Schmer­z­griffe und Nerven­druck­tech­niken – ein adäquates Zwangs­mittel der Polizei?

Als Schmerzgriffe oder Nervendrucktechniken werden unterschiedliche Maßnahmen der Polizei bezeichnet. Hierzu gehören einerseits punktuelle Kompressionen einzelner neuronaler Punkte oder Areale im Körper (Nervendrucktechniken), andererseits die Überstreckung oder Überbeugung einzelner Gliedmaßen (Hebeltechniken). Bei Hebeltechniken können die betroffenen Personen im Gegensatz zu Nervendrucktechniken den entstehenden Schmerz dadurch vermeiden oder beenden, dass sie mit ihrem Körper in die Richtung nachgeben, in die gehebelt wird (Espín-Grau/ Singelnstein 2023). Bei Nervendrucktechniken im Kontext von Sitzblockaden hingegen geht es nicht darum, dass die Demonstrierenden sich selbst vom Ort entfernen, zurückzuweichen oder reflexartige Bewegungen auszulösen, die der Polizei das Wegtragen ermöglichen. Schmerzgriffe sind daher auch von für das Wegtragen notwendigen (mobilisierenden) Tragegriffen der Polizei zu unterscheiden. Die Demonstrierenden sollen bei Androhung aus Angst vor Schmerzzufügung die von Polizeibeamt*innen verlangte Handlung selbst vornehmen, sprich aufstehen und weggehen oder beim Wegtragen durch die Polizei zusätzlich so eingeschüchtert werden, dass sie nicht abermals an Protesten teilnehmen. Polizist*innen drohen dabei Protestierenden gerne „unvorstellbare Schmerzen“ mit tagelanger Nachwirkung an, wenn diese nicht aufstehen und die Blockade beenden. Aktivist*innen, die Opfer von polizeilichen Schmerzgriffen wurden, müssen offenbar nicht selten wegen Traumatisierungen psychisch behandelt werden. Auch Körperverletzungen sind entgegen dem polizeilichen Narrativ möglich (von Bernstorff/Scheinfeld 2024).

Die Schmerzen sind dabei, anders als beispielsweise bei einem Schlagstockeinsatz, nicht Folge der Durchsetzungsmaßnahme, sondern die Durchsetzungsmaßnahme selbst. Diese führt nicht unmittelbar zum polizeilich beabsichtigten Handeln (etwa aufzustehen und die Straße zu verlassen). Die Kompression der Nervenstränge muss vielmehr erst aufhören, damit die betroffene Person frei von Reflexen andere Bewegungen ausführen kann, da während der akuten Schmerzreizsetzung eigentlich kaum eine Handlung durchführbar ist. Die betroffene Person will nur, dass der Schmerz aufhört. Dies gelingt aber – anders als bei Schlagstockeinsatz oder dem bei der Berliner Polizei mittlerweile populären Faustschlag ins Gesicht – nicht durch Zurückweichen oder Wegrennen, sondern nur, wenn der polizeiliche Griff gelockert wird. Insofern kann durch die Anwendung einer Nervendrucktechnik de facto nur ein Dulden oder Unterlassen herbeigeführt werden, nicht aber das eigentlich von der Polizei befohlene Verlassen eines Ortes. Schmerzgriffe „im engeren Sinn zielen nicht auf eine unmittelbare körperliche Wirkung, um ein polizeiliches Ziel zu erreichen. Stattdessen sollen sie eine psychische Wirkung entfalten, indem sie den Willen der Betroffenen beugen und diese dazu bringen, das gewünschte Verhalten vorzunehmen“, wird in der Literatur resümiert (Espín-Grau/Singelnstein 2023).

Ein „Vorteil“ aus Sicht der Polizei ist dabei die geringere Sichtbarkeit dieser Form der Gewaltanwendung. Das alternativ in Frage kommende Wegtragen von Demonstrant*innen ist zeitintensiv, für die Beamt*innen körperlich anstrengend – das wurde im Prozess vor dem VG Berlin (VG Berlin 20.3.2025 – 1 K 281/23) rechtfertigend seitens der Polizei so ausgeführt – und es erfordert einen erhöhten Personaleinsatz. Der Druck auf bestimmte Nervenpunkte oder das Überdehnen von Gelenken hingegen erfordert von den Beamten nahezu keinen Kraftaufwand (Ruch 2024). Zur „Professionalisierung“ polizeilichen Handelns gehört dabei, dass die Anwendung von Gewalt möglichst wenig grobschlächtig und frei von unkontrollierten Emotionen erscheinen soll. Kommt es zu Bildern überbordender Brutalität, sichtbaren Frakturen, Wunden oder gar Blut, hat das Auswirkungen auf die moralische Rechtfertigbarkeit des Gewalthandelns (von Dömming 2024), wie zuletzt die öffentliche Diskussion um Polizeigewalt am sogenannten Nakba-Tag 2025 in Berlin zeigte.

„Auch, wenn die Auswirkungen von Schmerzgriffen in den Gesichtern oder Schreien der Betroffenen abzulesen sind, ist die ästhetische Wirkung des polizeilichen Schmerzgriffs eine andere als die der stumpfen Gewaltanwendung durch Fäuste oder Schlagstöcke. Zum einen signalisiert sie, dass es sich hier nicht um einen Exzess und das Ausleben aggressiver Impulse handelt, sondern um eine erlernte Technik. Zum anderen verlegt sie den Schmerz ins Innenleben. Beides erlaubt sowohl dem Anwender als auch den Zuschauern, sich emotional zu distanzieren. Schmerzgriffe ändern das ästhetische Register, in dem sich die Schmerzzufügung abspielt.“ (von Dömming 2024)

Sie stellen dabei als „sauberer Zugriff“ eine „verselbständigte Gewaltpraxis“ dar, wie in der Literatur anschaulich dargestellt wurde (Espen-Grau/Singelnstein 2023). Fraglich ist, ob solche polizeilichen Mittel der gezielten Schmerzzufügung nicht realiter auch zu einer unzulässigen „Sanktionierung der Straßenblockade“ durch die Polizei selbst eingesetzt werden (Wieland 2024) und ob diese Maßnahmen nicht zumindest im Einzelfall auch dem Folterverbot unterfallen (vgl. Wieland 2024; Plicht 2017).

Anlass des Gerichts­ver­fah­rens in Berlin

Nach anfänglich eher zurückhaltendem oder sogar freundlichem Eingreifen der Berliner Polizei bei „Klimablockaden“ kam es im Frühjahr 2023, offenkundig verstärkt durch die politische und publizistische Empörung über vorsätzliche Behinderungen der „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“, zu zunehmend „robusteren“ Einsätzen der Berliner Polizei bei solchen Blockaden von Mitgliedern der sogenannten Letzten Generation auf den Straßen der Hauptstadt. Auch der Kläger in dem im März 2025 vom Verwaltungsgericht Berlin (VG Berlin 20.3.2025 – 1 K 281/23) entschiedenen Fall beteiligte sich am 20. April 2023 (im Urteil fälschlich 2024) an einer solchen Aktion. Er war Teilnehmer einer Versammlung im Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Grundgesetz (GG), die auf der Fahrbahn der Straße des 17. Juni ab 8:30 Uhr mit einer Gruppe von 35 Teilnehmenden stattfand. Ab 8:50 Uhr setzten sich die Protestierenden auf die Fahrbahn und blockierten so den Berufsverkehr. Um 10:11 Uhr wies die Polizei der Versammlung durch eine die Versammlungsfreiheit beschränkende Verfügung den Gehweg als Versammlungsort zu. Dies kann aus Sicht des Versammlungsrechts und des Schutzes der Versammlungsfreiheit durch Art. 8 GG und Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) durchaus als zulässig angesehen werden. Nachdem die Versammlungsteilnehmer*innen der Aufforderung und zwei wiederholten Durchsagen, die Fahrbahn zu verlassen, nicht nachgekommen waren, lösten Polizist*innen die Versammlung gemäß dem Berliner Versammlungs‚freiheits’gesetz (VersFG Bln) auf und erteilten einen Platzverweis. Sie drohten zudem unmittelbaren Zwang an. Die Versammlungsteilnehmer*innen und damit auch der Kläger blieben unbotmäßig dennoch auf der Fahrbahn sitzen.

Im Rahmen eines „Gesprächs“ forderte nunmehr ein Polizist den Kläger mehrmals auf, die Fahrbahn zu verlassen und teilte ihm mit, dass er die nächsten Tage Schmerzen beim Kauen und Schlucken haben werde, wenn der Kläger „ihn [den Polizisten] zwinge“, ihm Schmerzen zuzufügen. Der Kläger verblieb im Schneidersitz mit den Armen am Körper sitzen. Nachdem der Polizist bis Drei gezählt hatte, versuchte er, den Kläger gemeinsam mit einem weiteren Polizisten unter Anwendung von Schmerzgriffen beziehungsweise Nervendrucktechniken von der Fahrbahn zu bewegen. Der Kläger äußerte hierbei „Lassen Sie mich einfach sitzen“ und begann, lautstark vor Schmerzen zu schreien. Zur Entfernung des Klägers von der Fahrbahn kam aus der dahinterstehenden Reihe von Polizisten ein weiterer Polizist hinzu. Schließlich trugen drei Polizeikräfte den Kläger von der Fahrbahn.

Die Sicht des Klägers

Der Kläger erlitt offenbar erhebliche Schmerzen durch die polizeiliche Maßnahme. Er rief das VG Berlin an und machte im Wesentlichen geltend, dass keine Rechtsgrundlage für die Anwendung von Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken existiere. Die Aufforderung der Polizei, sich zu erheben und die Straße zu verlassen, stelle als sogenannter Platzverweis die rechtliche „Grundlage“ dafür dar, diesen „Verwaltungsakt“ bei Nichtbefolgung mit Zwang durchzusetzen. Bei Demonstrationen kommt hierbei regelmäßig nur „unmittelbarer Zwang“ in Betracht (vgl. zur rechtlichen Einordnung als unmittelbaren Zwang Mooser 2022: 61ff.) Als Vollstreckung einer Platzverweisung war aus Sicht des Klägers nur zulässig, den erstrebten Erfolg unmittelbar durch Wegtragen herbeizuführen und nicht mittelbar durch gezielte Schmerzzufügung, um ihn zu zwingen etwas zu tun, was seinem Willen zum Sitzenbleiben widersprach. Zudem habe ein unverhältnismäßiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Klägers und auch in seine Versammlungsfreiheit vorgelegen. Die Anwendung von Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken entfalte im Übrigen abschreckende Wirkung für andere Teilnehmende entsprechender Proteste. Dies sein ein Eingriff in Art. 8 GG. Ein milderes und gleich geeignetes Mittel wäre aus Sicht des Klägers das bloße Wegtragen seiner Person gewesen. Hierfür seien ausreichend Polizeikräfte vor Ort gewesen. Der damit für die Polizei möglicherweise verbundene größere Personalaufwand rechtfertige den Einsatz von Schmerzgriffen/Nervendrucktechniken nicht. Er habe die Behandlung durch die Polizei vor den Augen mehrerer Medien als erniedrigend empfunden und zudem länger andauernde Schmerzen, insbesondere Muskelverspannungen in der Schulter, erlitten. Er legte dem Gericht ein ärztliches Attest hierzu vor. Die Anwendung von Schmerzgriffen/Nervendrucktechniken stellte aus Sicht des Klägers zudem eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung im Sinne des Art. 3 EMRK („Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.“) dar und verstößt gegen das Folterverbot nach Art. 1 Abs. 1 UN-Antifolterkonvention.

Die Sicht der Berliner Polizei

Die beklagte Polizeibehörde sah dies „naturgemäß“ anders und verwies hierfür zunächst auf (leider nicht im Ansatz zutreffende) Regelungen aus dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz Berlin. Inhaltlich führte die Polizei aus, die Maßnahme sei verhältnismäßig – insbesondere erforderlich – gewesen. Der Kläger habe durch Körperhaltung und Sitzposition – überkreuzte Beine, Gliedmaßen nicht greifbar – ein Wegtragen bewusst erheblich erschwert. Durch das Setzen von Schmerzpunkten sei mehr Kontrolle über den Körper des Klägers erlangt worden, sodass dieser sich nicht durch ein Herunterfallen habe verletzen können; ein wirklich fürsorglicher Ansatz. Weitere Polizeikräfte seien mit anderen Aufgaben befasst gewesen, wie der Sicherung der Fahrbahn und dem Schutz weiterer Versammlungsteilnehmer*innen, sodass nicht genügend Kräfte zur Verfügung gestanden hätten, um den Kläger von der Fahrbahn zu tragen. Die Polizeikräfte seien mindestens zwei zu eins in der „Unterzahl“ gewesen. Das Wegtragen des Klägers sei deutlich kräftezehrender (der Arbeitsschutz lässt grüßen) gewesen und hätte mehr Einsatzkräfte gebunden. Beim Kläger sei zudem davon auszugehen gewesen, dass er das Wegtragen erschweren werde. Das Recht der Allgemeinheit und der betroffenen Autofahrer*innen habe das Recht des Klägers auf körperliche Unversehrtheit überwogen. Freie Fahrt für freie Bürger*innen also. Im Rahmen eines Gesprächs sei dem Kläger auf seine Nachfrage hin „erläutert“ worden, dass Schmerzen auf ihn zukämen. Der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 EMRK sei hier nicht relevant, da bei der nur circa 30 Sekunden andauernden Maßnahme keine außergewöhnliche Intensität angenommen werden könne; ein wenig Schmerz kann Unbotmäßigkeit also schon kosten. Daher ist auch der Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 UN-Antifolterkonvention nicht eröffnet und alles war rechtmäßig, so die Polizei.

Bewertung durch das Verwal­tungs­ge­richt Berlin

Was meint hierzu nun das Berliner Verwaltungsgericht, das in Sachen „Gaza-Proteste“ (um die es hier eben nicht ging) nicht als übermäßig „versammlungsfreundlich“ bekannt ist? Es sieht die Klage als zulässig und begründet an (Urteil Rn. 14ff.). Die Zwangsanwendung der Polizei sei als „Realakt“ einer Klage nach § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung zugänglich, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme habe. Ein solches „besonderes, qualifiziertes Feststellungsinteresse“ des Klägers liege vor, es bestehe die Möglichkeit der Verletzung seines Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, denn der Kläger erlitt dem Attest zufolge eine Muskelverspannung in der linken Schulter. Daher könne offenbleiben, ob der Kläger auch in seiner Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG betroffen sei (Rn. 20f.). Die rechtliche Einordnung in das Grund- und Menschenrecht der Versammlungsfreiheit hat das Gericht damit schon einmal galant umschifft.

Wie also wird mit Blick auf das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit seitens des Gerichts weiter argumentiert? Das VG führt aus, bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen sei im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG („Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.“) ein besonderes Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. So lag der Fall hier und auch die „Begründetheit“ der Klage wird vom Gericht bejaht: „Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anwendung von Schmerzgriffen/Nervendrucktechniken durch den Beklagten ihm gegenüber am 20. April 2023, da diese im konkreten Einzelfall nicht erforderlich war“ (Rn. 28).

Schmerzgriffe oder Nervendrucktechniken stellten vergleichbar dem Einsatz von Hiebwaffen nach § 2 Abs. 1, 4 des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei der Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Landes Berlin (UZwG Bln) Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs dar. Körperliche Gewalt sei nach § 2 Abs. 1 UZwG Bln jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen. Diese Einwirkung erfolge bei Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken – anders als bei der Anwendung von Hilfsmitteln der körperlichen Gewalt und Waffen, bei der die Einwirkung lediglich „vermittelt“ geschieht – durch unmittelbare Anwendung von Körperkräften der Polizeibeamten (Rn. 31). Dass Schmerzgriffe und Nervendrucktechniken im UZwG Bln nicht ausdrücklich erwähnt sind, sei unerheblich. Es handele sich weder um Hilfsmittel der körperlichen Gewalt im Sinne von § 2 Abs. 3 UZwG Bln, noch stelle deren Anwendung den Einsatz einer Waffe dar. Es handele sich vielmehr um eine Maßnahme, bei der durch die Erzeugung von Druck auf empfindliche Stellen des Körpers ein Schmerzgefühl hervorgerufen wird. Es werde somit durch die direkte Anwendung von Körperkraft der handelnden Polizeibediensteten auf den Körper des Betroffenen eingewirkt (Rn. 32). Gegen eine Einordnung der Nervendrucktechniken unter den Begriff der körperlichen Gewalt im Sinne des § 2 Abs. 2 UZwG Bln spreche auch nicht, dass diese Technik mit der Zufügung von Schmerzen verbunden ist. Die Schmerzzufügung stelle dabei nicht den „Zweck“ der polizeilichen Schmerzgriffe und Nervendrucktechniken dar. Sie sei vielmehr nur „Mittel zum Zweck“, wie dies auch beim Handauflegen, Wegführen, Wegtragen und Polizeigriff der Fall sei. Wie bei diesen stehe der Handlungserfolg – hier das selbständige Aufstehen und Verlassen der Fahrbahn – im Vordergrund (Rn. 33).

Daher handelt es sich bei der Anwendung von Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken aus Sicht des VG Berlin auch nicht per se um Folter oder eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne des Art. 3 EMRK. Die Anwendung von Schmerzgriffen/Nervendrucktechniken zur Verbringung (nach der Auflösung der Versammlung durch die Polizei nach § 14 VersFG Bln) ehemaliger Versammlungsteilnehmer*innen von der Fahrbahn einer Straße könne grundsätzlich aufgrund der Blockade der Straße durch das Verhalten der betreffenden Personen notwendig sein. Ein Verstoß gegen Art. 3 EMRK könne sich vor diesem Hintergrund allenfalls in einem konkreten Einzelfall ergeben (Rn. 34). Es liege auch kein Verstoß gegen die UN-Antifolterkonvention vor. Der unmittelbare Zwang durch Schmerzgriffe oder Nervendrucktechniken diene zudem nicht der Nötigung einer Person, sondern stelle eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung dar (Rn. 35). Das ist eine recht saloppe Verneinung der Besonderheiten der gezielten Schmerzzufügung durch die Polizei.

Nach einer Bejahung der „formellen“ Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahme (Rn. 37) verneint das Gericht indes deren „materielle“ Rechtmäßigkeit (Rn. 38ff.). Die Polizei durfte also zwar grundsätzlich Zwang anwenden (das ‚Ob‘), nicht aber in dieser Form oder Intensität (das ‚Wie‘), wie Jurist*innen unterscheiden. Zwar habe eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit (und Ordnung, meint das Gericht ohne plausible Begründung) vorgelegen, aber die Zwangsanwendung mittels Schmerzgriffen oder Nervendrucktechnik sei „ermessensfehlerhaft“ gewesen, weil nach dem UZwG Bln nur Maßnahmen zulässig sind, die Einzelne (und die Allgemeinheit, hier nicht relevant) „am wenigsten beeinträchtigen“. Damit hat die Polizei aus Sicht des VG nicht das mildeste Mittel angewandt. Nach § 4 Abs. 2 UZwG Bln darf indes eine Maßnahme des unmittelbaren Zwanges nicht durchgeführt werden, wenn der durch sie zu erwartende Schaden erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht (Rn. 46).

Im konkreten Fall kommt das Gericht dabei zu folgendem Schluss: Der Einsatz von Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken sei zulässig, wenn insbesondere das Wegtragen des Klägers als mildere Ausführungsform des unmittelbaren Zwangs nicht (mehr) möglich und geeignet war, die Pflicht des Klägers zum Verlassen der Fahrbahn durchzusetzen. „Gemessen an diesem Maßstab erweist sich die Anwendung von Schmerzgriffen/Nervendrucktechniken im konkreten Einzelfall nicht als verhältnismäßig“ (Rn. 49), schlussfolgert das VG Berlin. Zwar sei die Anwendung von Schmerzgriffen beziehungsweise Nervendrucktechniken geeignet gewesen, um die Behinderung des Verkehrs auf der Fahrbahn der Straße des 17. Juni zu beseitigen. Allerdings sei sie nicht erforderlich gewesen. Vielmehr sei im konkreten Einzelfall (einfache) körperliche Gewalt in Form des Wegtragens seiner Person von der Fahrbahn ausreichend gewesen (Rn. 50). In seinen weiteren Ausführungen widerlegt das Gericht sodann die Behauptung der Berliner Polizei, ein Wegtragen anstelle der vorherigen Schmerzzufügung sei nicht möglich gewesen (Rn. 52f.).

Fazit: VG Berlin springt zu kurz trotz Entgrenzung polizei­li­cher Gewalt

Ist das Ergebnis also ein Erfolg vor dem Verwaltungsgericht gegen die Nutzung von Schmerzgriffen oder Nervendrucktechniken? Im Einzelfall ja, im Grundsatz nein, zeigt die nähere Betrachtung. Lassen wir außen vor, ob durch die Zwangsanwendung auch ein Eingriff in die Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 GG vorliegt oder ob dieser bereits zuvor in der mündlich verfügten Auflösung der Versammlung bestand. Für Letzteres spricht Vieles. Lassen wir auch außen vor, ob hier nicht eine erniedrigende Behandlung im Sinne des Art. 3 EMRK vorlag, was die vom Gericht zitierten Ausführungen eines Polizisten (Rn. 3) durchaus nahelegen könnten. Der Kernfrage, ob Schmerzgriffe oder Nervendrucktechniken an sich ein zulässiges Mittel des Verwaltungszwangs sein können, weicht das Gericht aus und zeigt sich dabei auch nicht gewillt zu einer vertieften Betrachtung mit Blick auf die Diskussion in der Wissenschaft.

Im Raum steht eine vom VG Berlin nicht beantwortete Frage: Macht es rechtlich einen Unterschied, ob Schmerzen anlässlich einer polizeilichen Maßnahme mit auf den Körper einwirkenden Maßnahmen entstehen oder ob diese das Zwangsmittel selbst darstellen, um den Betroffenen zu „motivieren“, eine von der Polizei (durch Verwaltungsakt) angeordnete Handlung selbst auszuführen? Ist also gezielte Schmerzzufügung ein „normales“ Mittel der Zwangsanwendung durch die Polizei? In der juristischen Literatur wird die gezielte Schmerzzufügung als eher neue Maßnahme der Polizei anschaulich beschrieben: „Die Nervendrucktechnik ist Teil der Ju-Jutsu-Kampfkunst. Bei der Anwendung an der Nase wird die Hand mit allen vier Fingern auf den Augen/Stirnbereich gelegt und der Daumen gleichzeitig von unten gegen die Nasenscheidewand gedrückt“ (Pflicht 2017: 862). Ist diese Maßnahme etwas anderes als die Drohung mit dem Schlagstock, der die Betroffenen auch dazu bewegen soll, etwa im Rahmen einer Demonstration der polizeilichen Anordnung zu folgen, sich von einem bestimmten Ort weg zu bewegen, rückwärts zu gehen, eine Straße frei zu geben oder Ähnliches? Rechtliche Diskussionen und Rechtsprechung hierzu finden sich erst seit etwa zehn Jahren, offenbar hat die Polizei sich also neue Maßnahmen zu eigen gemacht, die noch immer rechtlich umstritten sind.

Die gezielte Zufügung von Schmerzen durch Drucktechniken oder Schmerzgriffe stellt sogenannte körperliche Gewalt dar, die beispielsweise § 2 Abs. 2 UZwG Berlin so definiert wird: „Körperliche Gewalt ist jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen.“ Anders als im Zwangsrecht sonst, dient diese aber nicht unmittelbar der Handlung oder Unterlassung durch die Betroffenen. In der Literatur wurde der Unterschied schon früh darin gesehen, dass anders als bei einem Schlag mit der Faust oder dem Wegführen mittels Zwang, wo die polizeiliche Gewalt den gewünschten Erfolg unmittelbar herbeiführt, indem die*der Betroffene weggeht oder mitkommt, beim Schmerzgriff genau dies nicht erreicht wird. Bei der gezielten Schmerzzufügung steht vielmehr „Passivität“ im Vordergrund. „Es soll gerade ein Gefühl des Ausgeliefertseins und der Angst erzeugt werden, um die gewünschte Handlung zu erzwingen“ (Pflicht 2017: 862). Die gezielte Schmerzenszufügung, um ein bestimmtes Verhalten (etwa das Weggehen von der blockierten Straße) zu erreichen, sei kein zulässiges Zwangsmittel, wird in der ersten gründlicheren Auseinandersetzung mit dem Thema 2017 resümiert. Vielmehr stehe das Ausgeliefertsein des*der Betroffenen der polizeilichen Maßnahme derart im Vordergrund, dass eine Nähe zur Folter bestehe. Wolle man dem nicht folgen und die Schmerzenszufügung als unmittelbare Zwang ansehen, implizierte dies Folgefragen, insbesondere zur Bestimmtheit der Androhung und zur Verhältnismäßigkeit, die sich nur schwer stringent beantworten ließen (Pflicht 2017: 862). Die von vielen verlangte gesonderte Androhung der gezielten Schmerzzufügung lag in dem vom VG Berlin zu entscheidenden Fall vor, die Verhältnismäßigkeit wurde seitens des Gerichts verneint. Alles gut also?

Die wissenschaftliche Literatur ist hier ein gutes Stück weiter als das Gericht. Es ist befremdlich, dass das VG Berlin diese offenkundig nicht im Ansatz berücksichtigt; vielleicht wurde insbesondere der Verfassungsblog offenbar nicht als hinreichend „wissenschaftliche“ Quelle angesehen, trotz immerhin sieben Beiträgen zum Thema im Zeitraum 2023 bis 2024. Wäre nicht gerade der vergleichsweise geringe Umfang an Diskussion zum Thema in herkömmlichen papierförmigen Publikationen ein Grund gewesen, sich mit den vielfältige Ansätze diskutierenden Quellen in einem mittlerweile auch vom BVerfG zitierten juristischen Blog (vgl. BVerfG 15.12.2020, 22.2.2023 oder 30.7.2024) auseinanderzusetzen? Wie auch immer, das VG Berlin ist selbstredend frei in der Auswahl seiner Erkenntnismittel. Eine Nichtkenntnisnahme des rechtswissenschaftlichen Diskurses bei diesem noch immer nicht geklärten Thema zeugt jedoch nicht unbedingt von überschießendem Erkenntnisinteresse. Das Gericht hat es damit verpasst, die rechtlichen Fragen an der Wurzel anzupacken und zu klären, ob (aus seiner Sicht) Schmerzgriffe und Nervendrucktechniken im Rechtsstaat und mit Blick auf das Folterverbot überhaupt zulässig sein können. Das hätte dann gegebenenfalls weiter in die nächste Instanz und bis zum BVerfG getragen werden können, um die Zulässigkeit dieser Maßnahme abschließend zu klären.

Prof. Dr. Clemens Arzt war bis 2023 Professor für öffentliches Recht am Fachbereich Polizei und Sicherheitsmanagement der HWR Berlin. Er ist Gründungsdirektor des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS Berlin) und publiziert zum deutschen und ausländischen Polizei- und Versammlungsrecht. Er ist regelmäßig Sachverständiger zu diesen Themen in Landtagen und im Bundestag (https://www.hwr-berlin.de/prof/clemens-arzt/).

Literatur

Bernstorff, Jochen von/Scheinfeld, Jörg 2024: Effiziente Praktik oder Gift für den freiheitlichen Rechtsstaat? In: Verfassungsblog vom 01.07.2024, https://verfassungsblog.de/effiziente-praktik-oder-gift-fur-den-freiheitlichen-rechtsstaat/.

Dömming, Eric von 2024: Versteckte Gewalt: Zur Polizei, Schmerzgriffen und moderner Empfindsamkeit, in: Verfassungsblog vom 05.07.2024, https://verfassungsblog.de/versteckte-gewalt/.

Espín Grau, Hannah/Singelnstein, Tobias 2023: Schmerzgriffe als Technik in der polizeilichen Praxis: Zur Verselbständigung und Normalisierung polizeilicher Gewalt, in: Verfassungsblog vom 20.07.2024, https://verfassungsblog.de/schmerzgriffe-als-technik-in-der-polizeilichen-praxis/.

Heinrich, Bernd 2024: Selbstverteidigung gegen Schmerzgriffe: Notwehrbefugnisse bei rechtswidrigen Polizeieinsätzen, in: Verfassungsblog vom 02.07.2024, https://verfassungsblog.de/notwehr-gegen-schmerzgriffe-polizei/.

Mooser, Dorothee 2022: Nervendrucktechniken im Polizeieinsatz, Baden-Baden.

Plicht, Sandra 2017: Schmerzzufügung als zulässiges Zwangsmittel? In: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Jg. 36, H. 17, S. 862.

Ruch, Andreas 2024: Der hohe Preis der Effektivität: Schmerzgriffe und ihr negativer Einfluss auf das Vertrauen in eine rechtsstaatlich und fair handelnde Polizei, in: Verfassungsblog vom 04.07.2024, https://verfassungsblog.de/der-hohe-preis-der-effektivitat/.

Scheinfeld, Jörg 2024: Körperverletzung im Amt: Strafbarkeit und Amtshaftung bei unnötigen polizeilichen Schmerzgriffen, in: Verfassungsblog vom 03.07.2024, https://verfassungsblog.de/schmerzgriffe-polizei-korperverletzung-im-amt/.

Wieland, Joachim 2024: Peinigen statt Wegtragen: Unverhältnismäßigkeit von Schmerzgriffen gegen friedlich Protestierende, in: Verfassungsblog vom 01.07.2024, https://verfassungsblog.de/schmerzgriffe-unverhaltnismasig-und-rechtswidrig-bei-sitzblockaden/.

Der Beitrag Schmerzgriffe und Nervendrucktechniken der Polizei – Berliner Gericht setzt (ein paar) Grenzen erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Proteste der Aktivist*innen der „Letzten Generation“ wühlen die politischen Institutionen seit Monaten auf. Justiz und Polizei begegnen ihnen mit zunehmender Repression, bis hin zum strafrechtlichen Vorwurf, die „Letzte Generation“ sei eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 Strafgesetzbuch. Viele der Mitglieder stehen immer wieder vor Gericht im Zusammenhang mit ihren Aktionen, insbesondere wegen des Vorwurfs der Nötigung und auch des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamt*innen.

Der Freistaat Bayern nimmt viele der Beteiligten für Tage oder Wochen in Präventivgewahrsam, dessen Dauer von bis zu zwei Monaten der Bayerische Verfassungsgerichtshof in einer so genannten Popularklage am 14. Juni 2023 (Aktenzeichen Vf. 15-VII-18) als zulässig erachtete. Diese betraf indes nicht die gegen Klimaaktivisten genutzten Regelung im Bayerischen Polizeiaufgabengesetz, was in der Presse hierzu zumeist nicht beachtet wurde. Der ebenfalls in Bayern strafrechtlich vorgebrachte Vorwurf, eine kriminelle Vereinigung zu sein, eröffnete der Staatsanwaltschaft einen breiten Instrumentenkasten von Maßnahmen gegen Mitglieder der „Letzten Generation“. Dieser reicht von Hausdurchsuchungen und technischen Überwachungsmaßnahmen bis hin zur Sperrung der Website und von Konten. Hinzu kamen Telekommunikationsüberwachungen, die offenkundig auch viele Telefonate mit Journalisten betrafen. Ob die Landtagswahl in Bayern im Herbst 2023 hier nur eine zufällige Koinzidenz ist, kann mit gutem Grund bezweifelt werden.

I. Klimaschutz als Verfas­sungs­ziel

Im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur verfassungsrechtlich verankerten Pflicht zum Klimaschutz vom 24. März 2021 (Aktenzeichen 1 BvR 2656/18 u.a.) heißt es in den Leitsätzen prägnant zusammengefasst, der

„Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schließt den Schutz vor Beeinträchtigungen grundrechtlicher Schutzgüter durch Umweltbelastungen ein, gleich von wem und durch welche Umstände sie drohen. Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates umfasst auch die Verpflichtung, Leben und Gesundheit vor den Gefahren des Klimawandels zu schützen. Sie kann eine objektivrechtliche Schutzverpflichtung auch in Bezug auf künftige Generationen begründen.“

Subjektivrechtlich schützen damit die Grundrechte aus Sicht des BVerfG als intertemporale Freiheitssicherung vor einer einseitigen Verlagerung der durch Art. 20a GG aufgegebenen Pflichten zur Minderung der Treibhausgase in die Zukunft. Der objektivrechtliche Schutzauftrag des Art. 20a GG schließe die Notwendigkeit ein, mit den natürlichen Lebensgrundlagen so sorgsam umzugehen und sie der Nachwelt in einem Zustand zu hinterlassen, dass nachfolgende Generationen diese nicht nur um den Preis radikaler eigener Enthaltsamkeit weiter bewahren könnten.

Viel zu wenig geht es dabei in der Diskussion und den Maßnahmen zum Klimawandel auch um einen Verzicht auf klimaschädliche Lebensweisen anstelle der Heilsversprechen einer allseits elektrisch oder – technologieoffen – mit Wasserstoff oder anderen Wundermitteln betriebenen Wirtschaft und Lebensweise im Sinne eines „Weiter Wie Bisher“, nur „grüner“. Statt eines inhaltlichen Streits über mögliche Lösungen und Veränderungen, steht indes die Legitimität von Formen des Protests gegen mangelnde Maßnahmen zur Eindämmung der Ursachen des Klimawandels seit Monaten nicht selten im Mittelpunkt des politischen, gesellschaftlichen und auch rechtlichen Diskurses anstelle der gesellschaftlichen Antworten auf den Klimawandel. Dies wird insbesondere angetrieben von der Empörung von Autofahrer*innen, die sonst jeden Stau erdulden und immer wieder auch Rettungswege blockieren, bei kurzfristigen Blockaden durch die „Letzte Generation“ aber die Nerven verlieren. Eine kurze rechtliche Verortung des Protestes ist hier sinnvoll und notwendig zur Verortung der Proteste.

II. Versamm­lungs­frei­heit und Verfas­sungs­recht

Nach der noch immer für die Auslegung des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit maßgeblichen so genannten Brokdorf-Entscheidung des BVerfG 1985 (Aktenzeichen 1 BvR 233, 341/81) bieten Versammlungen

„[…] die Möglichkeit zur öffentlichen Einflußnahme auf den politischen Prozeß, zur Entwicklung pluralistischer Initiativen und Alternativen oder auch zu Kritik und Protest; sie enthalten ein Stück ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie, das geeignet ist, den politischen Betrieb vor Erstarrung in geschäftiger Routine zu bewahren (…). Demonstrativer Protest kann insbesondere notwendig werden, wenn die Repräsentativorgane mögliche Mißstände und Fehlentwicklungen nicht oder nicht rechtzeitig erkennen oder aus Rücksichtnahme auf andere Interessen hinnehmen.“

Nicht unerwähnt mit Blick auf diese Entscheidung sollte indes bleiben, dass im Zuge der Corona-Pandemie der Innenminister von Nordrhein-Westfalen, Heribert Reul (CDU), sehr deutlich zur Einhegung der liberalen und grundrechtssichernden Rechtsprechung zur Versammlungsfreiheit aufgerufen hat, was dann beispielsweise im Zuge der Pandemieregelungen zu teilweise abstrusen Ein- und Angriffen der Behörden bei Kleinstdemonstrationen führte oder etwa einer Diskussion, ob nicht das Maskentragen in Versammlungen während der Corona-Pandemie als Vermummung im Sinne des Versammlungsrecht verboten sei und mehr. Das Versammlungsgesetz NRW vom Dezember 2021 ist, wie schon das Bayerische Versammlungsgesetz vom Oktober 2008, ein Baustein in diesem Angriff auf ein liberales Versammlungsrecht als wesentlichem Element einer demokratisch verfassten Gesellschaft. Wurde Bayern durch eine Eilentscheidung des BVerfG 2009 (Aktenzeichen 1 BvR 2492/08) in wesentlichen Fragen in die Schranken verwiesen, steht die verfassungsrechtliche Beurteilung der Anfang 2023 eingereichten Klage gegen das Versammlungsgesetz NRW noch aus. Dieses Gesetz kam beispielsweise gegen die Proteste gegen den Braunkohleabbau in Lützerath zur Anwendung und verbietet Versammlungen auf Autobahnen ausnahmslos.

Die versammlungsbehördlichen und polizeilichen Übertreibungen im Rahmen der Corona-Pandemie blieben – wie befürchtet – nicht an dieses Ereignis gebunden, sondern finden ihre Fortsetzungen bis heute im alltäglichen Versammlungsgeschehen, so etwa aus Gründen der deutschen Staatsräson bei „antiisraelischen Demonstrationen“ bei präventiven Flächenverboten durch Allgemeinverfügung rund um das politische Berlin und mehr.

Die gezielte Anwendung so genannter Schmerzgriffe gegen Aktivist*innen der „Letzten Generation“ ebenso wie die Masseneinkesselung von rund 1000 Demonstrierenden Anfang Juni im sächsischen Connewitz reihen sich ein in ein von vielen wahrgenommenes zunehmend freiheitsbeschränkendes Agieren von Versammlungsbehörden und Polizei gegen Versammlungen bei unterschiedlichsten Anlässen.

Doch zurück zur Brokdorf-Entscheidung: Zum Selbstbestimmungsrecht der Versammlungsteilnehmer*innen über Inhalt und Ausgestaltung einer Versammlung stellt das Gericht fest:

„Als Abwehrrecht, das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zugutekommt, gewährleistet Art. 8 GG den Grundrechtsträgern das Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung […]. Schon in diesem Sinne gebührt dem Grundrecht in einem freiheitlichen Staatswesen ein besonderer Rang; das Recht, sich ungehindert und ohne besondere Erlaubnis mit anderen zu versammeln, galt seit jeher als Zeichen der Freiheit, Unabhängigkeit und Mündigkeit des selbstbewußten Bürgers.“

Mit Blick auf den Versammlungsort ist dabei zu beachten, dass bestimmte Straßenklassen – wie Bundesautobahnen – nicht grundsätzlich als Versammlungsorte von der Gewährleistung des Art. 8 GG ausgenommen sind, auch wenn das Versammlungsgesetz NRW hier sogar ein gesetzliches Verbot eingeführt hat. Es ist mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung kaum zu erwarten, dass das BVerfG dies als zulässig einordnen wird.

Wer also gegen den weiter ungehemmten Ausstoß von CO2 durch den Autoverkehr demonstriert, ist gerade auf der Straße – und sei es eine Autobahn – am richtigen Ort. Ein solcher Protest darf sich damit auch gegen die klimaschädliche Politik des Bundesverkehrsministeriums wenden. Grenzen der Versammlungsfreiheit ergeben sich aus dem verfassungsrechtlich vorgegebenen Friedlichkeitsgebot, dem daraus folgenden Waffenverbot und den Strafgesetzen. Im Einzelfall geht es auch um die Abwägung zwischen der Versammlungsfreiheit und den Grundrechten Dritter im Rahmen der „praktischen Konkordanz“ von im Einzelfall konkurrierenden Grundrechten, soweit diese mindestens das gleiche „Gewicht“ wie die Versammlungsfreiheit haben. Bei kurzzeitigen Einschränkungen der Mobilität durch das Festkleben Demonstrierender auf auch sonst von Staus geprägten Straßen ist dies gerade nicht der Fall (vgl. LG Berlin – Aktenzeichen 502 Qs 138/22).

Der Protest der „Letzten Generation“ ist zudem friedlich im Sinne des Art. 8 I GG, selbst wenn die gewählte Form der Sitzblockade mit Blick auf die Begründung eines „vergeistigten“ Gewaltbegriffs durch den BGH, ausgehend vom so genannten Laepple-Urteil 1969 (Aktenzeichen 2 StR 171/69), aus Sicht vieler Gerichte eine Nötigung darstellt. Dies wurde indes Ende Mai 2023 zumindest durch das Landgericht Berlin (s.o.) deutlich in Frage gestellt.

Rechtlich ist sorgfältig zwischen der verfassungsrechtlichen Bewertung von Sitzblockaden und ihrer umstrittenen Einordnung als Nötigung im Sinne des § 240 StGB im Rahmen der so genannten Zweite-Reihe Rechtsprechung zu unterscheiden, wie das BVerfG im so genannten Mutlangen Beschluss vom 24. Oktober 2001 (Aktenzeichen 1 BvR 1190/90) hervorhob. Bei der Auslegung von Strafrechtsnormen und damit auch der §§ 240, 315b und 323c II StGB ist im Versammlungskontext stets der Schutzbereich des Art. 8 GG zu berücksichtigen, was Polizei und Versammlungsbehörden nicht selten großzügig übersehen.

Dabei ist auch die Sitzblockade einem Kammerbeschluss des BVerfG von 2011 (Aktenzeichen 1 BvR 388/05) zufolge von Art. 8 GG geschützt:

„Der Schutz ist nicht auf Veranstaltungen beschränkt, auf denen argumentiert und gestritten wird, sondern umfasst vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens bis hin zu nicht verbalen Ausdrucksformen, darunter auch Sitzblockaden […]. Bei einer Versammlung geht es darum, dass die Teilnehmer nach außen – schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und des Umgangs miteinander oder die Wahl des Ortes – im eigentlichen Sinne des Wortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen.“

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass es sich bei Straßenblockaden regelmäßig um Versammlungen im Schutzbereich des Art. 8 GG handelt, die damit auch dem Anwendungsbereich des Versammlungsgesetzes unterliegen. Ob diese als Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne des Versammlungsrechts im Falle einer Bejahung der Strafbarkeit nach § 240 StGB aufgelöst werden dürfen, ist eine andere Frage, die auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen ist. Wenn ja, führt dies in Folge zur Anwendbarkeit des Polizeirechts, das einen Platzverweis bei einer Nichtbefolgung der versammlungsrechtlichen Auflösung erlaubt, weil diese nach dem Versammlungsrecht befolgt werden muss.

Dieser Platzverweis kann grundsätzlich bei Nichtbefolgung mit Zwang durchgesetzt werden, wobei ein Wegtragen als mildere Maßnahme gegenüber der gezielten Schmerzzufügung anzusehen ist. Die polizeiliche Ankündigung „Ich werde Ihnen jetzt Schmerzen zufügen“ ist dabei nicht als zulässige Androhung eines im Zwangsrecht vorgesehenen Zwangsmittels anzusehen.

III.             Klima­pro­teste und Straßen­blo­ckaden

Einen wesentlichen Anteil an klimarelevanten Emissionen und insbesondere am CO2-Ausstoß liefert in Deutschland der Straßenverkehr mit dem höchsten Anteil für den privaten PKW-Verkehr. Dennoch ist gerade in diesem Bereich ein Politikwechsel auch im Jahr 2023 nicht zu erkennen und nicht wenige halten „freie Fahrt für freie Bürger“ noch immer für ihr vorrangiges Grundrecht, das rechtfertigen kann, auch mal „Notwehr“ im Sinne einer Gewaltausübung gegen Klimaaktivist*innen anzuwenden, um diese von der Straße zu zerren.

Ob die Kritik an nicht hinreichenden Maßnahmen gegen die Erderwärmung den politischen Handlungsträger*innen und Parteien wie auch der Mehrheit der Bürger*innen berechtigt erscheint, spielt bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Proteste grundsätzlich keine Rolle. Allerdings sind repressive staatliche Maßnahmen gegen einen von weiten Teilen der Gesellschaft getragenen Dissens und Protest deutlich schwieriger zu vermitteln, als hier im Falle der Straßenblockaden, die offenbar von weiten Teilen der Bevölkerung und der Medien abgelehnt werden. Dennoch schützt Art. 8 GG gerade das Recht der abweichenden Meinung, und auf Dissens einerseits wie auf Teilhabe an der (kontroversen) politischen Willensbildung andererseits.

Dies galt entgegen vieler Stellungnahmen politischer Akteur*innen im Kontext der Lützerath-Proteste auch und gerade nachdem die politischen Instanzen entschieden hatten. Der Beschluss zum Braunkohleausstieg beispielsweise ist eine politische und rechtliche Entscheidung, die auf der Ebene der politischen Auseinandersetzung   außerhalb des Parlaments niemand zu akzeptieren braucht. Ein Bundestagsbeschluss bedeutet gerade nicht, dass die öffentliche Debatte zu dem Thema damit notwendiger Weise beendet sein muss, sondern kann im Gegenteil der Grund sein, erstmals oder abermals dagegen auf die Straße zu gehen.

IV. „Radikaler“ und „aggres­siver“ Protest

Wenn es in einem CDU-Antrag zur Verschärfung des Strafrechts im Versammlungsumfeld vor einigen Monaten im Bundestag (Drucksache 20/4310) heißt „[w]as jedoch als friedliche Demonstration begann, hat sich in Teilen der Klimabewegung in den vergangenen Wochen und Monaten zu einem radikalen und aggressiven Protest gewandelt, der kriminelle Mittel nicht scheut und dabei auch Leib und Leben von Menschen gefährdet“, verkennt dieser Ansatz gerade die Zielrichtung der verfassungsrechtlichen Garantie in Art. 8 GG. Dies gilt erst recht für Ausfälle etwa von Alexander Dobrindt (CSU) und anderen „Größen“ der Unionsfraktion zu einer „Klima-RAF“ Damit soll offenbar „radikaler“ Protest als unfriedlich eingeordnet werden, was mit der Rechtsprechung des BVerfG schlichtweg nicht kompatibel ist, solange inhaltlich oder auch der Form nach „radikaler“ Protest friedlich im Sinne dieser Rechtsprechung bleibt.

Begrifflichkeiten wie „radikal“ oder „extremistisch“ sind im versammlungs- oder auch polizeirechtlichen Kontext keine relevanten Rechtsbegriffe und finden sich nicht einmal im Bundesverfassungsschutzgesetz, sondern werden im vorliegenden Kontext dazu genutzt, im politischen Diskurs und bei polizeilichen Maßnahmen das Verhalten von Demonstrierenden negativ zu klassifizieren, um gegen diese vorzugehen oder sie sogar zu kriminalisieren, wofür – wie wir gesehen haben – § 129 StGB ein wunderbares Instrumentarium zur Verfügung stellt. Das Problem des Labels „radikal“ oder „extremistisch“ ist dabei, dass im Diskurs selten klargestellt wird, was damit genau gemeint ist und welche rechtlichen Grenzen hier überschritten sein sollen.

Eine Wohlverhaltenspflicht oder gar ein ausdrückliches Bekenntnis zur bestehenden Wirtschaftsordnung – wie in der aufgeregten öffentlichen Debatte zur nachrichtendienstlichen Beobachtung von Teilen der Klimabewegung eingefordert – ist gerade nicht Voraussetzung einer Inanspruchnahme der Versammlungsfreiheit, so „radikal“ die Kritik an den fehlenden Maßnahmen zum Klimaschutz oder gar am Kapitalismus sein möge, insbesondere da der Kapitalismus – im Gegensatz zu den Rechten künftiger Generationen – kein im Grundgesetz verfassungsrechtlich geschütztes Gut ist.

Hier sei auf die Ausführungen des BVerfG im Rahmen eines Nichtannahmebeschlusses von 2015 (Aktenzeichen 1 BvR 3279/14) verwiesen:

„Insbesondere begründen eine feindliche Positionierung der Versammlungsteilnehmer gegenüber dem deutschen Staat und die Tatsache, dass diese die Polizei als Exekutive und Repräsentant staatlicher Macht in besonderem Maße als Übel ansehen, ebensowenig einen tragfähigen Gesichtspunkt für die Prognose einer drohenden Gewalttätigkeit der Versammlung, wie die zu erwartende Teilnahme einer erheblichen Zahl von Angehörigen der linksautonomen Szene.“

Das BVerfG verneint eine Berufung auf die Versammlungsfreiheit (erst) bei „ersichtlich äußerliche[n] Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa Gewalttätigkeiten oder aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen“.

V. Fazit

• Den sich anklebenden Klimaaktivist*innen ist durchaus bewusst, dass ihr Verhalten (noch immer) als strafrechtlich relevante Nötigung angesehen wird. Das Ankleben wird als Akt des zivilen Ungehorsams verstanden. Ob dieser sich nicht besser gegen die Herrschenden statt andere Bürger*innen richten sollte, ist eine gewichtige Frage, die politisch oder aktivismusstrategisch zu diskutieren ist. Die Versammlungsfreiheit wird hiervon nicht berührt.
• Straßenblockaden können bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen mit verfassungsrechtlich zulässigen Maßnahmen nach dem Versammlungsrecht beschränkt oder aufgelöst werden, wobei die Grundrechtsgewährleistungen aus Art. 8 GG strikt zu beachten sind und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dabei hohes Gewicht zukommt.
• Ob die so genannte Zweite Reihe-Rechtsprechung zu Nötigungen dauerhaft aufrechtzuerhalten ist, erscheint fraglich, wird derzeit aber wohl von der Mehrzahl der Gerichte bejaht. Hier ist auf eine Korrektur der Rechtsprechung zu hoffen und darauf hin zu arbeiten.
• Die zunehmende Kriminalisierung des Protests und die insbesondere in Bayern mögliche Unterbindung durch Präventivgewahrsam von bis zu zwei Monaten zeigt, wie nervös viele Landesparlamente und -regierungen wie auch Versammlungsbehörden und Polizei angesichts dieser Proteste und des öffentlichen Drucks zu dessen Beendigung inzwischen sind. Hier wird zunehmend mittels Straf-, Versammlungs- und Polizeirecht versucht, Protest zu unterbinden, statt den politischen Streit zu befördern. Der Ruf nach „der ganzen Härte des Rechtsstaats“, wie vielfach gefordert, kehrt die Idee des Rechtsstaates in sein Gegenteil um: rule by law statt rule of law sind die Devise, nicht erst in dieser aufgeregten Debatte. Die Politik liefert mit immer neuen Sicherheitsgesetzen und Verschärfungen der geltenden Gesetze gern.
• Vielleicht wäre auch ein wenig Demut der Blockierten einmal gut, die kein Grundrecht auf Leichtigkeit des Verkehrs haben und Staus und Verzögerungen auch sonst alltäglich akzeptieren (müssen).

Clemens Arzt ist Professor für öffentliches Recht mit dem Schwerpunkt deutsches und ausländische Polizei- und Versammlungsrecht. Bis März 2023 unterrichtete er an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin (HWR), wo er 2013 Gründungsdirektor des Forschungsinstituts für Öffentliche und Private Sicherheit (FÖPS Berlin) war.

Der Beitrag Klimaproteste und die Letzte Generation: Versammlungsfreiheit geht vor erschien zuerst auf Humanistische Union.

Dieser Beitrag diskutiert die Folgen der COVID-19-Pandemie für Grundrechte, Rechtsstaat und Demokratie. Anhand ausgewählter Beispiele – Versammlungsfreiheit, Freizügigkeit im Schengen-Raum und Datenschutz – zeigen die Autoren, dass Freiheitsrechte während der Pandemie teils massiv eingeschränkt wurden und dass diese Einschränkungen nicht immer durch die legitimen Zwecke des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt waren. Daraus folgt das Postulat, Fehlentscheidungen bei der Krisenbewältigung aufzuarbeiten und eine Fehlerkultur zu etablieren.

1. Einleitung – Entscheidungen auf der Basis begrenzten Wissens

In den letzten Monaten wurden zahlreiche Freiheitsrechte zugunsten des Gesundheitsschutzes massiv eingeschränkt, um Ansteckungen mit dem COVID-19-Virus zu verhindern. Daher wäre jetzt eine Zwischenbilanz angebracht, verbunden mit einem Blick nach vorn: Waren alle Maßnahmen sinnvoll, welche führten tatsächlich zu einem effektiven Gesundheitsschutz, welche waren dagegen übertrieben oder verfolgten möglicherweise sogar Ziele jenseits des Gesundheitsschutzes? Bei der Aufarbeitung können Maßnahmen, die durch risikoorientierte Vorsorgestrategien sachlich begründet waren, von solchen unterschieden werden, die von vornherein als rational schwer begründbare Übertreibung einzustufen waren. In einer auswertenden Betrachtung ist auch interessant, inwieweit politische Entscheidungsträger*innen trotz des Zeitdrucks, unter dem entschieden werden musste, in der Lage waren, die Intensität der Grundrechtseingriffe mit dem Nutzen der Einschränkungen für den Gesundheitsschutz verfassungskonform in Einklang zu bringen.

Das zentrale Rechtsinstrument für die Grundrechtsbeschränkungen waren und sind die Landesverordnungen zur Eindämmung der Pandemie; hinzu kommen noch sogenannte Allgemeinverfügungen auf Ebene der Kommunen wie auch der Länder. Diese Instrumente wurden seit März 2020 aufgrund des Infektionsschutzgesetzes des Bundes erlassen und seither vielfach geändert, anfangs im Rhythmus von zwei Wochen.

Für demokratische Rechtsstaaten sind Krisensituationen große Herausforderungen. Terroranschläge und Fälle aufsehenerregender schwerer Kriminalität haben einen erheblichen Einfluss auf die innenpolitische Agenda. Maßnahmen, die in solchen Situationen eingeführt werden, etwa zusätzliche Eingriffsbefugnisse für Sicherheitsbehörden, können Gesellschaften nachhaltig prägen (näher Aden 2003; Aden & Fährmann 2018; Arzt 2019a und 2019b). Versuche von Politiker*innen, in solchen Situationen ihre Handlungsfähigkeit und -entschlossenheit zu demonstrieren, führen oft zu Maßnahmen, die sich im Nachhinein als wenig sinnvoll und vielfach dennoch als grundrechtseingriffsintensiv erweisen. Trotzdem bleiben Krisenbewältigungsmaßnahmen wie gesetzliche Eingriffsbefugnisse und neue Verwaltungstechnologien in aller Regel auch dann erhalten, wenn die Krise längst bewältigt ist. Menschen können sich offenbar an neue Formen von Grundrechtseingriffen gewöhnen, und auch die Rechtsprechung kann ihr Grundrechts- und Rechtsstaatsverständnis verändern (Roßnagel 1993, 229).

Aus einer bürger*innenrechtlichen Perspektive sind zwei Fragen von zentraler Wichtigkeit. Zum einen: Aus welchen Gründen wurden Freiheitsrechte in manchen Fällen stärker eingeschränkt als für eine effektive Pandemiebekämpfung erforderlich? Dabei geht dieser Beitrag von der Hypothese aus, dass Übervorsicht und Fehlentscheidungen unter den Rahmenbedingungen begrenzten Wissens über die Verbreitungswege des Virus nicht alle Überreaktionen erklären. Noch wichtiger ist indes die Frage, welche Lehren aus den Ereignissen des Frühjahrs 2020 für zukünftige (Gesundheits-)Krisen zu ziehen sind. Denn ein schnelles Ende der COVID-19-Pandemie ist nicht in Sicht, und die Pandemie hat erneut gezeigt, dass sich gefährliche Krankheitserreger unter den Bedingungen globalisierter Verkehrsströme sehr schnell weltweit verbreiten können.

Ulrich Beck hat bereits in den 1980er Jahren die Entwicklung hin zu einer Risikogesellschaft skizziert und dabei gezeigt, dass Risiken heute zumeist von Menschen (mit-)verursacht werden – sie sind oft Folgen technischer Entwicklungen, industrieller Produktion und perfektionierter Naturbeherrschung (Beck 1986, 300ff.; für die Technologieentwicklung auch Luhmann 1991, 101). Wenn es heute möglich ist, innerhalb weniger Stunden in weit entfernte Länder zu fliegen, können sich auch Viren innerhalb von kürzester Zeit weltweit ausbreiten.

Zwar ist in den letzten Jahrzehnten das Bewusstsein für die Relevanz von Risikovorsorge gestiegen. Die COVID-19-Pandemie zeigt aber erneut die Grenzen präventiver Ansätze. Realistisch ist davon auszugehen, dass vielfältige Risiken sich zukünftig zu Gefahrenlagen oder sogar Krisen konkretisieren können. Weitere Krisen und damit verbundene Auswirkungen auf Demokratie und Rechtsstaat sind also in den nächsten Jahren und Jahrzehnten wahrscheinlich, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der drohenden Folgen des Klimawandels. Eine kritische Aufarbeitung der Krisenbewältigung vom Frühjahr 2020 erscheint daher zwingend erforderlich.

2. Abwägungsentscheidungen zwischen Gesundheitsschutz und Freiheitsrechten

Aus grundrechtlicher Perspektive entstehen in einer Gesundheitskrise teils komplexe Abwägungsfragen zwischen Gesundheitsschutz und Freiheitsrechten, die im Interesse des Gesundheitsschutzes eingeschränkt werden. Der Staat hat eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, die eine Risikovorsorge gegen Gesundheitsgefährdungen umfasst.[1] In einer Pandemielage hat er Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen vor einer Erkrankung und ihren Folgen zu schützen. Diese können allgemeine und spezielle Regeln umfassen. In der COVID-19-Pandemie haben diese Regeln eine große Bandbreite – von der Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen bis hin zu Maßnahmen für spezielle Bereiche wie Gaststätten (hierzu Fährmann/Aden/Arzt 2020b) oder den Strafvollzug (hierzu näher Fährmann 2020), mit dem Ziel, Infektionen zu verhindern, eine effektive medizinische Versorgung sicherzustellen und die Menschen vor einer Ausbreitung des Virus zu schützen.

Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) sieht teils weitreichende Maßnahmen vor, die zu Grundrechtsbeschränkungen führen, wie sie in einem demokratischen Rechtsstaat sonst kaum denkbar sind. Da Leben und Gesundheit sehr hochwertige Schutzgüter sind, kommt ihnen in der Grundrechtsabwägung nach dem Prinzip praktischer Konkordanz ein hoher Stellenwert zu. Dies bedeutet allerdings keinesfalls, dass andere Grundrechte dem gegenüber einfach zurücktreten müssen. Vielmehr ist eine Abwägung in jedem Einzelfall erforderlich, bei der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Bedeutung der anderen Grundrechte im konkreten Fall mit dem Nutzen der jeweiligen Maßnahmen für den Gesundheitsschutz abzuwägen sind. Denn das Grundgesetz verlangt „eine permanente Rückbesinnung auf die vom Staat zu verteidigenden Freiheitsrechte und die Herstellung und Wahrung einer angemessenen Balance“ (Papier 2020, 4). Unter diesem Aspekt waren während der Phase „harter“ Maßnahmen von März bis Mai 2020 zahlreiche Fehleinschätzungen zu beobachten, wie die Beispiele im folgenden Abschnitt zeigen. Ob diese sich im Herbst und Winter 2020 unter dann neuen Vorzeichen wiederholen, bleibt abzuwarten.

3. Übertriebene Grundrechtsbeschränkungen und ihre Hintergründe

Exemplarisch werden im Folgenden Freiheitsrechte erörtert, bei denen die Anti-Corona-Maßnahmen zu weitreichenden und in manchen Fällen weit übertriebenen Einschränkungen führten.

3.1  Versammlungsfreiheit

Seit den 1980er Jahren ist die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) als hochrangiges Grundrecht anerkannt, das neben der Meinungsfreiheit für eine Demokratie von zentraler Bedeutung ist. Entscheidend war hierfür die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Gericht erklärte Maßnahmen von Versammlungsbehörden und Polizei für unvereinbar mit der Versammlungsfreiheit, die darauf hinausliefen, friedlichen Protest zu be- oder verhindern, etwa gegen den Bau von Atomkraftwerken (BVerfGE 69, 315 (Brokdorf)) oder die Stationierung neuer Atomwaffen. Zentrales Argument: Die Meinungs- und die Versammlungsfreiheit ermöglichen eine kontinuierliche Teilhabe der Bevölkerung am politischen Meinungsbildungsprozess, gerade in einer repräsentativen Demokratie, in der die Bevölkerung zwischen den Wahlen nur sehr begrenzten Einfluss auf politische Entscheidungen hat, da sie ihre Entscheidungsbefugnisse an Bundestag und Landtage und damit indirekt auch an die Bundes- und die Landesregierungen delegiert hat. In dieser Perspektive ist das Recht, sich im öffentlichen Raum zu versammeln, auch heute noch ein zentrales Grundrecht. Zwar haben Elemente direkter Demokratie (Volksabstimmungen) auf Landesebene in den letzten Jahrzehnten an Bedeutung gewonnen. Auch bieten das Internet und die sozialen Medien heute neue Möglichkeiten der niedrigschwelligen Beteiligung an politischen Diskussionen. Doch zeigen gerade Entwicklungen in nicht-demokratischen Staaten immer wieder, dass Veränderungen und Demokratisierungsschritte oft erst dann eine Chance haben, wenn entsprechende Forderungen nicht nur individuell erhoben, sondern in Form von Demonstrationen im öffentlichen Raum sichtbar werden. Undemokratische Regime versuchen daher regelmäßig, sowohl Online-Meinungsäußerungen als auch politischen Protest in Form von Versammlungen im öffentlichen Raum zu unterdrücken und zu sanktionieren. Im Spätsommer 2020 ist dies sehr anschaulich am Beispiel Belarus zu erleben, bereits seit längerem in noch größerer Breite in Hongkong.

Besonders gravierend war in vielen deutschen Bundesländern während der Pandemiekrise die vorübergehende Einführung einer Erlaubnispflicht für Versammlungen, obwohl Art. 8 GG unzweifelhaft die Ausübung der Versammlungsfreiheit „ohne Erlaubnis“ garantiert (was auch in der Presse und von vielen Politiker*innen immer wieder verkannt wird, wenn von „(nicht) genehmigten Versammlungen“ die Rede ist). Jenseits der parlamentarischen „Bannmeilen“ oder befriedeter Bezirke benötigen Organisator*innen oder Teilnehmer*innen von Versammlungen also keinerlei behördliche Genehmigung; innerhalb solcher Bezirke ist eine Genehmigung, insbesondere außerhalb von Sitzungswochen, im Regelfall zu erteilen. Diese verfassungsrechtliche Selbstverständlichkeit wurde ab März/April 2020 in fast allen Bundesländern außer Kraft gesetzt. Anscheinend nahmen die Entscheidungsträger*innen an, dass jede Form von Versammlung zu hohen Gesundheitsrisiken führe. Auch gingen die Beschränkungen der Versammlungsfreiheit per Rechtsverordnung in den meisten Bundesländern weit über das hinaus, was die Verordnungsermächtigung im Infektionsschutzgesetz zulässt (zur Kritik: Fährmann, Arzt & Aden 2020a; Aden, Fährmann & Arzt 2020).

Einige Äußerungen verantwortlicher Innenpolitiker zeigen, dass der Versammlungsfreiheit während der ersten Phase der Pandemie ein niedriger Stellenwert zugemessen wurde. Möglicherweise wurde die Pandemie sogar als Begründung herangezogen, missliebige Versammlungen zu verhindern. Etwa führte der Berliner Innensenator kurz vor dem 1. Mai – dem Tag, an dem in Berlin fast schon traditionell zu „normalen“ Zeiten zahlreiche, teils konfliktbeladene Demonstrationen stattfinden – in einem bundesweit verbreiteten Interview aus:

„Es gilt das Versammlungsverbot, Veranstaltungen können nur mit maximal 20 Teilnehmern genehmigt werden. Der 1. Mai steht voll und ganz im Zeichen des Infektionsschutzes. (…) Was noch vor wenigen Wochen ein sozial adäquates Verhalten war, nämlich auf der Straße seine Meinung zu äußern, ist plötzlich eine Straftat, wenn die Demo nicht genehmigt wurde. Das Primat des Infektionsschutzes gilt, die Polizei muss durchgreifen.“[2]

Der Innenminister NRW nutzte die Pandemielage in einer offiziellen Mitteilung an den Landtag sogar als Anlass für eine Generalkritik an der seines Erachtens zu weitgehenden Versammlungsfreiheit:

„In dieser Situation hätte ich keinerlei Verständnis dafür, dass ausgerechnet Versammlungen und Demonstrationen stattfinden dürften. Versammlungen stellen nicht nur ein gravierendes Infektionsrisiko dar – Ansammlungen mit mehr als zwei Personen in der Öffentlichkeit sind strafbewehrt verboten. Es gibt auch keinen Grund zu einer entsprechenden verfassungsrechtlichen oder rechtspolitischen Privilegierung der Grundrechtsausübung nach Artikel 8 des Grundgesetzes, zumal ich mich mit vielen anderen in der Meinung einig weiß, dass deren teils doch recht einseitig anmutende staatspraktische Bevorzugung in der Folge des sog. Brokdorf-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes vielleicht auch in anderen Zusammenhängen einmal auf den Prüfstand gestellt werden sollte.“[3]

Auch manche Gerichte reagierten zunächst zögerlich auf die Fälle, in denen Organisator*innen von Versammlungen Rechtsmittel gegen Versammlungsverbote und -beschränkungen einlegten. Einige der Fälle, in denen Rechtsmittel bei den Verwaltungsgerichten und Oberverwaltungsgerichten erfolglos blieben, erreichten als Anträge auf einstweilige Anordnungen das Bundesverfassungsgericht. In seinen Entscheidungen über diese Anträge positionierte sich das BVerfG nicht zu der Frage, ob Versammlungen während einer Pandemiekrise per Rechtsverordnung unter generellen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden und ob mittels Rechtsverordnungen Versammlungen überhaupt eingeschränkt werden dürfen. Das Gericht nahm in diesen Verfahren – entsprechend den Regeln für einstweilige Anordnungen – nur eine Folgenabwägung vor. Dabei werden die Folgen beider Entscheidungsvarianten für den Grundrechtsgebrauch und die behördlich verfolgten Ziele – hier für den Gesundheitsschutz – miteinander abgewogen.

Allerdings betonten die BVerfG-Kammerentscheidungen zur Versammlungs- wie zur Religionsfreiheit, dass massive Grundrechtseinschränkungen in den Verordnungen beständig „unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden“ müssen.[4] Je mehr Erkenntnisse über die Verbreitung des Virus, seine Wirkungsweisen, mögliche Behandlungsformen und die Effektivität von Schutzmaßnahmen bekannt ist, desto differenzierter können Anforderungen an den Infektionsschutz formuliert werden und desto weniger sind Verbote gerechtfertigt. Verbote dürfen keinesfalls pauschal für alle Versammlungen erfolgen, sondern nur aufgrund einer Einzelfallabwägung der betroffenen Grundrechtspositionen.

In der Behördenpraxis wurden diese Grundsätze vielfach missachtet. Der Versuch, Anfang April in Stuttgart eine Versammlung anzumelden, scheiterte an einer Totalverweigerung der Versammlungsbehörde. Der Anmelder wandte sich an das BVerfG mit der Erläuterung, ihm sei

„am 8. April 2020 von einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens telefonisch mitgeteilt worden, dass dort aktuell über Versammlungen nicht entschieden werde, weil diese verboten seien. Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilt mit, er habe daraufhin ebenfalls bei diesem Mitarbeiter angerufen und um Übersendung eines ablehnenden Bescheids gebeten. Der Mitarbeiter habe daraufhin erklärt, ein Ablehnungsbescheid werde nicht ergehen, weil sich das Verbot von Versammlungen aus der Corona-Verordnung der Landesregierung ergebe.“[5]

Nur in Bremen wurde eine verfassungskonforme Lösung gewählt, nach der Versammlungen ausdrücklich nicht verboten waren (näher hierzu Aden, Arzt & Fährmann 2020) und nur im Einzelfall im Rahmen des üblichen Anmeldeverfahrens nach dem Versammlungsgesetz beauflagt oder im Ausnahmefall verboten werden konnten. Zu erhöhten Infektionszahlen aufgrund von Versammlungen kam es dort nicht.

3.2  Freizügigkeit in der EU und internationales Reisen

Die europäische Integration ist für ihre Bürger*innen insbesondere deshalb attraktiv, weil sie weitgehend ungehindert innerhalb der EU reisen können, sei dies zur Arbeit, zum Studium oder auch um Urlaub zu machen. Bedingt durch die COVID-19-Pandemie erließen die Regierungen vieler Länder indes sehr kurzfristig umfangreiche Reisebeschränkungen – von Reisewarnungen bis hin zu Grenzschließungen und Einreisesperren. Hochgradig problematisch waren dabei insbesondere im nationalen Alleingang eingeführte Einschränkungen der Freizügigkeit innerhalb der EU. Phasenweise verfügten Regierungen solche Einschränkungen ohne jegliche Koordination. Innerhalb des Gebiets der EU-Mitgliedstaaten, die dem Schengen-Raum angehören, besteht eigentlich eine weitgehend unbeschränkte Reisefreiheit. Der Schengener Grenzkodex,[6] der nähere Regeln für die Grenzen zwischen den Schengen-Staaten enthält, lässt die Wiedereinführung von Grenzkontrollen nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen zu. Eine vollständige Schließung der Binnengrenzen ist im Grenzkodex gar nicht vorgesehen.

Seit 2015, als zahlreiche geflüchtete Menschen aus Syrien und anderen Ländern in Europa ankamen, wurden nicht nur die Kontrollen an den externen EU-Grenzen massiv ausgebaut (hierzu die Beiträge in Bossong & Carrapico (Hrsg.) 2016). Auch setzten manche Regierungen die Schengen-Regeln außer Kraft und gingen dabei weit über die zulässigen Ausnahmen für die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen hinaus. Dabei geht es um die Auslegung der Ausnahmeregelungen in Art. 26 bis 35 Schengener Grenzkodex, denen zufolge Kontrollen an den Binnengrenzen aus besonderen Sicherheitsgründen vorübergehend wiedereingeführt werden dürfen (zu den damit verbundenen Diskriminierungsrisiken: Aden 2017, 61 f.).

In der Corona-Krise kam es nicht nur zu verstärkten Ein- und Ausreisekontrollen, sondern sogar zu Totalschließungen von Grenzen innerhalb des Schengen-Raums – mit gravierenden Folgen für die Regionen, in denen offene Grenzen heute eigentlich zur Selbstverständlichkeit geworden sind und Menschen vielfältige Gründe haben, die Grenze im Alltag oft zu überschreiten, etwa weil der Arbeitsplatz im Nachbarland liegt oder Familie oder Bekannte dort wohnen. Damit wurden die Grundideen der Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union und des Schengen-Raums aufgehoben.

3.3  Umgang mit sensitiven personenbezogenen Daten

Personenbezogene Daten sind auch während einer Pandemie durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) geschützt. Daten zum Gesundheitsstatus, wie etwa zu einer möglichen Infektion oder auch Immunität, sind dabei als besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) besonders stark geschützt. Wegen des hohen Stellenwerts der Gesundheit müssen aber auch hier Abwägungsentscheidungen zwischen Gesundheitsschutz und Privatsphäre getroffen werden.

Seit Beginn der COVID-19-Pandemie sind bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten vielfältige Probleme und Rechtsbrüche zu beobachten. Berichtet wurde etwa über die pauschale Übermittlung von Listen mit Daten infizierter Personen an die Polizei, teilweise auf Aufforderung des zuständigen Ministeriums, ohne dass hierzu eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage oder im Einzelfall ein konkreter Anlass bestand. Auf eine Abstimmung mit den Datenschutzbeauftragten wurde verzichtet. Dies ist weder auf Basis des IfSG noch des Polizeirechts zulässig und bringt Menschen unter Umständen in die Situation, bei einer polizeilichen Maßnahme einer „Sonderbehandlung“ ausgesetzt zu sein. Soweit diese Maßnahme den Schutz der Polizei bezweckte, wäre ein effektiveres und milderes Mittel, Polizist*innen mit besserer Schutzausrüstung auszustatten (ausführlich dazu Fährmann & Arzt 2020).

In einer Reihe von Fällen beschlagnahmte die Polizei aus strafprozessualen Gründen Gästelisten, zu deren Führung zum Beispiel Lokale, aber auch Kirchen und andere Einrichtungen verpflichtet wurden. Mit dem Zugriff anderer staatlicher Stellen werden diese Listen gleichsam zu einem Instrument der „Vorratsdatenspeicherung“ durch Private für staatliche Interessen (ausführlich dazu Fährmann, Arzt & Aden 2020b; Fährmann & Arzt 2020). Hier zeigt sich auch ein grundlegendes Problem des derzeitigen Strafprozessrechts. Die geltende Rechtslage wird vielfach so interpretiert, auch bezüglich der Gästelisten, dass die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich zunächst auf annähernd alle Daten Zugriff nehmen könnten, die sie im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen beschlagnahmen; eine Ausnahme bilden die wenigen Normen zum Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeit und Beschlagnahmeverbote, die aus dem Zeugnisverweigerungsrecht folgen (§ 97 StPO). Die Beschlagnahmeregelung aus den §§ 94 ff. StPO ist sehr weit gefasst, da sie nur an einen Tatverdacht anknüpft. Grundsätze wie die Verhältnismäßigkeit, der Schutz besonders sensitiver Daten oder der Datenminimierung finden im Kontext der Beschlagnahme faktisch keine Anwendung. Ermittlungsbeamt*innen gehen häufig mit der „Staubsaugermethode“ vor, was zunächst zur Beschlagnahme aller vorhandenen Daten führt (Basar & Hiéramente 2018, 681). Wissen die Gäste, dass sie mit der polizeilichen Beschlagnahme der Listen rechnen müssen, kann dies dazu führen, dass sie „vorsorglich“ lieber gleich falsche Daten angeben. Das gesundheitspolitische Ziel der Anwesenheitsdokumentation besteht darin, dass die Gesundheitsämter bei einem Ansteckungsfall Kontaktpersonen ermitteln können. Dieses Ziel wird folglich durch den polizeilichen Zugriff konterkariert (dazu Fährmann, Arzt & Aden 2020b).

Auch die Corona Warn-App unterliegt insbesondere mit Blick auf die genutzten Betriebssysteme datenschutzrechtlichen Bedenken (näher Dix 2020). Hier besteht ebenfalls das Risiko, dass die erhobenen Daten Begehrlichkeiten wecken (zur polizeilichen Nutzung Arzt 2020). Daher wäre zu empfehlen, die mit der App verfolgten Zwecke in einer gesetzlichen Grundlage festzuschreiben.

4. Exekutivlastigkeit und Zentralisierungstendenzen als Charakteristika der Krisenbewältigung

Krisensituationen sind anfällig für Zentralisierungsentscheidungen und Machtverschiebungen hin zur Exekutive. Schnelles Handeln ist gefragt. Langwierige Entscheidungsprozesse im parlamentarischen und föderalen System erscheinen unpraktisch und werden daher in Krisen oft außer Kraft gesetzt – bis hin zur Verletzung der Verfassung, etwa wenn die Regierung Entscheidungen trifft, die eigentlich dem Parlament vorbehalten wären. Diese Problematik war und ist auch im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie zu beobachten (hierzu Papier 2020, 6f.; Fährmann, Arzt & Aden 2020a).

Im März 2020 wurden sehr weitreichende Entscheidungen zur Bewältigung der Pandemie an die Exekutive delegiert (hierzu auch Lichdi 2020). Von den Parlamenten war über mehrere Wochen wenig zu hören. Hier stellte sich vielfach die Frage, wie und ob die Parlamente angesichts der Gesundheitsrisiken überhaupt noch tagen könnten und ob sie auf Notparlamente reduziert werden sollten – eine Idee, die aus demokratischer Perspektive erfreulicherweise nicht verwirklicht wurde. Bereits in „normalen“ Zeiten verfügen die Ministerien über weit mehr Personal zur Ausarbeitung von Gesetzen als die Parlamente. In der Krise war die Arbeitsfähigkeit der Parlamente zusätzlich eingeschränkt. Die Funktion der Abgeordneten reduzierte sich auf Appelle an die Minister*innen, die viele Entscheidungen an sich zogen. Offenbar bestand in den Parlamenten weitgehend Einigkeit, dass die Exekutive am besten mit der Pandemie umgehen könne und dass die schwersten Grundrechtseingriffe in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland weitgehend ohne parlamentsgesetzliche Grundlage unausweichlich waren.

Nicht nur Regierungen und Ministerien gewinnen in Krisensituationen an Macht und Einfluss. Auch dezentrale Verwaltungen wie die Polizei erhalten im Rahmen von Krisenbewältigungsmaßnahmen mehr Befugnisse und Freiräume, was auch während der COVID-19-Pandemie immer wieder zu beobachten war. Wenn Rechtsvorschriften restriktive Maßnahmen gegenüber der Bevölkerung ermöglichen, geben sie auch den Behörden, die ihre Durchsetzung organisieren und ihre Einhaltung kontrollieren sollen, mehr Handlungsspielraum. Entscheidend ist dann, wie verantwortungsvoll die Behörden mit ihrem zusätzlichen Spielraum umgehen und ob es ihnen gelingt, bei der Verhältnismäßigkeitsabwägung den Nutzen ihrer Einzelfallmaßnahmen für das übergeordnete Ziel des Gesundheitsschutzes im Blick zu behalten. Dies ist während der COVID-19-Pandemie längst nicht immer gelungen. In einer solchen Sondersituation mit weitreichenden Exekutivbefugnissen erlangen anscheinend auch Akteur*innen in Politik und Behörden, die stark auf Law and Order ausgerichtet sind, mehr Einfluss als in einer „Normalsituation“ (Beispiele bei Bosch, Fährmann & Aden 2020; Fährmann, Arzt & Aden 2020a und 2020b).
Im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland werden die meisten Bundesgesetze von den Verwaltungen der Länder ausgeführt. Der Bund verfügt nur über vergleichsweise geringe Verwaltungskapazitäten; für den Gesundheitsbereich gehört das Robert-Koch-Institut, das seit dem Frühjahr 2020 eine hohe Bekanntheit erlangte, zum Geschäftsbereich des Bundesgesundheitsministeriums. Für eine effektive Eindämmung der Pandemie waren und sind die Gesundheitsämter von zentraler Bedeutung, die auf kommunaler Ebene angesiedelt und unterschiedlich organisiert sind – ein Verwaltungszweig, der in den letzten Jahrzehnten eher vernachlässigt wurde und daher etwa hinsichtlich der Digitalisierung vielfach nicht auf dem Stand der technischen Entwicklung ist.

Während der COVID-19-Pandemie kam es faktisch zu einer weitgehenden Kompetenzverschiebung auf die Ebene des Bundes, einerseits über das recht schnell geänderte IfSG, andererseits durch die Befugnis des Gesundheitsministers in § 5 Abs. 2 IfSG, durch Rechtsverordnung gesetzliche Regelungen außer Kraft zu setzen (zum Vergleich der legislativen und exekutiven Reaktionen Deutschlands, Österreichs und Italiens: Gatti 2020). Der Bund kann allerdings nicht nur durch Gesetzesänderungen mehr Entscheidungsbefugnisse an sich ziehen. In politischen Systemen, die vertikal mehrere Ebenen umfassen, können die zentralen Ebenen ihren Einfluss auch durch Finanzierungsprogramme erweitern, bei denen sie Geldzahlungen an dezentrale Ebenen an inhaltliche Vorgaben knüpfen (hierzu Benz 2009, 93). Die Bundesregierung nutzte die Einflusssicherung durch finanzielle Hilfsmaßnahmen während der Pandemie intensiv, etwa durch Finanzierungsprogramme für die Gesundheitsämter.

Die Bundes- und die Landesregierungen erörterten ihre Strategien zur Pandemiebekämpfung bei regelmäßigen (Online-)Sitzungen. Dies ist Ausdruck des kooperativen Föderalismus, wie er in Deutschland etabliert ist. Hingegen entschied der Bund weitgehend allein und bisweilen auch gegen die Präferenzen der betroffenen Bundesländer über die Schließung der Grenzen zu den (Schengen-)Nachbarstaaten und über Reisewarnungen. Die zentralen Weichenstellungen für das Alltagsleben der Bevölkerung (Schließung oder Wiedereröffnung von Läden, Gastronomie, Schulen, Hochschulen, Behörden; Abstandsregelungen, Maskenpflicht, Anwesenheitsdokumentation usw.) erfolgten und erfolgen auf der Basis des IfSG durch die Corona-Eindämmungsverordnungen der Länder. Daher kam es zu vielen und kontrovers diskutierten Abweichungen zwischen den Landesregelungen (zu diesen Kontroversen: Behnke 2020). Die Rechtsverordnungen wurden im Abstand weniger Wochen an den jeweiligen Erkenntnisstand angepasst, was im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Eingriffsmaßnahmen sinnvoll war. An die bundesweite Abstimmung schloss sich ein Aushandlungsprozess innerhalb der Landesregierungen an. Hier einigten sich die jeweiligen Minister*innen, wie die Ergebnisse der Bund/Länder-Abstimmungen umgesetzt werden sollten. Mithin waren nur sehr wenige Menschen dafür verantwortlich, einen Rahmen für die umfassenden Beschränkungen festzulegen. Die Landesparlamente spielten auch hier kaum eine Rolle. Die Entscheidungen der Landesregierungen mussten die Verwaltungen jeweils innerhalb kurzer Zeit umsetzen. In einem derart kurzen Zeitraum konnten kaum alle Auswirkungen und unerwünschten Nebeneffekte der Regelungen und Maßnahmen ausreichend bedacht werden. Insofern überrascht es nicht, dass es auch zu widersprüchlichen Anforderungen an die Bevölkerung kam und die Rechtslage häufig unklar war. So war beispielsweise in vielen Bundesländern zunächst unklar, ob im Rahmen der gestatteten körperlichen Bewegung auch an einem Ort verweilt werden durfte, etwa auf einer Parkbank, um sich auszuruhen, oder um einen Reifen zu wechseln, Sport zu machen etc. Auch für die Polizei waren diese sich schnell wandelnden Regelungen nur schwer anwendbar, da die sich ständig ändernde Rechtslage auch für die Beamt*innen nicht selten unklar blieb.

Die föderale Struktur geriet in der öffentlichen Diskussion unter Druck (differenzierte Analyse bei Behnke 2020). Immer wieder wurde beklagt, diese sei in einer Krise ineffektiv, und bundeseinheitliche Regelungen seien gefragt. Allerdings zeigte sich schnell, dass die Pandemie sich regional unterschiedlich ausbreitete. Besonders hohe Fallzahlen waren in Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen zu beobachten, während die ostdeutschen Bundesländer weit weniger Infektionsfälle registrierten. Selbst in hoch zentralisierten Ländern wie Frankreich kamen Zweifel auf, ob in dünn besiedelten ländlichen Regionen die gleichen Maßnahmen für die Pandemieeindämmung erforderlich sind wie in einem Ballungsraum wie Paris (vgl. hierzu Courrier international 2020). In dieser Hinsicht bewährte sich die föderale Struktur Deutschlands, da sich schnell offenbarte, dass die Landesbehörden zumeist in der Lage waren, auf die jeweilige Ausbreitung der Pandemie vor Ort flexibel zu reagieren und Maßnahmen gezielt auf betroffene Landkreise, Schulen oder Unternehmen zu fokussieren.

5. Nach der Krise ist vor der Krise – aus Fehlern lernen

Die COVID-19-Pandemie hat uns erneut die Risiken und die Schattenseiten vieler als Fortschritt betrachteter Entwicklungen vor Augen geführt. Der „Fortschrittskonsens“, nach dem technische Entwicklungen stets zu einem besseren Leben beitragen, steht bereits seit Jahrzehnten in Frage (vgl. Beck 1986, 324ff.). Die Pandemie zeigt, dass Annehmlichkeiten wie die Möglichkeit, innerhalb kürzester Zeit in ferne Länder zu reisen, neue Risiken erzeugen, die das Alltagsleben von Milliarden Menschen und sogar grundlegende Regeln demokratischer Rechtsstaaten dramatisch beeinträchtigen können.

Umso wichtiger ist die Frage, was aus der COVID-19-Krise und den Problemen bei ihrer Bewältigung gelernt werden kann und muss. Jede Krise erzeugt ihre spezifischen Herausforderungen, so dass eine perfekte Risikovorsorge und Krisenprävention kaum möglich erscheint. Dennoch können sich staatliche Stellen und die Bevölkerung auf Herausforderungen vorbereiten, die in zukünftigen Krisen zu erwarten sind. Zentral ist hierfür eine Fehlerkultur, in der während und nach der Pandemie politisch und auch wissenschaftlich aufgearbeitet wird, welche Faktoren zu einer effektiven Krisenbewältigung beigetragen haben und welche Fehler zukünftig vermieden werden können – auch im Interesse von Demokratie und Rechtsstaat, die in Krisensituationen funktionstüchtig bleiben müssen. Mit der Aufarbeitung struktureller Probleme und der Etablierung einer Fehlerkultur tun sich allerdings manche Akteure schwer, in besonderem Maße die Polizei (hierzu Aden 2019 und Behrendes 2013).

HARTMUT ADEN   ist Jurist und Politikwissenschaftler. Er ist Professor für Öffentliches Recht, Europarecht, Politik- und Verwaltungswissenschaft an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin, zugleich Vizepräsident für Forschung (seit April 2020) und Mitglied des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS Berlin). Webseite: www.hwr-berlin.de/prof/hartmut-aden.

CLEMENS ARZT   ist Jurist und Professor am Fachbereich Polizei und Sicherheitsmanagement der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin. Er ist zugleich Direktor des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS Berlin). Webseite: https://www.hwr-berlin.de/prof/clemens-arzt/.

JAN FÄHRMANN   studierte an der WWU Münster Jura mit kriminologischem Schwerpunkt und absolvierte eine rechtswissenschaftlich-kriminologische Promotion an der FU Berlin. Aktuell ist er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Forschungsinstitut für öffentliche und private Sicherheit sowie Dozent an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Strafvollzugs-, Polizei- (aus strafprozessualer und gefahrenabwehrrechtlicher Perspektive), Datenschutz- und Betäubungsmittelrecht. Aktuelle Veröffentlichungen zu den Themen Resozialisierung im geschlossenen Vollzug (2019), zur Vereinheitlichung des Polizeirechts (gemeinsam mit H. Aden, 2018) sowie zur Polizeirechtsentwicklung und Techniknutzung (gemeinsam mit H. Aden, in ZRP 6/2019).

Literatur

Aden, Hartmut 2003: Der Zufall und andere „Themenmacher“ – Problemdefinition und Agendagestaltung in der Kriminalpolitik, in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (86. Jg. Nr. 2), S. 105-116.

Aden, Hartmut 2017: Anlasslose Personenkontrollen als grund- und menschenrechtliches Problem, in: Zeitschrift für Menschenrechte (11. Jg., Nr. 2), S. 54-65.

Aden, Hartmut 2019: Unabhängige Polizei-Beschwerdestellen und Polizeibeauftragte, in: Dieter Kugelmann (Hrsg.), Polizei und Menschenrechte, Bonn: Bundeszentrale für Politische Bildung, S. 171-185.

Aden, Hartmut, Arzt, Clemens & Fährmann, Jan 2020: Gefährdung der Versammlungsfreiheit in Krisenzeiten – Lehren aus der COVID-19-Pandemie; in: Die Polizei, Heft 12, i.E.

Aden, Hartmut & Fährmann, Jan 2018: Polizeirecht vereinheitlichen? Kriterien für Muster-Polizeigesetze aus rechtsstaatlicher und bürgerrechtlicher Perspektive, Gutachten und Vorstudie, Berlin: E-Paper der Heinrich Böll Stiftung, https://www.boell.de/sites/default/files/endf_e-paper_polizeirecht_vereinheit lichen.pdf?dimension1=division_de

Arzt, Clemens 2019a: Neues Polizeirecht in NRW – Von Gefährdern und anderen drohenden Gefahren für den Rechtsstaat in: Die Polizei, (110. Jg., Nr. 12), S. 353-359.

Arzt, Clemens 2019b: Neues Polizeirecht in Brandenburg – Rot-Rot kein Garant für die Bürgerrechte, in: vorgänge 225/226 (58. Jg., Nr. 1-2), S. 171-182.

Arzt, Clemens 2020: Corona-App, Corona-Pass und Immunitätsausweise, in: DPolBl Heft 5, S. 4-7.

Basar, Eren & Hiéramente, Mayeul 2018: Datenbeschlagnahme in Wirtschaftsstrafverfahren und die Frage der Datenlöschung, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), S. 681ff.

Beck, Ulrich 1986: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Behnke, Nathalie 2020: Föderalismus in der (Corona-)Krise, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, (70. Jg, Nr. 35-37), S. 9-15.

Behrendes, Udo 2013: Wechselwirkungen zwischen externer Kontrolle und interner Fehlerkultur der Polizei. Die Bürger(rechts)polizei als Exponentin des staatlichen Gewaltmonopols, in: vorgänge Nr. 204 (52. Jg., Nr. 4), S. 41-50.

Benz, Artur 2009: Politik in Mehrebenensystemen, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften.

Bosch, Alexander, Fährmann, Jan & Aden, Hartmut 2020: Polizei und Ausnahmezustand. Beobachtungen während der Pandemie, in: Bürgerrechte & Polizei/CILIP Nr. 123, S. 20-27.

Bossong, Raphael & Carrapico, Helena (Hrsg.) 2016: EU Borders and Shifting Internal Security. Technology, Externalization and Accountability, Heidelberg u.a.: Springer.

Courrier international 2020: Vu de l’étranger – la centralisation française fragilisée par la crise, Paris, 30.4.2020, https://www.courrierinternational.com/article/vu-de-letranger-la-centralisation-francaise-fragilisee-par-la-crise

Dix, Alexander 2020: Die deutsche Corona Warn-App – ein gelungenes Beispiel für Privacy by Design?, in: Datenschutz und Datensicherheit (DuD) Heft 12, i.E.

Fährmann, Jan 2020: Pandemie und Strafvollzug: Auswirkungen der Krise auf den Schutz von Ehe und Familie und die Resozialisierung, Verfassungsblog, https://verfassungsblog.de/pandemie-und-strafvollzug/

Fährmann, Jan, Arzt, Clemens & Aden, Hartmut 2020a: Versammlungsfreiheit – auch in Krisenzeiten! Verfassungsblog, https://verfassungsblog.de/versammlungsfreiheit-auch-in-krisenzeiten/

Fährmann, Jan, Arzt, Clemens & Aden, Hartmut 2020b: Corona-Gästelisten – maßlose polizeiliche Datennutzung, Verfassungsblog, https://verfassungsblog.de/corona-gaestelisten-masslose-polizeiliche-datennutzung

Fährmann, Jan, Arzt, Clemens 2020: Polizeilicher Umgang mit personenbezogenen Daten in der Corona-Pandemie, in: Datenschutz und Datensicherheit (DuD), Heft 12, i.E.

Gatti, Andrea 2020: L’emergenza COVID-19 in Germania e Austria: Un bilancio comparato, in: La Rivista Gruppo di Pisa, Quaderno no. 1, S. 51-70.

Lichdi, Johannes 2020: Die Geltung des Parlamentsvorbehalts in der Corona-Pandemie, in: SächsVBl. (28. Jg., Nr. 9), S. 273-278.

Luhmann, Niklas 1991: Soziologie des Risikos, Berlin: de Gruyter.

Papier, Hans-Jürgen 2020: Umgang mit der Corona-Pandemie: Verfassungsrechtliche Perspektiven, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, (70. Jg, Nr. 35-37), S. 4-8.

Roßnagel, Alexander 1993: Rechtswissenschaftliche Technikfolgenforschung, Baden-Baden: Nomos.

* Teile dieses Beitrags basieren auf Veröffentlichungen der Autoren zu Einzelaspekten des Themas, u.a. im Verfassungsblog https://verfassungsblog.de/ – s. Literaturverzeichnis.

Anmerkungen:

[1] So die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z.B. BVerfGE 56, 54 (78) [Fluglärm]; BVerfGE 121, 317 (356) [Schutz von Nichtraucher*innen].

[2] Berliner Innensenator Geisel im Spiegel Interview am 30.4.2020: https://www.spiegel.de/politik/deutschland/corona-krise-andreas-geisel-ueber-den-1-mai-den-lockdown-und-geisterspiele-a-906b74c7-0afa-4ce6-a889-e90bae6691c8

[3] NRW Innenminister Reul, zitiert nach Landtag NRW Vorlage 17/3266, S. 7 f.

[4] BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 – BvQ 28/20, Rn. 14.

[5] Aus dem Sachverhalt des BVerfG, Beschl. v. 17.4.2020 – 1 BvQ 37/20 -, Rn. 3.

[6] VO (EU) 2016/399 (zuvor VO (EG) Nr. 562/2006).

Der Beitrag Gefährdete Freiheitsrechte in Krisenzeiten – Lehren aus der COVID-19-Pandemie* erschien zuerst auf Humanistische Union.

Auch Brandenburg hat sich in die Reihe der Länder eingereiht, die 2018 eine neue Runde der Verschärfung der Polizeigesetze eingeläutet haben. Vorreiter des Grundrechtsabbaus waren hier Bayern und Baden-Württemberg, wo Bündnis 90/ Die Grünen den Grundrechteabbau ihren CDU-Innenministern überließen. In NRW wurden nach langen Landtags-Anhörungen immerhin einige Verschärfungen abgemildert und hier und da sogar positiv Neues geschaffen. In Sachsen legte die Regierung bei allen Verschärfungen immerhin einen Entwurf vor, der zumindest die erforderlichen Neuregelungen aus dem europäischen Datenschutzrecht berücksichtigte. [1] In Thüringen und Bremen konnten weitere Verschärfungen erst einmal abgewehrt werden, in Berlin ist der Ausgang der Diskussion derzeit noch offen, nachdem dort sowohl „Die Linke“ als auch der SPD-Landesverband sich anders positionierten als der zuständige SPD-Innensenator.

I. Einleitung

Aus Sicht der brandenburgischen Landesregierung (Landtags-Drs. 6/9821) [2] gebietet die „angespannte Terror- und Gefährdungslage“ eine Neuordnung des Brandenburgischen Polizeigesetzes (BbgPolG) und die Ausweitung der polizeilichen Befugnisse sowie der zulässigen technischen Mittel. Ob und in welchem Umfang Brandenburg überhaupt im Fokus zunehmender Kriminalität oder gar Terrorgefahren steht, wird hierbei nicht im Ansatz dargelegt; vielmehr soll der derzeit in allen Bundesländern gebetsmühlenartig wiederholte Hinweis auf solche Gefahren genügen, um die Notwendigkeit weiterer Einschnitte in die Grundrechte zu begründen, und sei dies nur, um einer möglichen Stimmungslage in der Bevölkerung entgegenzukommen und Handlungsfähigkeit zu beweisen. Daneben werden die vorgeschlagenen Neuregelungen und Änderungen mit einer Verschärfung der Eingriffsbefugnisse im Bund und anderen Bundesländern begründet; die Alternative einer vorrangigen grund- und menschenrechtlichen Achtung vor den Freiheitsrechten wird offenbar nicht als Option angesehen.

Auch die Begründung zur Zweckmäßigkeit der Regelung beschränkt sich auf einen Satz, der eine Unverzichtbarkeit der Änderungen konstatiert, ohne dies substantiell und evidenzbasiert zu begründen. Für die Bürgerinnen und Bürger bedeuteten die angestrebten Änderungen ausweislich der Gesetzesbegründung einen „großen Sicherheitsgewinn“, was indes weder empirisch unterlegt noch qualitativ begründet wird. Dies folgt offenbar der Logik, das Versprechen von „Sicherheit“ verlange die Einschränkungen des Gebrauchs von Grund- und Menschenrechten, auch wenn es hierbei unter Umständen nur um die Befriedigung von (Un-)Sicherheitsgefühlen geht.

Die seit spätestens Mai 2018 europarechtlich zwingend geforderte Anpassung des BbgPolG an das neue europäische Datenschutzrecht und die damit verbundenen Verbesserungen des Schutzstandards für das Datenschutzgrundrecht anzupacken, kam der Landesregierung hingegen nicht in den Sinn. Eine Anpassung an den Trend zu immer neuen Eingriffsbefugnissen für die Polizei wird höher gewichtet, als der Schutz personenbezogener Daten der im Land lebenden Menschen; eine eindeutige Prioritätensetzung in der Hoffnung auf Wähler*innenstimmen aus einem verunsicherten Milieu.

II. Änderungen gegenüber dem bisherigen Polizei­recht

Im Folgenden sollen die gesetzlichen Änderungen und Neuregelungen einer kurzen Analyse aus verfassungsrechtlicher wie polizeirechtlicher Sicht unterzogen werden. Diese Einordnung erfolgt auf Grundlage einer ausführlichen Stellungnahme als Sachverständiger in der Anhörung zur Novelle im Landtag Brandenburg;[3] hier soll nur eine auszugsweise, kurze und auch für Nicht-Jurist*innen lesbare Übersicht gegeben werden.

Schleierfahndung

Die Neuregelung in § 12 Abs. 1 Nr. 6 [4] soll eine Ausweitung der Schleierfahndung ermöglichen. Diese bezweckt, dass jede Person wie bei einer Grenzübertrittskontrolle ohne weitere Anhaltspunkte einer Identitätsfeststellung und einer ganzen Reihe weiterer Anschlussmaßnahmen unterworfen werden kann. Dabei verkennt der GE im Ganzen die unionsrechtlichen Anforderungen und Maßgaben an diese Maßnahme, die eine Einengung und vor allem zeitliche und örtliche Präzisierung und Kontingentierung erfordern. [5] Die Gesetzesbegründung argumentiert durchgängig mit Fällen aus dem repressiv-polizeilichen (strafverfolgenden) Bereich, um damit eine (vermeintlich) präventiv-polizeiliche Maßnahme zu begründen, was rechtlich nicht aufgeht und eher zu belegen scheint, dass hier im Rahmen legendierter Kontrollen Zufallstreffer im repressiv-polizeilichen Bereich generiert werden sollen. Hinzu kommt, dass eine Gesetzgebungskompetenz des Landes hier mehr als zweifelhaft ist. [6]

Darüber hinaus soll zukünftig die räumliche Beschränkung auf eine Tiefe von 30 km jenseits der Bundesgrenze entfallen, was faktisch die Ausweitung der Schleierfahndung auf das gesamte Territorium des Landes gestattet. Damit kann jeder Mensch auf den im Gesetz nicht eindeutig bestimmten Straßen allein begründet durch „polizeiliche Erkenntnisse“ über mutmaßlich grenzüberschreitende Kriminalität, einer Identitätsfeststellung mit den zugehörigen Anschlussmaßnahmen, wie Durchsuchungen und Datenabgleich sowie einer hieraus folgenden Datenspeicherung unterworfen werden. Das widerspricht neben der mangelnden Bestimmtheit der Eingriffsbefugnis auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Meldeauflagen

Die neu in das Gesetz eingeführten Meldeauflagen (§ 15a) stellt einen erheblichen Grundrechtseingriff in die Bewegungsfreiheit dar und soll auch gegen Versammlungsteilnehmer*innen eingesetzt werden, was einen Eingriff in die durch Art. 8 GG garantierte Versammlungsfreiheit darstellt, obwohl diese nicht im Gesetz als betroffenes Grundrecht zitiert wird – ein klarer Verstoß gegen die sog. Zitierklausel in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG. Damit einher geht eine bedenkliche Absenkung der Eingriffsschwelle, weil die bisher für solche Auflagen herangezogene gesetzliche Generalklausel eine konkrete Gefahr für die Zulässigkeit dieser Maßnahme erfordert, die nun nicht länger verlangt wird. Die Meldeauflage soll zulässig sein zur Verhütung von Straftaten, obwohl mit Blick auf die betroffene Person weder ein Anfangsverdacht noch die konkrete Gefahr ihrer Begehung prognostiziert werden kann.

Nicht erkennbar ist, wie die Maßnahme der Abwehr von Straftaten nach § 26 VersG dienen sollte, zumal hier ein Ausschluss der Person vor Ort eine deutlich mildere und zielgenauere Maßnahme darstellte. Auch für mögliche Verstöße gegen §§ 27 und 28 VersG steht als deutlich besser geeignete Maßnahme ein Einschreiten vor Ort zur Verfügung, weil erst dort und unter Berücksichtigung der von Art. 8 GG geschützten Gestaltungsfreiheit festgestellt werden kann, ob ein Verstoß gegen die verschiedenen Verbote nach dieser Norm überhaupt vorliegt, was in der polizeilichen Praxis regelmäßig missachtet wird. Gegen die Auflagen bestehen auch aus Sicht des zeitlichen Übermaßverbots erhebliche Bedenken, denn die Polizei soll Anordnungen von bis zu einem Monat erlassen können.

Heimliches Betreten und Durchsuchen von Wohnungen

§ 23 Abs. 1 Nr. 5 nF soll es der Polizei ermöglichen, Wohnungen zu betreten und zu durchsuchen, um informationstechnische Systeme wie Rechner, Tablets oder Smartphones mit Schadsoftware zu infiltrieren und auszuforschen (zur weiteren Kritik an § 28e s.u.) Dies soll nach Absatz 2 in Erweiterung der bisherigen Ausnahmen auch zur Nachtzeit zulässig sein. Durch den Ausschluss des Anwesenheitsrechts (§ 24 Abs. 2 S. 3 nF) soll die Polizei erstmals in der Geschichte des Brandenburger Polizeirechts das Recht erlangen, die Wohnung jenseits der strafprozessualen oder sonstigen polizeirechtlichen Befugnisse heimlich zu durchsuchen, um dort ein informationstechnisches System zu infiltrieren. Dabei fehlt eine klare Regelung, dass die Wohnung allein zu diesem Zweck betreten und die Durchsuchung sich allein auf das Auffinden informationstechnischer Geräte beschränken muss. Dies kann allenfalls durch Anwesenheit unabhängiger Zeugen oder eines Richters zumindest im Ansatz garantiert werden, was gesetzlich gesondert zu regeln wäre. Die neue Befugnis stellt einen gravierenden Eingriff in das Wohnungsgrundrecht dar und ist schon mit Blick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht verhältnismäßig. Fraglich ist zudem, ob die Regelung mit Art. 15 Landesverfassung Brandenburg vereinbar ist, der die Beschränkungen der Zulässigkeit einer solchen Maßnahme auf „dringende Gefahren“ aus Art. 13 Abs. 4 GG nicht übernommen hat.

Sicherstellung

Die Neuregelung in § 25 Abs. 2 zielt auf die seit Jahren die Gerichte in Deutschland beschäftigende polizeiliche Praxis ab, am Ende eines Strafverfahrens insbesondere beim Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG oder Hehlerei ohne Verurteilung oder Bußgeldfestsetzung strafprozessual sichergestelltes/beschlagnahmtes Geld nicht an den Besitzer herauszugeben, sondern nunmehr – trotz Erfolglosigkeit des dafür vorgesehenen strafgerichtlichen Verfahrens und einer Ausweitung der Einziehungsmöglichkeiten nach §§ 73, 73a StGB – gefahrenabwehrrechtlich diese Geldmittel weiter sicherzustellen. Mit anderen Worten: Wenn der Strafvorwurf vor Gericht nicht hinreichend plausibel begründet und bewiesen werden kann, wären die sichergestellten Mittel an den Betroffenen wieder herauszugeben. Diese Rückgabepflicht soll unter Verweis auf das Polizeirecht „ausgehebelt“ und die fraglichen Mittel dennoch einbehalten werden, nunmehr aus Gründen der Gefahrenabwehr.[7] Hinzu kommen erhebliche Zweifel mit Blick auf das Übermaßverbot, weil die Maßnahme im Vergleich mit den deutlich höheren Anforderungen des Strafprozessrechts, das eine richterliche Entscheidung verlangt, hier allein der Entscheidung der Polizei ohne gesetzlich geregelte gerichtliche Anordnung oder Nachprüfung unterliegt.

Bild und Tonauf­zeich­nungen in der Öffent­lich­keit

En vogue ist derzeit auch die Ausweitung der Videoüberwachung von Jeder*mensch in der Öffentlichkeit, auch wenn die Wirksamkeit der Maßnahme jenseits von Verdrängungseffekten schwerlich begründet werden kann. Abgesehen von Ungereimtheiten in den tatbestandlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit bring die vorgeschlagene Neuregelung in Absatz 2 Satz 3 nF eine deutliche Verlängerung der Datenspeicherung mit sich. Die Gesetzesbegründung macht deutlich, dass diese zum Zwecke der Verfolgungsvorsorge erfolgen soll. Verfolgungsvorsorge ist indes zum einen nicht von der Aufgabenregelung in § 1 Abs. 1 BbgPolG erfasst, zum anderen gehört diese zum repressiv-polizeilichen Recht, für das nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liegt (vgl. zuletzt die beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Kennzeichenerkennung vom 18.12.2018). Ob und inwieweit dem Landesgesetzgeber hier noch ein Regelungsspielraum verbleibt, hat die Landesregierung in keiner Weise geprüft.

Bodycam

Die Bodycam als Allheilmittel gegen Konflikte und Probleme beim Polizeieinsatz steht ganz oben auf der Wunschliste der Polizeigewerkschaften. Dabei wird gerne „vergessen“, dass jenseits gesetzlicher Pflichten, wie zum Beispiel einer Ausweisherausgabe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 keine Pflicht der Bürger zur Kooperation mit der Polizei besteht. Dennoch führt eine „mangelnde Kooperation“ des/der Betroffenen auf Seiten der Polizei nicht selten zu polizeilichen Gegenreaktionen und weiteren Maßnahmen, bis hin zu einer Anzeige gegen die betroffene Person wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamtinnen und -beamte. Obgleich es keinerlei wissenschaftliche Erkenntnisse über die Wirksamkeit von Bild- und Tonaufnahmen bzw. -aufzeichnungen zu den seit Jahren zulässigen Fahrzeugkameras der Polizei gibt, soll nunmehr auch in Brandenburg die Bodycam eingeführt werden. Evidenzbasierte Gesetzgebung ist dies nicht. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Einsatz von Bodycams nach deutschem Recht intensiv diskutiert. Ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung wird nicht bezweifelt. Daraus lassen sich verfassungsrechtliche Maßstäbe ableiten. Der räumliche Nutzungsbereich wird in der Fachdiskussion ebenso kritisch hinterfragt wie das Pre-Recording. Die Auswirkungen der Neuordnung des Datenschutzrechts durch europarechtliche Vorgaben zur Technikfolgenabschätzung und privacy by design, die seit Mai 2018 auch für das BbgPolG zu beachten sind, wurden bisher in der wissenschaftlichen Diskussion nur am Rande gestreift; der Gesetzentwurf setzt sich mit dieser Frage an keiner Stelle auseinander.

Die Ausweitung der Speicherdauer auf zwei Wochen (durch Änderung des Satz 4) ist sachlich nicht begründet. Anders als bei der allgemeinen Videoüberwachung im öffentlichen Raum ist nach Abschluss des Einsatzes klar, ob eine Zweckänderung der Aufzeichnungen notwendig werden könnte oder nicht, da hier die Polizei nicht erst u.U. im Nachhinein Aufnahmen auszuwerten braucht, sondern sich qua Anwesenheit unmittelbar eine eigene Rechtsauffassung bilden kann. Begründet wird die Verlängerung der Frist mit den Rechten der von einem Einsatz der Bild- und Tonaufzeichnung betroffenen Person, und der Möglichkeit Außenstehender Anzeige bei einem möglicherweise rechtswidrigen Einsatz zu erstatten. Gerade hierzu fehlen aber hinreichende verfahrensrechtliche Absicherungen des Anspruchs auf Zugang zu den Aufzeichnungen. Anstelle der Löschung muss daher nach sehr kurzer Frist (nach Beendigung des Einsatzes oder am Tage danach) eine Sperrung für einen im Gesetz zu regelnden Zeitraum treten, um einerseits das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen wie auch die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) zu schützen, andererseits aber einen weiteren polizeilichen Zugriff auf diese Daten zu verhindern, wie dies zum Beispiel in § 13a Abs. 3 Sicherheitspolizeigesetz Österreich der Fall ist. Zu ergänzen wäre dies durch ein bereichsspezifisch geregeltes Einsichtsrecht der betroffenen Person für einen im Polizeigesetz zu bestimmenden Zeitraum, der nicht unter einem Monat liegen sollte; einer allgemein bekannten Frist analog § 70 Abs. 1 VwGO.

Zulässig sein soll zudem das so genannte pre-recording. Pre-recording meint, dass bereits vor dem durch die Polizeibeamtinnen und -beamten bewusst ausgelösten Einsatz der Bodycam eine permanente Aufzeichnung erfolgt, die aber nach kurzer Zeit (meist nicht mehr als 1 bis 2 Minuten) automatisch überschrieben wird, wenn das Gerät nicht durch die Polizeibeamtin oder den -beamten aktiviert wird. Pre-recording stellt damit eine anlasslose Maßnahme zu einem noch nicht bestimmbaren Zweck dar. Es handelt sich um einen Grundrechtseingriff zumindest in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, der nach verbreiteter Auffassung verfassungsrechtlich nicht zulässig ist, was auch die bereits genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Kennzeichenerkennung unterstreichen.

III. Neue Befugnisse zur Abwehr von Terrorismus

Die vorgeschlagenen Neuregelungen in §§ 28a folgende sind das zweite Kernstück der Novelle. Obgleich nicht erkennbar ist, welche „Gefahren des Terrorismus“ in Brandenburg in den vergangenen Jahren gesetzliche Neuregelungen erforderlich machen könnten, rollt der GE das auch in anderen Bundesländern jüngst verabschiedete oder noch diskutierte Instrumentarium eines speziellen Gefährderrechts in voller Breite aus. Vermeintlich sichere Begrenzungen eines den Freiheitsrechten verpflichteten Polizeirechts werden – wie schon bei der Schleierfahndung – eingeebnet. § 28 Abs. 1 fügt mit Satz 1 die scheinbar neue Aufgabe der Abwehr von Gefahren des Terrorismus in das Gesetz ein, welche dann in Satz 2 definiert werden. Die Abwehr von Straftaten wird bereits von der bisherigen polizeilichen Aufgabennorm des § 1 abgedeckt. Realiter geht es also nicht um die Einfügung einer neuen polizeilichen Aufgabe, sondern um die Absenkung von Eingriffsschwellen des Polizeirechts. Bezugspunkt ist dabei § 129a StGB, der einen breiten Katalog von Straftaten zu terroristischen Taten macht und damit insbesondere den Strafverfolgungsbehörden einfachere tatbestandliche Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe bietet. Hieran soll nun auch im Polizeirecht angeknüpft werden. Systematisch ist dies wenig schlüssig, weil das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung an Tatsachen und Handlungen aus einer ex-post-Perspektive anknüpfen, die einer nachträglichen Beurteilung zugänglich sind, wohingegen das Polizeirecht auf die Abwehr von Gefahren oder Verhütung von Straftaten ausgerichtet ist, also eine ex-ante-Betrachtung und Prognose voraussetzt, bei der der „terroristische Gehalt“ einer möglichen Straftat noch offen ist. Der mit dem Verweis auf § 129a StGB in Bezug genommene Katalog von Straftaten räumt der Polizei bereits im Vorfeld eines Anfangsverdachts erhebliche Befugnisse ein und ist deutlich zu weit gefasst. Dies gilt bspw. für die §§ 303b Abs. 1, 305a Abs. 1, 306, 316b Abs. 1 wie auch 317 StGB, weil hier bereits Straftaten wie das Anzünden eines Behördenfahrzeuges und schon der hierauf gerichtete Versuch, die Zerstörung eines Telefonverteilerkastens oder die Störung von Einrichtungen oder Anlagen, die der öffentlichen Ordnung dienen, erfasst sind.

„Das Gebot der Normenklarheit und Bestimmtheit setzt dem Gesetzgeber enge Grenzen, bei der Regelung präventiver polizeilicher Befugnisse auf einen Straftatenkatalog zu verweisen. Der Charakter der Gefahrenabwehr als Rechtsgüterschutz verlangt, dass bei der Normierung von Grundrechtseingriffen die zu schützenden Rechtsgüter und die Intensität ihrer Gefährdung in den Blick genommen werden. Nur so lässt sich sicherstellen, dass die polizeilichen Befugnisse im Einzelnen gerechtfertigt sind und zu dem erstrebten Erfolg nicht außer Verhältnis stehen.“ (ThürVerfGH v. 21.11.2012, VerfGH 19/09)

Befragung und Anschluss­maß­nahmen

§ 28b Abs. 1 enthält eine breite Palette von Maßnahmen, die nicht einfach gegenüber den bisherigen Befugnissen abzugrenzen sind. Die Norm ermächtigt die Polizei zu einem Maßnahmenbündel von (a) Anhaltebefugnis, (b) Befragung, (c) Identitätsfeststellungen (hier als Prüfung von Ausweispapieren bezeichnet) sowie (d) der Augenscheinnahme von mitgeführten Sachen. Zulässig ist die Befragung nach § 28b im gesamten Gebiet des Landes, wenn die Polizei nur das Vorhandensein von „Lageerkenntnissen“ konstatiert. Es werden mithin keine Tatsachen gefordert, die einen Terroranschlag bestimmter Art an einem bestimmten Ort befürchten lassen, sondern die polizeiliche „Lageerkenntnis“ wirkt selbstreferentiell tatbestandsbegründend. Das ist rechtsstaatlich nicht akzeptabel.

Die Regelung bringt eine erhebliche Ausweitung polizeilicher Befugnisse im Vergleich zum jetzigen Bestand, die sich auch auf eine Vielzahl von Menschen erstrecken, die hierzu durch ihr Verhalten keinen Anlass gegeben haben. Die Unterscheidung von Verantwortlichen und Nichtverantwortlichen als Grundlage eines freiheitlichen Polizeirechts wird – wie bei anderen bereits bestehenden Vorfeldbefugnissen und zum Teil darüber hinaus – verlassen, was ausweislich der Gesetzesbegründung (S. 13) gerade Ziel der Maßnahmen ist. Aus Sicht der Normenbestimmtheit ist darüber hinaus unklar, ob in Satz 1 tatbestandlich eine konkrete Gefahr gefordert ist („Abwehr von Gefahren“), oder ob Lageerkenntnisse als tatbestandliche Voraussetzung genügen sollen, oder ob die Maßnahme tatbestandlich nur zur Verhütung von Straftaten zulässig ist? Solche Unklarheiten machen das Handeln der Polizei nicht mehr von klaren gesetzlichen Grundlagen, sondern eher vom „Bauchgefühl“ und ggf. auch (racial) profiling abhängig und sind für Gerichte und Betroffene kaum nachvollziehbar.

Soweit die Norm zur Augenscheinnahme von mitgeführten Sachen ermächtigt, ist diese in praxi von der Durchsuchung kaum zu unterscheiden. Ist bspw. ein Hineinfassen in eine Tasche, um deren Boden sehen zu können, bereits eine Durchsuchung oder noch eine Augenscheinnahme (wie von der Polizei regelmäßig vertreten)? Dürfen auch Autos als mitgeführte Sache in Augenschein genommen werden? Was ist mit dem Kofferraum eines Autos, der voll mit Gepäckstücken oder anderen Gegenständen beladen ist; dürfen diese angehoben oder zur Seite geschoben werden, um den Kofferraumboden in Augenschein zu nehmen? Im Ergebnis kann bereits Absatz 1 nur als unverhältnismäßig und nicht hinreichend bestimmt angesehen werden.
Absatz 3 ermöglicht erkennungsdienstliche Maßnahmen weit über das bisher zulässige Maß hinaus. Für die Zulässigkeitsvoraussetzungen verweist die Gesetzesbegründung (S. 16) auf die Entscheidung des BVerfG zum BKAG 2016 und schreibt gleichsam den Wortlaut der Urteilsbegründung als Tatbestandsvoraussetzung ab. Diese im Polizeirecht um sich greifende „Methode“ der Gesetzgebung verkennt, dass die Funktion einer Urteilsbegründung eine andere als die Aufgabe des Gesetzgebers ist, nämlich für hinreichend bestimmte und verhältnismäßige Eingriffsbefugnisse Sorge zu tragen. Absatz 3 Satz 2 betritt Neuland und gestattet eine erkennungsdienstliche Maßnahme (ED-Maßnahme) im Vorfeld sogar gegenüber Personen, gegen die kein Anfangsverdacht einer Straftat besteht, die nicht Beschuldigte in einem Strafverfahren sind und von denen keine (konkrete) Gefahr ausgeht. Mit Blick auf die fehlende Zulässigkeit der „Verfolgungsvorsorge“ qua Polizeirecht (siehe die oben genannten Entscheidungen des BVerfG zur Kennzeichenerfassung), die schon einfachgesetzlich nicht zu den Aufgaben der Polizei nach § 1 BbgPolG gehört, ist die Befugnis zur ED-Maßnahme verfassungsrechtlich kaum zu halten ist, weil nicht belegt werden kann, wie eine solche Maßnahme zur Verhütung von Straftaten geeignet sein sollte. Soll ernsthaft behauptet werden, dass potentielle terroristische Straftäter sich durch eine ED-Maßnahme von ihrem Vorhaben abbringen lassen?

Aufent­halts­vor­gabe und Kontakt­verbot

Anders als § 28b verweist § 28c Abs. 1 auf die Aufgaben der Abwehr (konkreter) Gefahren wie auch die Verhütung von Straftaten nach § 28a Abs. 1. Ob hiermit aus Sicht des Gesetzgebers ein „weiterer“ Anwendungsbereich als in § 28b eröffnet werden soll, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen; die deutlich andersartige Formulierung lässt darauf schließen. Die „Aufenthaltsvorgabe“ enthält sowohl Aufenthaltsverbote als auch die neuartige Maßnahme des Aufenthaltsgebotes, was indes in der Überschrift nicht klar zum Ausdruck kommt. Ein Aufenthaltsgebot ist eine dem Polizeirecht Brandenburgs und auch bundesweit bis vor kurzem nicht bekannte neue Eingriffsmaßnahme mit erheblicher Eingriffsintensität. Aufenthaltsgebote haben eine deutlich höhere Eingriffsintensität als Aufenthaltsverbote, weil beim Aufenthaltsverbot das gesamte Bundesgebiet außerhalb des Verbotsbereichs weiterhin zugänglich ist, während das Aufenthaltsgebot dem „Festhalten“ an einen bestimmten Ort nahekommt. Damit kann das Aufenthaltsgebot bei einem entsprechend engen Aufenthaltsbereich durchaus den Charakter eines Eingriffs in die Freiheit der Person i.S.v. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, 104 GG erlangen. Im weniger einschränkenden Fall handelt es sich um einen Eingriff in die Freizügigkeit der Person i.S.v. Art. 11 Abs. 1 GG. Die nach Absatz 4 zulässige Dauer von bis zu drei Monaten kann beliebig oft verlängert werden, was mit Blick auf das Übermaßverbot und die Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlich nicht akzeptabel ist. Zudem ist nicht erkennbar, wie eine konkrete Gefahr für einen solchen Zeitraum plausibel begründet werden könnte.

Absatz 2 gestattet zudem Kontaktverbote. Ein solches kann sich auf die Kontaktaufnahme mit einzelnen Personen oder auch auf eine ganze Gruppe beziehen. Personengruppen sind indes – anders als beispielsweise Vereine – nicht über eine Mitgliedschaft definiert. Es fragt sich daher, wie die Polizei eine solche Gruppe in ihrer Anordnung des Kontaktverbotes „hinreichend bestimmt“ im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG festlegen kann.

Gewahrsam

§ 28d begründet die Zulässigkeit eines Unterbindungsgewahrsams mit erheblich längerer Dauer und unter geringeren Voraussetzungen als bisher. Problematisch dabei ist, dass die Polizei nach Absatz 1 Satz 2 die Annahme, dass eine Person unmittelbar bevorstehend eine Straftat im Sinne des § 28a I begehen könnte, bereits aus dem Verstoß gegen ein Kontaktverbot begründen können darf. Hier braucht es mit Blick auf die gesetzlich geforderte „Unerlässlichkeit“ des Gewahrsams mehr als die bloße Nichtbeachtung einer polizeilichen Anordnung, noch dazu mit Blick auf die Dauer von bis zu vier Wochen.

In Absatz 2 wird die Tatbestandsvoraussetzung aus Absatz 1 Satz 1, der für die polizeiliche Gewahrsamnahme eine „unmittelbar bevorstehende Straftat“ verlangt, für die richterliche Entscheidung fast auf „Null“ abgesenkt. Auch eine richterliche Anordnung über die Gewahrsamnahme kann indes allein unter den Voraussetzungen des Absatz 1 zulässig sein, weil sonst ein Verstoß gegen das Übermaßverbot vorläge. [8] Die Dauer der Maßnahme von bis zu vier Wochen begegnet erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 109, 190, 220).

Was fehlt, ist zudem ein Recht auf anwaltlichen Beistand, zumindest im Falle einer über 48 Stunden hinausgehenden Gewahrsamnahme. Die Freiheitsentziehung ist einer der einschneidendsten Grundrechtseingriffe, den unsere Rechtsordnung kennt; noch dazu, wenn sie die Dauer von einigen Stunden überschreitet. Eine Gewahrsamnahme muss auch vor dem Hintergrund der damit oftmals verbundenen schweren sozialen Folgen – insbesondere den Auswirkungen auf Arbeitsverhältnis, Familie und gesellschaftliches Ansehen – für den Betroffenen rechtsstaatlich in maximaler Hinsicht abgesichert sein. Daher ist die verpflichtende Beiordnung eines Rechtsanwalts im Falle der richterlichen Entscheidung über eine Fortdauer des Gewahrsams über 48 Stunden hinaus zur weiteren Absicherung der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens erforderlich (s.a. Landtag NRW, Drs. 17/4541, S. 2.).

Daten­er­he­bung durch Eingriffe in infor­ma­ti­ons­tech­ni­sche Systeme

Der Regelungsvorschlag des § 28e geht weit über die bisherigen Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis nach § 33b hinaus und führt neue Maßnahmen in das Polizeigesetz ein, die bald auf andere Bereiche der polizeilichen Gefahrenabwehr ausgeweitet werden dürften. § 33 soll dabei neben der Neuregelung parallel ebenfalls zur Anwendung kommen. Mit der erstmaligen Zulassung der so genannten Quellen-TKÜ wird gesetzgeberisches Neuland auch in Brandenburg betreten – trotz mehrerer Verfassungsbeschwerden gegen diese Maßnahme vor dem BVerfG. Zugelassen werden soll staatliches „Hacken“, bereits vor Bestehen eines strafprozessualen Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr. Neben dem Eingriff in Art. 10 GG ist nach der hier vertretenen Auffassung [9] auch das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme betroffen, weil mit dem Eingriff in das System erhebliche Veränderungen desselben seitens der Polizei ausgeführt werden, die technisch nicht sicher „zurückholbar“ sind, was Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 („soweit technisch möglich“) ausdrücklich bestätigt. Hinzu kommt die technisch nicht auszuschließende Möglichkeit, dass auch Daten jenseits der laufenden Telekommunikation erhoben werden (s.a. BVerfGE 120, 274, 309). In praxi ist eine Begrenzung auf laufende Telekommunikation offenbar nicht sicher zu gewährleisten, etwa wenn eine über die Tastatur eingegebene Nachricht vor Absendung noch gelöscht oder verändert wird. Problematisch ist auch die Beschränkung auf die laufende Telekommunikation, weil eine Quellen-TKÜ technisch von einer vollumfänglichen Online-Durchsuchung nicht zu unterscheiden ist. In beiden Fällen muss das Zielsystem mittels eines Staatstrojaners infiziert werden, was die Integrität und Vertraulichkeit des Systems aufhebt.

Hinzu kommt, dass der Landesgesetzgeber in der Gesetzesbegründung nicht zu erkennen gegeben hat, ob das Land überhaupt über eine die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Quellen-TKÜ beachtende Software verfügt oder welche Technik hier angewandt werden soll. Der Gesetzgeber kann aber die Polizei nicht zu Maßnahmen und zum Einsatz von (technischen) Instrumenten mit hoher Intensität von Grundrechtseingriffen ermächtigen, die er noch gar nicht kennen und bewerten konnte. Es fehlt damit an einer durch den Gesetzgeber verantworteten Abwägung, die für eine solchermaßen intensiv grundrechtsbeschränkende Maßnahme unverzichtbar ist. [10] Zur Sicherung des Grundrechtsschutzes wäre daher bei verfassungsrechtlicher Zulässigkeit zumindest an Vorgaben relevanter Anforderungen durch eine unabhängige Instanz wie das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zu denken, da es bei dieser Maßnahme um eine aktive staatliche Infiltration eines informationstechnischen Systems geht, die den hohen Anforderungen aus Sicht des Grundrechtsschutzes wie auch der Integrität informationstechnischer Systeme genügen muss. Hierzu müsste der Gesetzgeber die relevanten Maßgaben zum Verfahren und den Anforderungen selbst treffen, was vollständig fehlt. Nach dem im Gesetzentwurf vorgeschlagenen Verfahren sollen zu polizeilichen Zwecken bewusst Sicherheitslücken in informationstechnischen Systemen ausgenutzt und diese gezielt offen gehalten werden, um solche Systeme auch zukünftig infiltrieren zu können. Dies widerspricht der staatlichen Schutzpflicht für die betroffenen Grundrechte und den Aufgaben des BSI nach § 3 BSIG.

Strafvorschriften

Mit der in § 28f einzuführenden Strafnorm soll „Ungehorsam“ bei polizeilichen Maßnahmen nunmehr auch ohne eine Widerstandshandlung strafbar sein. Zwar stellt die Regelung (in § 28c Abs. 3) auf eine gerichtliche Anordnung ab, verweist aber auch auf dessen Absatz 1 und 2, weil es sich bei der Maßnahme originär um eine polizeiliche handelt, die nur auf Antrag der Polizei vom Gericht angeordnet wird. Zudem kann sie bei Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Entscheidung durch die Behördenleitung angeordnet werden. Dass die Maßnahme „polizeigeleitet“ ist, unterstreicht auch Satz 2. Entgegen der bisherigen rechtsstaatlichen Tradition, einer Nichtbeachtung (polizeilicher) Anordnungen allein mit den Mitteln des polizeilichen Zwangs zu begegnen, wird damit erstmals die Nichtbeachtung einer polizeilichen Maßnahme mit Strafe belegt. Damit steigt die Eingriffsintensität der Ausgangsmaßnahme erheblich und die Idee des freiheitlichen Rechtsstaates wird weiter beschränkt.

IV. Fazit

Der Gesetzesvorschlag sieht eine massive Ausweitung polizeilicher Befugnisse vor, von denen einige jeden Menschen in Brandenburg treffen können, ohne hierzu einen Anlass gegeben zu haben. Nicht wenige Regelungen leiden unter Bestimmtheitsmängeln, einige weisen handwerkliche Fehler auf. Nicht im Ansatz nachgewiesen wurde im Gesetzentwurf, dass ein Verzicht auf diese Neuregelungen tatsächlich die Menschen in Brandenburg einem unzureichenden Schutz von Leben, Gesundheit, Eigentum und andere Rechtspositionen aussetzte. Zudem schaffen die vorgeschlagenen Neuregelungen keinen hinreichenden Ausgleich zwischen den zu schützenden Rechtspositionen und den Grundrechten der von polizeilichen Maßnahmen Betroffenen. Die besonderen Befugnisse zur „Abwehr des Terrorismus“ sind dem bundesweiten Trend angepasst und stellen – auch wenn sie in einzelnen Punkten von den Regelungen in anderen Bundesländern abweichen – aus Sicht des Grund- und Menschenrechtsschutzes keine überzeugenden Vorschläge dar. Viele Regelungen genügen nicht den Anforderungen des Übermaßverbotes und des Bestimmtheitsgebotes. Eine Neuausrichtung des Polizeigesetzes mit Blick auf die verbindlichen Vorgaben des europäischen Datenschutzrechtes, die rechtsstaatliche Pflichtaufgabe wäre, wird ohne plausible Begründung – und europarechtswidrig – nach hinten verschoben.

PROF. DR. CLEMENS ARZT   ist Hochschullehrer am Fachbereich Polizei und Sicherheitsmanagement der HWR Berlin und dort Direktor des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS Berlin).

Anmerkungen:

1 Siehe die Stellungnahmen des Verfassers zu NWR vom 7.6.2018, abrufbar unter https://www.hwrberlin.de/fileadmin/portal/Dokumente/Prof-Seiten/Arzt/Arzt_Innenausschuss_NRW_sechste_Novelle_PolG_2018.pdf; sowie zu Sachsen vom 12.11.2018, abrufbar unter https://www.hwrberlin.de/fileadmin/portal/Dokumente/Prof-Seiten/Arzt/Arzt-Innenausschuss-LT-Sachsen-12-11-2018_PolG.pdf.

2 Daneben gibt es einen konkurrierenden Gesetzentwurf der CDU, Landtags-Drs. 6/9828.

3 Abrufbar unter https://www.hwr-berlin.de/prof/clemens-arzt/#c5046.

4 Soweit nicht anders angegeben beziehen sich alle Paragraphenangaben auf das BbgPolG.

5 Vgl. Michl, DÖV 2018, 50 ff.; Trennt, DÖV 2016, 216 ff., Groh, NVwZ 2016, 1678 ff.; aus europarechtlicher Sicht: EuGH (GK) 22.06.2010 C-188 und 189/10 – Melki; EuGH (GK) 22.07.2012 C-278/12 – Adil; EuGH 21.06.2017 C-9/16 auf Vorlage AG Kehl; mit Blick auf das deutsche Recht siehe nur VGH Mannheim 21.02.2018 – 1 S 1468/17, 1 S 1469/17.

6 Siehe nur die neuen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Kennzeichenerkennung vom 18.12.2018 – 1 BvR 2795/09; 1 BvR 3187/10; 1 BvR 142/15.

7 Kritisch zu dieser Praxis OVG Bremen NJW 2016, 2901; s.a. OVG Lüneburg NdsVBl. 2015, 250; VGH München NVwZ-RR 2016, 48; VGH München 23.02.2016 – 10 BV 14.2353 (juris Rn. 21 ff.).

8 Vgl. etwa auch § 112a I StPO und die vergleichbare Regelung in § 57 BKAG, mit Verweis auf § 42 BPolG.

9 Anderer Ansicht dagegen das BVerfG in seiner Entscheidung zum BKAG vom 20.04.2016.

10 Vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. November 2014 – LVG 9/13 Rn. 164 ff.

Der Beitrag Neues Polizeirecht in Brandenburg – Rot-Rot kein Garant für die Bürgerrechte erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge Nr. 215 (Heft 3/2016), S. 81-93

Mit dem „Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt (BKA)“ vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083) wurde der neue Aufgabenbereich der „Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus“ (§ 4a) dem BKA übertragen und dieses erhielt erstmals eine große Breite polizeirechtlicher Eingriffsbefugnisse durch 24 neu in das Gesetz eingefügte Paragraphen (§§ 20a bis 20x BKAG). Die Zahl der Befugnisnormen für eine bestehende Polizeibehörde wurde durch diesen wohl einmaligen Akt mehr als verdoppelt.
Sieben Jahre später hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) am 20. April 2016 Teile der gesetzlichen Neuregelung beanstandet, den enormen Befugniszuwachs im Ganzen aber abgesegnet. Dabei hat das Gericht an seiner langjährigen Praxis (vgl. etwa die Entscheidungen zur Vorratsdatenspeicherung, Online-Durchsuchung, GPS-Einsatz, Antiterrordatei, automatisierte Kennzeichenerkennung, TKÜ u.a.) im Umgang mit immer neuen Gesetzen zur Einschränkung von Grundrechten festgehalten. Karlsruhe verschließt sich konsequent der Option, den vom Gesetzgeber ins Felde geführten Zweck dieser „Befugnisexpansion“ kritisch zu hinterfragen und prüft allein, ob Eingriffsbefugnisse und verfahrensrechtliche Anforderungen im Detail den vom Gericht aufgestellten Anforderungen aus Sicht der Angemessenheit entsprechen oder nicht – ohne dass diese Maßstäbe selbst vorhersehbar oder objektivierbar wären. Wird die Angemessenheit im Detail verneint, folgen hieraus Beanstandungen. Ob im Namen der Terrorismusbekämpfung der Polizei immer neue Eingriffsmaßnahmen zur Verfügung gestellt werden müssen, wird hingegen nicht ernsthaft unter die Lupe genommen. So wird sich der seit den Zeiten der RAF betriebene Abbau von Freiheitsrechten unter Berufung auf immer neue Anlässe und Argumentationsmuster nicht aufhalten lassen, auch wenn man die Beanstandungen des Gerichts aus Sicht der Freiheitsrechte im Einzelnen begrüßen mag.

1. Einleitung

Nun ist es also auch verfassungsgerichtlich1 abgesegnet: Das „neue“ BKAG 20082 kann mit einigen Änderungen weiter genutzt werden. Dies, obwohl etliche der neu eingefügten Befugnisse der „Abwehr des internationalen Terrorismus“ im Sinne des § 4a I BKAG schwerlich dienen. Zudem ist weiter unklar, was genau eigentlich unter der Abwehr von Gefahren des „internationalen Terrorismus“ zu verstehen ist.
Dem BKA wurde erstmals durch die Novelle 2008 ein ganzer Strauß polizeilicher Befugnisse der Gefahrenabwehr zur Verfügung gestellt, der so – in unterschiedlicher Form und Breite – auch den Länderpolizeien zur Verfügung steht. Bis zur Reform waren diese  mit den polizeilichen Aufgaben der Gefahrenabwehr betraut, soweit nicht ausnahmsweise die Bundespolizei zuständig war. Nicht oder nur partiell für die Aufgabe nach § 4a BKAG notwendig erscheinen insbesondere die Generalklausel (§ 20a3), die Identitätsfeststellung an Orten, an denen sich Personen ohne erforderlichen Aufenthaltstitel treffen (§ 20d), nebst erkennungsdienstlichen Maßnahmen (§ 20e). Hinzu kommen die Vorladung (§ 20f), der Platzverweis (§ 20o) und die Gewahrsamnahme u.a. zur Durchsetzung von Platzverweisen (§ 20p), weite Befugnisse zur Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 20q und 20r) nebst Sicherstellung (§ 20s). Zulässig ist auch das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen, u.a. zur Vorführung oder Gewahrsamnahme von Personen (auch zur erkennungsdienstlichen Maßnahme bei noch nicht identifizierten Personen) (§ 20t).
Auf diese neuen Befugnisse geht das BVerfG in seiner Entscheidung nicht ein, sondern konnte sich – aus prozessualen Gründen4 – „beschränken“ auf die Regelungen zum neuen Aufgabenbereich in § 4a (Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus) und den neuen Anwendungsbereich des § 14 (Befugnisse bei der Zusammenarbeit im internationalen Bereich)5. Hinzu kommen die Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse in § 20c (Befragung und Auskunftspflicht), § 20g (besondere Mittel der Datenerhebung), § 20h (Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen), § 20j (Rasterfahndung), § 20k (verdeckter Einsatz in informationstechnische Systeme), § 20l (Telekommunikationsüberwachung), § 20m (Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten und Nutzungsdaten), § 20u (Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen), § 20v (Verwendungsbeschränkungen und Löschung von Daten) und § 20w (Benachrichtigung). Damit stehen die meisten so genannten informatorischen Maßnahmen der heimlichen Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Fokus der Entscheidung. Dabei wurden seitens der KlägerInnen offenbar nicht alle neuen informatorischen Befugnisnormen in §§ 20a bis 20x angegriffen, so etwa nicht die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 20i) und die Identifizierung und Lokalisierung von Mobilfunkkarten und -endgeräten (§ 20n).
Das Urteil umfasst – mit abweichenden Meinungen zweier Richter – gleichsam als Enzyklopädie des Polizeirechts6 über 400 Absätze auf rund 80 Seiten. Schon deshalb kann hier keine Darstellung der einzelnen Beanstandungen und keine Detailanalyse erfolgen, vielmehr soll versucht werden, den Ansatz des Gerichts verständlich zu machen, die Maßstäbe und wesentlichen Ergebnisse kurz vorzustellen sowie  den Zugang des Gerichts zum Abbau von Freiheitsrechten anzusprechen.

2 . Die Entschei­dung in Kurzform und wesentliche Feststel­lungen

Schauen wir zunächst in die Leitsätze des BVerfG7, in denen das Gericht die wesentlichen Feststellungen zusammenfasst:

1. „a) Die Ermächtigung des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen (Wohnraumüberwachungen, Online-Durchsuchungen, Telekommunikationsüberwachungen, Telekommunikationsverkehrsdatenerhebungen und Überwachungen außerhalb von Wohnungen mit besonderen Mitteln der Datenerhebung) ist zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus im Grundsatz mit den Grundrechten des Grundgesetzes vereinbar.
b) Die Ausgestaltung solcher Befugnisse muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Befugnisse, die tief in das Privatleben hineinreichen, müssen auf den Schutz oder die Bewehrung hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt sein, setzen voraus, dass eine Gefährdung dieser Rechtsgüter hinreichend konkret absehbar ist, dürfen sich nur unter eingeschränkten Bedingungen auf nichtverantwortliche Dritte aus dem Umfeld der Zielperson erstrecken, verlangen überwiegend besondere Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sowie einen Schutz von Berufsgeheimnisträgern, unterliegen Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle und müssen mit Löschungspflichten bezüglich der erhobenen Daten flankiert sein.
 
2. Anforderungen an die Nutzung und Übermittlung staatlich erhobener Daten richten sich nach den Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung.
a) Die Reichweite der Zweckbindung richtet sich nach der jeweiligen Ermächtigung für die Datenerhebung; die Datenerhebung bezieht ihren Zweck zunächst aus dem jeweiligen Ermittlungsverfahren.
b) Der Gesetzgeber kann eine Datennutzung über das für die Datenerhebung maßgebende Verfahren hinaus im Rahmen der ursprünglichen Zwecke dieser Daten erlauben (weitere Nutzung). Dies setzt voraus, dass es sich um eine Verwendung der Daten durch dieselbe Behörde zur Wahrnehmung derselben Aufgabe und zum Schutz derselben Rechtsgüter handelt. Für Daten aus Wohnraumüberwachungen oder einem Zugriff auf informationstechnische Systeme müssen zusätzlich für jede weitere Nutzung auch die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an die Gefahrenlage erfüllt sein.
c) Der Gesetzgeber kann darüber hinaus eine Nutzung der Daten auch zu anderen Zwecken als denen der ursprünglichen Datenerhebung erlauben (Zweckänderung).
Die Verhältnismäßigkeitsanforderungen für eine solche Zweckänderung orientieren sich am Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung. Danach muss die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dienen, die verfassungsrechtlich ihre Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten. Eine konkretisierte Gefahrenlage wie bei der Datenerhebung ist demgegenüber grundsätzlich nicht erneut zu verlangen; erforderlich aber auch ausreichend ist in der Regel das Vorliegen eines konkreten Ermittlungsansatzes. ‚
Für Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen darf die Verwendung zu einem geänderten Zweck allerdings nur erlaubt werden, wenn auch die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an die Gefahrenlage erfüllt sind.

3. Die Übermittlung von Daten an staatliche Stellen im Ausland unterliegt den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen von Zweckänderung und Zweckbindung. Bei der Beurteilung der neuen Verwendung ist die Eigenständigkeit der anderen Rechtsordnung zu achten. Eine Übermittlung von Daten ins Ausland verlangt eine Vergewisserung darüber, dass ein hinreichend rechtsstaatlicher Umgang mit den Daten im Empfängerstaat zu erwarten ist.“

Im Ergebnis erklärt das Gericht wenige der angegriffenen Normen für nichtig und andere für mit dem Grundgesetz (GG) unvereinbar, die bis Juni 2018 weitergelten, wenn auch mit gewissen Einschränkungen:

1. „§ 20h Absatz 1 Nummer 1 c (…) verstößt gegen Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes und ist nichtig.
2. § 20v Absatz 6 Satz 5 (…)  verstößt gegen Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1, Artikel 13 Absatz 1, jeweils in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes, und ist nichtig.
3. § 14 Absatz 1 (ohne Satz 1 Nummer 2), § 20g Absatz 1 bis 3, §§ 20h, 20j, 20k, 20l, § 20m Absatz 1, 3, § 20u Absatz 1, 2 und § 20v Absatz 4 Satz 2, Absatz 5 Satz 1 bis 4 (ohne Satz 3 Nummer 2), Absatz 6 Satz 3 (…) sind nach Maßgabe der Urteilsgründe mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1, Artikel 13 Absatz 1 und 3 – auch in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 und Artikel 19 Absatz 4 Grundgesetz – nicht vereinbar.
4. Bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2018 gelten die für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärten Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass Maßnahmen gemäß § 20g Absatz 2 Nummern 1, 2 b, 4 und 5 Bundeskriminalamtgesetz nur durch ein Gericht angeordnet werden dürfen; bei Gefahr im Verzug gilt § 20g Absatz 3 Satz 2 bis 4 Bundeskriminalamtgesetz entsprechend.
5. Maßnahmen gemäß § 20g Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, § 20l Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 20m Absatz 1 Nummer 2 Bundeskriminalamtgesetz dürfen nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 20k Absatz 1 Satz 2 Bundeskriminalamtgesetz in der in den Urteilsgründen dargelegten verfassungskonformen Auslegung vorliegen.
6. Eine weitere Verwendung von Daten gemäß § 20v Absatz 4 Satz 2 Bundeskriminalamtgesetz oder eine Übermittlung von Daten gemäß § 20v Absatz 5 und § 14 Absatz 1 Bundeskriminalamtgesetz betreffend Daten aus Wohnraumüberwachungen (§ 20h Bundeskriminalamtgesetz) ist nur bei Vorliegen einer dringenden Gefahr und betreffend Daten aus Online-Durchsuchungen (§ 20k Bundeskriminalamtgesetz) nur bei Vorliegen einer im Einzelfall drohenden Gefahr für die jeweils maßgeblichen Rechtsgüter zulässig. (…)“

Diese Feststellungen haben Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfGG) und der Bundesgesetzgeber muss innerhalb der genannten Frist für Abhilfe sorgen oder die für mit der Verfassung unvereinbar erklärten Normen treten ersatzlos außer Kraft. Mit einer zeitgerechten Änderung ist schon mit Blick auf die Bundestagswahl 2017 zu rechnen.

3 . Durfte der Bund überhaupt die Neure­ge­lungen im BKAG erlassen?

Zum Auftakt musste sich das Gericht mit der Frage befassen, ob der Bund kompetenzrechtlich nach dem GG zum Erlass der Neuregelungen befugt war, denn Polizeirecht ist grundsätzlich Ländersache. Die Zuständigkeit des Bundes wird dennoch mit Verweis auf den 2006 eigens neu eingefügten Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG bejaht, der bestimmt, dass der Bund die ausschließliche Kompetenz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt hat in Fällen, in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht. Ein beliebtes Strickmuster der Verfassungspolitik: setzt das GG Grenzen für neue Befugnisse oder gewährt aus Sicht der politischen Mehrheiten zu weitgehenden Schutz, wird dieses eben geändert, so beispielsweise Art. 13 GG (Wohnung) und 16a GG (Asyl).
Gerügt wurde von den Klägern auch, dass die Verhütung von Straftaten von dieser Kompetenznorm nicht erfasst sei. Dem folgt das Gericht nicht und führt u.a. an, dass die Grenzen der Vorverlagerung von Maßnahmen in das Vorfeld der konkreten Gefahr (als hergebrachter Schwelle des polizeirechtlichen Eingriffs) sich nicht aus der Kompetenzordnung des GG ergäben, sondern aus rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Anforderungen (Rn. 878). Eine Kompetenz des Bundes sei daher gegeben und das BKA habe die neuen Befugnisse grundsätzlich erhalten dürfen.

4 . Eingriff­sin­ten­sität und Ziel der neuen Maßnahmen

Zur so genannten Eingriffsintensität der neuen Maßnahmen, also der Frage, wie tief diese in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen, führt das BVerfG einleitend aus, dass die angegriffenen Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse mit Blick auf die Intensität des Grundrechtseingriffs „überwiegend schwer wiegen“, mit dem Zweck der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus aber ein legitimes Ziel verfolgten und hierfür auch geeignet und erforderlich seien (Rn. 90). Damit ist im Kern die Absolution erteilt und der Rest ist Detailkritik.
Auch wenn durch die Befugnisse berechtigte Vertraulichkeitserwartungen in verschiedenem Umfang berührt würden und das Eingriffsgewicht der Befugnisse sich deutlich unterscheide, hätten diese in aller Regel ein Eingriffsgewicht, das jedenfalls schwer wiege, weil die angefochtenen Befugnisse das BKAG zur heimlichen Erhebung personenbezogener Daten ermächtigten und Eingriffe in die Grundrechte aus Art. 13 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und Recht auf informationelle Selbstbestimmung) erlaubten. Es handle sich um Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen, die tief in die Privatsphäre eingriffen. Anders liege es nur bei einzelnen Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 1, 2 BKAG (Rn. 91 f.).
Dennoch könnten diese Maßnahmen zulässig sein, müssten hierfür aber einem legitimen Zweck dienen. Dies sei zu bejahen, denn sie gäben dem BKA Aufklärungsmittel an die Hand, mit denen dieses seine neue Aufgabe der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus (§ 4a) wahrnehmen könne. Der Begriff des internationalen Terrorismus sei durch die Aufgabenbeschreibung des § 4a Abs. 1 und dessen Verweis auf § 129a Abs. 1, 2 StGB in enger Anlehnung an den EU-Rahmenbeschluss vom 13. Juni 2002 und die internationale Begrifflichkeit hinreichend definiert und auf spezifisch charakterisierte Straftaten von besonderem Gewicht begrenzt. Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus in diesem Sinne zielten auf eine Destabilisierung des Gemeinwesens und umfassten in rücksichtsloser Instrumentalisierung anderer Menschen Angriffe auf Leib und Leben beliebiger Dritter. Sie richteten sich gegen die Grundpfeiler der verfassungsrechtlichen Ordnung und das Gemeinwesen als Ganzes. Die neuen Befugnisse seien für diese Aufgabe jedenfalls im Grundsatz auch erforderlich. Jede Befugnis ermögliche spezifische Maßnahmen, die jedenfalls nicht immer durch andere ersetzt werden könnten. Mildere Mittel, die gleichermaßen effektiv ebenso weitgehende Aufklärungsmöglichkeiten zur Abwehr des internationalen Terrorismus ermöglichten, seien nicht ersichtlich (Rn. 96 f.).
Eine genauere Lektüre zeigt indes, dass das Gericht insbesondere mit seinem Verweis auf § 129a StGB „ergebnisorientiert“ argumentiert, denn auf diesen wird zwar in § 4a Abs. 1 Satz 2 verwiesen, wenn es um die Verhütung von Straftaten geht. Die in Satz 1 beschriebene Aufgabe der Abwehr (konkreter) Gefahren enthält indes eine solche Rückkoppelung gar nicht. Zudem hat das Thüringische Verfassungsgericht bereits 2012 aus guten Gründen vertreten, dass der Charakter der Gefahrenabwehr als Rechtsgüterschutz verlange, bei der Normierung von Grundrechtseingriffen im Regelfall die zu schützenden Rechtsgüter und die Intensität ihrer Gefährdung in den Blick zu nehmen. Durch einen bloßen Verweis auf einen Straftatenkatalog gehe dieser Zusammenhang zwischen Grundrechtseingriff und Rechtsgüterschutz weitgehend verloren.9 § 4a als Aufgabennorm, auf den viele der angegriffenen Eingriffsbefugnisse tatbestandlich verweisen, enthält hingegen keine klare Beschreibung, welche Gefahren für welche Schutzgüter abgewehrt werden sollen, sondern verweist auf eine Strafnorm, die wiederum selbst auf eine Fülle weiterer Strafnormen verweist. Normenbestimmheit, die das BVerfG kurz zuvor (Rn. 94) noch selbst einfordert, wird hier offenkundig anders buchstabiert.

5 . Grundrecht auf Sicherheit?

Nachdem das BVerfG die neue Aufgabenzuweisung an das BKA als notwendig und verfassungskonform bejaht hat, wendet es sich den neuen Befugnissen im Detail zu. Maßstab hierfür ist insbesondere die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne oder Angemessenheit. Aufgabe des Gesetzgebers sei, einen Ausgleich zwischen der Schwere der Eingriffe in die Grundrechte potentiell Betroffener auf der einen Seite und der Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte auf der anderen Seite zu schaffen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die verfassungsmäßige Ordnung, der Bestand und die Sicherheit des Bundes und der Länder sowie Leib, Leben und Freiheit der Person Schutzgüter von hohem verfassungsrechtlichem Gewicht seien. Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm – unter Achtung von Würde und Eigenwert des Einzelnen – zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung seien daher Verfassungswerte, die mit anderen hochwertigen Verfassungsgütern im gleichen Rang stünden. Der Staat sei verpflichtet, das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die Freiheit des Einzelnen zu schützen, das heiße vor allem, auch vor rechtswidrigen Eingriffen vonseiten anderer zu bewahren (Rn. 98 ff.).
So plausibel dies auf den ersten Blick erscheinen mag, so gefährlich ist dieser Ansatz in den Zeiten einer aufgeheizten Diskussion über Freiheit oder Sicherheit.10 Wird hier gleichsam einem Grundrecht auf Sicherheit11 das Wort geredet, wenn das Gericht die Sicherheit als Verfassungswert bezeichnet, der mit anderen Verfassungsgütern, mithin auch den Grundrechten, im gleichen Rang stehe? Steht dabei Sicherheit ausschließlich im Dienste der Freiheit? Geht es also um ein Grundrecht auf Sicherheit – oder will das Gericht nur die Schutzpflicht des Staates für seine Bürgerinnen und Bürger hervorheben, die auch drastische Grundrechtseingriffe bei den von polizeilichen Maßnahmen Betroffenen rechtfertigen könnten? Zu Ende buchstabiert wird dies im Urteil nicht.
Immerhin erlaubt das Gesetz – anders als zum Beispiel im Falle der Vorratsdatenspeicherung und der automatisierten Kennzeichenerkennung – keine anlasslose und massenhafte heimliche Datenerhebung bei jeder/m (so auch Rn. 101). Wie aber kann Freiheit geschützt werden mit der Schaffung immer neuer Eingriffsbefugnisse der Polizei in eben diese zu schützenden Freiheitsrechte? Schaut man etwa die Nutzung der Befugnisse des Ausnahmezustandes in Frankreich auch gegen Streikende und politisch Aktive12 an, wird – bei allen rechtlichen und tatsächlichen Unterschieden – die grundsätzliche Problemlage deutlich. Seit den Zeiten der RAF finden sich immer wieder neue Ereignisse und Anlässe, die durchaus plausibel weiter Einschränkungen der Freiheitsrechte begründen könnten.
Nur, wurde damit jemals ein greifbares Maß an „mehr“ Sicherheit erreicht und wurde der Bestand des Grundrechtsschutzes dabei jemals in einer „Gesamtbilanz“13 oder „Überwachungsgesamtrechnung“14 reflektiert? Weder der Gesetzgeber noch das BVerfG sehen hierfür offenbar Anlass (Rn. 130, 254); letzteres verweist vielmehr allein darauf, dass hier die Sicherheitsbehörden gefordert seien, anhand der verfassungsrechtlichen Maßstäbe unüberwindbare Grenzen zu bestimmen und zu beachten. Ein frommer Wunsch in düsteren Zeiten für die Freiheitsrechte. Zur „Überwachungsgesamtrechnung“ bleibt das Gericht mithin vage: „Eigene verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich hinsichtlich des Zusammenwirkens der verschiedenen Überwachungsmaßnahmen. Mit der Menschenwürde unvereinbar ist es, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können (…). Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener Ermittlungsmethoden müssen die Sicherheitsbehörden mit Rücksicht auf das dem „additiven“ Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotenzial koordinierend darauf Bedacht nehmen, dass das Ausmaß der Überwachung insgesamt beschränkt bleibt (…). (Rn. 130; s.a. Rn. 254) Hier wäre es interessant gewesen, wenn das Gericht vertieft ausgeführt hätte, wie das konkret  aussehen soll, nicht zuletzt mit Blick auf die Breite zulässiger Maßnahmen nach §§ 20a bis 20x und die Ausweitung des Datenaustauschs zwischen Polizei- und Nachrichtendiensten u.a. nach §§ 9a BKAG und § 6a ATDG. Letztere wurden jüngst15 sogar noch weiter ausgeweitet, etwa durch § 22b und 22c BVerfSchG.

6 . Maßstäbe der Beurteilung

Zu Beginn seiner grundrechtlichen Überprüfung fasst das BVerfG seine bisherige Rechtsprechung zu (heimlichen) Überwachungsmaßnahmen zusammen und versucht, diese zu systematisieren. Der Ansatzpunkt ist auch hier kein struktureller oder grundsätzlicher, sondern die Ausrichtung an der Angemessenheit im Detail (Rn. 103).
Besonders tief in die Privatsphäre dringe die Wohnraumüberwachung sowie der Zugriff auf informationstechnische Systeme ein. (Rn. 105) Sodann präzisiert das Gericht: „Heimliche Überwachungsmaßnahmen müssen auf den Schutz oder die Bewehrung hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt sein.“ (Rn. 106) Dies wird weiter ausdifferenziert: „Für Maßnahmen, die der Strafverfolgung dienen und damit repressiven Charakter haben, kommt es auf das Gewicht der verfolgten Straftaten an, die der Gesetzgeber insoweit in (…) erhebliche, schwere und besonders schwere Straftaten eingeteilt hat.“ (Rn. 107) „Für Maßnahmen, die der Gefahrenabwehr dienen und damit präventiven Charakter haben, kommt es unmittelbar auf das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter an (…). Heimliche Überwachungsmaßnahmen, die tief in das Privatleben hineinreichen, sind nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter zulässig. Hierzu gehören Leib, Leben und Freiheit der Person sowie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes (…). Der Zugriff auf vorsorglich gespeicherte Daten (…) oder die Durchführung von Wohnraumüberwachungen [seien] (…) auch bei einer gemeinen Gefahr (…) und Online-Durchsuchungen bei einer Gefahr für Güter der Allgemeinheit, die die Existenz der Menschen berühren (…)“ mit der Verfassung vereinbar. (Rn. 108)
Sodann bestätigt das Gericht seine bereits früher vollzogene Abkehr von den hergebrachten Maßstäben eines liberalen Polizeirechts: „Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert.“ (Rn. 112) Zur Auswahl des Kreises der von Maßnahmen Betroffenen fasst das Gericht zusammen: „Gestufte Anforderungen ergeben sich hinsichtlich der Frage, wieweit Überwachungsmaßnahmen als Maßnahmen der Umfeldüberwachung auch gegenüber Personen durchgeführt werden dürfen, die nicht als Handlungs- oder Zustandsverantwortliche beziehungsweise Tatverdächtige in besonderer Verantwortung stehen.“ (Rn. 115)
Zur Anordnungsbefugnis hält das Gericht fest: „Die hier ganz überwiegend in Rede stehenden eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen, bei denen damit zu rechnen ist, dass sie auch höchstprivate Informationen erfassen, und gegenüber den Betroffenen heimlich durchgeführt werden, bedürfen grundsätzlich einer vorherigen Kontrolle durch eine unabhängige Stelle, etwa in Form einer richterlichen Anordnung.“ (Rn. 117). Es verlangt hierbei weiter: „Der Gesetzgeber hat das Gebot vorbeugender unabhängiger Kontrolle in spezifischer und normenklarer Form mit strengen Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung zu verbinden. (…) ist es Aufgabe und Pflicht des Gerichts oder der sonst entscheidenden Personen, sich eigenverantwortlich ein Urteil darüber zu bilden, ob die beantragte heimliche Überwachungsmaßnahme den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Hierfür die notwendigen sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, obliegt der Landesjustizverwaltung und dem Präsidium des zuständigen Gerichts (…).“ (Rn. 118) Auch wenn das BVerfG offenbar von einer disziplinierenden Wirkung des Richtervorbehaltes (Rn. 174) ausgeht, sind die Realitäten nach hinreichend belegten empirischen und forensischen Erkenntnissen indes häufig andere.16
Zum Schutz der höchstpersönlichen Lebenssphäre führt das Gericht aus: „Der verfassungsrechtliche Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gewährleistet dem Individuum einen Bereich höchstpersönlicher Privatheit gegenüber Überwachung. Er wurzelt in den von den jeweiligen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Grundrechten in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und sichert einen dem Staat nicht verfügbaren Menschenwürdekern grundrechtlichen Schutzes gegenüber solchen Maßnahmen. Selbst überragende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in diesen absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen.“ (Rn. 120). „Können [Überwachungsmaßnahmen] typischerweise zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen, muss der Gesetzgeber Regelungen schaffen, die einen wirksamen Schutz normenklar gewährleisten.“ (Rn. 123) „(…) auf der Ebene der Datenerhebung [seien] Vorkehrungen zu treffen, die eine unbeabsichtigte Miterfassung von Kernbereichsinformationen nach Möglichkeit ausschließen. Zum anderen sind auf der Ebene der nachgelagerten Auswertung und Verwertung die Folgen eines dennoch nicht vermiedenen Eindringens in den Kernbereich privater Lebensgestaltung strikt zu minimieren (…).“ (Rn. 126). Es sei daher eine „Sichtung der erfassten Daten durch eine unabhängige Stelle vorzusehen, die die kernbereichsrelevanten Informationen vor deren Verwendung durch die Sicherheitsbehörden herausfiltert“. (Rn. 129) Diese Anforderungen sind in der Tat neu.
Mit Blick auf die gerichtliche Überprüfung insbesondere nicht erkennbarer Überwachungsmaßnahmen verlangt das BVerfG: „(…) die gesetzliche Anordnung von Benachrichtigungspflichten. Da solche Maßnahmen, um ihren Zweck zu erreichen, heimlich durchgeführt werden müssen, hat der Gesetzgeber zur Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG vorzusehen, dass die Betroffenen zumindest nachträglich von den Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich in Kenntnis zu setzen sind. Ausnahmen kann er in Abwägung mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken (…).“ (Rn. 136) Das Gericht fügt hinzu: „Zur Flankierung von informationsbezogenen Eingriffen, deren Vornahme oder Umfang die Betroffenen nicht sicher abschätzen können, hat der Gesetzgeber überdies Auskunftsrechte vorzusehen. Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gegenläufigen Interessen von größerem Gewicht dienen.“ (Rn. 137) Unerhört geblieben ist bisher auch das Verlangen des Gerichts: „Überdies setzt eine verhältnismäßige Ausgestaltung wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen voraus“, wobei es dem Gesetzgeber hier zugleich einen weiten Ausgestaltungsspielraum zugesichert hat (Rn. 139).
Wie schon mit Blick auf die Antiterrordatei will das Gericht den mangelnden gerichtlichen Rechtsschutz durch die Datenschutzbehörden kompensiert17 wissen, statt die Eingriffsbefugnisse stärker zu beschränken und den Rechtsschutz zu stärken. Es merkt hierzu an:  „Die Gewährleistung einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle setzt zunächst eine mit wirksamen Befugnissen ausgestattete Stelle – wie nach geltendem Recht die Bundesdatenschutzbeauftragte – voraus (…). Ergänzt werden soll dies durch „hinreichend gehaltvolle“ Berichte des Bundeskriminalamts gegenüber Parlament und Öffentlichkeit um eine Diskussion „über Art und Ausmaß der auf diese Befugnisse gestützten Datenerhebung, einschließlich der Handhabung der Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten, zu ermöglichen und diese einer demokratischen Kontrolle und Überprüfung zu unterwerfen“. (Rn. 143)
Im zweiten Teil seiner Entscheidung geht das BVerfG in die Detailkritik der beanstandeten Normen, die hier leider aus Platzgründen nicht vertieft werden kann.

7 . Schluss­be­mer­kungen

Auch wenn das BVerfG wieder einmal verschiedene neue Bausteine der krakenhaft um sich greifenden Instrumente immer ausgefeilterer und breiterer Überwachung im Namen des „internationalen Terrorismus“ in Teilen kassiert oder deren Beschränkung verlangt, und damit zumindest an einigen Stellen eine Schärfung der Maßstäbe des Grundrechtsschutzes bewirken mag, kann die Entscheidung sicherlich kaum Jubel hervorrufen. Mithin ein Pyrrhussieg für die Freiheitsrechte?18 Karlsruhe setzt hier und da neue Maßstäbe, welche auch die Länder in ihren Polizeigesetzen19 wie auch der Bund in der Strafprozessordnung sowie dem Geheimdienstrecht20 werden beachten müssen, wobei Nichtstun so lange nicht sanktioniert wird, wie niemand klagt –  eine Schwachstelle des Föderalismus, die manche Länder, wie etwa Berlin, gerne nutzen.
Das BVerfG verliert aber im Ergebnis nicht zum ersten Male das große Ganze aus dem Auge: Dem BKA wurde eine neue Aufgabe übertragen, mit einer Fülle neuer Eingriffsbefugnisse. Ob dies notwendig war, wird nicht hinterfragt, sondern vorrangig am schwerlich fassbaren Maßstab der Angemessenheit21 einer feinziselierten Detailkritik unterzogen, was wohl auch dazu führt, dass ein Großteil der gesetzlichen Regelung gar nicht erst beanstandet wird.22 Anders ausgedrückt: „Es werden nicht mit grobem Werkzeug legislative Bauwerke abgerissen, sondern dem Gesetzgeber die erkannten Bedenklichkeiten in allen Details auseinandergesetzt, damit er selbst nach Maßgabe der rechtlichen Analyse tätig werde.“23 Trotz einer „gehörige[n] Ohrfeige“ angesichts der handwerklichen Mängel ist Karlsruhe offenbar mit dem eingeschlagenen Sicherheitskurs grundsätzlich einverstanden und billigt die „Entgrenzungstendenzen der Gefahrenabwehr“.24
Andererseits ist aber diese Detailkritik des BVerfG auch ein schlechtes Zeugnis für den Gesetzgeber, der viele der Beanstandungen bei einer am Schutz der Freiheitsrechte orientierten Gesetzgebung hätte vorhersehen und damit vermeiden können. Dort wird aber insbesondere seit 9/11 nach dem Motto gearbeitet, immer wieder aufs Neue verfassungsrechtliche Grenzen bis aufs Äußerste oder auch darüber hinaus zu testen, bis eben Jahre später unter Umständen Karlsruhe hier und da interveniert und einen Teil beanstandet, wohingegen im Kern der immer weiter fortschreitende Ausbau von Eingriffsbefugnissen für Polizei (und auch Staatsanwaltschaften und Geheimdienste) unbeanstandet bleibt.

CLEMENS ARZT   Jahrgang 1958, ist Professor für öffentliches Recht und Direktor des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS) der HWR Berlin. Arbeitsschwerpunkte im deutschen und ausländischen Polizei- und Versammlungsrecht. Zahlreiche Veröffentlichungen, u.a. Kommentierungen zum Antiterrordateigesetz, Rechtsextremismusdatei-Gesetz, BPolG und PolG NRW.

Literatur

Buchholtz, Gabriele,  Kein Sonderopfer für die Sicherheit, NVwZ 2016, 906
Durner, Wolfgang, Urteilsanmerkung, DVBl 2016, 770
Graulich, Kurt, Polizeiliche Gefahrenabwehr mit heimlichen Überwachungsmaßnahmen, KriPoZ 1/2016, 75
Kugelmann, Dieter, Kommentierung des BKAG, in: Das Deutsche Bundesrecht (Loseblatt), Nomos-Verlag, Baden-Baden 2014
Petri, Thomas, Urteilsanmerkung, ZD 2016, 374
Roggan, Fredrik, Enzyklopädie des Polizeirecht – Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum BKA-Gesetz, Bürgerrechte & Polizei/CILIP 111 (2016) [im Erscheinen]
Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes mit Kommentierung BKAG, München 2014
Spieker, Indra, genannt Döhmann, Bundesverfassungsgericht kippt BKA-Gesetz: Ein Pyrrhussieg der Freiheitsrechte, http://verfassungsblog.de/bundesverfassungsgericht-kippt-bka-gesetz-ein-pyrrhus-sieg-der-freiheitsrechte/
Wiemers, Matthias, Urteilsanmerkung, NVwZ 2016, 839

Anmerkungen:

1  Im Volltext unter https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/ 2016/04/rs20160420_1bvr096609.html; alle nachfolgenden Verweise beziehen sich auf die Randnummern in dieser Fassung.

2  S.a. die weiteren Befugniserweiterungen durch Gesetze vom 26.07.2016 BGBl. I, S. 1818; 20.06.2013 BGBl. I S. 1602;  06.09.2009 BGBl. I, S. 1226.

3  Alle Paragraphenangaben beziehen sich auf das BKAG, soweit nicht anders angegeben.

4  Vermutlich wurden die nicht angefochtenen Normen aus der Novelle 2008 (auch) aus Gründen der Klagezulässigkeit nicht zur Überprüfung gestellt; s.a. Rn 78 zur Unzulässigkeit der Klage gegen §  20c.

5  Hier handelt es sich um eine bereits vor der Novelle 2008 bestehende Regelung.

6  Vgl. Roggan (im Erscheinen)

7  Hervorhebungen durch den Autor.

8  Alle Verweise auf Rn. beziehen sich auf das in Endnote 1 bezeichnete Urteil.

9  Vgl. Thüringer Verfassungsgerichtshof VerfGH 19/09 vom 21.11.2012, S. 41.

10  Kritisch deshalb Buchholtz S. 908; Spieker gen. Döhmann, verfassungsblog.de /bundesverfassungsgericht-kippt-bka-gesetz-ein-pyrrhus-sieg-der-freiheitsrechte/

11  Vgl. EuGH Große Kammer U.v. 15.02.2016 – C-601/15 PPU Rn. 53 [juris]

12 Vgl. etwa www.deutschlandfunk.de/frankreich-diskussion-ueber-neues-notstandsgesetz.1773.de. html?dram:article_id=340634; www.zeit.de/politik/ausland/2016-07/frankreich-anti-terror-politik -anschlag-nizza-ausnahmezustand-demokratische-rechte

13  Vgl. www.institut-fuer-menschenrechte.de/aktuell/news/meldung/article/pressemitteilung-gesa mtbilanz-der-ueberwachungsmassnahmen-statt-durchsetzung-der-vorratsdatenspeich/

14  Vgl. https://netzpolitik.org/2015/ueberwachungsgesamtrechnung-vorratsdatenspeicherung-ist-der-tropfen-der-das-fass-zum-ueberlaufen-bringt/; s.a. BVerfGE 112, 304 (319 f.)

15  Vgl. Gesetz zum verbesserten Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 26.7.2016 (BGBl. I, S. 1818).

16  So wohl auch Durner S. 784

17  Kritisch zur Herleitung aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Graulich, S. 81.

18  S. Spieker.

19  Vgl. Graulich S. 75; Roggan (im Erscheinen).

20  Buchholtz S. 909; Graulich S. 81; Durner S. 781

21  Kritisch auch Durner, S. 782

22  Vgl. Graulich S. 80.

23  Graulich, S. 76.

24  Buchholtz, S. 908 und 909.

Der Beitrag Das BKA-Gesetz vor dem Verfassungsgericht erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die in Artikel 8 Absatz 1 Grundgesetz garantierte Versammlungsfreiheit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein Kernelement der öffentlichen Meinungsbildung und der politischen Partizipation. Dennoch stehen Versammlungen immer wieder im Fokus polizeilicher Überwachung. Die Teilnehmer_innen werden häufig durch polizeiliche Maßnahmen eingeschränkt und dadurch in ihrer freien Willensäußerung behindert. Die Autoren stellen diese widersprüchliche polizeiliche Praxis u.a. anhand von empirischem Material aus dem Forschungsprojekt „ViDemo“ dar. Sie gelangen zu dem Schluss, dass einige polizeiliche Überwachungsbefugnisse im Rahmen eines grundrechtsfreundlichen Versammlungsrechts abgeschafft werden sollten und die bestehende polizeiliche Kontroll- und Überwachungspraxis eines systematischen und kontinuierlichen Monitorings bedarf.

Versamm­lungs­frei­heit und polizei­liche Kontrolle – ein Widerspruch in sich?

Versammlungsfreiheit und polizeiliche Überwachung bzw. Kontrolle von Demonstrationen stehen immer wieder in einem deutlichen Spannungsverhältnis. Ungeregelte und mehr oder weniger spontane Willensäußerungen auf der einen Seite stehen gegen die Durchsetzung staatlicher Ordnungsansprüche auf der anderen. Offenkundig wurde dies in den letzten Jahren immer wieder in der Rechtsprechung zu polizeilichen Bild- und Tonaufnahmen bei Versammlungen („Videoüberwachung“).1 Auch neuere Entscheidungen zu den Grenzen eines polizeilichen Anwesenheitsrechts in Versammlungen2 gehen in diese Richtung und hinterfragen eine aus Sicht vieler Betroffener alltägliche polizeiliche Überwachungs- und Kontrollpraxis.
Zwar hat die (zunächst nur west-)deutsche Polizei seit der so genannten Brokdorf-Entscheidung des BVerfG3 von 1985 den verfassungsrechtlichen Rang der Versammlungsfreiheit und deren Auswirkungen auf die Auslegung des Versammlungsgesetzes von 1953 (VersG) beziehungsweise der Landesversammlungsgesetze durchaus anerkannt (vgl. Dübbers 2015: 31 f.) und bekennt sich als Organisation zur Versammlungsfreiheit unabhängig von deren Inhalten.4 Nicht selten jedoch machen Teilnehmer_innen insbesondere politischer Versammlungen aus dem politisch linken wie auch aus dem rechten Spektrum die Erfahrung, dass ihre Versammlungen durch Vorkontrollen und ein Großaufgebot an Polizei während der Versammlung wie auch zum Teil extensive Videoüberwachung geprägt sind und somit beeinträchtigt werden. Dort wo Verwaltungsgerichte dieser Überwachung Grenzen im Sinne des verfassungsrechtlichen Schutzes nicht nur der Versammlungsfreiheit, sondern auch des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gezogen haben,5 werden rechtliche Begrenzungen von der Polizei mehr oder weniger hingenommen und umgesetzt. Es ist aber auch festzustellen, dass das Nichtvorliegen einer Gerichtsentscheidung im eigenen Bundesland dazu führen kann, das Beschränkungen der polizeilichen Arbeit im Lichte der Versammlungsfreiheit weiter ignoriert6 oder „kreativ“ umgangen werden, so zum Beispiel im Falle von Videoüberwachung durch das nicht volle Ausfahren von Mastkameras oder deren Wegdrehen bzw. die Ausrichtung auf den Boden.7 Wo ein Ignorieren gerichtlicher Maßgaben nicht länger möglich erscheint, wird seitens der Innenbehörden und der Polizei auf Gesetzesänderungen bspw. zugunsten der Zulässigkeit polizeilicher Bild- und Tonaufnahmen gedrängt; besonders offenkundig wurde dies im Fall des Berliner Gesetzes über Aufnahmen und Aufzeichnungen von Bild und Ton bei Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzügen vom 23. April 2013.8
Wir werden im Folgenden die rechtlichen Rahmenbedingungen umreißen, die das Spannungsfeld von Versammlungsfreiheit und polizeilichen Eingriffsbefugnissen charakterisieren und dabei auch kurz auf Veränderungen eingehen, die sich durch die neue Ländergesetzgebung ergeben, welche die Föderalismusreform ausgelöst hat. Dieser Blick in Recht und Rechtsprechung soll mit exemplarischen Blicken in die Polizeipraxis konfrontiert werden, um Kontingenzen polizeilichen Handelns aufzuzeigen und die Frage zu vertiefen, welche Wechselwirkungen polizeiliche Kontroll- und Überwachungspraxis einerseits und Versammlungsfreiheit andererseits eingehen.
An dieser Stelle bedürfen die im Konfliktverhältnis mit der Versammlungsfreiheit analysierten drei Begriffe Überwachung, Kontrolle und Polizeipraxis einer Erläuterung. „Überwachung“ soll hier das Erheben, Speichern und Nutzen (Auswerten, Verknüpfen usw.) von Informationen bezeichnen. Während der nah verwandte Begriff der „Kontrolle“ zwar nicht ohne Aspekte von Überwachung auskommt, fokussiert er aber die aktive Anwendung der Erkenntnisse zur Beeinflussung oder Steuerung. Entsprechend dieser Unterscheidung ist für ein umfassendes Verständnis (rechtlicher, technischer usw.) Arrangements von Überwachung und Kontrolle die Analyse ihrer tatsächlichen Anwendung und Umsetzung, sprich: der Praxis unumgänglich (Zurawski 2011). Dieser Fokus auf die Polizeipraxis ist auch im Kontext juristischer Bewertungen von Bedeutung, denn Überwachungskritik, die sich fast zwangsläufig den „imaginären Energien“ (Kammerer 2008a: 345 ff.) von Überwachung/Kontrolle widmet, tritt häufig als Analyse von Potenzialitäten auf (Daphi et al. 2013). Er ist auch prägend für die freiheitsbetonende Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts9 welche v.a. die mögliche Abschreckungswirkung von Überwachung thematisiert. Dieser prospektive und spekulative Kritikmodus ist aus sozialwissenschaftlicher Sicht recht eng gefasst. In der Analyse von de facto bestehenden Überwachungs- und Kontrollpraxen findet diese Potenzialanalyse also eine notwendige Ergänzung.
Dazu greifen wir exemplarisch auf empirisches Material zurück, darunter Feldbeobachtungen auf Versammlungen, Gruppendiskussionen mit Polizeibeamt_innen und Demonstrierenden sowie Expert_innengespräche, die überwiegend aus dem laufenden Forschungsprojekt „ViDemo“ stammen und mit entsprechenden Einzelnachweisen gekennzeichnet sind.10
Verfassungsrechtliche Garantie der Versammlungsfreiheit
Art. 8 GG schützt nach Auffassung des BVerfG im so genannten Brokdorf-Urteil11 die Versammlungsfreiheit gleichsam als Urelement der Meinungsbildung und politischen Partizipation. Das Gericht sieht diese als konstitutives Element gerade auch der heutigen Demokratie. Versammlungsfreiheit im Sinne des Art. 8 GG ist nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG die verfassungsrechtliche Zusicherung der ungehinderten örtlichen Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung, eine Beschränkung auf politische Themen ist hierbei nicht intendiert.12 Eine Beschränkung durch Gesetz, insbesondere das VersG des Bundes, die Versammlungsgesetze der Länder oder andere Gesetze ist nur zulässig, soweit diese mit den verfassungsrechtlichen Garantien und den in der Verfassung angelegten Begrenzungsmöglichkeiten nach Art. 8 GG vereinbar ist. Beschränkungen der Versammlungsfreiheit durch die Polizei – wozu auch Maßnahmen ohne direktes Einschreiten bspw. durch Verbot, Auflagen oder Beschlagnahmen von Transparenten und anderen Gegenständen gehören können – sind mithin nur zulässig, soweit diese ausdrücklich durch Gesetz erlaubt sind und wenn und soweit dieses Gesetz mit der Verfassung vereinbar ist. Für das restriktive VersG von 1953 ist eine Bejahung der Verfassungsmäßigkeit allerdings nur mit erheblichen Einschränkungen und rechtlichen Auslegungskünsten möglich, wie schon das Brokdorf-Urteil des BVerfG belegt. Dennoch haben die meisten Landesgesetzgeber ihre seit 2006 neu begründete Gesetzgebungskompetenz in diesem Bereich bisher nicht oder zumindest kaum „freiheitserweiternd“ genutzt (Koll 2015: 397 ff.). Stattdessen gab es verschiedene, teils erfolgreiche Versuche der Ausweitung behördlicher Befugnisse.13 Bayern indes scheiterte mit seinem Versuch einer drastischen Einschränkung der Versammlungsfreiheit in vielen Punkten vor dem BVerfG.14
Unterhalb des Versammlungsrechts gibt es weitere Regelungen, welche die polizeiliche Praxis regulieren, u.a. auf der Ebene ministerieller oder polizeilicher Erlasse. Diese stellen indes nur „Binnenrecht“ dar und können daher Bürger_innen nicht verpflichten oder polizeiliche Grundrechtseingriffe legitimieren. Solche Erlasse verpflichten beispielsweise in einigen Bundesländern (Berlin, Niedersachsen) Polizist_innen Videokameras, die gerade nicht aufzeichnen, erkennbar nach unten zu halten. Dass gegenteiliges Verhalten häufig zu beobachten ist (auch bei mehreren Demonstrationsbeobachtungen im ViDemo-Projekt), macht deutlich, dass zwischen Recht, Organisationskultur und entsprechenden Leitlinien sowie polizeilicher Alltagspraxis nicht selten keine Konkordanz herrscht. Welche Versprechungen des Rechts werden also in der Realität eingelöst?
Realitäten polizeilicher Beschränkungen und Überwachung bei Versammlungen
Trotz eines im Grunde versammlungsfreundlichen verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Befundes ist die Versammlungsfreiheit immer wieder erheblichen Beschränkungen durch polizeiliche Maßnahmen unterworfen und fühlen sich Menschen durch polizeiliche Maßnahmen eingeschränkt, eingeschüchtert oder in ihrer freien Willenskundgabe behindert (Ullrich 2012: 40 ff.). Vermeintlicher oder tatsächlicher Dissens der Demonstrierenden gegenüber dem Staat oder Mehrheitsauffassungen ist offenbar nicht selten bereits hinreichender Anlass für versammlungsbehördlichen/polizeilichen „Argwohn“ und Eingriffsmaßnahmen, wie ein Nichtannahmebeschluss des BVerfG aus dem April 2015 (1 BvR 3279/14) eindrücklich unterstreicht: „Insbesondere begründen eine feindliche Positionierung der Versammlungsteilnehmer gegenüber dem deutschen Staat und die Tatsache, dass diese die Polizei als Exekutive und Repräsentant staatlicher Macht in besonderem Maße als Übel ansehen, ebenso wenig einen tragfähigen Gesichtspunkt für die Prognose einer drohenden Gewalttätigkeit der Versammlung, wie die zu erwartende Teilnahme einer erheblichen Zahl von Angehörigen der linksautonomen Szene.“
Den Hintergrund dieses gerichtlichen Aufrufs zur Zurückhaltung an die Polizei klärt ein Blick in deren Praxis und die diese strukturierenden Deutungen des Protestgeschehens auf. Dazu gehört nicht nur die Einschätzung von regelmäßigen Demonstrationsbeobachter_innen und den beiden Verfassern, dass Demonstrationen mit hoch dissidentem oder antagonistischem Charakter verstärkter Kontrolle unterliegen (vgl. a. Fernandez 2008: 8). Auch die in „ViDemo“ befragten Polizist_innen machen deutlich, dass inhaltlich-politische Bewertungen gelegentlich in die Gefahrenabschätzung eingehen. Den Schwerpunkt in den Darstellungen entsprechender Anhaltspunkte, die Umfang und Strategie der polizeilichen Demonstrationskontrolle beeinflussen, bilden zwar zulässige Faktoren wie die Größe der Versammlung und vor allem eine – zumindest teilweise objektivierbare – Gewaltantizipation (gewalttätige Vorerfahrung bei bestimmten Anmeldern; öffentliche Ankündigung von Militanz, aggressives Auftreten eines „Schwarzen Blocks“ etc.). Aber auch bestimmte politische Spektren und Themen werden als Indikatoren aufgeführt. Mit Problemerwartung seitens der Polizei belegt sind einerseits die klassischen extremismustheoretisch begründeten Bereiche der Tätigkeit des Verfassungsschutzes und des Staatsschutzes („links“, „rechts“, „Islamismus“)15 und deren potenziell konfrontatives Zusammentreffen (Demonstration und Gegendemonstration), die in sehr vielen Interviews thematisiert werden. Andererseits können auch antagonistische sozialpolitische Themen wie „Arbeitskampf“ aus polizeilicher Sicht schon Gefahr signalisieren:

„Int:   Was sind denn so die Themen, … wo man quasi vorsichtig wird oder ich weiß nicht, wie Sie’s unterteilen würden.

P:   Das sind jetzt die Erfahrungen, die wir als Polizei haben, was die Aufgaben aus dem Artikel acht im Versammlungsgesetz ja geben, … okay, welche von diesen Versammlungen oder ähnlichem würden entsprechend, sage ich mal, Fragen der Absicherung und des Schutzes was Besonderes bedürfen. Und da sind natürlich bestimmte Gebiete natürlich ganz klar. Das sind dann diese politischen Versammlungen, insbesondere, wenn’s um rechts-links geht, ist keine Frage, aber auch andere, die tendenziell irgendwo in Richtung, sagen wir, Arbeitskampf gehen oder wo es um gesellschaftliche Themen geht, wo man aus der Erfahrung heraus sagt, dort müsste man entsprechenden Schutz bieten, beziehungsweise da gibt’s Gegenreaktionen, das Klientel entsprechend ist so aufgebracht, dass dritte unzumutbar behindert werden, beziehungsweise auch das anders Denkende, die möglicherweise, sage ich mal, sich dran beteiligen, sagen wir mal, Angriffe erleiden et cetera.“ (006_GD, Abteilungsführer in eine Landesbereitschaftspolizei, Hervorh. d.A.)
Diesem Schema „politischer“ Gefahrenprognosen entspricht eine weitere Schilderung über eine Demonstration von Studierenden, die nach Einschätzung desselben Interviewten „eigentlich vom Grundanliegen erst mal, da ging es um diese Studiengebühren, vom Grundanliegen überhaupt keine Gefahr dargestellt“ habe (ebd., Hervorh. d.A.). Die hier dargestellten Fälle verbleiben auf eine polizeispezifische Art im legalen Rahmen, indem die politische Einordnung als – rechtlich, wie oben gezeigt durchaus zweifelhafter – Anhaltspunkt verstanden wird, der aus Polizeisicht auf drohenden Konflikt oder Gewalt hindeutet (und damit möglicherweise durch die massive Polizeipräsenz erst zu deren Entstehung beiträgt).
Anders gelagert sind die Fälle, in denen ohne erkennbaren Gefahrenbezug direkte Distanz oder Abneigung gegen bestimmte Meinungen signalisiert wird, wie im folgenden Interview mit einem Beamten, der über Jahrzehnte in leitender Funktion Demonstrationen polizeilich begleitet hat. Zur Loveparade und dem 2015 in Berlin stattgefundenem „Zug der Liebe“ meint der Befragte:
„Mit Politik hat das doch nichts mehr zu tun“ (041_FP). Mit Bezug auf den alternativ geprägten Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg, von dem vielfältige politische Aktivitäten ausgehen, äußert er abschätzig: „die machen irgendwelche Veranstaltungen zu Frauen-Lesben-Lycra – da fehlt mir wirklich jedes Verständnis“ (041_FP).
Als Gegenstück zu den ‚gefährlichen‘ und daher von den Handelnden abgelehnten Demonstrierenden finden sich in vielen Interviews und Gruppendiskussionen Angabe zu politischen Gruppen und Anliegen, die im Wissenssystem der Befragten keine Gefahr darstellen. In diesem Zusammenhang genannt werden beispielsweise Bauern-/Agrarthemen, Studierendenthemen und immer wieder Gewerkschaftsdemonstrationen.
Selbstverständlich kann kein einfacher kausaler Zusammenhang zwischen solchen Einschätzungen und dem Charakter polizeilichen Handelns postuliert werden.16 Die Verbindung konkretisiert sich aber, wenn entsprechende Erwartungshaltungen in Ausrüstung, Auftreten und operative Klassifikationen übersetzt werden. So erfolgen die Einordnungen von Demonstrationen teilweise noch auf Basis unterkomplexer Ampel-Systeme wie auch im Fußball-Policing, wie ein interviewter Angehöriger der Bundespolizei zu Protokoll gab (grün = friedlich, gelb = u.U. gewaltbereit, rot = „Schwarzer Block – nur auf gewalttätige Auseinandersetzungen aus“, 002_INT).
Drohen nach Ansicht der Versammlungsbehörde oder der Polizei (erhebliche) Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, greift diese im Vorfeld von Versammlungen zu beschränkenden Auflagen oder einem Verbot der gesamten Versammlung (vgl. § 15 VersG). Diese Maßnahmen stellen ‚klassische‘ unmittelbare staatliche Eingriffe in die Versammlungsfreiheit dar. Die immer wieder gerichtlich beanstandeten Auflagen17 richten sich bspw. auf Beschränkungen zum Inhalt von Transparenten, der Länge von Transparentstangen, der Ordnerzahlen, die Dauer, den Ort und die Route einer Versammlung usw.). Hat die Versammlung bereits begonnen, kommt grundsätzlich auch deren Auflösung in Betracht. Vorrang in der behördlichen Praxis haben heute indes insbesondere bei Versammlungen aus dem linken oder rechten Spektrum massive Auflagen als unmittelbare Beschränkungen der Art und Weise der Durchführung sowie zum Teil auch zu Ort und Zeit. Grund hierfür ist, dass die rechtlichen Hürden insbesondere für Verbote wie auch für die Auflösung von Versammlungen durch die Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten verbreitet recht hoch angesetzt wurden,18 weshalb es in Folge und als Umgehungsstrategie immer wieder bspw. zu ausgesprochen massiven Beschränkungen wie dem stundenlangen Festsetzen von Bussen bei der Anreise oder einer Einkesselung vor Ort sowie massiven Durchsuchungen kommt (Kretschmann 2014; Steven & Narr 2014; Stolle & Voigt 2014).19
Ein Element mittelbarer polizeilicher Kontrolle stellt die in der Regel nicht erkennbare Anwesenheit von Polizeibeamt_innen in der Versammlung selbst wie ggf. bereits bei deren Vorbereitung dar. Wer befürchten muss, dass andere Aktivist_innen der Polizei angehören, ist nicht einmal im vermeintlich geschützten Rahmen Gleichgesinnter vor Überwachung sicher. Solche polizeilichen Aktivitäten müssen daher aus rechtlicher Sicht als eingriffsintensive Maßnahme angesehen werden. Dies gilt vor allem wegen der mangelnden Erkennbarkeit für die Teilnehmer_innen, was diese bereits in der Vorbereitungsphase einer Versammlung wie auch in deren Verlauf erheblich einschüchtern kann und damit die Versammlungsfreiheit negativ berührt. Zwar legt § 12 VersG (nach § 18 Abs. 1 VersG auch unter freiem Himmel anwendbar) fest, dass sich die in der Versammlung anwesenden Polizeibeamt_innen dem Veranstalter zu erkennen geben müssen; ein Anwesenheitsrecht kann hieraus indes nicht abgeleitet werden und die polizeiliche Praxis hierzu kann schwerlich mit Art. 8 GG ein Einklang gebracht werden.20 Denn das Sich-Zu-Erkennen-Geben gegenüber dem Veranstalter kann das Problem des Grundrechtseingriffs und der Einschüchterung gegenüber den Teilnehmer_innen nicht beseitigen.
Sieht man Versammlungen nicht als potentielle Gefahr – was indes noch immer unterliegendes Verständnis des Versammlungsrechts ist21 und sich in der Polizeipraxis zum Teil noch immer in Begriffen wie „Gegner“, „Gegnerseite“, „Gegenseite“22 usw. ausdrückt – kann es ein „Anwesenheitsrecht“ der Polizei nur dann geben, wenn eine Versammlung im konkreten Einzelfall nach den Maßstäben des Versammlungsrechts (z.B. §§ 15, 13 VersG) verbots- respektive auflösungsfähig wäre. Nur dann könnte es als Alternative zum Verbot zulässig sein, dass die Polizei selbst in der Versammlung anwesend ist, um potentielle Straftäter_innen zu verunsichern und einem Konformitätsdruck auszusetzen.
Eine weitere Möglichkeit, die nach Berichten in einer Gruppendiskussion in der Polizeipraxis genutzt wird, um die rechtlichen Grenzen im eigenen Interesse zu verschieben, sind zur „Aufklärung“ eingesetzte zivil gekleidete Beamt_innen, die sich nicht im eigentlichen Demonstrationszug aufhalten, sondern im Umfeld Informationen sammeln sollen. Die sehr oft undeutliche Grenze der Demonstration ermöglicht ihnen so ein flexibles Agieren in einer räumlichen wie auch rechtlichen Grauzone. Eine gesonderte Problematik – und einen noch tieferen Eingriff – stellen verdeckte Ermittler dar, die weit über das Versammlungsgeschehen hinaus, aber im Rahmen ihres Einsatzes auch bei Demonstrationen, unerkannt agieren und nach verschiedenen Berichten von Betroffenen bei in den letzten Jahren publik gewordenen spektakulären Fällen durchaus auch radikalisierend und somit funktional als agents provocateurs agieren können.23
Die Überwachung durch die erkennbare und nicht selten massive Anwesenheit von Polizei außerhalb der Versammlungen stellt ein weiteres Instrument der mittelbaren Kontrolle dar, weil hier die Teilnehmer_innen die (mögliche) Überwachung durch die Polizei „vor Augen“ haben und deren mögliches Einschreiten jederzeit gewärtigen müssen. Bereits eine bloße, aber massive Polizeipräsenz wird daher heute überwiegend als Eingriff in das Versammlungsgrundrecht gesehen.24
Neben der Anwesenheit von Polizei findet die mittelbare polizeiliche Kontrolle ihr ‚prominentestes‘ Mittel in Videoaufnahmen und -aufzeichnungen bei Versammlungen (Ullrich 2014). Bild- und Tonaufzeichnungen, seit 1989 im VersG geregelt, aber schon viel länger Teil polizeilicher Praxis,25 gehen dabei in der Intensität des Grundrechtseingriffs wegen ihrer Speicherbarkeit deutlich über eine ‚bloße‘ Beobachtung durch Polizist_innen hinaus.26 Es wird die Teilnahme an einer Versammlung und das Verhalten dort wie ggf. auch die Inhalte der Meinungskundgabe und die (Binnen-)Kommunikation nicht nur staatlicherseits erfasst, sondern auch beliebig reproduzierbar gespeichert und damit einer späteren Auswertung (z.B. Identifizierung durch Bilderkennung und Abgleiche) und Nutzung (z.B. Anlegung von Bilddateien; Gefährderansprachen als Anschlussmaßnahme) zugänglich gemacht.
Für so genannte Übersichtsaufnahmen (Bildübertragung ohne Speicherung) von Versammlungen hat die Rechtsprechung27 auf breiter Linie (erst) seit Beginn dieses Jahrzehnts akzeptiert, dass diese ebenso einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit darstellen wie ‚gezielte‘ Aufnahmen, weil die Technik eine solche Unterscheidung heute nicht mehr eindeutig trägt.28 Dies gilt auch dann, wenn verschiedentlich, jedoch keineswegs überall, technische Vorkehrungen wie die Trennung von Übertragungs- und Aufzeichnungsgeräten etabliert wurden. Erschwerend mit Blick auf die Eingriffsqualität, weil hochgradig Unsicherheit produzierend, wirkt dabei besonders, dass die Teilnehmer_innen einer Versammlung im Einzelfall nicht wissen, ob die Polizei im konkreten Einzelfall und jeweiligen Augenblick Aufnahmen (Einzel- oder Übersicht; Kamera-Monitor-Prinzip) oder Aufzeichnungen (Datenspeicherungen) erstellt, ob also ‚nur“ eine Beobachtung oder auch eine Datenspeicherung stattfindet. Mit Blick auf die dabei unter Umständen geltenden unterschiedlichsten Rechtsgrundlagen (‚präventiv‘ nach §§ 12a, 19a VersG oder Landesrecht, Übersichtsaufnahmen nach spezieller versammlungsrechtlicher Grundlage im Landesrecht und Beweissicherung nach der StPO) kommt hinzu, dass situativ seitens der Teilnehmer_innen nicht zu erkennen und zu bewerten ist, welche Rechtsgrundlage gerade zur Anwendung kommen soll und ob deren Voraussetzungen vorliegen. Aus den vorgenannten Gründen findet sich in der Rechtsprechung zu Bild- und Tonaufnahmen aktuell eine Weiterentwicklung dahingehend, dass bereits das Zeigen z.B. einer so genannten Mastkamera durch die Polizei einen Grundrechtseingriff29 darstellen kann. Dieser Eingriff resultiert möglicherweise nicht nur aus drohenden tatsächlichen Nachteilen der Erfassung, sondern auch aus der symbolischen Bedeutung der Videokameras als Stigmatisierungssignal für Teilnehmende an einem Protest (Ullrich 2012: 43 f.).
Aus Sicht befragter Polizist_innen gibt es übrigens sehr unterschiedliche Einschätzungen zu der Frage, ob die Nutzung von Kameras über die reine Beweissicherung hinausgehende Effekte zeitige. Kameras werden gelegentlich als Einsatzmittel wie jedes andere dargestellt („Das ist mein Arbeitsmittel und das brauch ich und wenn der sich korrekt verhält, nichts macht, dann brauch ich ihn auch nicht filmen“, 022_GD), welches lediglich Transparenz und Objektivität im Sinne aller Beteiligten sicherstelle:
„Aber gerade wenn sich andeutet, dass ne Situation wirklich irgendwo ein bissel delikat wird, denke ich natürlich, wenn die entsprechende Begründung da ist, logisch, dass es ein Mittel ist, was sich halt am Ende auch bewährt hat irgendwo, in beiderseitigem, also sowohl dem Straftäter natürlich dann seine Straftat nachzuweisen, auf der anderen Seite auch, dass die Kollegen für sich nachweisen können, wir haben hier nicht über die Stränge geschlagen.“ (006_GD; Stabsmitarbeiter gehobener Dienst)
Im Gegensatz dazu gibt es verschiedene Interviewaussagen, die von der festen Überzeugung geprägt sind, dass die Anwesenheit, bzw. das Zeigen von Kameras eine abschreckende Wirkung habe, beispielsweise auf Demonstrierende, die sich zu vermummen beginnen und auf das Zeigen der Kamera hin davon absehen. Diese durchaus plausible, und auch durch Aussagen von Demonstrations-Teilnehmer_innen gedeckte Ansicht (Ullrich 2012: 45 ff.) verdeutlicht die Wirkung von Kameras als Machtverstärker.

Eingriffe in die „äußere“ und „innere“ Versammlungsfreiheit
Verbot und Auflösung von Versammlungen stellen die unmittelbarsten und wohl ‚wirkungsvollsten‘ Eingriffe in die so genannte äußere Versammlungsfreiheit dar, weil sie dieser die Grundlage in toto entziehen. Daher setzt die Rechtsprechung des BVerfG30 insbesondere dem Verbot einer Versammlung sehr enge Grenzen; die Verwaltungsgerichte31 folgen dem mehr oder weniger in der gerichtlichen Praxis, wobei durchaus Unterschiede in den einzelnen Bundesländern festzustellen sind.
Bei Anwesenheit der Polizei in der Versammlung wie auch bei polizeilichen Bild- und Tonaufnahmen und -aufzeichnungen wird aus Sicht des Rechts hingegen ein Eingriff in die ‚innere‘ Versammlungsfreiheit angenommen. Dies meint eine ‚mittelbare‘ Einwirkung auf den Willen und Entschluss der (potentiellen) Teilnehmer_innen, an einer Versammlung teilzuhaben oder hiervon angesichts eines ‚Überwachungsdrucks‘ durch (mögliche) polizeiliche Maßnahmen Abstand zu nehmen. Für die Bejahung eines Eingriffs genügt hier nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ausgehend von den Entscheidungen des BVerfG zur Volkszählung und zu Brokdorf bereits die Möglichkeit eines „Gefühls des Überwachtwerdens“ bei den von einer staatlichen Informationserhebung potentiell betroffenen Teilnehmern. Damit verbunden seien Einschüchterungs- oder Abschreckungseffekte (‚chilling effects‘), die eine uneingeschränkte Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit erschweren oder verunmöglichen.32 Es ist erstaunlich, dass trotz der immensen Bedeutung dieses Postulats für die bundesdeutsche Rechtsprechung kaum Forschung existiert, die sich der letztlich empirischen Fragestellung der Verbreitung entsprechender „Gefühle“ in der Praxis widmet.
Diskussion zur Eingriffsintensität
Rechtsprechung und Literatur gehen überwiegend davon aus, dass eine offene Überwachung eine geringere Eingriffsintensität hat als die nicht offene oder verdeckte Überwachung, weil letztere angesichts der Ungewissheit über das Maß der Überwachung das Gefühl der Ohnmacht gegenüber der Überwachung mangels Gegen- oder Ausweichmaßnahmen noch verstärkt.33 Woher diese Annahmen stammen (z.B. Empirie/Alltagswissen/Sachvortrag von Kläger_innen) ist indes nicht erkennbar. Es ist vielmehr anzunehmen, dass es sich um Vermutungen und subjektive Einschätzungen der entscheidenden Richter_innen einerseits und der Verfasser juristischer Diskussionsbeiträge andererseits handelt, wobei letztere vermutlich „näher dran sind“ an einer eigenen Grundrechtsinanspruchnahme oder auch Berichten ihrer Mandant_innen hierüber.
Die Gegenthese argumentiert, dass auch und gerade der offenen Durchführung von Bild- und Tonaufnahmen sowie -aufzeichnungen im Bereich der Versammlungsfreiheit eine hohe Eingriffsintensität zukomme, weil diese nicht nur auf die Datenerhebung (Bild und Ton) abziele, sondern darüber hinaus und explizit eine verhaltenslenkende Wirkung erzielen solle.34 Die unter Umständen abschreckende Wirkung der Maßnahme wurde auch im Gesetzgebungsverfahren 1989 diskutiert.35 Diese Einschätzung führte jedoch nicht zum Verzicht auf diese Neuregelung. Bis heute wird indes die Frage der Einschüchterung und Verhaltenslenkung bei sonstigen polizeilichen Maßnahmen der Videoüberwachung intensiv diskutiert.36 Nach verbreiteter Auffassung in Literatur37 und Rechtsprechung38 soll das offene Zeigen zum Beispiel der Videokamera den Betroffenen deutlich machen, dass eventuelle Gesetzesüberschreitungen dokumentiert werden können und damit strafrechtlich besser verfolgbar sind. Hierdurch soll vor Gesetzesübertretungen „gewarnt“ und diese möglichst verhindert werden (Verhütung von Straftaten als Teil der Gefahrenabwehr).
Dass die Polizei in der Versammlungsrealität die damit verbundenen tatbestandlichen Anforderungen an die Zulässigkeit stets hinreichend beachtet, muss mit guten Gründen aus eigener Anschauung wie auch bei Auswertung der Rechtsprechung bezweifelt werden. Vielmehr wird auch gefilmt, um das eigene Handeln zu dokumentieren und/oder um vorgezogene Beweissicherung noch unterhalb der rechtlichen Anforderungen des Strafprozessrechts zu betreiben.39 Dies klingt im oben angeführten Zitat (006_GD, Stabsmitarbeiter) schon an und findet in weiteren Interviewsequenzen eine Bestätigung. Beides ist mangels Eingriffsbefugnissen rechtswidrig und verdeutlicht wiederum die Spannung zwischen der rechtlichen Programmierung und Steuerung der Organisation Polizei auf der einen Seite und den „lebensweltlichen“ Sekundärmotivierungen, die in ihrer Praxis entstehen, auf der anderen.
Auf der „anderen Seite“ hat der Einsatz von Videokameras durch Polizei und die schier ubiquitäre Verfügbarkeit von Smartphones etc. dazu geführt, dass heute nicht mehr nur Einzelne das Polizeigeschehen ebenfalls dokumentieren, sondern fast jede_r hierzu in der Lage ist und die Bilder in kürzester Zeit veröffentlichen kann („sousveillance“, „Bürgerkamera“). Dies kann in einer Spirale von Überwachung und Gegenüberwachung wiederum auch zu einer weiteren technischen, taktischen und rechtlichen Aufrüstung auf Seiten des Staates führen (Fernandez & Huey 2009; Marx 2003; Wilson & Serisier 2010). Deutlich bemerkbare Reaktionen sind in den vergangenen Jahren vor allem die zunehmenden Aktivitäten von Polizeien in sozialen Medien, womit auf die Öffentlichkeitswirksamkeit von Bildern der Demonstrierenden reagiert wird, welche Polizeiverhalten skandalisieren. Wenn solche polizeilichen Kommentierungen wertenden Charakter haben und inhaltlich auf Versammlungen Einfluss zu nehmen in der Lage sind, sind sie auch rechtlich problematisch.40 Eine andere polizeiliche Reaktion auf die Ubiquität von Videoaufzeichnungen scheint in vielen ähnlich lautenden Narrationen von Polizist_innen auf, in denen es um ein Bedrohungsgefühl geht, das durch Aufnahmen von Demonstrierenden ausgelöst wird. Daraus können auch Versuche folgen, die Aufzeichnungen zu behindern oder sich wiederum für eine Ausweitung polizeilicher Aufzeichnungsbefugnisse einzusetzen. Auch die Gerichte, so der Eindruck vieler befragter Polizist_innen, würden immer mehr Wert auf den Videobeweis legen.

Schlussfolgerungen
Versammlungsfreiheit ist gerichtet auf Staatsferne und einen ‚staatsfreien Raum‘, in dem auch diejenigen demonstrieren, die dem Staat, seinen Organen und Handlungen wie auch ggf. der Mehrheitsmeinung skeptisch bis ablehnend gegenüber stehen. Es gibt – so auch das BVerfG – keine (Rechts-)Pflicht zum Wertekonsens, der Bejahung der Ordnung des Grundgesetzes oder der kapitalistischen Produktions- und Eigentumsverhältnisse. Versammlungsfreiheit ist damit auch und insbesondere ein Recht der Minderheit und unterliegt keinen Beschränkungen jenseits der Strafgesetze und gleichgewichtigen Grundrechten Dritter, soweit diese nicht „im Rahmen der praktischen Konkordanz“ bei der Ausübung der Versammlungsfreiheit zurückstehen müssen.
Diese vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung herausgearbeiteten und bestätigten Grundsätze zum Schutz aus Art. 8 GG finden in der versammlungsbehördlichen und polizeilichen Praxis nicht durchgängig hinreichende Beachtung. Die engen rechtlichen Grenzen für die Zulässigkeit von Verboten und Auflösungen von Versammlungen werden daher offenbar bei Versammlungen aus dem politischen Randspektrum „überkompensiert“, durch z.T. ausufernde Überwachung mit dem Ziel der Verhaltenslenkung oder auch Einschüchterung. Solange akzeptiert wird, dass die Verhaltenslenkung qua Bild- und Tonaufzeichnung legitimer Zweck polizeilicher Überwachung ist, besteht ein erhebliches Potential zu einer solchen Überwachung, das wohl eine einschüchternde Wirkung jenseits der impliziten Aufforderung zur Unterlassung von Straftaten entfalten kann.
Ein wenig wirksames Korrektiv respektive eine Begrenzung besteht allenfalls in den tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Eingriffsbefugnisse, wenn und soweit diese seitens der Polizei Beachtung finden. Hier herrscht indes eine große Varianz in den Praxen unterschiedlicher Polizeigliederungen, was den realen Umgang mit den gesetzlichen Eingriffsschwellen angeht.41 Da die Nichtbeachtung für die handelnden Hoheitsträger jedoch in der Regel folgenlos bleibt und nur selten einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt, die sich zudem in der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit erschöpft, kann einer exzessiven und rechtswidrigen Praxis kaum wirksam begegnet werden.
Der Versammlungsfreiheit mehr gedient wäre daher mit einer Abschaffung der präventiven Befugnisse zu Bild- und Tonaufzeichnungen bei Versammlungen und ihren Entsprechungen im Ensemble der polizeilichen Überwachungs- und Kontrollbefugnisse. Ebenso gehört das polizeiliche Anwesenheitsrecht in der Versammlung abgeschafft, weil dieses mit einem freiheitlichen Verständnis von Versammlungsfreiheit nicht vereinbar ist.
Das hier skizzierte Spannungsverhältnis von Rechtslage und polizeilichen Praxen macht auch deutlich, dass ein demonstrationsfreundliches Versammlungsrecht nicht das alleinige Ziel bürgerrechtlicher Kritik sein kann. Eine solche Gesetzgebung (die derzeit eher hypothetischer Natur ist) kann – das zeigen die existenten widerrechtlichen und Grauzonen-Praktiken – nur dann wirksam sein, sein, wenn sie durch Einrichtungen eines systematischen und kontinuierlichen Monitorings der polizeilichen Kontroll- und Überwachungspraxen flankiert ist. Ein Ensemble an Möglichkeiten steht hierfür zur Verfügung, nicht zuletzt auch kritische Forschung über (nicht für) die Polizei (die i.d.R. mit großen Problemen, besonders beim Feldzugang zu kämpfen hat), zivilgesellschaftliche Polizeibeobachtung und effektive Beschwerdestellen (Töpfer 2014).

CLEMENS ARZT   Prof. Dr. iur., Jahrgang 1958, ist Direktor des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit (FÖPS) der HWR Berlin, Arbeitsschwerpunkte im deutschen und ausländischen Polizei- und Versammlungsrecht. Zahlreiche Veröffentlichungen hierzu, neben Aufsätzen, Kommentierungen zum ATDG, RED-G, BPolG und PolG NRW und Mitarbeit an der 2. Auflage des Kommentars zum Versammlungsrecht von Ridder u.a. (erscheint 2016).
PETER ULLRICH   Dr. phil. Dr. rer. med., Jahrgang 1976, Ko-Leiter des Forschungsbereichs Soziale Bewegungen, Technik, Konflikte am Zentrum Technik und Gesellschaft der Technischen Universität Berlin. Jüngste Buchveröffentlichungen: „Conceptualizing Culture in Social Movement Research“, Houndsmills, Basingstoke: Palgrave Macmillan 2014 (Hrsg., zus. mit B. Baumgarten und P. Daphi) und „Demokratietheorie und Partizipationspraxis“, Wiesbaden: Springer VS 2015 (zusammen mit S. Alcántara, N. Bach, R. Kuhn), forscht derzeit in seinem DFG-geförderten Projekt über Videoüberwachung von Versammlungen.
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Anmerkungen:

Der Beitrag Versammlungsfreiheit versus polizeiliche Kontroll- und Überwachungspraxis* erschien zuerst auf Humanistische Union.