2008 hatte das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsbeschwerde eines Mannes zu befinden, der wegen Beischlafs mit seiner leiblichen Schwester nach § 173 Abs. 2 Satz 2 Strafgesetzbuch (StGB) verurteilt worden war. Seine Beschwerde richtete sich gegen eine aus seiner Sicht verfassungswidrige Strafnorm, die nicht dem Rechtsgüterschutz diene sondern ausschließlich Moralvorstellungen schütze. Die Mehrheit des Gerichts wies diese Beschwerde als unbegründet zurück. Nach ihrer Meinung entspreche das Inzestverbot einer „kulturgeschichtlich überlieferten und international weit verbreiteten Verbotsnorm, in der sich mehrere Regelungszwecke miteinander verbinden“ (Rn. 2) und sei verfassungskonform.
Der damalige Vizepräsident Winfried Hassemer widersprach in seinem Minderheitenvotum dieser Entscheidung. Wir dokumentieren hier seine abweichende Meinung, weil sie sich sehr differenziert mit den vorgeblichen Schutzzielen des Inzestverbotes auseinandersetzt und Widersprüche der Norm sowie Alternativen zum strafrechtlichen Verbot aufzeigt.

[73] Ich kann die Entscheidung, § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB genüge den Voraussetzungen, die das Grundgesetz an einen Straftatbestand stellt, nicht mittragen. Die Norm steht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gerade dem Strafgesetzgeber Grenzen zieht, nicht in Einklang; eine so verunglückte Strafdrohung passieren zu lassen, segnet schwere Fehler und Versäumnisse des Gesetzgebers verfassungsrechtlich ab und überdehnt den legislativen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts.
[74] Die Norm verfolgt schon kein Regelungsziel, das in sich widerspruchsfrei und mit der tatbestandlichen Fassung vereinbar wäre (I.). Für die Ziele, die man dem Tatbestand heute unterlegt, bietet § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB keinen geeigneten Weg (II.). Es gibt mildere, und überdies besser geeignete, Instrumente als die Strafdrohung (III.), und die Vorschrift ordnet übermäßig belastende Rechtsfolgen an (IV.).

I.

[75] 1. Strafrechtliche Eingriffe wiegen besonders schwer. Sie führen die schärfste Waffe, die dem Gesetzgeber zur Verfügung steht (vgl. BVerfGE 39, 1 ). Mit der Strafe wird dem Verurteilten ein rechtswidriges sozialethisches Fehlverhalten vorgeworfen (vgl. BVerfGE 95, 96 ), ihn trifft, über die sonstige Beeinträchtigung seiner Grundrechte in Strafdrohung, Strafverfahren und Strafvollzug hinaus, ein sozialethisches Unwerturteil (vgl. BVerfGE 96, 10 ). Dem trägt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, im Einklang mit der Strafrechtslehre, seit jeher Rechnung:
[76] a) Der Strafgesetzgeber ist in der Wahl der Anlässe und der Ziele seines Handelns nicht frei; er ist beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens (vgl. BVerfGE 27, 18 ; 39, 1 ; 45, 187 ), auf die Sicherung der Grundlagen einer geordneten Gesellschaft (vgl. BVerfGE 88, 203 ) und die Bewahrung wichtiger Gemeinschaftsbelange (BVerfGE 90, 145 ). Danach muss eine Strafnorm nicht nur ein legitimes Ziel der Allgemeinheit verfolgen, das Grund und Rechtfertigung für die strafgesetzliche Einschränkung der bürgerlichen Freiheit ist. Es muss sich zudem um einen wichtigen Belang, um einen elementaren Wert, um eine Grundlage unseres Zusammenlebens handeln.
[77] b) Die verfassungsrechtlichen Schranken der Strafgesetzgebung wirken auch auf die Wahl und den Einsatz der strafrechtlichen Instrumente. Strafrecht ist ultima ratio, ist das letzte verfügbare Mittel, um einen Belang der Allgemeinheit zu schützen, und kommt deshalb nur in Betracht, wenn das inkriminierte Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das Zusammenleben der Menschen unerträglich, wenn seine Verhinderung besonders dringlich ist (vgl.
BVerfGE 88, 203 ).
[78] c) Über Anlässe, Ziele und Instrumente strafrechtlicher Gebote und Verbote hat jeweils der Strafgesetzgeber zu bestimmen. Das schränkt die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts ein. Das Gericht prüft nicht, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat; es wacht aber darüber, dass die Entscheidung des Gesetzgebers materiell im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Wertordnung steht und auch den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 ; 37, 201 ).
[79] d) Unverzichtbarer Bestandteil der Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls Klarheit über die Ziele, die er mit seiner Regelung verfolgt. Der Gesetzgeber darf es nicht der Rechtspraxis oder der Rechtswissenschaft überlassen, seiner Strafnorm einen Zweck nachträglich zu unterlegen. Das ist unter anderem darin begründet, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Norm ohne Klarheit über den Zweck der Norm nicht gelinge, ja dass sie schon gar nicht methodengerecht durchgeführt werden kann. Was geeignet, erforderlich und angemessen ist, steht in unaufhebbarer Beziehung zu dem, was mit welchen Mitteln erreicht werden soll. Der Zweck einer Norm ist notwendiger Bezugspunkt ihres Maßes, und das Maß ändert sich mit dem Zweck.
[80] So ist beispielsweise die Entscheidung des Gesetzgebers, die Strafbarkeit des Geschwisterinzests auf den Beischlaf zu beschränken und andere sexuelle Handlungen straflos zu lassen, möglicherweise geeignet, um der Gefahr der Fortpflanzung zu begegnen, eher nicht geeignet zur Sicherung der sexuellen Selbstbestimmung und sicherlich ungeeignet zum Schutz von Ehe und Familie. Das ist in der strafrechtlichen Rechtsgutslehre, die der Senat nur mit spitzen Fingern anfasst, seit langem ausgearbeitet. Eine nachträgliche Unterlegung eines Normzwecks, den der Gesetzgeber nicht verfolgt hat, verändert die Koordinaten der Verhältnismäßigkeit, ihre Konturen und Inhalte.
[81] 2. Mit diesen Grundanforderungen an Beschränkung und Klarheit verträgt es sich nicht, wenn die Senatsmehrheit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in der „Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen Recht festzustellen ist“, gerechtfertigt sieht. Weder eine nebulose kulturhistorisch begründete, wirkkräftige gesellschaftliche Überzeugung (sollte sie sich wirklich auf eine Strafwürdigkeit des Inzests beziehen und nicht bloß auf seine soziale Ächtung) noch eine (im Übrigen lückenhafte und vielfach divergente) Strafbarkeit im internationalen Vergleich sind imstande, eine Strafnorm verfassungsrechtlich zu legitimieren. Die vom Senat als solche angeführten Rechtsgüter verfolgen entweder schon keinen legitimen Zweck beim Schutz unserer Gesellschaft (a) oder finden sich nicht in der konkreten Ausformung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB wieder, der in dieser seiner Ausgestaltung jedenfalls nicht die ihm vom Senat unterlegten Zwecke verfolgt (b). Eine „strikte Wahrung“ des Verhältnismäßigkeitsgebots, auf der das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung besteht (vgl. BVerfGE 27, 344 ; 96, 56 ), kann man diesem Inzestverbot nicht bescheinigen.
[82] a) Eine Berücksichtigung eugenischer Gesichtspunkte ist von vornherein kein verfassungsrechtlich tragfähiger Zweck einer Strafnorm. Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, dem nach dem Willen des Gesetzgebers „besondere Bedeutung“ zukommt (BTDrucks VI/3521, S. 18), weil erst die eugenischen Überlegungen es verständlich machten, dass schon das geltende Recht die Strafbarkeit auf die Fälle des Beischlafs beschränkt (BTDrucks VI/1552, S. 14), kommt als geschütztes Gut nicht in Betracht.
[83] Dabei kann dahinstehen, ob es tatsächlich eine besondere Gefahr von Erbschäden bei aus Inzestverbindungen hervorgegangenen Kindern gibt. Es verbietet sich schon von Verfassungs wegen, den Schutz der Gesundheit potentieller Nachkommen zur Grundlage jedenfalls strafgesetzlicher Eingriffe zu machen. Ein Rechtsgutsträger, dessen mutmaßliche Interessen zur Rechtfertigung des Inzestverbots herangezogen werden könnten, existiert zum Zeitpunkt der Tathandlung neben dem betroffenen Geschwisterpaar nicht. Der Gedanke eines strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen vor genetischen Schäden setzt zudem die absurde Abwägung des mutmaßlichen Interesses potentiell gezeugten Nachwuchses an einem Leben mit genetischen Defekten einerseits mit einem mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz andererseits voraus. Deshalb kennen wir aus guten Gründen eine Strafbarkeit des Beischlafs selbst dort nicht, wo die Wahrscheinlichkeit behinderten Nachwuchses höher ist und die erwartbaren Behinderungen massiver sind als beim Inzest.
[84] Solche Konstruktionen sind nicht imstande, einen verfassungsrechtlich schützenswerten Zweck zu begründen. Auch lässt sich die Berücksichtigung eugenischer Gesichtspunkte nicht mit dem möglichen Argument der Belastung Dritter rechtfertigen, etwa der Familie, in die ein geschädigtes Kind hineingeboren werde, oder auch der Allgemeinheit, die zu fürsorgerischen Aufwendungen veranlasst sei. Dies liefe auf die Verneinung des Lebensrechts behinderter Kinder allein aus lebenskonträren Interessen und Fiskalbelangen anderer hinaus.
[85] Auch die Gesundheit der Bevölkerung kommt als – abstraktes – Schutzobjekt nicht in Betracht. Anders als etwa im Betäubungsmittelstrafrecht ist schon wegen der anerkannten Seltenheit des Auftretens möglicher Erbschäden aus Geschwisterinzest weder für die Gesundheit der Bevölkerung überhaupt noch für die Gesundheit einzelner, abgrenzbarer Bevölkerungsgruppen eine nennenswerte Beeinträchtigung vorherzusagen, die Grund für eine sichernde Strafnorm gäbe.
[86] b) § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist auch nicht Mittel eines Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung. Darauf hat sich noch nicht einmal der Gesetzgeber berufen (vgl. BTDrucks VI/3521, S. 17 f.), und die Senatsmehrheit musste der gesetzlichen Regelung diesen Zweck nun nachträglich unterlegen. Auch geben weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik Hinweise, dass der oder auch nur ein Schutzzweck der Bestimmung gerade in der Wahrung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung liegen könnte; eher widerlegen sie diese Annahme.
[87] Der Wortlaut des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB lässt, anders als die Vorschriften zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern und Jugendlichen (§§ 174, 176 und 182 StGB), allein den Vollzug des Beischlafs zwischen Geschwistern genügen. Andere Einzelheiten des Kontakts zwischen Täter und Opfer spielen keine Rolle: weder das Alter des schutzwürdigen jüngeren Geschwisterteils noch etwa die Abhängigkeit des Tatopfers (vgl. § 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB), eine Zwangslage (§ 182 Abs. 1 StGB) oder die fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung (vgl. § 182 Abs. 2 StGB). § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB enthält keinerlei Hinweis darauf, dass er gerade diejenigen Fälle erfassen will, die – wie sonst im Strafrecht der sexuellen Autonomie – Ausdruck einer Beeinträchtigung sexueller Selbstbestimmung sind. Man sieht auf den ersten Blick: Die Tatbestände der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 ff. StGB) benennen Indikatoren reduzierter Autonomie des Opfers und machen sie zu Voraussetzungen der Strafbarkeit; § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist ganz anders strukturiert und verhält sich zu solchen Indikatoren nicht.
[88] Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173 StGB habe „spezifische, durch die Nähe der Familie bedingte oder in der Verwandtschaft wurzelnde Abhängigkeiten und Schwierigkeiten der Einordnung und Abwehr von Übergriffen“ im Blick, steht auch mit der Gesetzessystematik nicht im Einklang. Der Gesetzgeber hat sich entschieden, § 173 StGB nicht dem Abschnitt der Straftaten zuzuordnen, die den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gewährleisten sollen, sondern vielmehr den „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie“.
[89] Die Beschränkung der Strafbarkeit auf volljährige Geschwister macht vollends deutlich, dass der strafrechtliche Schutz der sexuellen Selbstbestimmung kein die Norm prägender Zweck sein kann. Diese Beschränkung passt nicht in die Struktur des strafgesetzlichen Systems, das diesen Schutz gewährleisten soll.
[90] Der Strafgesetzgeber lässt, in Respekt vor der Autonomie der beteiligten Personen, den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung spätestens an der Grenze der Volljährigkeit enden. Nur in gut begründeten und klar formulierten Ausnahmefällen, wo eine Person zu selbstbestimmtem Handeln nicht fähig ist – bei der Anwendung von Zwang oder bei Widerstandsunfähigkeit -, gewährt das Strafgesetzbuch einen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, der über die Grenze der Volljährigkeit hinaus reicht.
[91] Diese eindeutige und auch einleuchtende Grundentscheidung des Strafgesetzgebers zu den Grenzen der Strafbarkeit lässt die Senatsmehrheit außer Betracht, wenn sie sich zur Rechtfertigung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB auf ein von den anderen Strafnormen angeblich nicht hinreichend aufgenommenes Schutzbedürfnis derer stützt, denen es vor Erreichen der Volljährigkeit nicht gelungen sei, aus den familiären, den Missbrauch ermöglichenden Strukturen auszubrechen. Diese – im Übrigen nicht abgesicherte – Erwägung besagt nichts dafür, dass die Norm auch das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung im Blick gehabt haben könnte. Aus der Annahme, dass womöglich im zeitlichen Übergang zur Volljährigkeit die sexuelle Autonomie noch nicht vollständig ausgebildet ist, lässt sich nicht schließen, die Strafnorm habe solche Fälle gerade aus diesem Grund erfassen wollen. Genau dies aber unterstellt, wer der Norm für solche Fallkonstellationen eine „selbständige Bedeutung“ beimisst, ohne sich zu fragen, ob das Gesetz „die Fortsetzung sexueller Handlungen nach Eintritt der Volljährigkeit bei nicht so deutlicher Ablehnung des nach wie vor unerwünschten Beischlafs“ wirklich unter dem Aspekt des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung unter Strafe stellen wollte.
[92] c) Das Verbot des Geschwisterinzests nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB findet ein mögliches Rechtsgut und seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung auch nicht im Schutz von Ehe und Familie. Zwar hat der Gesetzgeber des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts das Inzestverbot vor allem unter dem Gesichtspunkt einer ehe- und familienzerstörenden Wirkung in Betracht gezogen; auch hat der Bundesgerichtshof als überragendes Rechtsgut des § 173 StGB den Schutz von Ehe und Familie gesehen (vgl. BGHSt 39, 326 ). Doch lässt sich bei näherer Betrachtung der Strafnorm gegen den Geschwisterinzest nicht erkennen, dass sie tatsächlich auf den Schutz von Ehe oder Familie zugeschnitten ist.
[93] Das Bundesverfassungsgericht hat in einer frühen Entscheidung aus dem Jahr 1973 festgestellt, dass die Verhinderung sexueller Beziehungen im Familienverband außerhalb der ehelichen Sexualbeziehung ihren guten Sinn habe, weil die lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche Gemeinschaft entscheidend gestört werde, wenn das verfassungsrechtliche Ordnungsgefüge durch sexuelle Beziehungen „über Kreuz“ ins Wanken gerate (vgl. BVerfGE 36, 146 ). Ob sich diese Ordnungsvorstellung von der Funktion der Familie etwa in Anbetracht des Wegfalls der Strafbarkeit des Ehebruchs, der familienschädigendes sexuelles Verhalten von Familienmitgliedern in Kauf nimmt, heute noch aufrechterhalten ließe, sei dahingestellt. Jedenfalls zielt die Strafnorm in ihrer konkreten Fassung tatsächlich nicht auf den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen von Geschwistern.
[94] Unter Strafe gestellt ist lediglich der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern. Ausgenommen sind alle anderen sexuellen Handlungen zwischen Bruder und Schwester. Nicht erfasst sind auch sexuelle Beziehungen zwischen gleichgeschlechtlichen Geschwistern sowie zwischen nicht leiblichen, also Stief-, Adoptions- und Pflegegeschwistern. Dies heißt, dass es diesem Tatbestand nicht um den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen von Geschwistern und damit möglicherweise verbundenen negativen Folgen für die Familie geht, sondern allein um die Pönalisierung des Beischlafs zwischen leiblichen Geschwistern. Wäre die Strafvorschrift wirklich auf den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen angelegt, so würde sie sich auf diese familienstörenden Handlungen erstrecken, sie würde sie, den üblichen Schutztechniken des Strafgesetzbuchs folgend, benennen und sie in die Voraussetzungen der Strafbarkeit einbeziehen; die punktuelle, auf den Beischlaf reduzierte, Strafdrohung widerlegt ein allgemeines Schutzinteresse.
[95] Weiter fällt ins Gewicht, dass der Gesetzgeber nach § 173 Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit lediglich für Geschwister ab 18 Jahren vorgesehen hat. Auch diese Einschränkung des Tatbestands verträgt sich nicht mit einem allgemeiner verstandenen Familienschutz. Dass die Tatbestandsmäßigkeit des Geschwisterinzests zwar im Mindestalter begrenzt ist, ansonsten aber keine beschränkenden Merkmale anordnet, hat zur Folge, dass das Lebensalter der Geschwister und ihre sich damit verändernde Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit für die Strafbarkeit inzestuösen Verhaltens ebenso wenig eine Rolle spielen wie etwa der Umstand, dass es eine auf engen sozialen Bindungen aufbauende funktionierende Familiengemeinschaft gar nicht gibt oder aus einer ursprünglich mit den Eltern gebildeten „Haus- und Lebensgemeinschaft“ mittlerweile womöglich eine „bloße Begegnungsgemeinschaft“ ohne reales „Familienleben“ geworden ist (zu diesen Entwicklungslinien einer Familiengemeinschaft vgl. BVerfGE 10, 59 ).
[96] Nach dem klaren Wortlaut der Strafnorm kommt es auf alle diese Gesichtspunkte nicht an, obwohl die mit der inzestuösen Beziehung für die Familie womöglich einhergehenden schädlichen Auswirkungen, die der Senat ausführlich darlegt, von dem Ausmaß tatsächlich bestehender Bindung abhängen und deshalb in solchen Konstellationen geringer oder auch gar nicht mehr spürbar sein könnten. Auch dies belegt, dass die Fassung des Tatbestands mit einem Gesetzeszweck „Schutz der Familie“ nicht übereinstimmt.
[97] Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Senatsmehrheit auf mögliche Rollenüberschneidungen, die sich bei Kindern aus Inzestbeziehungen ergeben könnten und die nicht dem Bild der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG entsprächen. Abgesehen davon, dass sich diese Rücksichtnahme beispielsweise auch auf uneheliche Kinder erstrecken müsste, gibt es in Zeiten zuverlässig möglicher Empfängnisverhütung, in denen der Beischlaf ohne weiteres folgenlos bleiben kann, keine greifbare Wahrscheinlichkeit mehr dafür, dass es mit der Ausübung des Beischlafs auch tatsächlich zur Zeugung von Kindern kommt. Der Gesetzgeber hat gerade keine Strafnorm geschaffen, die auf die Verhinderung der Fortpflanzung leiblicher Geschwister als rechtlich missbilligten Erfolg abstellt, sondern mit dem weiterreichenden Verbot des Beischlafs ein im Vorfeld liegendes Verhalten mit Strafe bedroht. Die Gefahr der Fortpflanzung von leiblichen Geschwistern ist aber keine mit dem Beischlaf auch nur regelmäßig eintretende negative Folge, deren mögliche Berücksichtigung durch den Gesetzgeber einen Schluss auf Familienschutz zuließe.
[98] d) Keines der vom Senat der Vorschrift zugeschriebenen Rechtsgüter vermittelt ihr einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Schon der Gesetzgeber hat sich nicht klar und konsistent entscheiden können, welche Zwecke das Verbot des Geschwisterinzests verfolgen soll, und er hat sich auch nicht vergewissert, welche dieser Zwecke mit der Tatbestandsfassung übereinstimmen, ob und wie sie sich erreichen lassen. Er hat die Norm in ihren wesentlichen Teilen über Jahrzehnte hinweg bestehen lassen und sich über ihren Sinn keine oder wechselnde und immer nur ungefähre Vorstellungen gemacht. Es lässt sich nicht verlässlich feststellen, was der Gesetzgeber tatsächlich schützen wollte und schützen will, und deshalb auch nicht, ob die Norm den Erwartungen des Gesetzgebers gerecht wird.
[99] Es spricht viel dafür, dass die Vorschrift in der bestehenden Fassung – worauf auch breite Teile der strafrechtlichen Literatur hinweisen (vgl. etwa die Nachw. bei Dippel, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., Rn. 4, 14) – lediglich bestehende oder auch nur vermutete Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im Auge hat. Schließlich hat sich der Gesetzgeber zu einer Abschaffung des Verbots von Geschwisterinzest letztlich deshalb nicht entschließen wollen, weil die Allgemeinheit darin ein Unrecht erblicke und eine Streichung der Norm das Bewusstsein von der Abnormität des Verhaltens schwächen könnte.
[100] Der Aufbau oder der Erhalt eines gesellschaftlichen Konsenses über Wertsetzungen – hier das Verbotensein des Beischlafs zwischen Geschwistern – aber kann nicht unmittelbares Ziel einer Strafnorm sein. Dazu gibt es andere und besser geeignete Mittel im Sinne des ultima-ratio-Prinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Schranken strafrechtlicher Eingriffe. Die Stärkung moralischer Vorstellungen darf allenfalls – mittelbar – erwartet werden als langfristiges Ergebnis einer gerechten, klaren, rationalen und stetigen Strafrechtspflege.
[101] Das sieht der Senat im Grunde wohl nicht anders. Er verweist auf die aus seiner Sicht mit der Norm verfolgten Regelungszwecke und meint, eine Konstellation, in der das Strafrecht allein Moralvorstellungen schütze, liege hier nicht vor. Tatsächlich aber vermögen die von der Senatsmehrheit dargelegten Regelungszwecke einen Rechtsgüterschutz nicht zu vermitteln. So sucht der Senat seine Zuflucht in der „Gesamtheit der mit der Norm verfolgten Regelungszwecke“ oder in der „Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke“. Dies macht einerseits deutlich, dass jeder einzelne Zweck, für sich genommen, offenbar auch nach Ansicht der Senatsmehrheit, als legitimes Ziel für den Gesetzgeber des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht dienen kann. Es bleibt dann aber offen, warum in der Summe inhabiler, nicht ganz hinreichender, durch die konkrete Normfassung nicht fundierter und auch nicht repräsentierter Zwecke eine tragfähige Legitimation liegen soll. Schließlich macht der Senat auch kein Hehl daraus, dass er gegen den strafrechtlichen Schutz einer „kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung“ von der Strafwürdigkeit des Inzests letztlich nichts einzuwenden hat. Ich halte das für den Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung.

II.

[102] Selbst wenn man, mit dem Senat, in der Gesamtheit der mit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB verfolgten Regelungsziele einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB sehen wollte, hätte die Norm vor der Verfassung keinen Bestand.
[103] Die Annahme der Senatsmehrheit, der Strafbewehrung des Geschwisterinzests könne die Eignung, den erstrebten Erfolg zu fördern, nicht abgesprochen werden, lässt sich angesichts der Gesetzesfassung nicht halten. Die vom Tatbestand zur Verfügung gestellten Instrumente passen zu den genannten Zielen nicht; sie greifen
einerseits zu kurz und gehen andererseits zu weit.
[104] Selbst die Senatsmehrheit nimmt offenbar nicht an, sämtliche von ihr der Norm allgemein unterlegten Zwecke seien mit diesem konkreten Straftatbestand in Übereinstimmung zu bringen. So greift sie bei Prüfung der Eignung zu einer Zielbeschreibung, die sich deutlich von den zuvor angenommenen Einzelzwecken entfernt. Vom Schutz der Familie, von der eugenischen Rechtfertigung der Strafnorm ist nur noch in verallgemeinerter Form die Rede. Angesprochen sind nun die Bewahrung des Freiraums von Kindern und Jugendlichen für eine individuell angemessene Reifung ihrer sexuellen Persönlichkeit sowie der besondere Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Frauen; das liegt weit auseinander. An diese mobile und vage Beschreibung möglicher Gesetzeszwecke lässt sich eine präzise und sachhaltige Prüfung der Frage, was das Gesetz wirklich will und wozu es taugt, nicht anschließen.
[105] 1. Dessen ungeachtet begegnet die Geeignetheit des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
[106] Fraglich ist schon grundsätzlich, ob Instrumente des Strafrechts geeignete Mittel sein können, um die Familie von sexuellen Handlungen freizuhalten und dadurch ihr schädliche Wirkungen auszuschließen oder entscheidend zu mindern. Man darf nicht vernachlässigen, dass Geschwisterinzest offenbar vorwiegend in sozial schwachen und bereits gestörten Familienverbänden vorkommt, wie auch das Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.3. vorträgt. Das Gutachten belegt, dass die Normadressaten für eine psychische Wirkung der Strafandrohung wenig empfänglich sind. Dieser Umstand ist bei einer Strafnorm wie dem Inzestverbot ein zentrales, und zwar negatives, Kriterium der Eignung.
[107] Dies alleine mag – worauf auch die Senatsmehrheit hinweist – die Geeignetheit dieser Strafnorm nicht prinzipiell in Frage stellen. Es kommt aber eine andere Schwierigkeit hinzu, die der strafrechtlichen Durchsetzung des Inzestverbots im Wege steht.
[108] Anders als etwa im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität kann beim Inzestverbot das Ziel des Strafgesetzgebers nicht die strafrechtliche Absicherung einer lückenlosen staatlichen Kontrolle sein. Schon der Umstand, dass die Pönalisierung nur einen Teilbereich des Sexualverhaltens erfasst und bei der Durchsetzung der Strafbewehrung folglich Rücksicht auf nicht strafbewehrtes sexuelles Verhalten genommen werden muss, dürfte die Steuerungsfunktion der Strafnorm entscheidend schwächen. Dies scheint die Senatsmehrheit – auch wenn sie im Rahmen der Geeignetheitsprüfung darauf nicht ausdrücklich eingeht – nicht zu übersehen, weist sie doch an anderer Stelle darauf hin, die Norm erfülle auch durch ihre Ausstrahlungswirkung über den tatbestandlich eng umgrenzten Bereich hinaus eine appellative, normstabilisierende und generalpräventive Funktion. Das wiederum ist im Strafrecht, wo es um tiefe Grundrechtseingriffe und sozialethische Werturteile zum Nachteil von Menschen geht, eine gefährliche Vorstellung: einer Norm gerade durch außerhalb ihres Anwendungsbereichs liegende Wirkungen verfassungsrechtliche Legitimation zu verschaffen.
[109] Es kommt hinzu, dass § 173 Abs. 3 StGB einen persönlichen Strafausschließungsgrund für Geschwister vorsieht, die zur Zeit der Tat noch nicht 18 Jahre alt sind. Danach wird die Strafbewehrung des Beischlafs zwischen Geschwistern erst zu
einem Zeitpunkt praktisch, da der Einfluss auf das familiäre Zusammenleben aufgrund des entwicklungspsychologischen Ablösungsprozesses der Kinder generell im Abnehmen begriffen oder schon beendet ist. Die „Familie“ wird (durch Bestrafung der „Kinder“) „geschützt“, obwohl es sie womöglich in der Form der Haus- und Lebensgemeinschaft gar nicht mehr gibt und auch ansonsten schädliche Auswirkungen auf sie nicht mehr zu erwarten sind. Auf der anderen Seite führt der Strafausschließungsgrund für nicht volljährige Geschwister dazu, dass der strafrechtliche Schutz der Familie im traditionellen Sinn unvollständig bleibt, weil er erst zu greifen beginnt, wenn eines der Geschwister volljährig ist. Eine solche Normstruktur hat, bei aller Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers, mit dem Schutz der Familie nicht viel zu tun.
[110] Dass die Strafbarkeit des Beischlafs von leiblichen Geschwistern zum Schutz vor familienschädlichen Wirkungen geeignet sei, wird auch durch die lückenhafte Fassung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in Frage gestellt. Dass – wie die Senatsmehrheit annimmt – der Beischlaf zwischen Stief-, Adoptiv- oder Pflegegeschwistern in geringerem Maße dem traditionellen Bild der Familie widerspreche, ändert nichts daran, dass sein vermutlich negativer Einfluss auf die Familie nicht anders und nicht geringer wirkt als der Einfluss des unter Strafe gestellten Verhaltens. Im Übrigen gibt es auch keine verifizierbaren Anhaltspunkte dafür, dass zwischen leiblichen Geschwistern in höherem Maße als zwischen nichtleiblichen Abhängigkeiten bestünden.
[111] Der Straftatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist mit seiner Beschränkung der Strafbarkeit auf Beischlafshandlungen zwischen Geschwistern verschiedenen Geschlechts nicht in der Lage, den Schutz einer Familie vor schädlichen Einwirkungen durch sexuelle Handlungen zu gewährleisten. Er greift zu kurz, weil er gleich schädliche Verhaltensweisen nicht erfasst und zudem nichtleibliche Geschwister als mögliche Täter nicht einbezieht. Er geht zu weit, weil er Verhaltensweisen erfasst, die sich auf die Familiengemeinschaft nicht (mehr) schädlich auswirken können; das macht gerade der dem Verfahren zugrunde liegende Fall deutlich. Er verfehlt damit auch in Anbetracht des gesetzgeberischen Freiraums bei der Ausgestaltung des einfachen Rechts jeglichen möglichen Gesetzeszweck schon von vornherein.
[112] 2. Soweit man die Vorschrift im Übrigen als geeignet ansehen wollte, der Möglichkeit der Zeugung von behinderten Kindern durch leibliche Geschwister entgegenzuwirken, verfolgt sie in dieser Wirkrichtung – wie oben dargelegt – keinen verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Aber auch die luzide Konstruktion des Tatbestands, der Tathandlungen Zeugungsunfähiger nicht straflos stellt, widerlegt eine Eignung zum Ausschluss von behinderter Nachkommenschaft schlagend; die Norm erhebt eine Strafdrohung auch dort, wo der ihr zugeschriebene Zweck aus anderen Gründen schon sicher erreicht ist.
[113] 3. Dass § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht dem besonderen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gerade von Frauen oder von Kindern und Jugendlichen zu dienen geeignet ist, ergibt sich mit Blick auf die unter Strafe gestellte einzige Tathandlung ohne weiteres von selbst. Die Tathandlung weist einen Bezug auf ein solches Schutzobjekt nicht auf.
[114] Dasselbe gilt für das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung im Allgemeinen. Der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern mag reflexartig auch den einen oder anderen Fall erfassen, in dem die sexuelle Selbstbestimmung eines Beteiligten berührt ist. Die Tatbestandsfassung zielt darauf aber nicht ab, sie hat dieses Rechtsgut nicht im Programm, und der Inzest tritt in den entsprechenden Konstellationen auch hinter die Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung selbstverständlich zurück. Der Unterschied des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu denjenigen Normen im Strafgesetzbuch, die den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung verfolgen, ist mit einem Blick sichtbar: Die Normen stehen in unterschiedlichen und klar benannten Abschnitten im Strafgesetzbuch, und die Strafdrohungen zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung (§§ 174 ff. StGB) stellen, ganz anders als § 173 StGB, ihr Schutzziel und die Voraussetzungen der Strafbarkeit merkmalreich, subtil und komplex in einen schutztechnischen Zusammenhang.

III.

[115] Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB sei erforderlich, um die ihm zugeschriebenen Zwecke zu erreichen, lässt sich nicht halten. Die Strafbarkeit des Geschwisterinzests begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit anderer hoheitlicher Maßnahmen, die den Schutz der Familie in gleicher Weise oder sogar besser gewährleisten können.
[116] Das Gutachten des Max-Planck-Instituts hat nicht nur auf eine Reihe von jugendwohlfahrtpflegerischen Maßnahmen, sondern auch auf familien- und vormundschaftsgerichtliche Lösungsmöglichkeiten hingewiesen, die sowohl für Eltern mit inzestuös verbundenen Kindern als auch für solche Kinder selbst in Betracht kommen (vgl. dort A.I.6.). Diese Mittel stehen zu einem Zeitpunkt zur Verfügung, da die Strafnorm, die sich auf minderjährige Kinder ja nicht erstreckt, noch nicht eingreifen darf. Das Spektrum der aufgezeigten Möglichkeiten, das jederzeit eine sozialpädagogische Krisenintervention erlaubt und auch zur Einleitung therapeutischer Maßnahmen führen kann (Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.8.), sorgt damit durch Verhinderung, Beseitigung und Minderung unerwünschter Übergriffe mit ihren Folgen in einem zeitlich früheren Stadium gegenüber § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB für mehr und effektiveren Kinder- und Familienschutz.
[117] Dies gilt ungeachtet einer von der Senatsmehrheit postulierten allgemeinen generalpräventiven und normstabilisierenden Wirkung der Vorschrift, die mit ihrer Abschaffung entfallen könnte. Auch hier wirkt sich aus, dass eine Strafbarkeit ohnehin erst ab dem 19. Lebensjahr einsetzt und eine generalpräventive Wirkung deshalb allenfalls begrenzt bestehen kann. Hinzukommt, dass angesichts des Heranwachsens von Geschwistern und ihrer Ablösung aus dem Elternhaus fraglich ist, ob für den Schutz der Familie eine Strafnorm von Nöten ist, bei der es in erster Linie auf eine „appellative Wirkung“ ankommen soll. Gerade wenn man, mit der Senatsmehrheit, annimmt, dass das Inzestverbot auf einer kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung ruht, wird man nicht befürchten müssen, dass mit dem Wegfall der Strafvorschrift in der Wahrnehmung der Bevölkerung eine normative „Freigabe“ des Geschwisterinzests verbunden wäre.
[118] Schließlich führt auch der Hinweis der Senatsmehrheit auf mögliche positive Wirkungen eines Strafverfahrens für Opfer nicht zu einer anderen Beurteilung; er führt vielmehr in die Irre.
[119] Zum einen ist die Rollenverteilung von Täter und Opfer beim Geschwisterinzest, der nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB allein mit dem Beischlaf leiblicher Geschwister strafrechtlich vollendet ist und keine weiteren Voraussetzungen der Strafbarkeit hat, ein gefährlicher Weg in eine vorschnelle und unbegründete Zuschreibung von Verantwortlichkeit an einen der Beteiligten. Diese Rollenverteilung mag in Einzelfällen wirklich begründet sein; typisch ist sie nicht, der Geschwisterinzest ist kein Täter-Opfer-Delikt wie etwa die Vergewaltigung.

Diese untypische Rollenverteilung wird überdies regelmäßig von anderen Straftatbeständen aufgefangen, etwa aus dem Katalog der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung.
[120] Zum anderen redet man leichthin von der Pflicht, eine „sekundäre Viktimisierung“, die mit dem Einsatz des Strafrechts verbunden ist und ihrerseits die Rechtsgutsverletzung noch vertieft, zu verhindern. Diese Pflicht wird sich in den intimen und verletzlichen Konstellationen, mit denen § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu tun hat, kaum jemals wirklich erfüllen lassen. In diese Konstellationen brechen strafrechtliche Ermittlungen und Verurteilungen typischerweise massiv ein; sie richten bei den betroffenen Personen Schäden an, die dann eine intensive therapeutische Begleitung erforderlich machen (vgl. das Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.9.). Dass gerade die Verwendung strafrechtlicher Instrumente die Verletzten zusätzlich bedroht, stellt die Erforderlichkeit strafrechtlicher Intervention beim Geschwisterinzest unter einen strengen Maßstab.

IV.

[121] Schließlich kollidiert die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot. Es fehlt der Norm an gesetzlichen Beschränkungen der Strafbarkeit für ein Verhalten, das keinem der möglichen Schutzzwecke gefährlich werden kann; sie ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet und reicht zu weit.
[122] 1. Für den Strafzweck „Schutz der Familie“ fällt ins Gewicht, dass der strafrechtliche Schutz erst zu einem Zeitpunkt einsetzt, in dem im Hinblick auf die Volljährigkeit des Täters Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es einen konkreten Familienverband im Sinne einer Haus- und Erziehungsgemeinschaft nicht mehr gibt. Jedenfalls ein strafrechtlicher Schutz der Familie ist umso weniger erforderlich, je weniger es Familie gibt, die einer Schädigung oder Gefährdung ausgesetzt sein könnte. Eine Strafnorm, die sich auf diesen Strafzweck stützt und sich aus ihm rechtfertigt, muss diesen Besonderheiten der Familienentwicklung Rechnung tragen. Der Strafzweck „Vermeidung genetisch bedingter Schäden“ ist in all denjenigen Fällen auch ohne strafrechtliche Intervention schon gesichert, in denen wegen Zeugungsunfähigkeit oder verlässlicher Empfängnisverhütung eine Fortpflanzung ausgeschlossen ist. Schließlich wäre strafbefreiende Vorsorge zu treffen für Konstellationen, in denen ein Eingriff in das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung ausgeschlossen werden kann, etwa dann, wenn zwischen den Geschwistern eine auf Dauer angelegte Beziehung besteht und deshalb auch dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit besonderes Gewicht zukommt, womöglich nach Zeugung eines Kindes sogar eine neue Familie entstanden ist, die sich ihrerseits auf den Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG berufen kann.
[123] 2. Vorkehrungen, um diesen Fällen, die unter jeglichem möglichen Schutzzweck klar außerhalb einer Strafwürdigkeit liegen, gerecht zu werden, hat der Gesetzgeber nicht getroffen. Er war der Ansicht, dass die Strafjustiz diesen Besonderheiten durch mildernde Strafzumessung und auf prozessualem Wege begegnen könne (vgl. Deutscher Bundestag, Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bd. 1, 34. Sitzung, S. 1251 f.). Diese Schutztechnik führt am Ende zu übermäßiger Strafdrohung und ungerechter Bestrafung.
[124] Gewiß können eine Verfahrenseinstellung nach Opportunität, ein Absehen von Strafe oder die Berücksichtigung besonderer Umstände im Rahmen der Strafzumessung im Einzelfall helfen, ein tat- und schuldangemessenes Ergebnis zu erzielen. Es ist auch – worauf die Senatsmehrheit abstellt – richtig, dass dem Übermaßverbot nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt sein kann, wenn den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit eröffnet ist, einem im Einzelfall geringeren Unrechts- und Schuldgehalt auf verfahrensrechtlichem Wege gerecht zu werden (vgl. BVerfGE 90, 145 ).
[125] Dieser Grundsatz aber reicht nicht bis in Konstellationen von Strafnormen, die von vornherein und in weitem Umfang auch Verhaltensweisen erfassen, die ohne jeden Zweifel nicht strafwürdig sind. Hier wird eine Korrektur von der Strafjustiz erwartet, die – über den jeweiligen Einzelfall hinaus – für bestimmte Falltypen tatbestandskorrigierend und strafbarkeitseinschränkend wirken soll. Eine solche Korrektur ist nicht Sache der Justiz, sondern Sache des Gesetzgebers.
[126] Es in diesem Fall der Anschauung der Gerichte zu überlassen, ob die Fälle fehlender Strafwürdigkeit jeweils erkannt und im Sinne der Anschauung des Gesetzgebers beurteilt werden, hieße, entgegen der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden Kompetenzverteilung, der insoweit unzuständigen Judikative die Entscheidung über das Ob der Strafbarkeit zu überlassen. In solchen Fällen ist der Gesetzgeber aufgerufen, das materielle Recht klar zu konturieren, nicht für strafwürdig erachtetes Verhalten aus dem Anwendungsbereich von vornherein auszuscheiden und sich nicht allein auf Gestaltungsmöglichkeiten des Prozessrechts zu verlassen. Dieser Weg war dem Gesetzgeber beim Geschwisterinzest nicht verschlossen; er ist ihn nur nicht gegangen.
[127] Schon im Gesetzgebungsverfahren wurde der Fall zweier Halbgeschwister erörtert, die sich erst als Erwachsene kennen lernen und eine sexuelle Beziehung eingehen. Dieser Fall, bei dem – ähnlich der dem Verfahren zugrundeliegenden Konstellation – eine Inzestscheu nicht ausgeprägt ist und im Hinblick auf das Lebensalter und das Fehlen einer Familiengemeinschaft Gefährdungen für die ursprüngliche Familie ausgeschlossen sind, sollte nach damaliger Ansicht der Bundesregierung nicht mit einer Verurteilung, sondern mit einer Einstellung nach § 153 StPO beantwortet werden. Soweit der Gesetzgeber dann sehenden Auges in Kauf genommen hat, dass im Rahmen einer Strafvorschrift typische, nicht strafwürdige Konstellationen als strafbar erfasst werden, und die gerechte Entlastung dieser Konstellationen – über den jeweiligen Einzelfall hinaus – von der Strafjustiz erhofft, verstößt er gegen das Übermaßverbot. Dieses Verbot hätte ihn veranlassen müssen, eine differenzierende materielle Regelung zu schaffen, die typisierend nicht strafwürdige Fälle schon im Tatbestand ausscheidet. Stattdessen erfasst § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in – auch für eine Strafrechtsnorm seltener – Eindeutigkeit jeglichen Beischlaf leiblicher Geschwister, und die Strafjustiz erfüllt ihren Auftrag durch die konsequente Anwendung dieses klaren Normprogramms.
[128] Endlich sollte man die Übereinstimmung eines Straftatbestands mit dem Übermaßverbot nicht damit rechtfertigen, dass sie „nur einen schmalen Bereich der persönlichen Lebensführung“ berühre und nur Wenige „überhaupt von dem Verbot in einer einschränkend spürbaren Weise betroffen“ seien. Solche Argumente können im Strafrecht, das seit jeher in besonderer Weise auf die Person hin orientiert ist, zynisch wirken: Wer vom Inzestverbot betroffen ist, wird in einem zentralen Bereich seiner Lebensführung berührt sein, und diese Berührung kann ihn tief und langfristig treffen.

Quellenangaben: BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 26. Februar 2008 – 2 BvR 392/07 – Rn. (1-128), abrufbar unter http://www.bverfg.de/e/rs20080226_2bvr039207.html (= BVerfGE 120, 224 – 273). DOI: ECLI:DE:BVerfG:2008:rs20080226.2bvr039207

PROF. DR. WINFRIED HASSEMER   (1940-2014) studierte Rechtswissenschaften in Heidelberg, Genf und an der Universität des Saarlandes. Er promovierte 1967 mit einer Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik bei Arthur Kaufmann, seine Habilitation fünf Jahre später befasste sich mit „Theorie und Soziologie des Verbrechens“. 1973 erhielt er einen Ruf an die Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt/Main, ab 1991 war er Datenschutzbeauftragter des Landes Hessen. Im Mai 1996 wurde er an das Bundesverfassungsgericht berufen, dem er bis 2008 – zuletzt als Vorsitzender des zweiten Senats und Vizepräsident – angehörte.

Der Beitrag Abweichende Meinung zum Beschluss des Zweiten Senats erschien zuerst auf Humanistische Union.

Freiheit und Sicherheit stehen zueinander in einem Spannungsverhältnis. Es ist heute wieder wichtig geworden, das zu betonen und zu begründen.

I. Es ist ein Kennzeichen holistischen oder gar totalitären Denkens, Spannungen vor-schnell aufzulösen und Gegensätze verschleiernd zu harmonisieren. Es ist ein Instrument von Ideologiepolitik, Harmonisierungen dort anzubringen, wo eigentlich kontrovers gestritten werden müsste.

II. Beispiele falscher Harmonisierung gibt es zuhauf. Die Deutsche Arbeitsfront hat 1933 das „Klassenkampfdenken” beseitigt, die Gewerkschaften abgelöst, die Trennung in Berufsorganisationen beendet und einen allgemeinen „Arbeitsfrieden” begründet. Im Strafprozess wollten und wollen manche den agonalen Streit um Wahrheit und Gerechtigkeit zwischen den Verfahrensbeteiligten zugunsten einer gemeinsamen Suche nach der Wahrheit überwinden.

III. Freiheit ist kategorial eine Zielbestimmung, Sicherheit ist eine der Bedingungen der Möglichkeit, in Freiheit zu leben. Freiheit ist, wie auch Glück oder Autonomie, eine Voraussetzung des guten Lebens, die um ihrer selbst willen gilt; Sicherheit ist, wie auch Eigentum oder Gesundheit, eine Randbedingung, welche die Verwirklichung der Ziele befördert, erleichtert oder gar erst möglich macht.

IV. Ein „Grundrecht auf Sicherheit” verdankt sich einer paradoxen Rhetorik. Es reiht sich in den Kreis der Grundrechte ein, gehört aber einer anderen Kategorie an als diese.

1. Betrachtet man das Grundrecht auf Sicherheit aus dem klassischen Blickwinkel, wonach Grundrechte Abwehrrechte gegenüber staatlichem Eingriff in bürgerliche Freiheit sind, so sieht man, dass es auf der Gegenfahrbahn unterwegs ist. Es ist ein Recht, das den staatlichen Eingriff typischerweise nicht beschränkt, sondern fordert und rechtfertigt. Sicherheit stellt sich im modernen Staat in der Regel über Freiheitsbeschränkung her.

2. Die Karriere eines Grundrechts auf Sicherheit zeigt an, dass unser Verhältnis zum Staat sich wandelt. Er ist weniger der Leviathan, den es zu bändigen gilt, als vielmehr der Partner im Kampf gegen Risiken wie Kriminalität, der genährt und gestärkt werden muss. Gestärkt wird er mit Eingriffsbefugnissen in Freiheitsräume als Instrumenten zur Bekämpfung von Unsicherheit und Bedrohung.

3. Nicht nur das Grundrecht auf Sicherheit belegt den Wandel. Dass die Funktion von Grundrechten sich dem Staat gegenüber von der Eingriffsabwehr zur Begründung von Schutzpflichten verändert, dass sie, in gewissem Sinn, vom Negativen ins Positive changiert, lässt sich auch woanders beobachten. So wechselt das strafrechtliche Rechts-gut als zentraler Topos der Theorie und der Politik des Strafrechts in derselben Richtung: von einer Schranke staatlichen Eingriffs (gegenüber Strafdrohungen, die sich auf den Schutz eines Rechtsguts nicht berufen können) zu einer Forderung nach Kriminalisierung von Handlungen, die einem Rechtsgut bedrohlich sind, vom Beschränkenden ins Fordernde.

Zweite These

Im Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit bewegen wir uns seit geraumer Zeit hin zum Pol der Sicherheit. Das geht zu Lasten der Freiheit.

I. Die Tendenz, Sicherheit eher auf Kosten der Freiheit herzustellen, gibt es seit den siebziger und achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts. Der 11. September 2001 hat diese Tendenz verstärkt, nicht begründet.

II. Diese Tendenz lässt sich charakterisieren mit den Stichworten Prävention, Effektivität und Kontrollverschärfung.

III. Die Tendenz manifestiert sich vor allem im Eingriffsrecht: im Polizei- und Strafrecht oder im Ausländerrecht. Sie tritt hervor auf den Gebieten moderner Großrisiken: Drogen, Umwelt, Wirtschaft, Korruption, Migration, Organisierte Kriminalität, Terrorismus.

IV. Im materiellen Strafrecht, wo die Verbote und die Strafen niedergelegt sind, finden sich im wesentlichen Reformen, welche die verbotenen‘ Bereiche ausdehnen, die Strafdrohungen erhöhen, die Nachweise der Strafbarkeit erleichtern, die Verteidigungschancen mindern und die Kontrolle der Gesetzgebung erschweren.

1. Anstelle von handgreiflichen, konkreten Rechtsgütern, deren Schutz dem Straf-recht angelegen ist, wie die Freiheit der Person oder die Zuverlässigkeit des Geldverkehrs, führt der moderne Strafgesetzgeber großflächige Schutzobjekte wie die Volksgesundheit, die Bedingungen des Kapitalmarkts oder die Funktionsfähigkeit des Subventionswesens ein, unter die sich alles und jedes subsumieren lässt und die kritische Rückfragen nach den Grenzen legitimer Kriminalisierung erschweren.

2. Auf den Gebieten moderner Strafgesetzgebung (vgl. III) finden sich zahlreiche Neu-Kriminalisierungen und die Verschärfung von Strafdrohungen.

3. Der im modernen Strafgesetz bevorzugte Deliktstyp ist das abstrakte Gefährdungsdelikt. Dieser Typ erleichtert den Nachweis der Strafbarkeit und vermindert im selben Maß die Chance, sich zu verteidigen.

3.1. Anders als das herkömmliche Verletzungsdelikt (oder das konkrete Gefährdungsdelikt) verlangt das abstrakte Gefährdungsdelikt zum Nachweis der Strafbarkeit keinen Nachweis eines Schadens – und dann natürlich auch nicht den einer Verursachung des Schadens durch ein Verhalten – (oder einer konkreten Gefahr in der Handlungssituation). Es reicht zur Strafbarkeit regelmäßig der Nachweis einer verbotenen Handlung aus.

3.2. So setzt eine Strafbarkeit wegen des Verletzungsdelikts Betrug (§ 263 StGB) den Nachweis einer Täuschungshandlung, eines Irrtums, einer Vermögensverfügung und eines Vermögensschadens (sowie die kausale Verknüpfung dieser Handlungsteile) voraus, während es das abstrakte Gefährdungsdelikt des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) bei unrichtigen Angaben des Antragstellers bewenden lässt.

3.3. Je sparsamer die Tatbestandsmerkmale, deren Nachweis das Gesetz zur Strafbarkeit verlangt, desto schmaler sind die Chancen des Beschuldigten, sich zu verteidigen.

V. Im formellen Strafrecht, wo die Verfahren für das strafrechtliche Ermitteln, Anklagen, Verhandeln, Verurteilen, Nachprüfen und Korrigieren ausgearbeitet sind, sind die Reformen der letzten Zeit ebenso einseitig auf Effektivität und Verschärfung gerichtet.

1. Vor rechtskräftiger Verurteilung gilt im rechtsstaatlichen Strafverfahren ein Beschuldigter als unschuldig. Nicht also seine Schuld, sondern vielmehr der gegen ihn begründete Verdacht rechtfertigt die Eingriffe, die im Ermittlungsverfahren, angesichts der Unschuldsvermutung, gegen ihn geführt werden dürfen: Untersuchungshaft, Durchsuchung seiner Wohnung oder Beschlagnahme seiner Sachen.

Die Eingriffsvoraussetzung „Verdacht” erodiert seit geraumer Zeit. Ein funktionales Äquivalent zur Rechtfertigung und Begrenzung von Eingriffen vor einer Verurteilung ist nicht in Sicht.

1.1. In wachsendem Umfang gestattet der Gesetzgeber „Vorfeldermittlungen”, aus denen sich erst ergeben soll, ob ein Verdacht vorliegt.

1.2. Die modernen informationstechnischen Ermittlungsmethoden wie Rasterfahndung, Telefonüberwachung, Lauschangriff oder der Einsatz verdeckter Ermittler streuen von sich aus breit, auch über den Verdächtigen hinaus in sein jeweiliges Umfeld.

1.3. Der Gesetzgeber hat ein Übriges getan und einige Ermittlungsinstrumente auch auf „Begleitpersonen” ausgedehnt – nicht weil diese ihrerseits verdächtig wären, sondern weil sie sich gerade im Umfeld des Verdächtigen befinden.

2. Strafrechtliche Ermittlungen wie Untersuchungshaft oder Beschlagnahme ereignen sich herkömmlich typischerweise im Angesicht des Betroffenen. Der kann sich darauf einstellen. Die informationstechnischen Methoden funktionieren hingegen typischerweise nur, wenn der Betroffene ihren Einsatz nicht bemerkt. Die heimliche Informationsbeschaffung ist eine erhebliche Verschärfung des Instrumentariums strafrechtlicher Ermittlungen.

3. Der „Deal” im Strafverfahren, die Absprache eines Ergebnisses zwischen Staatsanwalt, Richter und Verteidiger außerhalb der öffentlichen Hauptverhandlung, unter Verzicht auf eine vollständige Beweisaufnahme und eine kunstgerechte Klärung des Anklagevorwurfs zehrt von den „schützenden Formen” des herkömmlichen Strafprozessrechts.

4. Nichts anderes bewirken die starken Tendenzen, die Grenzen zwischen Strafverfolgung, Polizei und Geheimdiensten einzuebnen. Diese Grenzen dienen nicht, wie viele glauben, einem Täterschutz, sondern sind Schutz der Gewaltenteilung.

VI. Diese Entwicklungen verdanken sich nicht etwa den Herrschaftsbedürfnissen des Staates. Sie werden getragen von Kontrollbedürfnissen der Bevölkerung und von einem punitiven, auf Prävention und Risikobeherrschung ausgerichteten Strafklima.

1. Die Phase der Täterorientierung ist vorbei. Wir sehen den Straftäter nicht mehr als mögliches Opfer eines gefährlichen Straf- und Kontrollstaats, dessen Grundrechte zu sichern sind, sondern als Bedroher unserer Sicherheit. Die neue Opferorientierung bezieht sich weniger auf reale Verbrechensopfer und mehr auf virtuelle Opfer, also auf uns alle, deren Sicherheit es auch unter hohen Kosten zu bewahren gilt. Sie rechtfertigt eine robuste, präventions- und eingriffsorientierte Kriminalpolitik.

2. Neuere Forschungen belegen, dass die Kriminalitätsfurcht der Bevölkerung nicht ein Spiegel der realen Bedrohung durch Kriminalität ist. Gerade in öffentlichkeitswirksamen Bereichen der Kriminalität verstärkt sich die Kriminalitätsfurcht bei abnehmender krimineller Bedrohung. Dieser Umstand ist ein großes Hindernis für eine wirklichkeitsorientierte Arbeit am Strafklima.

3. Es fällt immer schwerer, Grundrechte als Freiheitsrechte plausibel zu machen, als Voraussetzungen einer Zivilgesellschaft und als Bedingungen des guten Lebens. Sie haben den Ruch von Stolpersteinen auf dem Weg zu einer sicheren Gesellschaft. Das zeigt sich etwa bei der Gleichbehandlung von Ausländern oder beim Datenschutz.

Dritte These

Vor diesem Hintergrund ist es an der Zeit, für die Verwirklichung der Grundrechte in einer auf Prävention und Sicherheit ausgerichteten Gesellschaft aktiv und offensiv zu werben. Die bittende Warnung, bei der Herstellung innerer Sicherheit die Grundrechte nicht allzu sehr in Mitleidenschaft zu ziehen, ist gut gemeint, aber nicht hinreichend. Offensive Werbung setzt voraus, dass man weiß, in welcher Situation man handelt.

I. Liberale kritische Rechtspolitik – womit ich natürlich nicht eine bestimmte Partei ins Auge fasse, sondern die interessierten Bürger und deren Vereinigungen – ist bei uns seit geraumer Zeit bloß negativ, abgrenzend, warnend. Sicherheitsinitiativen werden mit dem Hinweis auf Beeinträchtigungen von Grundrechten kritisiert und zurückgewiesen; sie werden nur selten durch grundrechtsfreundliche Alternativen konterkariert. Dies ist nicht nur wenig erfolgversprechend, sondern belegt auch eine Unterschätzung des Ausmaßes an Sicherheitsorientierung in der Bevölkerung heute.

II. Die Orientierung unserer Gesellschaft an Sicherheit und Risikobeherrschung und die Organisation dieser Orientierung über Kontrolle und Strafe scheinen mir auf absehbare
Zeit stabil zu sein. Sie haben gute Gründe.

1. Die Geltungskraft sozialer Normen schwindet. Der Bestand an Bereichen des Alltags, auf deren fraglose Sicherung man sich verlassen kann, nimmt ab. Dass man bestimmte Dinge – aus Scham, Selbstverständlichkeit, Distanz – nicht tut, auch wenn man das nicht begründen kann, rückt an den Rand des Lebens und gibt den Bedürfnissen Raum, sich zu präsentieren und durchzusetzen.

1.1. Die Erosion sozialer Normen führt zu Anstrengung und Überforderung. Die normative Verlässlichkeit nimmt ab; das führt zu Nachfragen, Suchen, Experimentieren, Rechtfertigen und Scheitern in Konstellationen, die früher nur eine Grundorientierung verlangten, über die die allermeisten verfügt haben.

1.2. Schwindende soziale Normen lassen sich vom Staat nicht ersetzen, auch wenn er das derzeit versucht („Zero tolerance“). Kennzeichen sozialer Normen sind Informalität, Konkretheit und der zwingende Bezug zu sozialen Gruppen; dies erklärt ihre ganz unterschiedlichen Inhalte und Geltungsbedingungen. Diese Eigenschaften sind dem Staat nicht zugänglich, sie können durch staatliche Normen nicht hergestellt und auch nicht ersetzt werden.

2. Wir leben in einer Risikogesellschaft.

2.1. Wir sehen uns konfrontiert mit Bedrohungslagen, die einerseits vage und ungreifbar und andererseits, im Fall ihrer Verwirklichung, verheerend sind: Jugendgewalt, Krieg, Renten, Währung, Umwelt, Drogen, internationaler Terror, nicht-integrierte Teile der Bevölkerung, das Klonieren von Lebewesen. Die Kombination dieser beiden Eigenschaften kann lähmen, sie kann aber auch in Panik führen.

2.2. Wir sind nicht davon überzeugt, dass wir diese Lagen wirklich beherrschen können. Also greifen wir nach jedem Strohhalm, der Kontrolle und wirksame Prävention verspricht. Eine langfristige, gelassene Politik der inneren Sicherheit ist in einer Risikogesellschaft schwierig.

3. Wir leben unter normativer Desorientierung und Überforderung. Diese Überforderung ist vor allem die Konsequenz aus der Erosion alltäglicher Bezugsgruppennormen (vgl. 1.) und aus der Risikoangst (vgl. 2.).

3.1. Gegen normative Desorientierung gibt es derzeit wenig Hilfe. Hektische Reaktionen des Gesetzgebers, auch wenn sie auf Ängste der Bevölkerung antworten, können verwirren statt zu orientieren.

3.2. Die Schwächung des Staates durch Privatisierung am falschen Ort ist kein gutes Rezept. Nicht ein schwacher, sondern ein starker, aber rechtlich gebundener, Staat kann Quelle und Garant sein für die langfristige normative Orientierung der Menschen. Zivilgesellschaft und schwacher Staat sind keine Geschwister.

3.3. Ich sehe eine Quelle normativer Desorientierung auch in der (im weiten Sinn verstandenen) Ökonomisierung unseres Alltags und lebenswichtiger Institutionen. So verlieren etwa die Universitäten, die öffentlich rechtlichen Medien oder der Sport durch Bedingungen der Ökonomisierung ihren Eigensinn an Lehr- und Forschungsfreiheit, an Varianz und Experiment, an selbstverständlicher Körperfreude. Sie schlagen sich über den Leisten verallgemeinerter, kurzfristiger und äußerlicher Effektivität, büßen ihre
Orientierungskräfte ein und produzieren neue Probleme: sachwidrige und kontraproduktive Allokation der Ressourcen, Gleichförmigkeit für Hören und Sehen, Doping. Auch die Familie als zentrale Institution normativer Orientierung passt in diese Art von Ökonomisierung nicht.

3.4. Normative Überforderung ist auch den zahlreichen korruptiven Erfahrungen (wiederum im weiten Sinn verstanden) zu verdanken, die wir tagtäglich machen. Politiker und andere institutionelle Leitfiguren, von denen nicht nur junge Menschen abhängen, die sich normativ orientieren müssen, erfüllen diese ihre Aufgabe nicht mehr, ja desavouieren sie. Wer den Eindruck bekommt, bewunderte Künstler und Sportler oder auch richtungweisende Entscheider in der Wirtschaft hätten im Bedarfsfall mit Anstand, aber auch mit dem Recht nichts mehr zu tun, wer diesen Menschen nichts mehr glauben kann, wen sie nicht mehr faszinieren, der hat ein Orientierungsproblem.

III. Aus der Diagnose ergibt sich die Therapie.

1. Wenn es langfristige Entwicklungen sind, die Risikoangst, Kontrollbedürfnisse und Strafneigung nähren, dann müssen die Gegenmittel ebenfalls langfristig angelegt sein. Und sie müssen sich gerade auf die Umstände richten, denen man zwischen den Polen von Freiheit und Sicherheit verursachende Kraft zuschreibt, von der Integrationspolitik über die Stärkung und Bindung des Staats bis zur Ächtung von Korruption (vgl. II). Hier zeigt sich, aus einem anderen historischen und systemischen Blickwinkel, erneut und mit vielen neuen Farben und Formen, dass Sozialpolitik die beste Kriminalpolitik ist.

2. Mittelfristig sollte die Politik der inneren Sicherheit genauer auf die Möglichkeiten achten, die das Eingriffsrecht, insbesondere das Strafrecht, hat und die es nicht hat. Das Strafrecht wird hinsichtlich seiner Besserungsmöglichkeiten für Menschen und Gesellschaft traditionell gewaltig überschätzt. Man wird die Garantien, deren Verwirklichung seine vornehmste Aufgabe ist, zerbrechen, wenn man das Strafrecht auf wirksame Prävention und die Lösung großflächiger Problemlagen verpflichtet. Das Strafrecht ist, mit seinen Grundpfeilern Stetigkeit, Verlässlichkeit und Menschenrechtsfreundlichkeit auch ein unverzichtbarer Teil normativer gesellschaftlicher Orientierung; diese Leistung wird gefährdet durch symbolische Gesetzgebung, der es auf den Rechtsgüterschutz nicht mehr ernsthaft ankommt, und durch Verschärfungen im gerade aktuellen sicherheitspolitischen Interesse.

3. Kurzfristig sollte man die Tendenzen stärken, andere Rechtsgebiete, die weniger Eingriffs- orientiert sind als das Strafrecht, für die Sicherheitspolitik fruchtbar zu machen. Technische Prävention, praktische Verwaltungsorganisation, Steuer- und öffentliches Dienstrecht sind mittlerweile viel diskutierte und mit Phantasie und Sensibilität ausbaufähige Instrumente, um eine Sicherheitslage herzustellen und zu erhalten, die den Bedürfnissen und Ängsten der Menschen besser entspricht als immer wieder neu verschärfte Eingriffe in Freiheitsrechte.

* Die Thesen hat der Verfasser auf der Jahrestagung der GUSTAV HEINEMANN-INTIATIVE am 31. Mai 2002 in Stuttgart vorgetragen; sie wurden für den Druck überarbeitet.

Der Beitrag Zum Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit: Drei Thesen* erschien zuerst auf Humanistische Union.

aus: vorgänge Nr. 124 (Heft 4/1993), S. 54-67

Kriminalität und Gewalt beschäftigen die Bürger der Bundesrepublik derzeit intensiv. Auch eine Politik, auf deren Fahnen eher „Freiheitssicherung” als „Kriminalitätsbekämpfung” steht, darf das Thema nicht herunterspielen. Ich habe den Eindruck, daß das Thema Innere Sicherheit einer nicht-konservativen Politik seit geraumer Zeit eher Schmerzen bereitet und Angst macht als Appetit. Diese Politik tendiert derzeit — wo sie es nicht schafft, den Auseinandersetzungen überhaupt aus dem Wege zu gehen — zu einer Anpassung an Positionen, welche eine neuerliche Verschärfung der Eingriffsmittel gegen Kriminalität fordern und welche den Komplex „Gewalt und Kriminalität“ auf die Gegenstände „großer Lauschangriff“ und „milieutypische Straftaten verdeckter Ermittler“ verkürzen.

Daraus entsteht innenpolitisch eine gefährliche Lage. Innere Sicherheit, Kriminalität und Gewalt sind in der öffentlichen Meinung und auch in der Wahrnehmung der Menschen immer bedeutsam gewesen; schwere Normverletzungen und Bedrohungen fundamentaler Rechtsgüter machen Angst, empören und faszinieren zugleich. Heute besetzt der Komplex Kriminalität und Gewalt darüber hinaus aus zwei Gründen eine besonders hervorgehobene Position: Mit der „Organisierten Kriminalität”, über die heutzutage permanent und mit Nachdruck berichtet wird, tritt ein zugleich verhülltes und drohendes Phänomen auf den Plan; man weiß nicht genau, was das ist und wer es wie macht, man weiß aber, daß es brisant ist, ja man glaubt, daß es uns alle verschlingen kann. Bei der Massenkriminalität zeigt der ermittelnde Staat seine Unfähigkeit zur Bekämpfung von Straftaten; wenn Wohnungseinbrüche und Raub auf den Straßen epidemisch zunehmen, wenn der Diebstahl von Autos und Fahrrädern nicht mehr verfolgt, sondern nur noch verwaltet wird: Wie soll ein solcher Staat die „Organisierte Kriminalität” bekämpfen können? Muß man ihm nicht Beine machen und ihm sofort jedes Kampfmittel in die Hand geben, das auch nur einigermaßen Erfolg verspricht?

Ergebnis dieser Form von Auseinandersetzung ist ein Zerrbild der wirklichen Situation und ihrer Anforderungen: Kriminalpolitik wird zur puren Sicherheitspolitik, die Partie der Freiheitssicherung ist argumentativ nicht besetzt, es gibt keine progressive Vorstellung von Innerer Sicherheit, die Probleme, die wir mit dieser Sicherheit haben, werden einseitig präsentiert und auf polizeiliche Verschärfungswünsche reduziert. Nichts gegen die Polizei; Kriminalität und Kriminalitätsbekämpfung sind konservative Politikfelder, und sie eignen sich vorzüglich für populistische Strategien. Progressive, freiheitssichernde Politik steht beim Thema Kriminalitätsbekämpfung seit geraumer Zelt mit dem Rücken zur Wand; viel mehr als die Warnung vor Freiheitsbeschränkungen ist ihr nicht eingefallen.

Daß es keine progressive Vorstellung von Innerer Sicherheit gibt, kommt nicht von ungefähr. Mittlerweile ist durch Forschungen gut bestätigt, daß „Recht und Ordnung” ein konservatives Politikfeld ist. Das Thema der Kriminalität und ihrer Bekämpfung ist ein feiner Regler für Bedrohungsgefühle der Bevölkerung; diese Gefühle sind tiefverwurzelt und deshalb mächtig, und sie können vor allem dann prompt aktiviert werden, wenn in der öffentlichen Wahrnehmung zwei Faktoren aufeinandertreffen. Die Bedrohung ist zugleich diffus und intensiv, und die Ohnmacht des Staates die Kriminalität zu beherrschen, ist offenbar.

Diese beiden Faktoren kennzeichnen unsere Situation; „OK” ist ein Angstmacher von hohen Graden, die Raten der Kriminalität steigen, die der Verbrechensaufklärung fallen. Die Berufung auf Grund- und Freiheitsrechte bei der Kriminalitätsbekämpfung wirkt in dieser Situation anachronistisch, naiv und starrsinnig, und darauf hat sich das konservative Vokabular in der öffentlichen Auseinandersetzung genüßlich eingestellt.

Nicht nur hinsichtlich ihrer Position im Politikfeld, sondern auch hinsichtlich ihrer inhaltlichen Argumente ist eine freiheitssichernde Vorstellung von Innerer Sicherheit schwach bestückt. Dieser Richtung ist es nicht gelungen, Themen oder Schwerpunkte vorzugeben; sie folgt vielmehr den konservativen Deutungen der Zeit und ihren Definitionen des aktuellen „Handlungsbedarfs“ und beschränkt sich auf Gesten des Bestreitens und Warnens. Die Wellen der Verängstigung und Empörung angesichts des frechen Ungestörtseins verbrecherischer Eigenmacht, die derzeit über unsere Medien und Köpfe gehen, drohen jegliche freiheitssichernde Konzeption von Innerer Sicherheit fortzuspülen. Der progressive Kredit, den uns das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Volkszählung vor vielen Jahren eingeräumt hatte, indem es die informationelle Privatheit des Bürgers grundrechtlich ausstattete, scheint verspielt: Dem Datenschutz geht es heute nicht anders als anderen Freiheitsrechten, die im Visier der Verbrechensbekämpfung liegen; er wird mit dem Beiwort „übertrieben” geschmückt und mit „lebensfern” assoziiert.

Dennoch ist auch heute richtig: Eine Kriminalpolitik, welche Freiheitssicherung und Grundrechtsschutz auf Dauer gegenüber Anforderungen einer effektiven Verbrechensbekämpfung unterbelichtet, setzt unsere rechtsstaatlichen Traditionen aufs Spiel —  egal, wer diese Traditionen wie wirkungsvoll vortragen und verteidigen sollte und könnte.

Massen­kri­mi­na­lität und „Orga­ni­sierte Krimi­na­lität”

Wenn man aktuell von Gewalt und Kriminalität spricht, muß man zwei Bereiche unterscheiden, die in ihrer öffentlichen Wirkung einander ähnlich sind, in Entstehungsbedingungen Bedrohungsstruktur und Bekämpfungsmöglichkeiten aber ganz verschieden: Massenkriminalität und organisierte Kriminalität. „Organisierte Kriminalität” ist derzeit das Sesam-öffne-dich für das Arsenal obrigkeitlicher Eingriffe im Namen von Gefahrenvorsorge und Verbrechensaufklärung; die tiefen Einschnitte in die Garantien des Polizei- und des Strafprozeßrechts, die wir schon haben und die wir noch bekommen werden, werden mit dieser Kriminalitätsform gerechtfertigt. Dies verzerrt die tatsächliche Situation gewaltig. Die Bevölkerung wird derzeit von einer ganz anderen Kriminalitätsform real beunruhigt und verletzt, die mit „Organisierter Kriminalität” nicht viel zu tun hat: von der Massenkriminalität. Wer beides vermischt, erschwert eine rationale Kriminalpolitik.

Straßenraub, Wohnungseinbruch, Drogenhandel, Fahrraddiebstahl oder Gewalttätigkeit Jugendlicher nehmen zu, und nicht nur ihre polizeiliche Ermittlung, sondern auch ihre reale Verfolgung tendieren gegen Null. Diese Kriminalitätsformen berühren uns als wirkliche, oder mögliche Opfer unmittelbar — nicht nur in einem körperlichen und ökonomischen, sondern viel folgenreicher in einem seelischen und normativen Sinn: Es ist das Gefühl von Schutzlosigkeit und von Unterlegenheit gegenüber fremder Überhebung, das uns an der kraft des Rechts zweifeln läßt. Dieser Zweifel berührt den Kern der Rechtserfahrung, nämlich die begründete Erwartung einer Neutralisierung sozialer Übermacht in zentralen Fragen des Alltagslebens mit den Mitteln des Rechts, die Chance auch der Schwachen, der Normtreuen und Langsamen, sich mit Hilfe des Rechts behaupten zu können. Wenn all das nicht mehr feststeht, ist nicht nur die Justizförmigkeit, sondern ist auch die Effektivität des Rechtsschutzes am Ende. Verdeckte Ermittler oder langfristige polizeiliche Observation helfen, wie alle anderen Ermittlungsmethoden, über die wir derzeit diskutieren, gegenüber Erscheinungsformen der Massenkriminalität nur, wenn diese Formen organisiert sind — was sie aber zumeist nicht sind. Hier ginge es um ganz andere Arznei, wenn man wirklich heilen wollte: technische Prävention, Polizeipräsenz, Lebenschancen Jugendlicher, Innovationen in der Drogenpolitik, um nur einige ganz unterschiedliche Möglichkeiten zu nennen (umfänglicher s.u.).

Nimmt man also das Phänomen Massenkriminalität kriminalpolitisch zur Kenntnis und richtet seine Abwehrstrategien gezielt auch auf diese Kriminalitätsform, so relativiert sich die Bedeutung von „OK” und nähern sich die Überlegungen den alltäglichen Bedürfnissen der Menschen nach Freiheit und Sicherheit. Es ist eine Taktik populistischer Kriminalpolitik, mit den verbreiteten Ängsten vor Massenkriminalität die freiheitsbeschränkende Bekämpfung „Organisierter Kriminalität” auf den Weg zu bringen, die alltäglichen Probleme der Leute mit Massenkriminalität aber nicht anzupacken.

Die andauernden Erlebnisse und Berichte hinsichtlich massenkrimineller Verletzungen speisen ein allgemeines Klima von Verbrechensfurcht, staatlicher Ohnmacht und innenpolitischer Verheißung, daß mit bestimmten Verschärfungen alles anders würde — eine explosive Mischung. Es wird sich aber so lange nichts ändern, wie sich die reale Kriminalpolitik nicht auf die Massenkriminalität konzentriert. Diese Konzentration würde erhebliche Mittel und vor allem ein kriminalpolitisches Umdenken voraussetzen. Daran scheint derzeit niemand wirklich interessiert zu sein.

Massenkriminalität ist bei uns seit geraumer Zeit: Wohnungseinbruch, Raub und sonstige Gewalt gegen Schwächere auf den Straßen, Auto- und Fahrraddiebstahl, in größeren Städten auch Drogenmißbrauch. Neuerdings kommt politisch maskierte Gewalt gegen Fremde hinzu. Es liegt auf der Hand, daß die Quellen dieser Kriminalitätsformen tiefer liegen und schwieriger auszutrocknen sind als beispielsweise lukrativer internationaler Drogen- oder Waffenhandel; daß diese Kriminalitätsformen ganz andere Präventionsmittel erfordern als die Formen „Organisierter Kriminalität”. Es liegt aber auch auf der Hand, daß eine auf Verschärfungen des Ermittlungsarsenals zielende Kriminalpolitik nicht die Massenkriminalität, sondern die „Organisierte Kriminalität” zu ihrem Argumentationszentrum macht; dort nämlich kann sie sich profilieren.

Erste Voraussetzungen für einen sicherheitspolitischen Neubeginn wären deshalb eine genauere Kenntnis der Kriminalitätsformen, die uns derzeit Probleme machen, die Unterscheidung ihrer Hintergründe und Bekämpfungsformen sowie die gleichmäßige Erstreckung der theoretischen und praktischen Abwehr auf beide Formen aktueller Bedrohung.

„Organisierte Kriminalität” ist weniger gut sichtbar als Massenkriminalität. Die Experten streiten sich noch, worin sie wirklich besteht. Die Beteiligung gut organisierter Banden und auch die Gewerbsmäßigkeit können es alleine nicht sein; das kennen wir nämlich, seit wir moderne Kriminalität kennen. Ich plädiere deshalb dafür, von „Organisierter Kriminalität” erst dann zu sprechen, wenn der Arm gelähmt wird, mit dem wir jegliche Kriminalität bekämpfen wollen: wenn Gesetzgebung, Exekutive oder Justiz erpreßbar oder käuflich werden. Was „Organisierte Kriminalität” genau ist, wie sie sich entwickelt, welche Strukturen und Zukunftsperspektiven sie hat, wissen wir nicht. Die im Umlauf befindliche, umfangreiche Definition ist großflächig und vage, gibt eher eine Richtungs- als eine Begriffsbestimmung, schließt nicht viele Konstellationen aus. Empirische Untersuchungen, etwa des BKA, stehen erst am Anfang einer verläßlichen kriminologischen Aufklärung des Phänomens. Eines ist freilich jetzt schon klar: „OK” wird von Beginn der öffentlichen Diskussion an dargestellt als eine Kriminalitätsform mit riesigem, bislang unbekanntem Bedrohungspotential; die Mittel, die zu ihrer Bekämpfung eingefordert werden, passen zu diesem Kaliber: Sie verändern die bisherigen Grundstrukturen von Polizei- und Ordnungsrecht. Daraus folgt jedenfalls, daß es widersprüchlich wäre, unter „Organisierter Kriminalität” bloß besonders gefährliche, besonders clever organisierte und getarnte Gewerbs- oder Bandenkriminalität zu verstehen: das wäre nichts Neues, sondern nur die Steigerung oder quantitative Modernisierung altbekannter Phänomene, für die in Polizei-, Straf- und Strafprozeßrecht längst gesorgt ist. Nein, „OK” muß — auch in ihrer Begriffsbestimmung — konsequenterweise ein qualitativ neues Bedrohungspotential aufweisen.

Dieses Potential sehe ich im Übergriff krimineller Organisationen auf zentrale staatliche Ordnungsinstanzen. Erst wenn es gelungen ist, Definition, Aufklärung oder Aburteilung von Verbrechen kriminell zu beeinflussen, hat sich die kriminelle Struktur stabilisiert; dann nämlich verwischen sich die Grenzen von Kriminalität und Kriminalitätsbekämpfung, die einen Rechtsstaat konstituieren.

Nach meinem Eindruck ist es genau diese Korruption staatlicher Verbrechensbekämpfung durch das Verbrechen, welche uns an Berichten über fremde Verhältnisse, etwa über die Mafia, tief erschreckt. Dieser Schritt würde einen greifbaren sachlichen Kern einer Vorstellung von „OK” bedeuten; er würde aber natürlich nicht eine — über Begrifflichkeiten erschlichene — Zurückverlagerung der Bekämpfung von „OK” bedeuten, etwa daß man mit Maßnahmen warten müßte, bis sich korruptive Verhältnisse stabilisiert haben. Dem Polizei- und dem Strafrecht sind seit jeher Gefahrenvorsorge und Gefährdungsdelikte vertraut, also Eingriffslagen, die nicht auf das Kind im Brunnen warten, sondern es rechtzeitig bewahren.

Das ist ein Vorschlag für eine präzisere, inhaltsreichere und auf die kriminologisch-sicherheitspolitische Bedeutung von „OK” abgestimmte Vorstellung von dieser Kriminalitätsform. Daß wir uns hier noch im Stadium kriminologischen Halbwissens und begrifflicher Vorüberlegungen befinden, ist freilich weder verwunderlich, noch wird es sich in baldiger Zukunft ändern. Dafür gibt es mehrere Gründe. „Organisierte Kriminalität” ist ein bewegliches Phänomen; sie folgt etwa den Entwicklungen nationaler und internationaler Märkte und ist deshalb schwer zu fassen (Beispiel: Abfallverschiebung). Sie bezeichnet zu einem Gutteil opferlose oder opferverdünnte Delikte (Beispiele: Drogenhandel, Korruption) und wird insoweit von „Opfern” nicht angezeigt. Sie schreckt Opfer, soweit es sie gibt, von Anzeigen und Aussagen ab (Beispiel: Schutzgelderpressung). Sie hat traditionell nationale Nährböden, die woanders nicht oder anders wirken (Beispiel: Mafia bei uns), und die „Organisierte Kriminalität” verfügt über vielfältige Mittel der Tarnung und Abschottung.

Daraus kann man natürlich nicht den Schluß ziehen, mit Abwehrmaßnahmen so lange zu warten, bis man präzise weiß, womit man es zu tun hat; das wäre in der Tat eine naive Haltung. Eine rechtsstaatliche Kriminalpolitik muß aber doch Konsequenzen aus der Tatsache ziehen, daß ihr der Gegenstand ihrer Abwehr derzeit ziemlich unzugänglich ist, sie darf nicht — was sie derzeit weithin macht — kriminologische Unkenntnis mit Bedrohungsintensität einfach verrechnen und so tun, als sei es sinnvoll, bei besonders bedrohlichen Lagen auch schon einmal blind zuzuschlagen.

Diese Konsequenzen sind: Einsatz erheblicher Kräfte zur kriminologischen Aufklärung der „OK”: Wenn die Lage schon so bedrohlich ist, dann muß man alles tun, um möglichst bald klar zu sehen; vorsichtiger, bedächtiger Einsatz scharfer Ermittlungs- und Abwehrmaßnahmen: Wer sein Ziel nicht genau sieht und deshalb mit Schrot schießen muß, muß die Streuung so weit wie möglich beherrschen, sowie permanente erfahrungswissenschaftliche Vergewisserung, ob und wo die Abwehrmaßnahmen greifen oder nicht: Wer ins Dunkle geht, muß seine Schritte sichern.

Die Verschär­fung des Rechts

Vor allem die Furcht vor „Organisierter Kriminalität” hat unser Polizeirecht, aber auch unser Strafrecht in letzter Zeit radikal verändert und verschärft. Fundamentale Prinzipien gelten nicht mehr oder nur noch eingeschränkt:

– der Grundsatz „im Zweifel für den Beschuldigten”;

– die Trennung von Polizeiarbeit und Strafverfolgung (also von Prävention und Repression);

– die Konzentration von Maßnahmen auf den Störer im Polizeirecht und auf den Verdächtigen im Strafprozeßrecht;

– die grundsätzliche Offenheit von Ermittlungen.

Unsere derzeitige Situation in der Kriminalpolitik ist nicht — obwohl die Diskussionen in der Öffentlichkeit diesen Eindruck vermitteln — dadurch gekennzeichnet, daß die Sicherheitsbehörden nun endlich mit dem Nötigsten ausgestattet werden sollten, um der „OK” Herr zu werden, im Gegenteil: Gerade in der letzten Zeit haben die Behörden in reichem Maße die gesetzlichen Zwangsmittel bekommen, die sie zuvor jahrelang vergeblich eingefordert hatten, sowohl in den Polizeigesetzen der Länder als auch in der Strafprozeßordnung und im Strafgesetzbuch des Bundes: Verdeckte Ermittler, Kronzeugen, langfristige polizeiliche Observation, erweiterte Telefonüberwachung, Zeugenschutz, Datenabgleich oder Rasterfahndung, Ausschreibung zur Beobachtung, Lauschangriff, Vermögensstrafe, Strafbarkeit der Geldwäsche. Was nun noch gefordert wird, ist nicht wenig, aber demgegenüber eine Kleinigkeit.

Von den realen Ereignissen her gesehen, müßte unsere Diskussionslage so beschaffen sein, daß die Sicherheitsbehörden darlegen, welche Erfolge sie in der Zwischenzeit mit den ihnen gesetzlich zur Verfügung gestellten Mitteln erzielt haben, und daß aufgrund dieser praktischen Erfahrungen über die Eignung dieser Mittel befunden wird. Stattdessen sieht sich die liberale Öffentlichkeit in derselben defensiven Situation wie zuvor, nämlich unverzichtbare Bekämpfungsmittel gegen die „Organisierte Kriminalität” verweigern zu wollen — auch dies ein Beleg für die gerade charakterisierte argumentative Schwäche einer grundrechtsorientierten Sicherheitspolitik.

Die aufgezählten Verschärfungen der polizeilichen, strafprozessualen und strafrechtlichen Eingriffsrechte haben zu fundamentalen Veränderungen unserer rechtsstaatlichen Traditionen in diesen Bereichen geführt. Die „vorbeugende Verbrechensbekämpfung” als Ziel polizeilichen Handelns ebnet den Unterschied von Prävention und Repression, von Gefahrenvorsorge und Verbrechensbekämpfung ein, der bislang Polizei- und Strafprozeßrecht auseinandergehalten hat. Ermittlungsmethoden wie Telefonüberwachung, polizeiliche Observation, verdeckte Ermittlungen, Datenabgleich erstrecken sich notwendig auf unbeteiligte Dritte — bislang eine klare Ausnahme —, die Einbeziehung sog. „Kontaktpersonen” zielt das sogar an. Alle diese Mittel werden im Rücken der Betroffenen, werden heimlich eingesetzt: bislang waren Ermittlungen grundsätzlich offen — schon damit die Betroffenen sich rechtzeitig wehren konnten. „Vorermittlungen” beseitigen die Eingriffsgrenze des Verdachts und damit die traditionelle Rechtfertigung eines Zugriffs auf Unschuldige. Die Vermögensstrafe bürdet nunmehr dem Betroffenen den Nachweis der Anständigkeit seines Verhaltens auf.

Ich plädiere nicht für eine Rücknahme dieser Veränderungen. Ich plädiere nur dafür, den bereits zurückgelegten Weg im Auge zu behalten, wenn es jetzt um neuerliche Verschärfungen geht. Es gibt derzeit vor allem drei weitere Forderungen nach Verschärfung: der „große Lauschangriff` im Strafprozeß, das Recht verdeckter Ermittler, „milieutypische” Straftaten zu begehen und der Einsatz geheimdienstlicher Mittel bei der Kriminalitätsbekämpfung. Die Erfüllung dieser Forderungen wird wahrscheinlich nicht viel Nutzen, sicher aber viel Schaden bringen.

Es ist schwierig, sich über die weiteren Forderungen der Sicherheitsbehörden nach Verschärfung eine begründete Meinung zu bilden, solange man nicht weiß, was denn die bisherigen Verschärfungen positiv und negativ erbracht haben. Schon dieser Umstand: daß nicht Rechnung gelegt wird, bevor die nächsten Schritte in dieselbe Richtung getan werden sollen, ist ein entscheidender Faktor. Denn Grund des Informationsbedürfnisses ist nicht theoretisches Wissenwollen, sondern die Sorge, daß Eingriffsrechte auf Halde gesammelt werden.

Es liegt nämlich auf der Hand, daß die bisher vom Gesetzgeber flächendeckend erlaubten Eingriffe kriminalistisch keineswegs flächendeckend sinnvoll sind: die Telefonüberwachung stößt auf Hindernisse und Grenzen bei Entwicklungen der Informationstechnologie, die Rasterfahndung bei informierten Verhaltenskorrekturen der gesuchten Personen, die verdeckten Ermittler haben dieselben Probleme bei ethnischen Gruppen. Das wird bei den jetzt geforderten Verschärfungen vermutlich nicht anders sein. Das Strafprozeßrecht ist — gerade bei den Zwangsmitteln des Ermittlungsverfahrens — angewandtes Verfassungsrecht; es eignet sich nicht als Abstellraum ausrangierter Ermittlungsbefugnisse. Bevor man solche Befugnisse verteilt, sollte man wissen, was sie taugen und was sie anrichten.

Über die einzelnen Forderungen selbst sind die Argumente in der Öffentlichkeit längst ausgetauscht, ich bezeichne sie nur kurz. Es kann sein, daß die Effektivität der Kriminalitätsbekämpfung gesteigert wird; Genaueres weiß man nicht. Man weiß aber genau, welche rechtsstaatlichen Traditionen für dieses Ziel eingetauscht werden: Wenn die private Wohnung des Bürgers (es geht ja nicht um „Täter”, wie es immer heißt, sondern schlimmstenfalls um Verdächtige) dem staatlichen Zugriff geöffnet wird, so hat das Grundrecht aus Art. 13 GG keinen Anwendungsbereich mehr; was, wenn nicht dieser Ort, sollte der Kernbereich räumlicher Privatheit sein? Wenn Ermittlungsbeamte bei ihrer Arbeit Straftaten begehen dürfen, fällt für den Bürger die äußerlich sichtbare Grenze zwischen Kriminalität und Kriminalitätsbekämpfung und setzt der Staat seine moralische Überlegenheit über das Verbrechen aufs Spiel; für mich haben die Ereignisse in Bad Kleinen auch den Grundsatz bestätigt, daß der Staat sich nicht den Anschein geben darf, die Methoden derer zu verwenden, die er mit Fug eben wegen dieser Methoden verfolgt. Wenn der Verfassungsschutz sich an der Kriminalitätsbekämpfung mit seinen Mitteln beteiligen darf (was vermutlich effektiv wäre), dann ist es hier zu Ende mit Transparenz und Kontrolle: nicht nur für die Betroffenen, sondern auch für die Öffentlichkeit und die allgemeine Politik.

Wir haben uns an eine Abwägungsmechanik gewöhnt: Wenn eine Bedrohung uns als besonders stark erscheint, ist uns nichts mehr heilig, auch nicht Grundrechte (wie etwa Art. 13 GG) und einstmals unantastbare Traditionen (wie etwa die Trennung von Polizei und Verfassungsschutz). Eine Rechtskultur bildet sich aber nicht an jeweiligen Abwägungsprozessen (welche den Rechtsprinzipien dann im Einzelfall doch keine Chance lassen), sondern am Bestand derjenigen Grundsätze, die wir auch in Notzeiten für Abwägungsfest, für unverfügbar halten. Davon gibt es nicht mehr viele.

Hintergründe

Daß Kriminalität und Gewalt in unserer Wahrnehmung heute eine so große Rolle spielen, hat Hintergründe, die längerfristig stabil sind. Sie sind ein Teil unseres Alltagslebens. Sozialphilosophen sprechen heute von „Risikogesellschaft” und meinen damit, daß wir in unserer Alltagswelt wachsende Schwierigkeiten mit einer stabilen Orientierung haben. Die Komplexität unserer Beziehungen wird zuvörderst als bedrohlich erlebt, Verletzungsrisiken sind zugleich umfassend, verheerend und diffus: Wir können uns weniger gut auf erwartbare Schäden einstellen und dürfen nicht hoffen, eingetretene Schäden beheben zu können; die Großrisiken moderner Technologie, von der wir abhängen, erscheinen als nicht beherrschbar und schaffen ein allgemeines Klima von Bedrohung, ja von Ausgeliefertsein. Sozialpsychologen sprechen heute von „Narzißmus” und meinen damit, daß die Normen unseres Alltagslebens brüchig und kraftlos geworden sind. Institutionen sozialer Kontrolle wie Berufswelt, Nachbarschaft oder Schulgemeinschaft haben ihre Kraft verloren, normative Selbstverständlichkeiten des Zusammenlebens zu sichern. Vorgegebene Haltungsstile, die nicht noch einmal eigens erfunden werden müssen und aus einem Geflecht unhinterfragter Normen bestehen, sind anachronistisch. Im ganzen geht die Entwicklung hin zu Vereinzelung und Endsolidarisierung, zu einer sozialen Stärkung der Starken und einer Schwächung der Schwachen.

Auch ohne wissenschaftliche Beratung kann jeder die Prozesse sehen, die derzeit diese allgemeinen Tendenzen bei uns noch konkret verstärken. Ich brauche nur zu erinnern an die Faktoren, die einer wachsenden Zahl von Menschen ihre Zukunft ungewiß machen: die Knappheit von Ausbildungs- und Arbeitsplätzen, die Entwicklung der Renten, der Mieten, der Pflegekosten — verbunden mit einer Ökonomisierung unseres Alltagslebens: der wachsenden Chancen der Wendigen, reich zu werden und sozial aufzusteigen, der relativen Verarmung der anderen. Diese Tendenzen sind letztlich auch für unsere Einstellung gegenüber Kriminalität und Gewalt verantwortlich. Auf den Punkt gebracht, bestehen diese Tendenzen nämlich in einer langfristigen Veränderung der sozialen Normen, auf welche die Rechtsnormen in ihrer faktischen Geltungskraft angewiesen sind und ohne welche die Rechtsnormen nichts ausrichten können: In einer Welt von Teufeln haben — bildlich übertrieben — weder Polizei noch Strafrecht eine Chance. Dagegen sind Oberflächenphänomene wie etwa Gewaltdarstellungen im Fernsehen, die gerne für die beklagten Tendenzen haftbar gemacht werden, nicht die Quelle, sondern eines der Anzeichen des Übels: Hätten wir eine andere Einstellung zur Gewalt, so hätten solche Darstellungen keine Verbreitung, und ihre Vertreibung vom Bildschirm würde — falls sie überhaupt gelänge — nicht die Botschaft, sondern den Boten treffen.

Kriminalität und Kriminalitätsfurcht sind nicht wie Ding und Spiegel. Bedrohungsgefühle sind kein schlichter Reflex tatsächlicher Bedrohung, sondern auch Konsequenz von Zuständen sozialer Endsolidarisierung und Verunsicherung. Nicht die reale Bedrohung durch Kriminalität und Gewalt, sondern die allgemeine Wahrnehmung einer solchen Bedrohung ist der für die Politik der Inneren Sicherheit entscheidende Faktor. Es sind die Bedrohungsgefühle, welche die Bevölkerung beherrschen und welche einmal sofortige Verschärfung von Eingriffsmitteln fordern, ein anderes Mal Lockerungen und Verstärkungen von Garantien erlauben. Dabei gibt es keine schlichte Kausalbeziehung zwischen Bedrohung und Bedrohungsgefühl; es gibt vielmehr gesteigerte Verbrechensfurcht bei reduzierter Wahrscheinlichkeit, Opfer eines Verbrechens zu werden, und es gibt das Gegenteil.

Die Politik der Inneren Sicherheit muß deshalb nicht nur mit Entstehungsbedingungen von Kriminalität und Gewalt, sondern auch mit eigenständigen Wahrnehmungsfaktoren rechnen. Das kompliziert sie auf den ersten Blick. Freilich ist anzunehmen — Einzelheiten sind noch nicht verläßlich erforscht —, daß die Faktoren, die Bedrohungsgefühle begründen und steigern, ebenfalls auf Prozessen der Normerosion, der Vereinzelung und Endsolidarisierung beruhen, daß sie Ergebnis normativer Entstabilisierung sind. Das Gefühl von Bedrohung ist nicht auf kriminelle Angriffe konzentriert; es ist diffus und erstreckt sich auf vielerlei. Insoweit würde die grundsätzliche Differenz von krimineller Bedrohung und Bedrohungsgefühl am Ende keine Differenzen in einer Politik der Inneren Sicherheit fordern und käme es für eine langfristig angelegte Kriminal- und Sicherheitspolitik auf dasselbe Ziel an: normstabilisierende, solidarisierende Prozesse zu initiieren und zu begünstigen.

Auswege

Wenn diese Bestandsaufnahme auch nur ungefähr stimmt, dann gibt es kein schnell wirkendes Allheilmittel gegen Gewalt und Kriminalität. Der richtige Weg führt vielmehr über eine pragmatische, differenzierende und zukunftsorientierte Innenpolitik.

Kriminalität und Kriminalitätsfurcht haben tiefe und verzweigte Wurzeln. Deshalb ist es unangemessen und irreführend, die Diskussion um die richtige Sicherheits- und Kriminalpolitik auf neue Ermittlungsbefugnisse zu verkürzen, die derzeit auf der Wunschliste der Sicherheitsbehörden stehen. Die Konsequenz dieser Verkürzung ist nämlich die Erwartung einer aufmerksamen Bevölkerung, daß die Probleme von Kriminalität und Gewalt sich nach der Zuteilung dieser Befugnisse werden lösen lassen. Das wäre, wie jeder Kundige weiß, eine Täuschung. Also muß man die Engführung auflösen und versuchen, den Dimensionen, welche eine Sicherheitspolitik heute hat, gerecht zu werden.

Sicherheitspolitik ist nicht nur Polizeipolitik, sondern auch Kriminalpolitik, und sie hat als solche nicht nur Gesichtspunkte polizeilicher Effektivität, sondern auch straf- und verfassungsrechtliche Garantien in ihrem Gepäck. Auch das aber ist noch zu wenig. Wie die Hintergründe haben erkennen lassen, ist Sicherheitspolitik ohne Rücksichten auf Jugend, Arbeit, Wohnen, Soziales, Bildung eine auf Dauer hoffnungslose Veranstaltung. Sicherheitspolitik kann deshalb nur als Teil einer abgestimmten Innenpolitik sinnvoll sein.

Sicherheitspolitische Überlegungen müssen pragmatisch sein. Damit meine ich nicht nur die Abgrenzung gegenüber einer kriminologisch-wissenschaftlichen Beschäftigung, die sich drängenden Alltagsfragen verweigern darf, sondern vor allem die Entschlossenheit, dogmatisch-scholastische Frontstellungen wie die des „Lauschangriffs” oder der „milieutypischen Straftaten” aus dem Zentrum des Interesses zu entfernen und stattdessen hinzu-schauen, vor welchen Kriminalitäts- und Gewaltproblemen wir tatsächlich stehen und welche Mittel es dagegen geben könnte. Pragmatik heißt aber auch, sich der realen Wirkungen sicherheitspolitischer Entscheidungen zu vergewissern und die Entscheidungen notfalls von deren Wirkungen her zu korrigieren. Bisher gilt: Wenn wir uns zur Einführung von Eingriffsbefugnissen entschlossen haben, so bleiben sie gemeinhin im Gesetzbuch und in der Welt und treiben ihr Wesen; pragmatisch betriebene Politik hingegen rechnet nicht nur mit der Erreichung oder Verfehlung der intendierten Wirkungen, sondern auch mit nicht-intendierten, aber notwendig verursachten Nebenfolgen. Die löbliche sicherheitspolitische Reaktion auf aktuelle Änderungen der Lage darf nicht nur Verschärfungen, sie muß auch Rücknahmen, Korrekturen und Milderungen in ihrem Programm haben.

Schließlich muß die politische Antwort auf Gewalt und Kriminalität zu Unterscheidungen fähig sein. Das betrifft, wie schon besprochen, die Differenzierung von Typen der Kriminalität, heute insbesondere organisierte und Massenkriminalität. Das betrifft aber auch die zeitlichen Dimensionen der Politik. Es ist klar, daß man angesichts aktueller Bedrohungen nicht auf langfristige Veränderungsprozesse setzen kann. Es ist aber ebenso klar, daß kurzfristige Maßnahmen erst in einer längerfristigen Perspektive beurteilt, ja auch nur diskutiert werden können. Längerfristige Perspektiven haben unsere sicherheitspolitischen Entwürfe derzeit nicht. Langfristig werden sich die Auswirkungen der Risikogesellschaft mit politischen — gar nur kriminalpolitischen — Mitteln nicht beherrschen lassen. Unsere Innenpolitik kann und muß aber, im Rahmen ihrer Möglichkeiten, die Entsolidarisierung der Gesellschaft mindern und deren Konsequenzen für die Menschen abmildern. Die Prozesse von Normerosion, Ökonomisierung oder Entsolidarisierung sind direkter politischer Intervention sicherlich nicht zugänglich — ganz abgesehen von der offenen Frage, ob und inwieweit es überhaupt wünschbar wäre, diese Prozesse umzukehren. Modernisierung kann man nicht „zurücknehmen”; man lebt in ihr.

Innenpolitik als Rahmen — auch — einer Sicherheitspolitik kann aber bestimmte Modernisierungsfolgen abfedern oder umverteilen, sie kann versichernde und solidarisierende Tendenzen befördern oder doch jedenfalls das Gegenteil unterlassen. Hier geht es vor allem um Lebenschancen der Schwachen, der Kinder, der Jugendlichen, der Alten und der Fremden. Daß Sozialpolitik die beste Kriminalpolitik ist, gilt in diesem Zusammenhang nicht erst seit heute. Dabei kommt es aktuell gar nicht auf die Ausarbeitung hilfreicher Programme an — die gibt es schon —, sondern darauf, die innen-, vor allem die sozialpolitischen Grundlagen einer Sicherheitspolitik zu erkennen und dann aufgrund dieser Erkenntnis einen Teil der Energien, der Phantasie und der Ressourcen, die wir derzeit für kurzfristige sicherheitspolitische Ziele einzusetzen bereit sind, auf diese langfristige Perspektive zu verwenden.

Auch in dem, was bisweilen „Verfassungspatriotismus” genannt wird, sehe ich einen Weg langfristiger Solidarisierung. Nicht nur ökonomische, sondern ebenfalls normative Parameter bestimmen den Bestand, die Einheit, Gleichheit und Gerechtigkeit einer Gesellschaft. Die fundamentalen Bürgerrechte m unserer Verfassung und in der europäischen Tradition können in meinen Augen gerade in der Bundesrepublik angesichts der Probleme mit unserer jüngeren Geschichte ein Ferment sein, über das sich Gemeinschaftlichkeit und solidarisches Selbstbewußtsein der Bürger entwickelt. Die selbstverständliche Achtung der Rechte anderer ist, so gesehen, auch eine wirksame Barriere gegenüber dem Zerfall von Gesellschaft und dem Abgleiten in Kriminalität; das sollten wir mitbedenken, wenn wir Grundrechte und polizeiliche Effektivität abwägen.

Ein letztes zu einer langfristigen Perspektive der Sicherheitspolitik. Unsere aktuellen Diskussionen favorisieren den Aspekt »Sicherheit“ zum Nachteil des Aspekts „Politik”. Damit meine ich vor allem, daß wir einäugig auf die Elemente einer technisch-effizienten Verbrechenskontrolle fixiert sind und normative Gesichtspunkte wie langfristige Voraussetzungen der Inneren Sicherheit, wie Alternativen oder Kosten dieser Kontrolle nur am Rande wahrnehmen. Eine RePoltisrung der Debatte um die Sicherheitspolitik würde aber auch zur Folge haben, daß diese Debatte wieder mehr durch die interessierten Bürger statt durch die Experten geführt wird. Es stünden allgemeine, nicht kriminalistische Fragen im Vordergrund. Dafür freilich scheinen mir die Zeichen nicht günstig zu sein. Die Entwicklungen, die unter dem Schlagwort „Politikverdrossenheit” zusammengefaßt werden, zeigen ja an, daß das Medium Politik für die Menschen seine Kraft zur Problembewältigung einbüßt, daß ein Problemlösungsmittel in der Wahrnehmung der Bevölkerung tendenziell wegbricht. Für die Innere Sicherheit ist das langfristig gefährlich. Denn gerade auf diesem Sektor ist eine auf Zukunft orientierte, rationale staatliche Politik lebenswichtig; die Gesellschaft alleine kann die Probleme von Gewalt und Kriminalität nicht lösen.

Mittelfristig müssen wir in der Innenpolitik pragmatische Vernunft an die Stelle von Graben- und Glaubenskriegen setzen. Wir müssen unterschiedliche Formen von Kriminalität unterschiedlich beantworten, wir müssen kontrolliert experimentieren und ausgetretene Pfade Schritt für Schritt verlassen. Die Pragmatisierung der Sicherheitspolitik ist eine Perspektive über den Tag hinaus, sie kann aber schon jetzt beginnen, und sie hat dies m mancher Beziehung bereits getan. Die Abkehr von plakativen Positionen wird den Blick öffnen für die konkrete Unterschiedlichkeit von Kriminalitätsformen und Reaktionsmöglichkeiten, und sie kann die Kräfte, die derzeit mit der Forderung nach Neuem gebunden sind, freimachen für eine intensivere Nutzung der vielfältigen Möglichkeiten der Kriminalitätsbekämpfung, die wir schon haben.

Damit sind — das ist der erste Aspekt — konkret nicht nur gesetzliche, sondern auch faktische Ressourcen gemeint. Daß unsere Polizei beispielsweise gerade auf den Feldern derjenigen Kriminalitätsformen, welche die Bürger unmittelbar ängstigen, gegenüber dem privaten Sicherheitsgewerbe immer weiter ins Hintertreffen gerät, ist sicherheitspolitisch skandalös und rechtsstaatlich gefährlich. Hier privatisiert sich naturwüchsig ein Bereich, der Herzstück der Staatlichkeit ist, und das hat Folgen: Ungleichheit der Reichen und der Armen im Schutz vor dem Verbrechen; Verlust an Normbindung, an Grundrechtsschutz und an rechtsstaatlicher Kontrolle der Verbrechensbekämpfung. Pragmatische Sicherheitspolitik wird dieses Problem mittelfristig nicht nur, und auch nicht zuerst, über neue polizeigesetzliche oder strafprozessuale Regelungen angehen. Sie wird vielmehr auf problemnahe Änderungen setzen: Ausstattung und Präsenz der Polizei, verbesserte Stellenpolitik, Ausbildung und Bezahlung, Favorisierung technischer Prävention, Regulierung des Zugangs zu privaten Sicherheitsdiensten und deren Überwachung, stärkere Betonung des Faktors Mensch bei der Polizei statt des Faktors Informationstechnologie usw. Ich bin überzeugt, daß wir schon mit diesen Mitteln einen viel wirksameren Schutz der Bürger vor Gewalt erreichen werden.

Als zweiten Aspekt mittelfristiger Sicherheitspolitik möchte ich exemplarisch an Vorschläge erinnern, die Sicherheitslage durch Reduzierung des Strafrechts auf die Sicherheitslage durch Reduzierung des Strafrechts auf diejenigen Möglichkeiten zu entspannen, die ihm tatsächlich zur Verfügung stehen — also dort zu entkriminalisieren, wo das Strafrecht zwar beruhigend, aber kontraproduktiv wirkt: besonders in der Drogenpolitik. Die Vorschläge liegen auf dem Tisch, ich will sie nur in meinem Zusammenhang einordnen.

Die Drogenpolitik ist eines der wenigen Felder, wo organisierte und Massenkriminalität einander berühren: „OK” ist Betäubungsmitteln; vor allem der internationale Handel mit die Beschaffungskriminalität der Drogenabhängigen macht wiederum ein Gutteil unserer Massenkriminalität aus. Also ist es sicherheitspolitisch dringend, hier einen Ausweg zu finden. Der Ausweg führt aus dem Drogenstrafrecht hinaus in eine gesundheitspolitische Konzeption des Drogenproblems. Das unermeßllche Leid der Betroffenen und ihrer Nächsten, die Furcht der Eltern für ihre Kinder, die immensen Kosten jeglicher Art, die wir alle zu tragen haben — all dies haben wir wesentlich dem Umstand zu verdanken, daß wir auf das Drogenproblem mit Verbot und Strafe reagieren statt mit Hilfe und Angeboten: Der Schwarze Markt verdankt sich der Illegalität, dem Schwarzen Markt verdanken sich die exorbitanten Gewinne der Dealer und folglich ihre hohen Einsätze, aber auch Ansteckung, Tod, alltägliches Elend und Verführung der Abhängigen. Ich plädiere nicht für „Heroin aus der Drogerie”. Ich plädiere für ein mittelfristig abgestuftes „Ausschleichen” aus dem Drogenstrafrecht und für kontrollierte Experimente, welche diesen Weg Schritt für Schritt sichernd begleiten. Nicht unser dogmatisches Entweder-Oder ist vernünftiger Pragmatismus, sondern ein experimentelles Nach-und-Nach, welches nachjedem Schritt die Chance für Erfahrungslernen und neuerliches Entscheiden gibt. Am Ende könnte eine Drogenpolitik stehen, wie wir sie etwa bei Tabak, Alkohol und Medikamenten haben: strenge, auch strafrechtlich flankierte, staatliche Kontrolle von Herstellung und differenzierter Abgabe dieser gefährlichen Stoffe, allgemeine Ächtung der Drogen, differenzierte Hilfen für die Abhängigen.

Das führt zu einem letzten Aspekt mittelfristiger Perspektiven. Auch eine pragmatisch orientierte Politik wird das Drogenproblem mittelfristig nicht in dem Sinne „lösen”, daß es verschwindet. Solange es Menschen gibt, gibt es Drogen, und solange Menschen in Gesellschaft leben, gibt es Kriminalität. Gerade angesichts der Erkenntnisse zur Kriminalitätsfurcht kommt es auf die verbreitete Einsicht an, daß — entgegen populistischen Simplifizierungen — die »Ausrottung« von Drogenabhängigkeit oder Kriminalität weder ein kriminologisch erreichbares noch rechtsstaatlich erträgliches Ziel ist. Es ist immer ein Kennzeichen autoritären Denkens (zuletzt in der offiziellen Kriminalpolitik der DDR), der Bevölkerung das Märchen von der kriminalitätsfreien Gesellschaft zu erzählen. Die Kehrseite (und darauf kommt es sicherheitspolitisch an) ist der konsequente Wille, diese gesellschaftliche Reinheit durch iteratives Drehen an der Kontrollschraube herzustellen (und dabei natürlich nie ans Ziel zu kommen). Pragmatische Politik der Inneren Sicherheit richtet sich hingegen auch mittelfristig auf das Fortbestehen von Kriminalität ein. Nur so lassen sich technische Effektivität und Grundrechtsschutz in ein Gleichgewicht bringen und erscheinen die Rechte der Betroffenen nicht nur als vermeidbare Kosten guter Polizeiarbeit.

Kurzfristig sollten wir wieder akzeptieren, daß es in der Sicherheitspolitik nicht nur um Effektivität, sondern auch um Gerechtigkeit und den Schutz von Menschenrechten geht. Grundrechtseingriffe müssen behutsam abgewogen, sie müssen konzentriert und — auch durch neuartige Instrumente — abgesichert werden. Damit bin ich eigentlich wieder am Anfang. Kurzfristig muß die Debatte um die Innere Sicherheit inhaltlich um die freiheits- und grundrechtsschützende Dimension erweitert werden, die ihr fast vollständig abhanden gekommen ist. Dies läßt sich in normativer und in technischer Hinsicht konkretisieren.

Normativ muß man für das überkommene, das traditionelle Verständnis der Grundrechte werben, die im Bereich der Inneren Sicherheit Abwehrrechte gegen staatliche Übergriffe und nicht Hindernisse vernünftiger Polizeiarbeit sind. Das bedeutet beispielsweise, daß der Kernbereich der Grundrechte wieder als unverfügbar, als staatlicher Disposition auch in Notzeiten entzogen, verstanden wird, daß nicht alles, was unsere Rechtskultur trägt, gegen die Aussicht auf effiziente Ermittlungen nach und nach eingetauscht werden darf. Das bedeutet beispielsweise auch, daß wir mit der weit verbreiteten Legende aufhören, die staatlichen Ermittlungen, über die wir diskutieren, richteten sich nur gegen die „Täter”, als gäbe es eine markierte, die staatlichen Ermittlungen begrenzende, Linie zwischen guten Bürgern und den „anderen”. Schön wär’s, aber das Gegenteil ist wahr: Hätten wir die „Täter” (oder die „Kriminellen” oder die „Dealer” oder wie die Stigmatisierungen alle lauten), so brauchten wir keine Ermittlungen, und solange wir ermitteln, geht es nicht um »Tater“ sondern um Verdächtige oder Kontaktpersonen, weil in Europa die Unschuldsvermutung gilt. Auch kurzfristig sollte sich jeder, der sich an der Debatte beteiligt, solcher verbalen Manipulationen enthalten.

Technisch geht es nicht um Tradition, sondern um Phantasie. Man muß sich Möglichkeiten einfallen lassen, die Grundrechte zu sichern, ohne die Ermittlungsarbeit nennenswert zu beeinträchtigen. Solche Möglichkeiten gibt es, wir haben uns in unseren Glaubenskriegen nur zu wenig mit ihnen befaßt. Ich nenne einige Beispiele. Diese Beispiele lassen sich unter zwei Ziele einordnen: Konzentration und Kontrolle. Möglicherweise gibt es noch andere Ziele für die Beschränkung von Eingriffen, und sicher gibt es weitere Beispiele.

Je präziser der Eingriff auf sein Ziel angesetzt wird, desto eher kann er hingenommen werden, weil er desto weniger normativen Schaden anrichtet. Wurde man, wie es der Palliative Sprachgebrauch suggeriert, immer nur die „Täter” treffen, so wäre unser Problem entschärft; leider trifft man bestenfalls die Verdächtigen, also auch Unschuldige und real Unbeteiligte. Unser Eingriffsrecht trägt diesem Prinzip der Konzentration des Eingriffs schon Rechnung, etwa durch die Bindung eines Eingriffs an den hinreichenden oder den dringenden Tatverdacht. Auch der datenschutzrechtliche Grundsatz der Zweckbindung der Datenverwendung auf den Zweck, zu dem die Daten erhoben worden sind, soll in diese Richtung wirken — soll: er ist vielfach durchlöchert. Endlich sind auch die Kataloge von Straftaten, deretwegen etwa Telefone überwacht oder Daten abgeglichen werden dürfen, zu nennen; sie dienen der Konzentration der Ermittlungen auf einen möglichst bestimmten Gegenstand. Je genauer sie ihn treffen‚ desto eher kann man sie rechtlich hinnehmen.

Auf diesem Feld läßt sich noch ernten. Wir neigen nämlich derzeit nicht zu Konzentration, sondern eher zu der Theorie, daß die Polizei all das, was sie in die Hände bekommen hat, auch nutzen darf: „Zufallsfunde“ sind nicht angezielt, aber angenehm. Weil das so ist, gibt es berechtigtes Mißtrauen in die Ermittlungstätigkeit. Wären wir bei der Verwendung der Informationen strenger, würden wir die Zielgenauigkeit verbessern, dann könnten wir bei der Beschaffung der Informationen gelassener sein. Konkret: Würden — bei präziser Vorstellung des Phänomens »OK”— erlangte Informationen nur für bestimmte Komplexe verwertbar, würde man faktisch nur dann eingreifen, wenn der Treffer hoch wahrscheinlich ist, so ließe sich der Grundrechtseingriff eher ertragen.

Auch die Kategorie der Kontrolle ist unserem Eingriffsrecht vertraut, etwa in richterlichen Anordnungszuständigkeiten oder im Rechtsschutz gegen Eingriffe. Auch hier sind Verbesserungen denkbar. Das Prinzip lautet: Je weniger — für Betroffene und Öffentlichkeit — ein Grundrechtseingriff kontrollierbar ist, desto eher ist er normativ unerträglich. (Dies ist übrigens eines der Argumente gegen den Einsatz des Verfassungsschutzes in unserem Bereich. Wir sind gewohnt, Polizei und Justiz nicht sehr genau in die Karten zu sehen und Arkanum der Behörden zu achten.

Jedenfalls für eine Übergangszeit wäre, in der Form eines kontrollierten Experiments, angesichts hoher Bedrohung durch „Organisierte Kriminalität“ und neuer Ermittlungsbefugnisse, denkbar, daß die Behörden die Öffentlichkeit — nicht an Einzelheiten, aber — an Erfolgen und Mißerfolgen ihrer Eingriffe informativ teilnehmen lassen, daß sie, bezogen auf anonym bleibende Einzelfälle, über Nutzen und Kosten der Eingriffe präzise und öffentlich Rechnung legen. Das öffentliche Interesse an solchen Informationen dürfte bestehen. In prekären Fällen ließe sich etwa an Einsichtsrechte von Parlamentariern oder von Bürgerbeauftragten denken, die nicht Einzelheiten, wohl aber strukturelle Informationen weiterzugeben eben hätten.

Dagegen wird man einwenden, das passe nicht in unser System. Darauf wird man antworten müssen: die neuen Ermittlungsbefugnisse auch nicht. — Wenn wir weiterkommen wollen in einer rechtsstaatlichen Politik der Inneren Sicherheit, müssen auch die Sicherheitsbehörden neue Wege gehen.

Der Beitrag Innere Sicherheit im Rechtsstaat erschien zuerst auf Humanistische Union.