bei der Umsetzung von EU-Recht: BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2005, – 2 BvR 2236/04 -, Rn. 77 ff.

(77) Vgl. auch Arzt, a.a.O. (Fn. 5), S. 9.

(78) Arzt, a.a.O. (Fn. 21), § 3 RED-G Rn. 22 f. kritisiert, dass bei den Druckwerken „nicht normkonkretisierend an mögliche Straftatbestände (insbesondere §§ 86, 86a oder 130 StGB), sondern allein am Besitz oder der Erstellung von Druckerzeugnissen“ angeknüpft werde, und spricht folgerichtig von einer faktischen „Gesinnungsdatei“; zur Zulässigkeit einer behördlichen Anknüpfung an bestimmte Meinungen vgl. BVerfGE 124, 300, 320 ff.

(79) BT-Drs. 17/8672, S. 16; dazu kritisch Bäcker, a.a.O. (Fn. 5), S. 5, der insoweit wenigstens eine Konkretisierung durch Aufnahme der Datenarten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b qq, rr, tt und uu RED-G in der öffentlichungspflichtigen Verwaltungsvorschrift nach § 3 Abs. 4 RED-G n.F. fordert, die sich jedoch nur auf gg, ii und ll bezieht.

(80) In Rn. 126 postulierte das BVerfG: Da das ATDG selbst nur das Kriterium der Erforderlichkeit als Anforderung für die Informationsanbahnung aufstelle, müsse eine wirksame Beschränkung durch die fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften gewährleistet werden. Und weiter: „Diese müssen dann freilich ihrerseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen und können sich jedenfalls für Datenübermittlungen zwischen den Nachrichtendiensten und der Polizei nicht mit vergleichbar niederschwelligen Voraussetzungen wie der Erforderlichkeit für die Aufgabenwahrnehmung oder der Wahrung der öffentlichen Sicherheit begnügen.“ Der Eindruck drängt sich auf, hier sei der Tatbestand von § 19 BVerfSchG – der auch in § 9 Abs. 2 BNDG und § 11 Abs. 1 MADG zur Anwendung kommt – schlicht wiedergegeben und obiter dictum für verfassungsrechtlich ungenügsam erklärt worden; vgl. Gazeas, Übermittlung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse an Strafverfolgungsbehörden, Berlin 2014, S. 409 ff.

(81) Bäcker, Hirsch und Wolff, a.a.O. (Fn. 51), S. 202 ff.

(82) Vgl. Bäcker, a.a.O. (Fn. 5) S. 11 f.; Wolff, a.a.O. (Fn. 5), S. 4.

(83) Nach dem Evaluationsbericht zum ATDG war von der Eilfallregelung im Untersuchungszeitraum nur ein Mal Gebrauch gemacht worden, BT-Drs. 17/12665 (neu), S. 5.

(84) BR-Drs. 153/14, Beschluss Nr. 2, S. 2; Entgegnung der Bundesregierung in Anlage 4 zu BR-Drs. 18/1565, S. 27.

(85) Vgl. BT-Drs. 17/12665 (neu), S. 46: „Die Aufzeichnungen des Protokollservers zeigen, dass lediglich in insgesamt ca. 1.000 Fällen überhaupt auf die erweiterten Grunddaten zugegriffen wurden. Dies liegt nach Auskunft der ATD-Nutzer vor allem daran, dass nach einem Treffer die Kontaktaufnahme außerhalb der ATD erfolgt (z.B. telefonisch) und somit weitergehende Informationen, wie sie auch in den erweiterten Grunddaten enthalten sind, außerhalb der ATD ausgetauscht werden.“

(86) Ziercke, a.a.O. (Fn. 54), S. 17: „Dies ist eigentlich im Hinblick auf die reine Suchanfrage bei erweiterten Grunddaten oder wenn kein Name dabei ist, noch zu verschmerzen. Allerdings bei Recherchen mit Namen und erweiterten Grunddaten – und das ist eine der in der Praxis in dieser Kombination in besonderer Weise hervorstechende Suchstrategie – spielt das doch eine erhebliche Rolle, weil hier mit einer Zunahme der Rechercheergebnisse in Form von Fundstellennachweisen einfach zu rechnen ist. Die Verifizierung der Ergebnisse anhand der Fundstellen ist ausgeschlossen. Und damit ist eine arbeitsökonomisch, datenschutzrechtlich anzustrebende Reduzierung des Erkenntnisaustauschs auf wenige wertige Treffer auch nicht mehr möglich.“

(87) Arzt, a.a.O. (Fn. 21), § 6 ATDG Rn. 5 ff.; § 6 RED-G Rn. 6 ff.

(88) Was nach st. Rspr. des BVerfG aber die Aufgabe des Gesetzgebers ist, vgl. nur BVerfG NJW 2004, 999 (1011).

(89) Arzt, a.a.O. (Fn. 21), § 6 ATDG Rn. 6; § 6 RED-G Rn. 8.

(90) Gesetz zur Errichtung einer Visa-Warndatei und zur Änderung des Aufenthaltsgesetzes vom 22.12.2011, BGBl. I, S. 3037.

(91) Thilo Weichert, Stellungnahme des ULD zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Errichtung einer Visa-Warndatei und zur Änderung des Aufenthaltsgesetzes (BT-Drs. 17/6643) gegenüber dem Innenausschuss des Bundestages vom 17.10.2011, A-Drs. 17(4)367 A, S. 4 ff., der „eine derartig umfassende anlasslose Überprüfung von Personen durch Abgleich mit polizeilichen und nachrichtendienstlichen Dateien“ im deutschen Recht für „beispiellos“ erklärte und hierfür weder eine Erforderlichkeit noch ein überragendes öffentliches Interesse erkennen konnte.

(92) BT-Drs. 17/6643, S. 22 f.

(93) Vgl. auch die weiteren Stellungnahmen in der Anhörung des Innenausschusses von Hans-Hermann Schild, A-Drs. 17(4)367 E, S. 14 f., und Sönke Hilbrans, A-Drs. 17(4)367 F, S. 8 f.

Der Beitrag Warum die ATDG-Novelle mit der Sicherheits­verfassung des Grundgesetzes unvereinbar ist erschien zuerst auf Humanistische Union.

Aus: vorgänge Nr. 206/207 (Heft 2-3/2014), S. 122-134

(Red.) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 24. April 2013 die Grundstrukturen der als Verbunddatei zwischen den Polizeibehörden des Bundes und der Länder sowie den Geheimdiensten eingerichteten Antiterrordatei (ATD) gebilligt, aber zahlreiche Einzelregelungen für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und grundlegende Nachbesserungen verlangt. Dazu wurde dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2014 gesetzt, um damit ausdrücklich Gelegenheit zu geben, die „Bestimmungen anderer Gesetze, die den angegriffenen Vorschriften ähnlich sind,“ zu überarbeiten.(1) Das am 1. Januar 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze vom 18. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2318) ändert neben dem ATDG zugleich das Rechtsextremismusdateigesetz (RED-G) und das Aufenthaltsgesetz. Es ist jedoch alles andere als eine grundlegende Revision der Übermittlungsbestimmungen für die informationelle Zusammenarbeit von Polizeien, Staatsanwaltschaften und Geheimdiensten. Vielmehr werden nun standardmäßig Befugnisse zum Data-Mining und damit zur gemeinsamen Datennutzung und -erzeugung eingeführt. Michael Plöse stellt im ersten Teil seines Beitrags die maßgeblichen Entscheidungskriterien vor, auf die das BVerfG sein Urteil über die Verfassungsmäßigkeit eines Datenaustauschs zwischen Geheimdiensten und der Polizei gestützt hat. Vor dem Hintergrund der vielfältigen juristischen Kommentare zu der Entscheidung fragt er nach den Konsequenzen, die das Urteil für die Neugestaltung einer informationellen Zusammenarbeit von Sicherheitsorganen aufgestellt hat. Der zweite Teil (in der nächsten Ausgabe) widmet sich der Analyse, warum die ATDG-Novelle in wesentlichen Teilen mit der Sicherheitsverfassung des Grundgesetzes unvereinbar ist.

Konzep­ti­o­nelles Vorspiel

„Die Frage nach denkbaren Wertkonflikten zwischen Datenverarbeitung und Menschenrechten“ stellt sich nicht erst seit der begrifflichen Neuprägung der gigantisch angewachsenen und aus allen denkbaren Quellen stammenden Datenmengen als „Big Data“, die privaten und öffentlichen Stellen bei ausreichender Rechenqualität die Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile erlaubt. Schon zu Beginn der elektronischen Datenverarbeitung hatte sich das Verhältnis von Individuum und datenverarbeitender Organisation grundlegend verändert; insbesondere dort, wo die Auswertung von Daten operative Eingriffsbefugnisse des Staates auslösen kann: „Infolge des Zuwachses an bisher nicht gekannter Schnelligkeit, Genauigkeit und Aktualität der mehrdimensional beliebig verknüpfbaren Informationen hat sich die polizeiliche Informationsverarbeitung sprunghaft zu völlig neuen Dimensionen der Effizienz fortbewegt.“ Dabei fänden sich die Möglichkeiten von Angriffen auf die Menschenwürde bereits in den Strukturen der Informationstechnologie angelegt. Diese lade geradezu dazu ein, „die örtlich und sachlich gezogenen Grenzen ihrer Anwendung aufzuheben, die Enge und Isoliertheit von Ressorts aufzulösen, innerstaatliche und nationale Grenzen zu überwinden und Wissen in immer größer werdenden Speichern zu sammeln. Die Grenzenlosigkeit der Informationsverarbeitung würde es gestatten, das Individuum auf seinem gesamten Lebensweg zu begleiten, von ihm laufend Momentaufnahmen, Ganzbilder und Profile seiner Persönlichkeit zu liefern, es in allen Lebensbereichen, Lebensformen, Lebensäußerungen zu registrieren, zu beobachten, zu überwachen und die so gewonnenen Daten ohne die Gnade des Vergessens ständig präsent zu halten. Die Gefahren des ‚großen Bruders‘ sind nicht mehr bloß Literatur. Sie sind nach dem heutigen Stand der Technik real.“

Das erklärte nicht etwa ein Whistleblower über die Ausspähprogramme des US- amerikanischen Geheimdienstes NSA, der damit das Ausmaß der geheimdienstlichen Überwachung offenbaren wollte, sondern im Jahre 1980 der Präsident des Bundeskriminalamtes Horst Herold in einem Vortrag vor den Vereinten Nationen.(2) Offenbar wollte er durch seine kritische Reflexion und vorausschauende Beschränkung der maßgeblich von ihm eingeführten Technik deren Akzeptanz in der Bevölkerung erhöhen und das Bild einer verantwortungsbewussten Informationspolizei abgeben. An Data-Mining, PRISM, XKeyscore und TEMPORA war damals freilich nicht gedacht, die bedrohliche Elektronik der Datenverarbeitung bewegte sich auf dem Niveau von Lochkarten und Magnetbändern, verbunden durch ein ca. 60.000 km langes Leitungsnetz, das täglich gerade einmal zwei Millionen Transaktionen ermöglichte.(3) Dennoch schien die von anderer Seite(4) noch viel präziser beschriebene Bedrohung durch asymmetrische Informationshierarchien hinreichend klar, um rechtliche Konsequenzen zu ziehen.

So seien zwischen den einzelnen Funktionen staatlichen Handelns, das sich mit den Menschen befasst, Schranken nötig, referierte Herold weiter, die einen Datenverbund, d.h. die Zusammenfassung mehrerer oder aller staatlichen Bereiche zu einer wechselseitig abfragbaren Einheit aller Informationssysteme, verhindern. „Die Grundgedanken der Gewaltenteilung, die das kontinentale Rechtsdenken entwickelt hat, müssen für die elektronische Datenverarbeitung zu einer wechselseitigen Abschottung und informatorischen Begrenzung der jeweiligen Behörden auf ihre spezifische Aufgabenstellung, also zur Informationsgewaltenteilung, fortentwickelt werden.“(5)

Angesichts so weitsichtiger Einsichten sollte es eigentlich keinen Unterschied machen, dass das BVerfG mit seiner Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Antiterrordatei den Enthüllungen von Edward Snowden zum „Überwachungs-GAU“(6) der international operierenden Geheimdienste gut zwei Monate zuvorkam. Spannend ist die Frage dennoch, wie das BVerfG in der Sache entschieden hätte, wenn es sich noch ein weiteres Jahr Zeit genommen und das ganze Ausmaß der Überwachungsrealität ebenso wie den Evaluationsbericht der Bundesregierung zur ATD(7) in seinen Entscheidungshorizont ernsthaft einbezogen hätte.(8) Vor dem Hintergrund dessen, was wir heute über die (nicht nur) technischen Möglichkeiten des Data-Mining als gesetzlichen Anwendungsfall gehorteter Datenmacht wissen, hätte den Richter_innen in Karlsruhe die Unterkomplexität der empirischen Grundlagen ihres verfassungsrechtlichen Analyserahmens deutlich klarer vor Augen stehen müssen.

1. Was bleibt vom Trennungs­ge­bot?

Was statt dessen geschah, ist bekannt und wurde auch schon trefflich kommentiert.(9) Das BVerfG hat in seiner für Sicherheitsgesetze mittlerweile eingeübten ‚Ja-jedoch-Walzerschritt-Rechtsprechung'(10) die ATD in ihren Grundstrukturen für verfassungskonform gehalten (Rn. 105 ff.), jedoch wegen der Schwere der damit verbundenen Grundrechtseingriffe eine Vielzahl von Einzelregelungen für unvereinbar mit dem Bestimmtheitsgebot und/oder dem Übermaßverbot erklärt (Rn. 138 ff.). Der sozialdemokratische RAF-Jäger Herold hat nie ein Hehl daraus gemacht hat, dass er eine informationelle Zusammenarbeit von Polizei und Geheimdiensten im konkreten Fall für sinnvoll hält. Dabei ging er jedoch nicht so weit, wie dies im Abschlussbericht der Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus gefordert wird. Darin wurde als Konsequenz aus der Ignoranz der deutschen Sicherheitsbehörden in Sachen NSU-Terror u.a. die Schlussfolgerung gezogen, das Problem mangelnder Zusammenarbeit zwischen Verfassungsschutz- und Polizeibehörden liege an einer gegenseitigen „Kopfsperre“, die es „zu Gunsten eines gemeinsamen Verständnisses von Verantwortung für die Sicherheit“ zu überwinden gälte.(11)

Auch der Entscheidung des BVerfG ist eine deutliche „Grundskepsis“(12) zu entnehmen, die jedenfalls „einen allgemeinen Austausch personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden oder den Abbau jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen“, die „den Grundsatz der Zweckbindung als solchen unterlaufen“ würden, von vornherein für unzulässig erklärt (Rn. 106). Dennoch bleibt die Frage, wie viel Trennungsgebot eine freiheitlich-demokratische(13) „Informationsgewaltenteilung“(14) voraussetzt und ob ein aus den Grundrechten, namentlich dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, abgeleitetes informationelles Trennungsprinzip hierfür genügt.

Das BVerfG schwieg zu der – eigentlich entscheidenden – Frage über das Bestehen, die Reichweite und die verfassungsrechtliche Verankerung eines objektiv-rechtlichen Trennungsgebots zwischen Polizei und Geheimdiensten.(15) Statt dessen meinte es, diese Frage durch die Proklamation eines grundrechtlichen Trennungsprinzips (Rn. 123) umgehen zu können. Begründet wurde dieses Prinzip mit der spezifischen grundrechtlichen Gefährdungslage, die sich aus einem ungehinderten Informationsaustausch zwischen den mit Zwangsbefugnissen ausgestatteten Polizei- und Strafverfolgungsbehörden einerseits und den ohne jeden konkreten Verdacht zur (auch) verdeckten Informationserhebung berechtigten Geheimdiensten anderseits ergebe. Dieser ‚Ausfallschritt‘ wurde zu Recht als „verpasste Chance“(16) bezeichnet.

Mit zunehmendem Abstand scheint sich jedoch die Aufmerksamkeit vom Ergebnis der Entscheidung und deren Stellschrauben zu den Prämissen hin zu verschieben, in denen vorsichtige, aber durchaus ausbaufähige Töne mitschwingen,(17) kurz gesagt: Da ist Musik drin. Ein Rhythmus freilich, der im Bundesinnenministerium geflissentlich überhört und im Bundestag nicht gespielt wurde (dazu mehr im zweiten Teil).

Zunächst zu den Stellschrauben: Um dem Datenaustausch zwischen Polizeibehörden und Geheimdiensten, wie er sich in der Antiterrordatei (bzw. in der Rechtsextremismusdatei auf der Grundlage des RED-G) als einem „Zweckänderungsautomaten“(18) vollzieht, nicht schon auf kompetenzrechtlicher Ebene den Garaus zu machen – denn nichts anderes würde ein strenges Verständnis des Trennungsgebots im Sinne eines (nur) durch gesetzlich geregelte Einzelfälle durchbrochenen Kooperationsverbots bewirken –, ging das BVerfG im Gleichschritt mit der Gesetzesbegründung(19) davon aus, dass das ATDG über die Zugriffskompetenz im Eilfall (§ 5 Abs. 2 und § 6 Abs. 2 ATDG) hinaus selbst keine Befugnisse für eine unmittelbare Datenübermittlung enthält (Rn. 125). Im Kern sei die ATD vielmehr auf eine bloße „Informationsanbahnung“ beschränkt, die den beteiligten Behörden die Suche nach Datenbeständen erleichtern solle, ohne die Anforderungen einer einzelfallbezogenen Prüfung der Übermittlungsvoraussetzungen sowohl durch die anfragende (= abrufende) als auch die datenbesitzende (= verantwortliche) Stelle nach den Vorgaben des „Fachrechts“ entbehrlich zu machen (Rn. 125 f.).

Damit wird der zuvor festgestellte Grundrechtseingriff von erheblichem (Rn. 110) – im Eilfall (Rn. 129) und im Falle der zweckfremden Weiterverwendung für operative Aufgaben sogar von besonders schwerem (Rn. 123) – Gewicht auf ein Maß reduziert, das ihn gegenüber einem herausragenden öffentlichen Interesse generell abwägbar macht (Rn. 123, 129 ff.). Sind die Schutzgüter nur bedeutend genug, woran das BVerfG im Hinblick auf die Verhinderung terroristischer Gewalttaten – als „gegen die Grundpfeiler der verfassungsrechtlichen Ordnung und das Gemeinwesen als Ganzes“ gerichtete „Angriffe“ (Rn. 133) – keinen Zweifel lässt, kann diese Ab-Wägbarkeit des grundrechtlichen Zweckbindungsgebots von Daten schnell zu dessen Weg-Wägbarkeit beitragen.(20) Um dies zu verhindern, setzt das BVerfG dieser Stellschraube eine Prämisse voraus und zieht mit dem obiter dictum ausgesprochenen Verboten eines „allgemeinen Austausch[s] personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden“ sowie eines „Abbau[s] jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen“ eine rote Linie als letzte Schranke.(21)

Das ist nicht trivial, denn das BVerfG würde ein solches gesetzgeberisches Ziel von vornherein als nicht legitim erachten: Es ist mit dem Grundsatz der Zweckbindung jeglicher Datenverarbeitung unvereinbar, welchen Karlsruhe selbst im Angesicht der Herausforderungen des internationalen Terrorismus gegen die Idee eines ‚Feindstrafrechts‘ verteidigt (Rn. 133). Eine generelle Verschmelzung von präventiven, repressiven und nachrichtendienstlichen Sicherheitsbehörden ist dem Gesetzgeber damit von Verfassung wegen untersagt, egal ob er eine solche nun bewusst regeln wollte oder sie sich durch das Zusammenwirken von Einzelgesetzen ergibt.

Die Schaffung von Einrichtungen, die kompetenziell dem nationalsozialistischen Reichssicherheitshauptamt oder der Staatssicherheit in der DDR gleichkommen, ist damit ebenso ausgeschlossen, wie die bis 1978 übliche Praxis der polizeilich-justiziell-geheimdienstlichen Zusammenarbeit unter der Regie der Alliierten Kontrollmächte auf der Grundlage der Unkeler Richtlinien vom 8. Oktober 1954 in Westdeutschland.(22) Vor diesem Hintergrund wirft Fremuth die Frage auf,(23) ob das BVerfG mit dem explizit formulierten ‚grundrechtlich-materiellen'(24) „informationellen Trennungsprinzip“ nicht implizit ein zumindest auch funktionales (und damit staatsorganisatorisch-formales) Trennungsgebot voraussetzt.

So sehr also den Kritik_innen darin zuzustimmen ist, dass das BVerfG erneut eine klare Äußerung zur verfassungsmäßigen Verankerung eines organisatorischen Trennungsgebotes vermieden hat, obwohl ein formaler Verstoß explizit gerügt wurde,(25) so ernst gilt es das BVerfG darin zu nehmen, dass es den im Urteil beschriebenen einfachgesetzlichen Aufbau des Sicherheitsrechts, in dem „eine Geheimpolizei […] nicht vorgesehen“ ist (Rn. 122), zur Voraussetzung und Grundlage seiner Bewertungen gemacht hat. Damit hat es das einfachgesetzlich weitgehend praktizierte Trennungsprinzip zwischen Polizei und Geheimdiensten zugleich als grundlegende Umsetzung des grundrechtlich geforderten informationellen Trennungsprinzips vorausgesetzt, unter dessen – fachrechtlich allerdings im Einzelnen ungeprüft gebliebenen(26) – Bedingungen sich die ATD in ihren Grundstrukturen erst als verfassungskonform erweist. Von daher ist an das Bild zu erinnern, welches das BVerfG in seiner Entscheidung zur Rasterfahndung nach 9/11 gebraucht hatte: „Die Balance zwischen Freiheit und Sicherheit darf vom Gesetzgeber neu justiert, die Gewichte dürfen jedoch von ihm nicht grundlegend verschoben werden.“(27)

Das BVerfG hat das informationelle Trennungsprinzip als eine besondere materielle Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen von Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gefasst. Die zu Art. 10 und 13 GG entwickelte Grundrechtsdogmatik(28) wird damit auf den Zweckbindungsgrundsatz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung und den Bereich des Informationsaustauschs zwischen Behörden übertragen. Für die Frage, wie die Sicherheitsarchitektur auszugestalten sei, hält das derart konstruierte Trennungsprinzip zwar keine streng formale Antwort bereit. Dafür hat die grundrechtlich-materielle Antwort nicht nur auf Bundesebene Bedeutung,(29) sondern wirkt generell für das Verhältnis der Zusammenarbeit von operativen Sicherheitsbehörden und Geheimdiensten sowohl in und zwischen den einzelnen Bundesländern sowie gegenüber Bundesbehörden als auch in Bezug auf die Datenübermittlung an ausländische oder private Stellen.

Ob es sich bei dem informationellen Trennungsprinzip am Ende dann nur um eine konkretisierte Wiederholung des bereits seit dem Volkszählungsurteil mit Verfassungsrang ausgestatteten Zweckentfremdungsverbots von Daten handelt, wie es Rosemarie Will enttäuscht herausstellte,(30) oder um eine grundrechtlich-materielle Untermauerung des unausgesprochen objektiv-rechtlich vorausgesetzten funktionalen Trennungsgebots, ist am Ende vielleicht gar nicht so entscheidend. Damit es überhaupt Substanz erhält, müssen die vom BVerfG aufgestellten Prämissen ernst genommen und konsequent angewendet werden – was freilich auch für das Gericht selbst gilt.

2. Weitere Prämissen für die Novel­lie­rung sicher­heits­recht­li­cher Übermitt­lungs­vor­schriften

a) Schwere des Grundrechtseingriffs

Im Hinblick auf die Schwere des Grundrechtseingriffs setzte das BVerfG mit seiner Entscheidung den schon seit dem Volkszählungsurteil von 1983 eingeschlagenen, u.a. im Rasterfahndungsbeschluss von 2006 konturierten Weg fort. Danach gibt es unter den Bedingungen der automatisierten Datenverarbeitung keine „belanglosen“ Daten mehr, entscheidend sind vielmehr ihre Nutzbarkeit und Verwendungsmöglichkeiten. Diese hängen einerseits von dem Zweck, dem die Erhebung dient, und andererseits von den der Informationstechnologie eigenen Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten ab.(31) Mit dem Fortschreiten der technischen Möglichkeiten geht daher eine gesteigerte Gefährdungslage einher, welcher ein entsprechender Grundrechtsschutz gegenüberstehen muss.(32) Dieser bestimmt sich im Rahmen einer „Gesamtbetrachtung mit Blick auf den durch den Überwachungs- und Verwendungszweck bestimmten Zusammenhang“ nach der Intensität des behördlichen Interesses an den betroffenen Daten.(33) Dementsprechend stellte das BVerfG bereits im Falle der Rasterfahndung klar, dass sich das Gewicht „informationsbezogener Grundrechtseingriffe“ auch danach richte, welche Nachteile den Betroffenen aufgrund der Eingriffe drohen oder von diesen nicht grundlos befürchtet werden könnten („Gefühl des Überwachtwerdens“):(34) Dabei kann es sich um staatliche Ermittlungsmaßnahmen, Einschränkungen der Handlungsfreiheit oder stigmatisierende/diskriminierende Auswirkungen der Befugnisse handeln.

Bei der Übermittlung personenbezogener Daten zwischen Sicherheitsbehörden mit völlig unterschiedlichen Aufgaben und (Vollzugs-)Kompetenzen geht das BVerfG insoweit konsequent von einem „erheblichen Eingriffsgewicht“ aus (Rn. 110 ff.), das im Fall der ATD nur deswegen abgesenkt sei, weil diese die eigentliche Datenübermittlung nicht vorwegnehme, sondern – zumindest dort, wo sie als reine Indexdatei funktioniert – nur vorbereite (s.o.). Wo aber – wie im Eilfall oder bei der merkmalsbezogenen Recherche in den erweiterten Grunddaten durch die insoweit auch für unzulässig erklärte „Inverssuche“ – tatsächlich eine Datenübermittlung zwischen Polizeibehörden und Geheimdiensten unter Durchbrechung des informationellen Trennungsprinzips stattfindet, die Daten mit „nachrichtendienstlichen Mitteln“ gewonnen wurden und die Betroffenen damit der möglichen Gefahr weiterer operativer (= mit Zwang durchsetzbarer) Anschlussmaßnahmen ausgesetzt werden, stellt dies einen „besonders schweren Eingriff“ dar, der nur auf der Grundlage normenklarer gesetzlicher Regelungen und zum Schutze „herausragender öffentlicher Interessen“ gerechtfertigt werden kann (Rn. 123).

Das Eingriffsgewicht mag bei der Übermittlung von Erkenntnissen aus offen zugänglichen Quellen geringer sein. Allerdings stellt auch das Anlegen teilweise sehr umfangreicher Dossiers über Einzelpersonen und deren Bewertung selbst im Vorfeld kriminalisierter Handlungen ein spezifisches Mittel nachrichtendienstlicher Tätigkeit dar, das den Polizeibehörden verwehrt ist. Entsprechend dürfen Daten zwischen Polizei- und Strafverfolgungsbehörden einerseits sowie Geheimdiensten andererseits „grundsätzlich nicht ausgetauscht werden“. Eine Übermittlung geheimdienstlicher Erkenntnisse ist daher „nur ausnahmsweise zulässig“. Dabei dürfen die behördenspezifischen Eingriffsschwellen für die Erlangung von Daten (nach den jeweiligen Polizeigesetzen oder der StPO) nicht unterlaufen werden (Prinzip des hypothetischen Ersatzeingriffs, s. Rn. 123).

b) Keine Umgehung der fachgesetzlichen Anforderungen durch Datenübermittlung

Das BVerfG überträgt die hohen Anforderungen, die es eigentlich für die Zweckänderung von mittels Eingriffen in Art. 10 GG erhobenen Daten entwickelt hat, auch auf übermittlungsbedingte Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Folglich bestimmt es (Rn. 114.), dass die „verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung, Speicherung und Verarbeitung von Daten […] nicht dadurch unterlaufen werden [dürfen], dass Behörden, für die aufgrund ihrer Aufgabenstellung weniger strenge Anforderungen gelten, Daten im Wege der Übermittlung an Behörden weiterleiten, die ihrerseits strengeren Anforderungen unterliegen.“ Hierbei stellt das BVerfG wiederum maßgeblich auf die unterschiedlichen Aufgaben und Kompetenzen der beteiligten Behörden ab, die wegen ihrer Intensität für eine mögliche Grundrechtsbeschränkung unterschiedlichen Anforderungen (sog. Eingriffsschwellen) unterliegen.

Dieser Gedanke lässt sich freilich auch in anderer Richtung fortentwickeln, insbesondere mit Blick auf den bekannt gewordenen Datenaustausch zwischen den Geheimdiensten des Bundes und ausländischen Stellen. So stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit einer Weiterverwendung von Erkenntnissen ausländischer Stellen, die mit Mitteln erhoben wurden, die deutschen Stellen generell (z.B. durch Folter) oder jedenfalls unter den konkreten Bedingungen des Einzelfalls versagt sind (z.B. wegen eines Verstoßes gegen die Menschenwürde).(35) Angesichts der Tatsache, dass fast 90 Prozent der in der ATD erfassten Personen im Ausland leben (14.213 von insgesamt 16.180 Personen zum Stand August 2012, vgl. Rn. 68) und überwiegend vom BND eingegeben wurden (ca. 46 Prozent),(36) der in einer Vielzahl der von ihm verarbeiteten Daten wohl kaum über die konkreten Umstände der Datenerhebung informiert sein dürfte, wirft dieses Kriterium die Frage auf, wie viele der eingegebenen Datensätze selbst nach Bereinigung der ATD in Folge des Karlsruher Diktums von 2013(37) rechtsstaatlichen Erhebungsgrundsätzen entsprechen.

c) Ziel der Datei als Rechtfertigungsmaßstab des Grundrechtseingriffs

Das BVerfG hat es für gerechtfertigt angesehen, „zur Effektivität der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus“ auch jenseits von Einzelübermittlungsvorschriften eine „sie koordinierende Verbunddatei zur Informationsanbahnung“ (Rn. 132) zu schaffen.(38)Dabei stellte es maßgeblich auf die Schwere der „Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus“ ab, die „zur Verbreitung von Angst und Schrecken“ verübt würden, auf eine „Destabilisierung des Gemeinwesens“ zielten und sich hierzu „in rücksichtsloser Instrumentalisierung anderer Menschen Angriffe auf Leib und Leben beliebiger Dritter“ bedienten (Rn. 133). Sollen solche „Angriffe“ nicht als Krieg oder jenseits der Verfassung in einem die Grundrechte suspendierenden Ausnahmezustand abgewehrt werden, müsse der Maßstab des verfassungsrechtlich Zulässigen großzügiger sein, d.h. die Grenzen der Verfassung weiter gezogen und also – mit den Worten des Gerichts – „der Terrorismusbekämpfung im rechtsstaatlichen Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung ein erhebliches Gewicht“ beigemessen werden.(39)

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat Nikolas Gazeas in seiner Dissertation(40) nachgeholt, was das BVerfG schuldig geblieben ist: Er hat einen Großteil der fachgesetzlichen Übermittlungsvorschriften zwischen Geheimdiensten sowie Polizei- und Ermittlungsbehörden (z.B. §§ 17 ff. BVerfSchG, §§ 8 ff. BNDG, §§ 10 ff. MADG, § 474 Abs. 2 Satz 2, § 477 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 StPO) auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin geprüft und insbesondere im Hinblick auf die dort in Bezug genommenen Straftatenkataloge vielfachen Anlass zu Beanstandungen gehabt.(41) Zunächst erscheint fraglich, ob die darin aufgelisteten, nach §§ 100a Abs. 2 und 100c Abs. 2 StPO jedenfalls als „schwere Straftaten“ klassifizierten Delikte tatsächlich in jedem Fall als „Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus“ die Schwelle zu einem herausragenden öffentlichen Interesse erreichen. Weiterhin gilt es, sie im Hinblick auf die Zulässigkeit ihrer Aufnahme in einer gemeinsamen Verbunddatei von Polizei und Geheimdiensten am Maßstab des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots zu messen. Neben der Frage nach einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bzw. der persönlichen Nähe des Betroffenen zum Gefahrenzusammenhang ist hierfür das Gewicht der jeweils bedrohten Rechtsgüter von Bedeutung.(42) Als besonders schwerwiegend sind im präventiven wie repressiven Zusammenhang die unmittelbaren Bedrohungen von Leib, Leben oder Freiheit sowie die Integrität herausragender Einrichtungen des Gemeinwesens (insbesondere der Infrastruktur) anerkannt;(43) also genau die Fälle, in denen nach § 5 Abs. 2 ATDG auch im Eilfall unter Umgehung der fachgesetzlichen Übermittlungsvorschriften ein Direktzugriff auf die erweiterten Grunddaten der ATD zulässig wäre.

Auch wenn dieser Maßstab als Zulässigkeitskriterium für die Aufnahme jeglicher Information in der ATD zu streng sein mag, so lässt sich doch festhalten, dass ein „herausragendes öffentliches Interesse“ nur dann angenommen werden kann, wenn es im konkreten Tat- oder Gefahrenzusammenhang jedenfalls um den Schutz von Leib, Leben, Freiheit oder den Bestand des Staates geht – tatbestandlich um einen Eilfall ohne Eile eben.(44)

Ein näherer Blick auf die Straftatenkataloge, die nach § 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG, also nach der „fachgesetzlichen Übermittlungsvorschrift“ des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV), über die §§ 74a und 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) auf bestimmte Staatsschutzdelikte im Strafgesetzbuch verweisen und eine Übermittlung entsprechender Erkenntnisse durch das BfV an Staatsanwaltschaft und Polizei von Amts wegen (also nicht erst auf Anforderung) vorsehen, nährt nicht nur im Einzelfall erhebliche Zweifel am Bestehen eines „herausragenden öffentlichen Interesses“ an der Übermittlungspflicht: Warum sollte bspw. der konkrete Verdacht der Verbreitung von Propaganda verfassungswidriger Organisationen (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG i.V.m. § 74a Abs. 1 Nr. 2 GVG i.V.m. § 86 StGB) oder einer politischen Verdächtigung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG i.V.m. § 74a Abs. 1 Nr. 6 GVG i.V.m. § 241a Abs. 1–3 StGB) eine Speicherung in der ATD(45) rechtfertigen können?(46) Von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot ist dementsprechend wohl auch in den Fällen der §§ 89b, 97Abs. 2, 241a Abs. 1–3 StGB, § 20 Abs. 1 Nr. 1–4 VereinsG, §§ 17 Abs. 4 und 5, § 18 Abs. 1–6 AWG auszugehen.(47) Wenn aber die Übermittlung solcher Informationen auf der Grundlage der fachgesetzlichen Vorschriften als unverhältnismäßig ausscheidet, weil es hierfür von vornherein an einem herausragenden öffentlichen Interesse fehlt, kann eine Speicherung der Daten in der ATD nicht in Betracht kommen. Denn in diesen Fällen liefe letztlich auch die Informationsanbahnung ins Leere. Was aber nicht übermittelt werden darf, ist auch nicht erforderlich und darf daher nicht gespeichert werden. 

Zwar ist vor einer Aufnahme von Daten noch die Erforderlichkeit von deren Kenntnis „für die Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik Deutschland“ gem. § 2 ATDG zu prüfen und würden auch offene oder minder schwere Straftatbestände nach den Anforderungen des BVerfG vor ihrer Erfassung im Einzelfall durch eine tatbestandliche Einengung „in einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügenden Weise“ auf die „gegen terroristische Straftaten gewendete Zielrichtung der Antiterrordatei“ aussortiert werden können (Rn. 151). Dadurch würde sich aber kein anderes Bild ergeben. Denn entweder haben die anlassgebenden Handlungen eine strafbarkeitsbegründende Nähe zum Terrorismus oder die Schwere einer Leib, Leben oder Freiheit gefährdenden Gewalttat – dann stellt das an sich unzureichende Anlassdelikt nur einen „mitverwirklichten“ Straftatbestand dar –, so dass es genügen würde, nur die verfassungsrechtlich unstrittigen Straftatbestände zu erfassen, oder die Speicherung hat zu unterbleiben, weil sie schon nach § 2 ATDG nicht erforderlich ist oder jedenfalls unverhältnismäßig wäre.

In diesem Lichte erscheint auch die konzeptionell weitgehend identisch aufgebaute RED in ihrem gegenwärtigen Umfang weitgehend unzulässig. In jedem Fall steht hier eine genauere Prüfung aus. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass „die im Rahmen der gesetzlichen Evaluation [der ATD] noch offen gebliebenen verfassungsrechtlichen Fragen durch die Entscheidung des BVerfG vom 24. April 2013 abschließend geklärt“ worden sind – wie dies in der Begründung des Entwurfs zur Neufassung des RED-G behauptet wird, um dessen Entfristung zu rechtfertigen.(48)

Der Beitrag wird fortgesetzt im nächsten Heft.

MICHAEL PLÖSE   studierte Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin, war dort im arbeitskreis kritischer juristinnen und juristen (akj-berlin) aktiv. Seit 2007 Lehrbeauftragter für Staats- und Verwaltungsrecht an der Juristischen Fakultät der HUB, seit 2010 auch an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin (Fachbereich 5 – Polizei und Sicherheitsmanagement). Er promoviert mit einem Stipendium der Hans-Böckler-Stiftung bei Prof. Rosemarie Will zur „Sicherheitsrechtsprechung des BVerfG vor und nach dem 11. September 2001“. Kontakt: ploese@rewi.hu-berlin.de

* Ich danke Marie Melior, Sven Lüders, Jörg Pohle und Eric Töpfer für wichtige Hinweise und kritische Anmerkungen, Prof. Clemens Arzt und Prof. Rosemarie Will für viele erhellende Gespräche zur Konstruktion und rechtlichen Beurteilung der Verbunddateien.

Anmerkungen:

(1) BVerfG, Urteil vom 24. April 2013, Az. 1 BvR 1215/07, zitiert nach http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20130424_1bvr121507.html, Rn. 232, von dort auch die nachfolgend nicht näher bezeichneten Randnummern = Absatznummern.

(2) Horst Herold, Polizeiliche Datenverarbeitung und Menschenrechte, Recht und Politik, S. 79 ff. (80 f.).

(3) Hans Magnus Enzensberger, Geheimnisse der deutschen Demokratie, in: Kursbuch 56, Unser Rechts­staat, 1979, S. 11.

(4) Wilhelm Steinmüller u.a., Grundfragen des Datenschutzes, Technischer Bericht zum Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, BT-Drs. VI/3826, Anlage 1, 1971; ders., Der aufhaltsame Aufstieg des Geheimbereichs. Vom Verfassungsstaat zum Sicherheitsstaat, in: Kursbuch 56, 1979, S. 169 ff.

(5) Herold, a.a.O. (Anm. 2), S. 81.

(6) Martin Kutscha, Offene Fragen zum Überwachungs-GAU, in: Vorgänge 204, 4/2013, S. 89; Wolf-Dieter Narr, Wer schützt die Innere Sicherheit? Der Untersuchungsausschuss und die Geheimdienste, Bürgerrechte & Polizei/CILIP 105 (Mai 2014), S. 3–9 sowie in der selben Ausgabe: Ben Hayes, Der bloßgestellte Überwachungsstaat. Der NSA-Skandal und die globale Gegenwehr, S. 44–54.

(7) BT-Drs. 17/12665 vom 07.03.2013.

(8) Zur hypothetischen Geschichtsschreibung im Datenschutzrecht sowie der generellen Beschränktheit dieser Methode: Kai von Lewinski, Zufall und Notwendigkeit bei der Entstehung des Datenschutzrechts, in: Andrea Knaut/ Jörg Pohle, Fundationes I: Geschichte und Theorie des Datenschutzes, Münster 2013, S. 13 ff.

(9) Vgl. nur Rosemarie Will, Das Bundesverfassungsgericht und die Anti-Terror-Datei, vorgänge 201/202 (1/2-2013), S. 102; Klaus Ferdinand Gärditz, Urteilsanmerkungen, JZ 12/2013, S. 633; Clemens Arzt, Antiterrordatei verfassungsgemäß – Trennungsgebot tot?, NVwZ 2013, S. 1328; Thomas Petri, Anmerkungen zum Urteil vom 24.4.2013, ZD 2013, S. 348.

(10) Treffender noch beschreiben Alexander Klose und Hubert Rottleuthner, Gesicherte Freiheit, PROKLA 152 (2008), S. 377 (395) den Gesamtprozess als „Springprozession“, bei der die Sicherheitspolitiker_ innen parlamentarisch mit neuen Sicherheitsgesetzen „ins verfassungsrechtliche Niemandsland“ vorpreschen, um anschließend in einer Weise von Karlsruhe zurückgepfiffen zu werden, die zunächst nur einzelne Punkte betrifft und „den Gesetzgeber zugleich darüber belehr[t], wie er es in Zukunft ‚besser‘ machen kann“, wodurch sich das BVerfG für die Zukunft unnötig selbst binde. So könne dann das „verfassungsrechtlich (gerade noch) ‚Mögliche‘ […] mit Verweis auf den Karlsruher Segen problemlos ‚umgesetzt‘ werden.“

(11) Bundesministerium des Innern und Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder (Hg.): Abschlussbericht der Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus. Zusammenfassung der Empfehlungen vom 30.04.2013, S. 3; kritisch dazu Eric Töpfer, Informationsaustausch zwischen Polizei und Nachrichtendiensten strikt begrenzen. Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Antiterrordatei, Policy Paper des Deutschen Instituts für Menschenrechte, Juni 2013, S. 8; Narr, a.a.O. (Anm. 6), S. 6 f.

(12) Michael Lysander Fremuth, Wächst zusammen, was zusammengehört? Das Trennungsgebot zwischen Polizeibehörden und Nachrichtendiensten im Lichte der Reform der deutschen Sicherheitsarchitektur, Archiv öffentlichen Rechts (AöR) 139 (2014), S. 32–79 (61).

(13) Zur Verteidigung des Begriffs vgl. Martin Kutscha, a.a.O. (Anm. 6), S. 93 mit Verweis auf Art. 18 und 21 Abs. 2 GG sowie die abgewandelte Formel im Urteil des BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung, BVerfGE 125, 260 (324), wonach das Gebot, „dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht total erfasst und registriert werden darf,“ zur „verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschland“ gehöre.

(14) Das BVerfG spricht im Volkszählungsurteil selbst von „informationeller Gewaltenteilung“, BVerfGE 65, 1 (69); zu den Konsequenzen Bernhard Schlink, Datenschutz und Amtshilfe, NVwZ 1986, 249–256.

(15) Vgl. dazu Fremuth, a.a.O. (Anm. 12), S. 35 ff.; weitere Nachweise auch bei Rosemarie Will, Der automatisierte Datenaustausch zwischen Polizei und Nachrichtendiensten im Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Antiterrordateigesetz, in: Jakob Nolte/ Ralf Poscher/ Henner Wolter (Hrsg.), Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis und Öffentlichkeit, Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2014, S. 429–445 (433), Fn. 17–19.

(16) Will, a.a.O. (Fn. 15), S. 445; vergleichbar Arzt, a.a.O. (Anm. 9), S. 1332.

(17) So jedenfalls die Interpretation bei Fremuth, a.a.O. (Anm. 15), S. 37 ff. und 56 ff.

(18) Will, a.a.O. (Fn. 15), S. 429 ff.

(19) BT-Drs. 16/2950, S. 15; ähnlich auch BT-Drs. 17/8672; kritisch Thomas Petri, Die Antiterrordatei, Prototyp für verfassungswidrig ausgestaltete Verbunddateien?, ZD 1/2013, S. 3 (5).

(20) Ähnliche Bedenken bei R. Will, a.a.O. (Anm. 9), S. 107.

(21) Rn. 106; gegen ein Leerlaufen der Angemessenheitsprüfung auch schon im Urteil vom 4. April 2006 (Az. 1 BvR 518/02, Rasterfahndung, BVerfGE 115, 320 (359)): „Aber auch im Rahmen der Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne dürfen staatliche Schutzpflichten nicht dazu führen, dass das Verbot unangemessener Grundrechtseingriffe unter Berufung auf grundrechtliche Schutzpflichten leer läuft, so dass in der Folge allenfalls ungeeignete oder unnötige Eingriffe abgewehrt werden könnten.“
(22) Dazu Christoph Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, Berlin 1993, S. 258; Mark A. Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, Heidelberg 2002, S. 309; Josef Foschepoth, Überwachtes Deutschland, Göttingen 2012, S. 139

(23) A.a.O. (Anm. 12), S. 41 f., 47 f.

(24) So die treffende Formulierung bei Gärditz, a.a.O. (Anm. 9), S. 634.

(25) R. Will, Vorgänge 2013, Heft 201/202, S. 102; C. Arzt, NVwZ 20/2013, S. 1329.

(26) Offenbar stößt das BVerfG hier an die Grenzen seiner eigenen Rechtsprechung (z.B. BVerfGE 65, 1 (45); 115, 320 (343 und 351)), die eigentlich eine prozesshafte Analyse des Zusammenwirkens von Datenerhebungs- und -verwertungsnormen geboten hätte; womit es sich indes den Vorwurf gefallen lassen muss, die prognostizierte grundrechtliche Gefährdungslage unter Laborbedingungen festgestellt zu haben, von deren Kontaminationsfreiheit es sich vor Operationsbeginn nicht überzeugt hat.

(27) BVerfGE 115, 320 (360).

(28) Stichwort: Hypothetischer Ersatzeingriff; vgl. Gärditz, a.a.O. (Anm. 9), S. 635; ausführlich bei Nikolas Gazeas, Übermittlung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse an Strafverfolgungsbehörden, Berlin 2014, S. 232 f.; das ist insoweit nur konsequent, als das BVerfG die im Volkszählungsurteil zu Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG entwickelten Maßgaben zunächst auf Art. 10 GG übertragen hatte, vgl. 100, 313 (359); 110, 33 (53).

(29) Auf diese Einschränkung eines formalen Trennungsgebots verweist Gärditz, a.a.O. (Anm. 9), S. 634 (m.w.N.), soweit dieses allein aus den Kompetenzbestimmungen des Staatsorganisationsrechts für den Bund, insbesondere aus Art. 73 Nr. 9a, 10 und 87 Abs. 1 Satz 2 GG, ableitet würde. Soweit es jedoch objektiv-rechtlich aus dem Rechtsstaatsprinzip heraus begründet wird, spielt diese Einschränkung freilich keine Rolle; so bspw. bei Christoph Gusy, Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverständnisse, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, VVDStRL 63 (2004), Berlin 2004, S. 151 ff. (184).

(30) A.a.O. (Anm. 15), S. 444; noch als undifferenzierte Gleichsetzung mit dem Zweckbindungsgrundsatz, in: vorgänge, a.a.O. (Anm. 9), S. 108.

(31) BVerfGE 65, 1 (45).

(32) BVerfGE 65, 1 (42); 113, 29 (45 f.); 115, 320 (342).

(33) BVerfGE 115, 320 (343).

(34) BVerfGE 100, 313 (376); 107, 299 (320, 328); 115, 320 (351, 354 f.).

(35) Vgl. Töpfer, a.a.O. (Anm. 11), S. 18 sowie die entsprechenden Nachfragen von Bundesverfassungsrichter Reinhard Geier an den Präsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutz Hans-Georg Maaßen während der Mündlichen Verhandlung am 6.11.2012, wiedergegeben bei M. Plöse, Im Datenbackstudio mit Innenminister Friedrich. Das Bundesverfassungsgericht verhandelt über die Antiterrordatei, telepolis vom 08.11.2012: http://www.heise.de/tp/artikel/37/37967/3.html (08.11. 2014).

(36) Evaluationsbericht, BT-Drs. 17/12665, S. 5.

(37) Entsprechend des Tenors: (1.b) Eingrenzung des zu erfassenden Personenkreises auf willentliche Förderer von Aktivitäten, die den Terrorismus unterstützen (§ 2 Satz 1 Nr. 1 b ATDG), (1.e) Streichung der Befürworter von „rechtswidriger Gewalt“ aus dem nach § 2 Satz 1 Nr. 2 zu erfassenden Personenkreis sowie (1.a) Neuordnung der Speicherung der Daten aller Kontaktpersonen nach § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG durch ihre Zuordnung zu den erweiterten Grunddaten von Hauptpersonen nach dem Vorbild von § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oo ATDG und deren verdeckte Speicherung (BVerfG, Rn. 165); vgl. die Gesamtübersicht bei Töpfer, a.a.O. (Anm. 11), S. 17.

(38) Eine Koordination von Einzelübermittlungsvorschriften leisten jedoch weder die ATD noch das ATDG.

(39) Rn. 133 mit Verweis auf BVerfGE 115, 320 (357 f.), wobei sich das BVerfG dort selbstverständlich nicht zu einer Verschiebung der Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen äußert, sondern den wenig dialektischen Eindruck aufrechtzuerhalten versucht, auch bei einer Gewichteverlagerung in der Verhältnismäßigkeitsabwägung bliebe der verfassungsrechtliche Rahmen des Grundrechtsschutzes unverändert; zur Dialektik der Vorstellung von einem Diesseits und Jenseits der Verfassung vgl. Steffen Augsberg, Denken vom Ausnahmezustand her. Über die Unzulässigkeit der anormalen Konstruktion und Destruktion des Normativen, in: ders. u.v.a. (Hrsg.), Freiheit – Sicherheit – Öffentlichkeit, Tagungsband zur 48. Assistententagung Öffentliches Recht, Baden-Baden 2009, S. 17–39.

(40) Nikolas Gazeas, Übermittlung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse an Strafverfolgungsbehörden, Berlin 2014, S. 305 ff.

(41) Bspw. verweist § 20 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BVerfSchG auf §§ 74a und 120 GVG. Zu den Anforderungen des Gebots der Normenklarheit und Bestimmtheit bei der Verwendung von Verweisungsketten in Polizeigesetzen vgl. das Urteil des Thüringer Verfassungsgerichtshofs vom 21. November 2012 – VerfGH 19/09 -, S. 33 f., 39 und 41 der im Internet abrufbaren Beschlussausfertigung mit Verweis auf BVerfGE 120, 274 (315 ff.); 118, 168 (186 ff.); 110, 33 (52 ff.).

(42) BVerfGE 115, 320 (361 f.).

(43) BVerfGE 115, 320 (346).

(44) In Rn. 151 nimmt die Senatsmehrheit zum Gewaltbegriff von § 2 Nr. 2 ATDG insoweit auch eine verfassungskonforme Reduktion im Lichte der „Zielrichtung der ATD“ dahingehend vor, „dass er nur Gewalt umfasst, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist.“

(45) Eine Speicherung in der RED, die hier wohl näher läge, scheidet wegen deren Erfordernis eines unmittelbaren Bezugs zu rechtsextremistisch begründeter Gewalt nach § 2 RED-G wohl eher aus.

(46) Gazeas geht daher a.a.O. (Anm. 40), S. 327 f. auch konsequent von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot aus, das er freilich auch auf § 86a StGB (Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) bezieht, der von § 74a Abs. 1 GVG gar nicht erfasst wird und folglich auch keine Übermittlungspflicht begründet. Eine knappe Auflistung weiterer Verstöße finden sich auch in seinem Thesenpapier zum Fachgespräch der Grünen-Bundestagsfraktion am 4. April 2014 im Deutschen Bundestag, Reader: Polizei | Nachrichtendienste. Trennungsgebot wahren – Bürgerrechte schützen, April 2014, S. 11 (abrufbar im Internet: http://www.gruene-bundestag.de/uploads/ tx_ttproducts/datasheet/18-10-Reader-PolizeiNachrichtendienste-web_01.pdf).

(47) Gazeas, a.a.O. (Anm. 40), S. 13.

(48) BT-Drs. 18/1565, S. 21 f., zumal die Evaluation der RED noch nicht einmal abgeschlossen ist.

Der Beitrag Was Karlsruhe nicht verbietet, macht Berlin nur dreister erschien zuerst auf Humanistische Union.

Hatten Sie schon mal einen Anruf von Helmut Kramer? Kennen Sie das, wenn sich der Anrufer mit zurückhaltender Stimme zunächst vorsichtig erkundigt, ob er kurz ein paar Minuten Ihrer Zeit – Ihrer kostbaren Zeit – in Anspruch nehmen könne? Von so manchem Callcenter-Agenten würde man sich so viel ausgesuchte, ehrliche Höflichkeit erhoffen. Doch wenn Herr Kramer anruft, will er Sie nicht über die neuesten Tarifoptionen Ihres Telefonvertrages aufklären, sondern bringt schnell und eloquent einen rechts- oder justizpolitischen Knaller nach dem anderen zur Sprache. Ach, sagt er dann, das habe ich Ihnen wohl noch gar nicht erzählt. Das ist dann der Zeitpunkt, an dem sie sich besser setzen und einen Stift zur Hand nehmen sollten. Ich habe in der Vergangenheit leider viel zu selten einen Stift zur Hand genommen, obwohl ich einige dieser wertvollen Anrufe erhalten habe.

Als er mich Anfang August anrief und mir die Ehre antrug, hier bei Ihnen heute anlässlich der Verleihung des Fritz-Bauer-Preises durch die Humanistische Union die Laudatio für ihn zu halten, stellte er mich dadurch auch vor manche Peinlichkeiten. Nicht nur, weil ich vieles von dem, was sich bei solcher Gelegenheit zu sagen gehört, eigentlich schon hätte wissen müssen, nun aber noch mal nachlesen musste. Auch verrate ich Ihnen nicht, was er über die gelegentliche Metamorphose von Laudatoren zu späteren Fritz-Bauer-Preisträgern erwähnt hat. Es sollte wohl darum gehen, ein paar frische Ideen in den guten ehrwürdigen Kreis einzubringen. In diesem Sinne also eine Übergabe des Staffelstabs an die nächste Generation. Auch das ist offensichtlich eine weitere Kampagne von Helmut Kramer. Weiterhin solle in dieser Laudatio nicht so viel über ihn gesagt werden, das sei schon bei anderer Gelegenheit genug getan worden. Ich soll das Forum lieber nutzen, um etwas über die Jurist_innenausbildung zu erzählen. Dazu sei zwar auch schon viel gesagt worden, aber offensichtlich noch nicht genug. „Naja, Sie wissen ja, wie das ist mit dem Nachwuchs“, setzt er dann an, „man kann sich ja gar nicht vorstellen heutzutage – wo sind sie überhaupt, ich höre so viele Kinderstimmen im Hintergrund. Habe ich Sie etwa im Ferienlager gestört?“ Das hatte er. Und mit seiner Nachfrage wurde ich mir eines Umstands bewusst, der vielleicht nur linguistischer Natur ist, aber doch nicht trivial.

Denn als Herr Kramer mich anrief und mir von Fritz Bauer erzählte, war ich gerade damit beschäftigt, in einem Ferienlager im osterzgebirgischen Stammwähler_innenland der NPD, in der Funktion eines Lagerleiters sogenannte Transportlisten zu erstellen. Ist das nun die Gnade der späten Geburt, wie sie der vier Tage nach Kramer geborene Helmut Kohl für sich in Anspruch nahm, dass ich mir um solche wenigen, vielleicht nur sprachlichen Parallelitäten bisher keine Gedanken gemacht habe? Sicherlich, das Wenigste von dem, was wir tun, mag verdächtig sein, den Handlungen jener Schreibtischtäter auch nur äußerlich zu entsprechen, welche die an und von den Massen begangenen Verbrechen des Nationalsozialismus erst ermöglicht haben – wie Auschwitz, die Euthanasie, Zwangsarbeit, aber vorher auch schon die Rechtlosstellung von Juden, Kommunisten, Sozialdemokraten, Homosexuellen, Sinti und Roma. Es gibt Menschen, die sich in Kenntnis solcher Parallelitäten der Gefahr erst gar nicht aussetzen, in entsprechende Positionen zu gelangen. Andere entwickeln eine solche Sensibilität erst im Amt, das ihnen Macht verleiht; Macht über andere zu entscheiden. Helmut Kramer wurde aktiv aus und in Verantwortung seines Amtes als Richter.

Dem Wunsch des Geehrten folgend, werde ich nun also über Jurist_innenausbildung sprechen und zwar darüber, warum die Humanistische Union, indem sie Dr. Helmut Kramer mit dem Fritz-Bauer-Preis auszeichnet, einen wichtigen Beitrag zur juristischen Ausbildung leistet.

Die Humanistische Union hat nach Bauers Tod – Frau Will hat es gerade erwähnt – den Fritz-Bauer-Preis gestiftet für Verdienste – besser: Taten – um die Humanisierung des Rechts auf dem Gebiet der Verteidigung der Grundrechte, der Erneuerung des Strafrechts, Strafprozessrechts und Strafvollzugsrechts. Eine vorherige Laudatorin, Charlotte Mark, hat es anlässlich der Verleihung des Fritz-Bauer-Preises 1976 – also weit vor mir, ein paar Jahre – an Werner Hill folgendermaßen ausgeführt: „Damit zeichnet die Humanistische Union Frauen und Männer aus, die Vernunft und lebendigen Herzschlag in sich vereinen.“ Wie Fritz Bauer selbst die Voraussetzungen für humanes Handeln in einem letztlich öffentlichen Vortrag charakterisierte: „Sich einsetzen für die Humanisierung und Liberalisierung des Strafrechts, des Strafvollzugs und die Demokratisierung des Rechtswesens.“ Damit – so möchte man meinen – die Preise allgemein diese Tendenz haben, will die Humanistische Union vor allem Selbstähnlichkeiten in ihren Preisträgerinnen und Preisträgern suchen.

Ich greife zu einem noch älteren Menschen, der der Arbeit von Herrn Kramer oft entgegengehalten wurde: Immanuel Kant, auf den sich viele Juristen bezogen haben, wenn sie sich auf Treue und Pflichterfüllung beriefen und, auf preußische Tugenden pochend, von ihrem Unrecht keine Kenntnis nehmen wollten. Immanuel Kant schreibt also über Vorbilder und was sie uns sagen können: „Man könnte (…) der Sittlichkeit nicht übler raten, als wenn man sie von Beispielen entlehnen wollte. Denn jedes Beispiel, was mir davon vorgestellt wird, muß selbst zuvor nach Prinzipien der Moralität beurteilt werden, ob es auch würdig sei, zum ursprünglichen Beispiel, das ist zum Muster zu dienen, (…).“ Weiter unten: „Nachahmung findet im Sittlichen gar nicht statt, und Beispiele dienen nur zur Aufmunterung, das ist sie setzen die Tunlichkeit dessen, was das Gesetz gebietet, außer Zweifel, sie machen das, was die praktische Regel allgemeiner ausdrückt, anschaulich, können aber niemals berechtigen, ihr wahres Original, das in der Vernunft liegt, bei Seite zu setzen und sich nach Beispielen zu richten.“ Ja „(s)elbst der Heilige des Evangelii muß“ in diesem Punkt „(…) mit unserm Ideal der sittlichen Vollkommenheit verglichen werden, ehe man ihn dafür erkennt.“ Nun ist die Humanistische Union nicht dafür bekannt, sich sozusagen mit heiligen Evangelii zu schmücken oder dort ihre Ideen zu suchen. Ich war gestern auch in Wustrau und soll hier auch die herzlichsten Grüße vom Forum Justizgeschichte, das noch zur Sprache kommen wird, übermitteln. Deren Teilnehmer_innen wären hier sicherlich geschlossen anwesend, wenn nicht gerade jetzt, durch ungünstige Planung in einer Parallelwelt mit vielen Terminen, dessen Tagung stattfinden würde. Wir haben gestern Abend den Fritz-Bauer-Film gesehen – ich glaube, Sie auch. Vielleicht erinnern Sie sich noch an das Beispiel, wie der sechseinhalbjährige Fritz Bauer zu seiner Mutter kommt und fragt: „Du Mutti, was ist Gott?“ Sie konnte es nicht beantworten und gab ihm nur einen Rat, den wir als Goldene Regel kennen: „Was du nicht willst, dass man dir tu’, das füg’ auch keinem anderen zu.“ Das erinnert auch an Kant. An Kants Überlegungen zum sittlichen Handeln, wonach wir unser Handeln nach Maximen ausrichten sollen, von denen wir wissen wollen – oder wollen können sollen -, dass auch diese zum allgemeinen Gesetz werden.

Schauen wir uns nun zunächst nach den Maximen um, denen Helmut Kramer in seinem Leben und seiner Arbeit gefolgt ist und fragen wir uns anschließend, welche Vorbildfunktion er – indem er sich treu blieb – nicht nur für die Humanistische Union, sondern auch für eine ernstgemeinte Juristinnenausbildung, inwiefern er als Maxime dienen kann. Dabei wollen wir uns also nicht mit den Details des Bologna-Burn-Outs, wie Modularisierung, Clusterbildung oder Creditpoints-System aufhalten, sondern nach den Leitbildern für die Jurist_innenausbildung Ausschau halten.

Das Arbeitsfeld, das Helmut Kramer bestellt hat, ist reich besät. Den Spuren eines Juristen zu folgen, die nicht die eigenen sein können und die auch nicht auf gemeinsamen Erfahrungen und Lebenswelten basieren, ist eine Übung in Gerechtigkeit. Es gilt, die Dinge in den Kontexten zu betrachten, in die sie hineingeworfen wurden, in denen sie stecken und sich verhalten; zu lernen, nicht gleich zu urteilen, sondern zu begreifen. Ich habe versucht, all die vielen Texte, die über Helmut Kramer geschrieben wurden und die ich Ihrer Aufmerksamkeit empfehle, weswegen ich sie nicht wiederhole – insbesondere von Ingo Müller, aber auch von Peter Derleder und Kollegen –, darauf hin wahrzunehmen, was wohl die wichtigen Grundsätze für Helmut Kramer sind.

Das Eine scheint mir zentral: das ist die Gleichheit vor dem Gesetz, und zwar vor allem als Rechtsanwendungsgleichheit. Hier sind ebenso sein Bemühen, ich nenne es jetzt mal provokativ „im Kampf gegen die Klassenjustiz“ – wie sie sich in Fangprämien bei Ladendiebstählen, im Familienrecht ausdrückt, aber auch bei der Hartz-IV-Gesetzgebung zu sehen; wie sein Einsatz für Bürgerrechtler_innen gemeint, die mit anderen Maßstäben gemessen werden als ihre westdeutschen Kolleginnen und Kollegen viele Jahre vorher. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang an sein Engagement im Fall Daniela Dahn, die in Brandenburg Landesverfassungsrichterin werden sollte – das aber nicht wurde wegen einer Äußerung zum Waldheim-Prozess, die Herr Kramer nicht gebilligt, aber kontextualisiert hat, womit er seinem alten Förderer und späteren Kontrahenten Rudolf Wassermann das Wasser abgrub.

Das Zweite ist seine Motivation, Recht als Maß der Macht zu nehmen, nicht nur als Mittel, und vor allem, sich als Richter seiner Position bewusst zu sein, als Schutzgarant der Schwachen, und ein Verständnis für die eigenen Amtspflichten zu haben. Der Fall von Erna Wazinski ist hier zentral, für den sich wahrscheinlich sonst niemand so hätte einsetzen können. Aber auch alle anderen Tätigkeiten mit Kampagnencharakter, die Helmut Kramer angestoßen hat, wären wohl kaum möglich gewesen, wenn nicht Helmut Kramer, immerhin ein Richter am Oberlandesgericht, sie angestoßen hätte. Es gibt einen Abstand zwischen Querulantentum und berechtigtem Einsatz als professioneller direkter Aktion – wie sie sich viele Anwältinnen und Anwälte als Vorbild nehmen können. Diese professionelle direkte Aktion braucht einen Schirm, und das ist der Schirm des Amtes; den hat Herr Kramer zu nutzen gewusst.

Das dritte Element, das ich gesehen habe, ist Verantwortung und Versöhnung. Seine Gedenkstättenarbeit mit einem Schwerpunkt nicht nur auf dem Gedenken der Opfer, sondern auch auf dem Handeln der Täter; nicht nur kontextualisiert im Zeitpunkt der Tat, sondern im tatnachfolgenden, nämlich in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Wirken – das zeichnet ihn aus und speziell seine Forderung nach entsprechenden Gedenkstätten, die es noch nicht zur Genüge gibt. Aber auch seine Versuche einen Kontakt mit der DDR herzustellen, die Hoffnung auf einen dritten Weg – die er heute für naiv erklärt – und auch seine Versöhnungsreise nach Polen mit seiner früheren Frau Helga Weigert; all das zeichnet sein Versöhnungs- und Verantwortungsbewusstsein genauso aus wie die Reisen in die Türkei, wo politische Strafjustiz unter einem Militärregime noch auf der Tagesordnung stand.

Der vierte Punkt ist die Frage danach, was ich zurückgeben muss? Wie hätte ich gehandelt? Das scheint mir zentral und das ist die Frage, die sich jede Juristin und jeder Jurist stellen muss, wenn sie sich mit dem Nationalsozialismus, aber auch mit der politischen Strafjustiz in der DDR oder der BRD auseinandersetzen. Diese Verantwortung brachte ihn vor die Tore von Mutlangen, machte ihn aber auch zum Verteidiger von Wehrdienstverweigerern – mit den bekannten Auswirkungen, auf die ich gleich noch eingehen werde.

Das alles ist lange Zeit nur als Einzelkämpfertum möglich gewesen, welches viele der Fritz-Bauer-Preisträgerinnen und Preisträger auszeichnet. Bis in sein 40. Lebensjahr hinein hat er allein darum gerungen, mehr vom Zufall angeleitet und unterstützt von seiner Familie. Das änderte sich erst durch Freunde wie den Richter Ulrich Vultejus, der als Ein-Mann-Amtsgericht über eine gewisse Unabhängigkeit verfügte und über einen Willen, nicht die Karriere zum Maßstab der Dinge zu machen. Diese Einstellung teilten Kramer und Vultejus, der nicht umsonst auch den Fritz-Bauer-Preis erhalten hat. Das Argument der Karriere war ein Nicht-Argument für Helmut Kramer und, wie dieser Preis, vor allem ein Mittel, sich für andere einzusetzen. Freunde also ermöglichten es ihm, seine Projekte zu verwirklichen, vor allem aber diejenigen, die ihm den Anstoß gaben, an Dingen Anstoß zu nehmen.

Jedoch hatte er erst mit Barbara Kramer nicht nur eine feministische Note erhalten, sondern auch den aktionistischen Drive, der Kampagnen in größerem Umfang überhaupt möglich macht, weil sie ihn über die ÖTV in Kreise einführte, die mehr als nur Freundschaften waren, nämlich in Verbände. Über den Zufall zur Familie, über Freunde zum Verband, das ist also ein erfolgreiches Streben nach Bürgerrechten, in der SPD und in der ÖTV. Sogar Konkurrenzverbände unterstützte er, wie etwa bei der Gründung der Neuen Richtervereinigung, deren Zeitschrift Betrifft Justiz natürlich ein Konkurrenzprojekt zu seiner lange herausgegebenen, früher ÖTV in der Rechtspflege jetzt Verdikt heißenden Zeitschrift war und die er trotzdem mit vielen Beiträgen gesegnet hat. Und natürlich durch die Gründung des Forum Justizgeschichte mit dem Ziel, nachhaltige Wirkung entfalten zu können und vor allem Aufarbeitung zu betreiben.

Das sind also die Bedingungen seines Handelns: Gleichheit vor dem Gesetz oder der Gesetzesanwendung; Recht als Maß der Macht und Richter als Schutzgarant der Schwachen; Verantwortung und Versöhnung sowie die Frage: Wie hätte ich gehandelt?

Welche Konsequenzen hat das für die Jurist_innenausbildung? Mensch sollte annehmen, ein Studium, das so einen Juristen wie Helmut Kramer hervor gebracht hat, müsste auch heute noch dazu taugen, für die Zukunft solche Menschen hervorzubringen. Indes, Helmut Kramers Studium verlief zunächst recht ziel- und orientierungslos. Das erst noch im Aufbau begriffene hoffnungsvolle Projekt der Sozialdemokratie, die Hochschule für Arbeit, Politik und Wirtschaft, mit juristischen Größen wie Wolfgang Abendroth und dem Arbeitsrechtler Walter Bogs, waren für die Herausbildung des strukturellen Denkens von Helmut Kramer weit weniger prägend als ausgerechnet der Carl-Schmitt-Schüler Rüdiger Altmann oder sein späterer Doktorvater Ernst-Rudolf Huber. Wir lernen also für die Juristenausbildung: Man kann gar nicht so viel verkehrt machen. Auf Möglichkeiten, sich auszuprobieren, darauf kommt es an.

Helmut Kramer hat sich ausprobiert. Er hat in Göttingen Geschichte und Kunstwissenschaften studiert, ähnlich wie ich seine Probleme mit dem Abfassen längerer Texte in kurzer Zeit und sich dann besonnen, dass die Beschäftigung mit den französischen Malern vielleicht doch nicht das Tool und die Voraussetzung ist, um zukünftig wirken zu können; natürlich unterstützt von den Bedenken der Eltern, kehrte er zum Jurastudium zurück. Seine Versuche, dem AStA politisch näher zu treten, kann man wohl als gescheitert ansehen. Stattdessen hat er sich mit studentischen Weiterbildungsangeboten im selbst organisierten Bereich – das, was wir heute Projekt-Tutorien nennen würden – engagiert. Zu denen lud er immerhin Geschichtsgrößen wie Franz Wieacker ein und hat sich damit zwar in elitären, aber freiwillig elitären, weil offenen Veranstaltungen weitergebildet. Sein Interesse an der Geschichte, sein Streben nach Gewissheiten und Detailfragen brachten ihn dann auch nicht sofort in die Justiz; das war kein Antrieb, das war eine Laufbahn. Sondern es war vor allem die Beschäftigung mit seiner Dissertation zu den Fraktionsbildungen in der Paulskirche, d.h. eine Beschäftigung mit Abweichlern, mit Querköpfen und mit der Frage: Wie kann ich so etwas organisieren? Aus der verfassungsrechtlichen Arbeit wurde daher eine verfassungsgeschichtliche Arbeit, die lange dauerte und trotzdem gelang. Noch heute ist sie – genau so wie Ingo Kramer neulich in seiner Laudatio erwähnt hat – für 28 Euro beim ZVAB (Zentrales Verzeichnis Antiquarischer Bücher) erhältlich, noch immer einer 2. Auflage harrend und wert.

Was war es dann aber, das Helmut Kramer zu einem Juristen gemacht hat, der mit Kant sozusagen nach Prinzipien handelt, die wir vorbildlich finden und die uns also selbst als Beispiel dienen können, als Illustration, und damit auch für heutige Juristinnen und Juristen als Wegstein, der Orientierung bietet. Das war nicht die juristische Ausbildung – die hat ihn zu etwas befähigt, das er anwenden konnte. Aber vielleicht war es wieder der Zufall und ein bemerkenswert ausgeprägter Sinn für Dinge, die man besser nicht anfasst, wenn man karrieremäßig voran kommen will. Das wurde ihm ja auch mehrfach von Kollegen gesagt. Doch Helmut Kramer ist daran nicht vorbei geschlittert, er ist darauf zugeprallt.

1964 als Gerichtsassessor bei der Generalstaatsanwaltschaft in Braunschweig, jenem Gericht, an dem Fritz Bauer nicht nur gewirkt, sondern auch die Würde des Menschen als unantastbares Postulat in die Mauern hat hauen lassen. Dort kam ihm ausgerechnet bei einer Vertretung im Jahre 1965 eine Aktennotiz oder ein Umlaufverfahren, eine zur Kenntnisgabe von Fritz Bauer in die Hand, den er selbst nie kennen gelernt hat; der für ihn auch keine wirkliche Orientierungsfigur sein konnte, denn er war eine zu beeindruckende und zugleich nebulöse Gestalt, um integrierend zu wirken. Diese Akte beinhaltete ein lang gehütetes Geheimnis über die Beteiligung der Justiz an den Euthanasiemaßnahmen des sog. Dritten Reichs und nannte viele Namen von Menschen, die Kollegen von Helmut Kramer waren. Kollegen, auf die er dann auch wieder während seiner Beschäftigung mit der Wehrmachtsjustiz traf, als Vollstrecker von über 50 000 Todesurteilen. Wie geht man mit einer Situation um, in der sich die freundlichen Kollegen, die einen zum gemeinsamen Abendessen einladen, plötzlich als Täter erweisen, als Mörder, als unbewusst ihrer eigenen Verantwortung gegenüber, weiterhin richtende und weiterhin das juristische Handwerkszeug in Anspruch nehmende Bürger, die Ansehen besaßen, in leitende Stellungen wie den BGH kamen und nicht zuletzt vor allem Vorgesetzte von Helmut Kramer waren, die über Schicksale – beispielsweise von Erna Wazinski – zu entscheiden hatten.

Der Fall ist ihnen sicherlich bekannt. Es geht um eine junge Frau, die in einer zerbombten Stadt Dinge aus einem Koffer an sich nimmt, von denen sie meint, sie würden ihrer Mutter gehören, und infolgedessen wegen Volksschädigung zum Tode verurteilt wird. Dem Votum des jungen Gerichtsassessors wurde nicht gefolgt, natürlich sei es eine zwingende Notwendigkeit gewesen, sie zu verurteilen. Das Gericht hat die Sache nicht aufgehoben, die Mutter nicht entschädigt. Kramer ließ die Sache nur zeitweilig liegen. Sie ließ ihn nicht in Ruhe, bis er ihre Rehabilitierung ermöglicht hatte, und zwar nicht nur für dieses, sondern durch die entsprechenden Gesetzgebungsverfahren für alle jene Verfahren.

Wir kommen jetzt zur Methodik der Jurist_innenausbildung. „Recht besteht nicht aus einer Summe von Rechtsnormen“, schreibt Helmut Kramer, „aus der – wie bei einer Logarithmentafel – ablesbar wäre, was Recht ist. Was Recht ist, erweist sich vielmehr erst, wenn man die Werteordnung der Verfassung und ferner die Rechtswidrigkeit ins Auge fasst.“ Das schreibt er im Jahre 1975. Im gleichen Jahr in Bayern, nämlich in Würzburg, prüft Prof. Hofmann Juristinnen und Juristen in der sog. Märchenklausur. Das war eine Klausur, in der alles mögliche gefragt wurde; es ist also ein Gesinnungsaufsatz nötig gewesen und es ging um das Grundgesetz. Zweit-Korrektor war ein Richter am Oberlandesgericht, der sagte: „Herr Hofmann, das müssen schon Sie machen. Wir Zivilrichter haben praktisch keine Ahnung vom Grundgesetz.“ Dass das Grundgesetz plötzlich zum Maß der Dinge wurde, und nicht das römische Recht oder die Verwaltungsverordnung, war eine hermeneutische Wendung, an der Helmut Kramer großen Anteil hatte. „Bei der Erörterung etwa der Vertragsfreiheit“, so schreibt er auf das Zivilrecht bezogen, „darf die Frage nach ihrer Verwirklichungsbedingung nicht ungestellt bleiben. Inwieweit haben sich in dem freien Spiel der Kräfte Ungleichheiten entwickelt? Wie das Ziel der Vertragsfreiheit insbesondere den freien Wettbewerb oft ins Gegenteil gekehrt hat. Was besagt das Prinzip für den Durchschnittsbürger noch heute? Wo gibt es für ihn Möglichkeiten, Verträge frei auszuhandeln? Dem Lehrer, der die Vertragsautonomie unreflektiert erörtern will, bleiben nur alltagsfremde Fälle. Verträge etwa über Familienschmuck oder antike Möbel.“

Kramers Methodik ist zudem durch Schlüsselerlebnisse in seiner Jugend genährt worden, wo er noch am Volksempfänger hing und gebannt nicht nur den Feindsender hörte, sondern auch das Attentat auf Hitler verfolgte und nicht glauben wollte, dass es nicht zum Erfolg geführt hatte. Wo er als junger Mensch die Zwangsarbeiter auf den Höfen oder die aus dem KZ kommenden erlebte, oder die Ungerechtigkeiten, die der nationalsozialistische Direktor an seinem Brüder vollzog, weil dieser seine Mutter verteidigt hatte. All das hat Helmut Kramer sensibilisiert und ihm in seinem Wirken gezeigt, dass der Glaube an die Objektivität eines gerichtlichen Erkenntnisverfahrens eine Selbsttäuschung der Richterschaft und die juristische Methode ihr Werkzeug war. Mit ihr wurden die Todesurteile – in über 50 000 Fällen begangene Morde – juristisch angestrichen, verrechtlicht nennen wir das heute, und der Terror mit einer Legalitätsfassade geschmückt. Kramer schreibt dazu: „Juristen in einem Unrechtssystem verkörpern den Idealtypus eines Schreibtischtäters, zusätzlich durch die Art ihres Vorgehens, durch die Mittel, derer sie sich bedienen. Das Tatwerkzeug ist besonders auffällig: das juristische Rechtsanwendungsinstrumentarium. Mit Hilfe des erlernten Handwerks haben Juristen in den Jahren 1933 bis 1945 Unrechtsverhandlungen als das Gegenteil von Unrecht, als Wahrung und Verwirklichung des Rechts erscheinen lassen.“

Wie aber die juristische Kunst in der Hand willfähriger Vollstrecker als effektives Tatwerkzeug selbst einer terroristischen, jede Rechtsgleichheit verleugnenden Staatsmacht taugt, ist es auch geeignet, als Maß bzw. Schranke von Macht zu dienen, wenn gleichermaßen kritische wie kunstfertig genaue Jurist_innen es gegen sich selbst wenden. Das hat Helmut Kramer immer wieder mit großem Beharrungsvermögen und methodischer Brillanz gezeigt. Aufklärung über die Täter und ihr Wirken über den Moment der Tat hinaus, als Mahnung, das ist sein Anliegen in Wolfenbüttel und beim Forum Justizgeschichte. Gleichermaßen ist er sensibel geworden für Schreibtischtäter aller Art. Wiewohl er nie einer Verharmlosung von Auschwitz durch Vergleiche mit aktuellen Pervertierungen des Rechtssystems das Wort geredet hat, hielt er doch unsere Sensibilität für die Ähnlichkeit ihrer Methoden wach. Etwa, wenn Verfassungsminister die Zusammenlegung von Polizei und Geheimdienst betreiben oder einer präventiven Erschießung mutmaßlicher Terroristen das Wort reden, wenn „Öffentlich-Rechtler“ den Militärs einer der ältesten durch Menschen und Bürgerrechte gerahmten Demokratie Anleitungen für verfassungskonformes Foltern liefern oder CDU und FDP per Koalitionsvertrag die Wiedereinführung der Militärjustiz in Deutschland vereinbaren, dann bleibt dies nicht unwidersprochen. Wir werden von Helmut Kramer lesen; seine Artikel, seine Strafanzeigen, seine Klagesätze, vielleicht ruft er uns auch an. Er ruft uns an, damit seine Texte auch Beachtung finden. Ich kann Ihnen nur raten, beachten Sie sie, sonst erliegen Sie womöglich dem Eindruck, die Vernunft hätte sich in der Justiz oder im Bundestag ganz von allein verwirklicht.

Sein Leitbild ist das des selbstreflektierten Juristen und der selbstreflektierten Juristinnen. „Interessant“, schreibt er über seinen Freund Vultejus, „sind dessen Lebenserinnerungen ‚Nachrichten aus dem Inneren der Justiz’. Lernen können jüngere Jurist_innen daraus nicht nur, was menschliches Verhalten eines Richters bedeutet, sondern auch, wie wichtig Selbstkritik am eigenen früheren richterlichen Verhalten ist. Die allermeisten unserer Richter sind zu einem solchen Eingeständnis von Fehlern und Unterlassungen unfähig. Eine Fehlerkultur in dem Sinne, dass man Fehler bekennen muss, um daraus zu lernen, wäre für die deutsche Justiz bitter nötig.“

Sein Freund Vultejus, der sicherlich auch Anlass zu mancher Enttäuschung gegeben haben mag, hatte Zweifel, ob die Menschlichkeit erlernbar ist. Aber sie kann durch positives Vorleben geschehen. Wer sich als einigermaßen junger Mensch – zumal Jurist – auf die Suche nach den Spuren eines Mannes macht, der derer so viele hinterlassen hat, dass man gar nicht weiß, wo man anfangen soll, dem wird ein Lehrstück zuteil, das Helmut Kramer wahrscheinlich allen Jurist_innen wünschen mag. Einem nach ihrem oder seinem Selbstverständnis auch nur halbwegs kritischen Jurastudenten werden dank Erstsemesterheft von Forum Recht oder freischüßler die Spuren Kramers kaum verborgen bleiben: die braunen Wurzeln der Justiz, die Täterlehre im Strafrecht und die Frage nach der Nummer 1 im Schönfelder (das NSDAP-Parteiprogramm). Allerdings verbinden wir diese Aufklärung mit dem Namen Ingo Müller, jenem Freund, Wegbegleiter und kritischen Mitjuristen, dessen literarisch gelungenes Werk „Furchtbare Juristen“ ohne Kramers Anregungen und Recherchen kaum denkbar gewesen wäre.

Meine erste direkte Begegnung mit Helmut Kramer – nicht direkt, eher vermittelt – hatte ich im 8. Semester meines Studiums in einer Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts. Darin wurde der erfolgreiche Beschwerdeführer einer Verfassungsbeschwerde gegen das sogenannte Rechtsberatungsgesetz mit den ungewohnt persönlichen Worten vorgestellt: „Ein um die altruistische Rechtsberatung seit längerem bemühter Richter a.D.“. Dass das Bundesverfassungsgericht dieses Nazigesetz zur Vertreibung ungeliebter, vor allem jüdischer Rechtsanwälte aus der Rechtsberatung – nachdem sie bereits vom Anwaltsstand ausgeschlossen waren, weil die freie Advokatur nicht mehr Gewerbe, sondern Justizorgan sein sollte – für verfassungswidrig erklärt hatte, schien uns mehr als überfällig.

Völlig unverständlich, wie solch ein Gesetz so lange hat bestehen können. Wiewohl sich im Kapitalismus das Anwaltsmonopol durchaus als ein hinreichendes Erklärungsmoment anbot. Das hinter dieser hart erkämpften Entscheidung ein so liebenswerter und freundlicher Helmut Kramer steckte, war indes wirklich eine Überraschung. Ohne das engagierte Verteidigen und die linke Anwaltspraxis von Barbara Kramer in Braunschweig wäre sie uns aber vielleicht auch nicht möglich gewesen.

Helmut Kramer nachzuspüren ist wie ein Aufklärungsroman über die bundesdeutsche Justiz und alles andere als selbstverständliche Aufarbeitung ihrer braunen Vergangenheit. Er kommt nicht als ein von durchsichtiger pädagogischer Überbetontheit getragener und mundfertig vorbereiteter Moralbatzen-gespickter Telekolleg-Beitrag daher. Sie erleben vielmehr einen spannenden Justizthriller, dessen einziger Makel seine Realität und deren offenes Ende ist. Für Sie als Zeitzeug_innen, Weggefährt_innen, Wegbereiter_innen, Unterstützer_innen, Gesinnungsgenoss_innen, Mitleidende oder Nacheifernde dieses langjährigen Einzelkämpfers mag das vertrautes Terrain sein. Für mich ist es die Erschütterung eines als selbstverständlich empfundenen – wenn auch intellektuell nicht vorausgesetzten – Status Quo, den zu erringen nicht nur Helmut Kramers, sondern auch Ihr Verdienst ist.

Helmut Kramer wie auch die vor ihm im Andenken an Fritz Bauer ausgezeichneten Preisträger_Innen sind für junge Menschen lebendiger Anstoß, Denkmal und Aha-Effekt. Stiftungen, Preise und Namenspatrone von Initiativen, die heute unsere Veranstaltung, Zeitungen und Jugendprojekte mit ihren Spenden bezuschussen und oft erst ermöglichen, sind aus der Arbeit von Helmut Kramer – als Anleiter, Unterstützer und Freund – nicht wegzudenken. Diese Menschen fehlen jetzt in Ihren Reihen. Für uns sind sie vor allem Teil einer Geschichte, für die Mensch sich interessieren mag, die aber nicht Teil unserer Erinnerung oder Erfahrung ist. Gustav Heinemann, Werner Holtfort, Fritz Baue sind hier zu nennen. Insofern kann ich der Humanistischen Union nur danken, dass sie Helmut Kramer mit dem Fritz-Bauer-Preis ehrt und sie zugleich dazu beglückwünschen. Denn dieser Preisträger braucht die Humanistische Union wohl weniger dringend als diese ihn. Sie ehrt damit einen Menschen, der die von ihr verfolgten Maximen in vorbildhafter Weise vorgelebt hat und vorlebt. Damit beweist sie ihr Anliegen zugleich als ein mögliches. Zugleich setzt sich damit wiederum selbst ein Vorbild, von dem gelernt werden kann. Das ist wohl auch der einzige Grund, warum ausgerechnet ein Mann wie Helmut Kramer, der solche Ehrungen nur mit Widerwillen und sichtlichem Ringen um Bescheidenheit über sich ergehen lässt, Preise wie diesen, ja sogar das Bundesverdienstkreuz erster Klasse entgegennimmt – ein Preis, der Fritz Bauer versagt blieb. Es ist sein Anliegen, dass geehrt wird, nicht trotz, sondern wegen der vielen Repressalien und gegen Bestrebungen, mit denen er sich herumschlagen musste. Ein Akt gelebter Solidarität für die Nichtgenannten.

Ausgezeichnet werden auch die vielen, die sein Anliegen erst angestoßen und ermöglicht haben. Neben den vielen Menschen, die ihn auf Probleme aufmerksam machten, auch diejenigen im Sinne eines Preises für ungewollte Kollateralschäden; jemand wie Schabowski – ein Preis für verbohrte Kontrahenten, die Kramer selten enttäuschten, wenn sie sich berechenbar in seine Angriffe stürzten. Die Dankesrede von Werner Hill (1976) bemühte Ludwig Börne mit dem Satz: „Für die Freiheit kann man nichts Vernünftigeres tun, als die Tyrannen zu reizen.“ Dieses Schwert des Reizens der Tyrannen hat Kramer bisher immer vortrefflich zu führen gewusst. Zu ehren sind aber vor allem die Menschen, ohne die seine Kraft vielleicht schon lange versagt hätte: Barbara Kramer, ohne die er heute sicherlich nicht hier wäre und vielleicht auch nie diese aktionsreiche Schaffenskraft hätte entwickeln können, die erst durch Vernetzung möglich wurde; Günter Schwardt-Christen, der unermüdliche Bote des Kramer; Christian Kramer, der seine Texte zusammengefasst und immer wieder versucht hat, sie in eine Form zu bringen, die als annähernd abgeschlossen bezeichnet werden kann. Aber ich möchte an dieser Stelle auch die Pförtnerin der Wustrauer Richterakademie nennen, die rechtzeitig das Tor geöffnet hat, wenn Herr Kramer mit Taschen überladen und überhöhter Geschwindigkeit auf seinem Fahrrad um die Ecke bog und fast kollidiert wäre.

Der familiäre Aspekt führt uns zu Kant zurück. Er schreibt in einer weiteren Abwandlung des kategorischen Imperativs: „Handle so, dass du die Menschheit sowohl in deiner Person als auch in der Person eines jeden anderen jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchst.“ Oft hat Mensch als Außenstehender das Gefühl, Helmut Kramer ist mehr Mittel der sich verwirklichenden Vernunft als deren Zweck. So sehr der Nationalsozialismus und die eigene Verstrickung darin in den meisten deutschen Familien verdrängt worden ist, so präsent, vielleicht sogar penetrant war er bei den Kramers in Wolfenbüttel zu Hause. Doch wenn die Enkel da sind, dann kommt Helmut Kramer aus sich heraus und – das wurde mir versichert – ist ein ganz anderer Mensch. Dann ist das getriebene und verbissene weg und er genießt es zu erklären und vorzulesen, mit den Kindern die Sterne zu beschauen. So sehr wir die Gegenwärtigkeit seiner Texte vermissen würden, wir können ihm nur mehr von diesen Momenten wünschen und vor allem viel Gesundheit!

Heute haben wir schon viel über das Selbstverständnis, die Arbeit und Projekte von Helmut Kramer gehört. Sie haben sicherlich viel über Ihr Selbstverständnis und Ihre Projekte diskutiert. Morgen stehen vielleicht noch wichtige Fragen an. Auch dabei können Sie etwas von Ihrem Preisträger lernen. Eine Jurist_in muss nicht nur die Rechtsgeschichte kennen, darin waren die Juristen in Weimar und Nazideutschland vermutlich besser geschult als die heutigen Examinierten. Er und sie müssen nicht nur wissen, wem das Recht dient oder besser dienen sollte. Er und sie müssen sich immer vor Augen halten, dass die Inanspruchnahme der Grund- und Menschenrechte, die wir heute als selbstverständlich voraussetzen und zum Maßstab einer politischen Vermessung der Welt erheben, noch vor nicht allzu langer Zeit strafbare Handlungen, wenigstens aber genehmigungspflichtige, stark kontrollierte oder limitierte Privilegien darstellten. Erst der Kampf ums Recht macht aus dem politischen Anspruch eine durch die Rechtsprechung geschützte Rechtsposition, einen Freiraum. Es gilt aber nicht nur, diesen Freiraum gegen die immer währende Versuchung einer unter Sicherheitserwägungen notwendig erscheinenden oder im Angesicht leerer Kassen und unter Rücksicht auf zukünftige Generationen angeblich zwingend erforderlichen Verkürzung dieser Freiheiten oder Freiheitsermöglichungen zu verteidigen.
Der Freiraum muss auch vergrößert werden und jene einbeziehen, die strukturell noch ausgeschlossen werden oder, obwohl sie dazugehören, faktisch ausgeschlossen sind. Das Antidiskriminierungsrecht mag so manches bürgerliches Rechtsverständnis auf den Kopf stellen, es ist jedoch die Bedingung und Zukunft der Freiheitsrechte. Wer sich die Themen der Humanistischen Union anschaut, findet viel davon, die Homepage wurde erneuert, es werden adäquate jugendtypische Plattformen, wie Verschlüsselungsserver, bereitgestellt – auch das ein Grund späterer Klagen, wie praktisch!

Ich möchte zum Abschluss aber noch mit auf den Weg geben, dass die Humanistische Union sich nicht dem Eindruck aussetzen darf, ein elitärer Verein zu sein, in dem nur Mitglied werden kann, wer ein Studium absolviert hat. Eine bessere Loge für Bürgerrechte etwa, der nur diejenigen, die ihre Freiheit auch kennen und verteidigen können, angehören. Die Humanistische Union muss sich als unterstützende und verstärkende Gefährtin an die Seite der Widerstrebenden stellen. Dort, wo sie sind: am Arbeitsplatz, in der Schule, in der Uni, im Knast, in der Psychiatrie und auf dem Amt. Vor allem auch in der Netzwelt. Dazu braucht sie einen Namen, der auch für die Adressaten Verknüpfungen bietet. Für die, die mit Bürgerrechten oder den Vorstellungen vom „Mut zur Freiheit“ nicht zugleich Zukunft verbinden können, weil sie andere Probleme haben.

Sie können die Laudatio von Michael Plöse hier auch nachhören (Dauer: ca. 43 Minuten):

Der Beitrag „Helmut Kramer nachzuspüren ist wie ein Aufklärungsroman über die bundesdeutsche Justiz“ erschien zuerst auf Humanistische Union.