Am 6. Juni 2013 veröffentlichte die britische Zeitung The Guardian erstmals vertrauliche Informationen über ein US-amerikanisches Überwachungsprogramm, mit dem die Verbindungsdaten aller Telefonate gespeichert werden, die innerhalb, von und mit den Vereinigten Staaten geführt werden. Die Zeitung berief sich dabei auf eine ihr vorliegende Überwachungsanordnung, nach der die Firma Verizon (einer der größten Telefonanbieter der USA) diese Daten täglich an den Geheimdienst National Security Agency (NSA) zu übermitteln habe. Wenige Tage später veröffentlichten der Guardian und die Washington Post Informationen über einen direkten Zugang der NSA auf die Kundenserver großer amerikanischer Internetanbieter (Programm PRISM). Die NSA kann demnach auf die Kontaktdaten, Dokumente, E-Mails und Fotos aller Kunden dieser Anbieter zugreifen. Betroffen sind u.a. die Firmen Apple, Facebook, Google, Microsoft und Skype.

Mit diesen Veröffentlichungen begann das, was in den Medien mittlerweile als NSA-Überwachungsskandal bezeichnet wird. Schnell wurde bekannt, dass die Informationen aus der selben Quelle stammen, einer Sammlung geheimer Unterlagen der NSA, die Edward Snowden einigen Journalisten zugespielt hatte. Seitdem reißen die Enthüllungen aus den „Snowden-Dokumenten“ kaum noch ab. Nahezu wöchentlich werden neue Details veröffentlicht(1), die verdeutlichen, wie umfassend, flächendeckend und perfide die geheimdienstliche Überwachungspraxis der NSA und ihrer Partnerdienste ist. Sie greifen die weltweiten Kommunikationsdaten auf den transatlantischen Glasfaserkabeln ab, lassen ganze Länder flächendeckend abhören und speichern die Inhalte aller dort stattfindenden Telefonate; sie kompromittieren technische Sicherheitsstandards beim Mobilfunk und der Verschlüsselung von Daten; sie fangen von Kunden bestellte IT-Geräte auf dem Versandweg ab und manipulieren diese … Es besteht kein Zweifel, dass der NSA-Skandal die Maßstäbe dafür, in welchem Umfang staatliche Überwachungsaktivitäten heute denkbar und möglich sind und praktiziert werden, weit verschoben hat.

Die NSA-Überwachungsaffäre bildet den Ausgangspunkt für diese Ausgabe der vorgänge. Alle Beiträge des Schwerpunkts beziehen sich mehr oder weniger intensiv auf die damit verbundenen Erkenntnisse. Dennoch ist dies kein Schwerpunkt zur Überwachung durch die NSA, zeigen wir nicht mit dem Finger auf Amerika. Wir richten den Blick vielmehr auf die Arbeit der deutschen Geheimdienste, allen voran den BND. Warum das? Zum einen arbeitete und arbeitet die NSA mit zahlreichen europäischen Geheimdiensten – allen voran natürlich dem britischen Government Communications Headquarter (GCHQ), aber auch dem Bundesnachrichtendienst (BND) – eng zusammen. Darüber hinaus sehen wir auch bei den hiesigen Geheimdiensten, besonders im Bereich der Telekommunikation (TK), eine Tendenz zur grenzenlosen Überwachung, erhebliche Rechtslücken und unzureichende Kontrollmechanismen. Bevor sich Deutschland auf internationaler Ebene glaubhaft für eine menschen- und grundrechtsorientierte Beschränkung der Überwachungsaktivitäten einsetzen kann, sind aus unserer Sicht noch zahlreiche Hausaufgaben zu erledigen. Diese zu benennen, ist Anliegen und Anspruch des aktuellen vorgänge-Schwerpunkts.

Nachdem die zahlreichen NSA-Überwachungsprogramme bekannt wurden, stellen sich viele Menschen hierzulande Fragen: Inwiefern sind wir von diesen Überwachungen betroffen? Waren oder sind deutsche Behörden an diesen Praktiken beteiligt? Was wusste die Bundesregierung über diese Vorgänge, und was unternimmt sie für einen effektiven Schutz unserer Daten? Zur Klärung dieser Fragen hat der Deutsche Bundestag einen Parlamentarischen Untersuchungsausschuss eingesetzt, der im April 2014 seine Arbeit aufnahm. Der Ausschuss führte zu Beginn seiner Tätigkeit eine Reihe von Sachverständigenanhörungen durch, um die Abgeordneten mit den technischen, rechtlichen und praktischen Aspekten der Geheimdienstarbeit vertraut zu machen. Sven Lüders fasst die Stellungnahmen von drei zentralen Rechtsgutachten zusammen, in denen die bestehenden rechtlichen Schranken dargestellt werden, die Geheimdienste hierzulande bei der TK-Überwachung einhalten sollen. Darüber hinaus geben die Stellungnahmen einen guten Überblick über widersprüchliche oder zu weit gefasste Überwachungsbefugnisse, über bestehende Regelungslücken sowie die staatlichen Möglichkeiten und Verpflichtungen, gegen die ausufernden Überwachungsaktivitäten vorzugehen.

Die rechtspolitische Auseinandersetzung um geheimdienstliche Überwachungspraktiken ist immer auch eine Auseinandersetzung um Begriffe und Wertungen: sind es Geheimdienste oder Nachrichtendienste; werden unsere Gespräche überwacht oder Beschränkungsmaßnahmen durchgeführt? Das gilt auch für die Abhörpraktiken des BND. Bei dessen „strategischer Fernmeldeaufklärung“ werden jährlich Millionen von E-Mails, Telefonaten, Faxen etc. aus dem grenzüberschreitenden Verkehr nach bestimmten Begriffen durchsucht, die Treffer anschließend weiter verarbeitet. Ist das maschinelle Durchsuchen solcher Nachrichten bereits eine Form der Überwachung, oder handelt es sich dabei nur um einen harmlosen Filtervorgang? Reicht die Kontrolle dieser großflächigen Überwachungsmaßnahmen durch das G 10-Gremium, oder bedarf es weitergehender Rechtsschutzmöglichkeiten? Über diese Fragen diskutieren Kurt Graulich und Martin Kutscha im Streitgespräch zur Überwachungspraxis des BND. Ihr Gespräch fand im Rahmen des dritten Gustav-Heinemann-Forums im Juni 2014 in Rastatt statt, von dem auch zwei weitere Beiträge dieser Ausgabe stammen.

Die NSA-Affäre führt uns eine gravierende Diskrepanz vor Augen: Während viele Nachrichten heute durch weltweite Datennetze geschickt werden und die Überwachungstechniken sich den globalen Kommunikationsstrukturen längst angepasst haben, existieren verbindliche und durchsetzungsfähige rechtliche Regelungen für die Eingrenzung und Kontrolle dieser Aktivitäten nach wie vor nur auf nationaler Ebene. Das in den Verträgen verbürgte Menschenrecht auf Privatheit entfaltet kaum eine Wirksamkeit, es gibt (jenseits der EU) weder internationale Konventionen noch Zusatzprotokolle zum Datenschutz. Wohl gerade deshalb hat die NSA-Affäre eine Diskussion um verbindliche internationale Regeln für den Datenschutz angestoßen.(2) Eric Töpfer zeigt in seinem Beitrag, dass sich die Vereinten Nationen bereits im Vorfeld der Snowden-Enthüllungen verstärkt mit Fragen der Überwachung beschäftigten. Zwei Berichte von Sonderberichterstattern (Scheinin 2009 / La Rue 2013) wiesen bereits auf zahlreiche Missstände sowie den völkerrechtlichen Handlungsbedarf hin – fanden aber kaum die nötige Aufmerksamkeit. Neuen Aufschwung erhielt die Debatte in den UN durch die gemeinsam von Brasilien und Deutschland eingebrachte Resolution zum „Recht auf Privatheit im digitalen Zeitalter“, die die Generalversammlung am 18. Dezember 2013 verabschiedete. Mit dem Beschluss erging auch ein Auftrag an die UN-Menschenrechtskommissarin, einen Bericht über das Thema vorzulegen. Töpfer stellt die wesentlichen Ergebnisse des Berichts von Navi Pillay vom 16. Juli 2014 vor, der auch für die Überwachungspraxis deutscher Geheimdienste manche Empfehlung parat hält.

Wer sich in Deutschland über die Überwachungsaktivitäten der NSA beschwert, sollte vorher die „Fernmeldeaufklärung“ des BND zur Kenntnis nehmen. Zwar unterscheiden sich die beiden Dienste in ihrer personellen wie finanziellen Ausstattung um Größenordnungen, beim Abhören von Gesprächen finden sich dagegen viele Gemeinsamkeiten. So ist dem BND die gezielte Überwachung deutscher Staatsbürger_innen nur bei konkreten Verdachtsmomenten erlaubt, aber schon die grenzüberschreitende Kommunikation wird ohne konkreten Verdacht und großflächig überwacht. Bertold Huber stellt in seinem Beitrag die verschiedenen zulässigen Formen der TK-Überwachung durch den BND dar. Huber, der selbst stellvertretender Vorsitzender der G 10-Kommission ist, die solche Überwachungsanordnungen zu genehmigen und zu kontrollieren hat, schildert seine Erfahrungen mit den Verfahrensabläufen und Kontrollmöglichkeiten. Sein erschreckender Befund: Der BND betreibt eine weitere Form der Überwachung, nämlich im Ausland – im ganz großen Stil und vorbei an allen gesetzlichen Vorgaben und Kontrollmechanismen. Das macht deutlich, wie groß der rechtspolitische Handlungsbedarf hierzulande ist.

Mit dem rechtspolitischen Handlungsbedarf beschäftigen sich gleich drei Autoren unserer Ausgabe, wenn auch mit unterschiedlichen Akzenten: Dieter Deiseroth konzentriert sich auf die Zusammenarbeit der deutschen Geheimdienste mit den Diensten der ehemaligen alliierten Mächte in Deutschland. Es gilt zwar der Grundsatz, dass in deutschen Gesetzen keine Befugnisse zur TK-Überwachung für ausländische Geheimdienste eingeräumt werden. Allerdings wird den hier stationierten Streitkräften der USA nach dem Aufenthaltsvertrag und einem Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut das Recht eingeräumt, innerhalb der ihnen überlassenen Liegenschaften Überwachungsmaßnahmen für ihre Sicherheitszwecke auszuführen, bei denen amerikanisches (und nicht deutsches) Recht anwendbar ist. Aus Veröffentlichungen von Edward Snowden und Josef Foschepoth(3) gibt es Hinweise darauf, dass weitere zwischenstaatliche Vereinbarungen über – bisher nicht öffentliche – Rechtsgrundlagen für Überwachungsbefugnisse ausländischer Streitkräfte und ihres Geheimdienstpersonals in Deutschland bestehen. All diese Vereinbarungen sind nicht nur intransparent, sondern mittlerweile von der Geschichte überholt. Deiseroth formuliert deshalb neun Thesen zum rechtspolitischen Handlungsbedarf. Sie reichen von Klarstellungen in Artikel 10 Grundgesetz (GG) sowie dem Ausführungsgesetz, der Offenlegung aller bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zum Gewährenlassen ausländischer Dienste, einer Stärkung der parlamentarischen Kontrollrechte bis zur Reform von Aufenthaltsvertrag, NATO-Truppenstatut und Deutschlandvertrag.

Alexander Dix beschreibt, mit welchen Mitteln die Bundesregierung gegenüber den amerikanischen Verhandlungspartnern für mehr Datenschutz sorgen kann. Er verweist dazu auf die bestehenden Datenschutzvereinbarungen zwischen der EU und den USA, allen voran die Safe Harbor-Vereinbarung, auf deren Grundlage deutsche und europäische Unternehmen ihre Daten in die USA übertragen und dort verarbeiten dürfen. Die Vertragsgrundlage dieser Vereinbarung könnte nach den bisherigen Erkenntnissen der NSA-Affäre obsolet sein, eine Neuaushandlung des Abkommens ist deshalb zwingend erforderlich. Daneben sei die Einhaltung datenschutzrechtlicher Mindeststandards auch bei den derzeitigen Verhandlungen über das internationale Abkommen zum Handel mit Dienstleistungen (TISA) sowie das transatlantische Freihandelsabkommen (TTIP) zu beachten. Neben der Verabschiedung der längst überfälligen europäischen Datenschutzstandards (EU-Grundverordnung) und dem Schließen nationaler Kontrolllücken fordert Dix auch, dass sich der Staat stärker um die Entwicklung sicherer Kommunikationstechnik bemüht. Dazu sollte die Entwicklung anwenderfreundlicher Lösungen für Datenverschlüsselung sowie dezentrale Netzstrukturen staatlich gefördert werden. Zugleich sollte das Inverkehrbringen von Hard- oder Software mit geheimen Hintertüren unter Strafe gestellt werden. Nur so könne man den einfachen Anwender_innen eine vertrauliche Telekommunikation gewährleisten.

Auf die technikpolitischen Optionen der Bundesregierung geht Peter Schaar ausführlicher ein. In seinem Beitrag befasst er sich mit einer zentralen Voraussetzung für sichere Verschlüsselungstechniken: Deren Algorithmen und Verfahren müssen öffentlich dokumentiert sein, andernfalls beruhe die Sicherheit dieser Techniken auf purem Vertrauen in die jeweiligen Anbieter und deren Arbeit. Da fehlerfreie Software bisher noch nicht erfunden wurde und es in jeder Organisation Insider geben kann, die vorhandene Schwachstellen oder Fehler missbräuchlich ausnutzen, ist die Offenlegung von Quellcodes der beste Weg, um unbemerkte Fehler oder wissentlich eingebaute „Hintertüren“ in Programmen ausfindig zu machen. In der Sicherheitstechnik sollten daher Open-Source-Produkte bevorzugt gefördert werden. Mit ihnen lassen sich jene Hintertüren in unseren Computern schließen, die Kriminelle wie Geheimdienste für ihre digitalen Einbrüche nutzen. Schaar spricht sich dafür aus, eine starke IT-Sicherheit zum Markenkern europäischer Marktanbieter_innen zu machen. Sichere Webanwendungen, starke Kryptografieverfahren oder ein europäisches Routingnetz (das Nachrichten an den amerikanischen Überwachungsstationen vorbei lotst) könnten für die hiesigen Firmen zum Wettbewerbsvorteil werden.

Was Peter Schaar am Beispiel der Kryptografie diskutiert, behandelt Linus Neumann auf einer allgemeineren Ebene: Er erläutert zunächst, wie die verschiedenen Sicherheitslücken in Computerprogrammen entstehen, um davon ausgehend zu formulieren, mit welchen Mitteln sich eine sichere, alltagstaugliche Technik bereitstellen ließe. Dazu wäre es notwendig, dass der Staat weiterführende Maßnahmen gegen den florierenden (Schwarz-)Markt mit Softwarefehlern unternimmt, anstatt sich durch seine Geheimdienste (die solche Fehler gern aufkaufen) selbst daran zu beteiligen. Neumann fordert deshalb eine offene Sicherheitskultur, in der technische Verfahren und Instrumente genauso transparent zu machen sind wie die juristischen und Verwaltungsabläufe. Zudem sei eine von den Geheimdiensten und Innenministerien unabhängige Sicherheitspolitik nötig, um das 2008 vom Verfassungsgericht formulierte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme endlich zu verwirklichen.

Dietrich Meyer-Ebrecht wagt sich abschließend daran, die verschiedenen politischen, rechtlichen, technischen und gesellschaftlichen Handlungsoptionen gegeneinander abzuwägen. Sein Beitrag stellt ein – wenn auch recht pessimistisches – Resümee aller vorangehenden Bemühungen dar. Die bittere Botschaft des Ingenieurs: die Technik allein kann das Problem nicht lösen. Ebenso unwillig zeigt sich derzeit (noch) die Politik, den Geheimdiensten oder der Wirtschaft engere Grenzen für den Umgang mit unseren Daten aufzuerlegen. Gesellschaftlich haben wir uns weitgehend damit abgefunden, dass wir für all die schicken Gadgets und die nützlichen Apps unsere Daten preisgeben. Solange sich dagegen kein ausreichender politischer Wille aus der Mitte der Gesellschaft formiert, wird uns auch kein Gesetzgeber vor den Gefahren der modernen Kommunikationstechnik bewahren können. Den Ausweg sieht Meyer-Ebrecht nicht im Verzicht, sondern darin, dass wir selbst tätig werden – nicht nur politisch, sondern auch indem wir mithelfen, eine daten- und sicherheitsbewusste Anwender_ innenschaft zu etablieren. Denn nur eine starke Nachfrage nach datenschutzkonformer Technik könne Wirtschaft und Politik dazu bewegen, selbst entsprechende Änderungen einzuleiten.

Die Sammelrezension einiger Neuerscheinungen zum Thema NSA-Affäre beschließt den Schwerpunkt.

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Die geheimdienstlichen Befugnisse beschäftigen uns auch jenseits des aktuellen Schwerpunktthemas. Michael Plöse analysiert die zum 1. Januar 2015 erfolgte Reform der Antiterrordatei – jenes Werkzeugs zur Anbahnung von Datentransfers zwischen den beteiligten Polizei- und Geheimdienstbehörden. Die Reform geht auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. April 2013 zurück, die aus bürgerrechtlicher Perspektive in mancher Hinsicht hinter den Erwartungen zurückblieb. Dennoch enthält sie zahlreiche Vorgaben zu notwendigen Einschränkungen bei den geheimdienstlichen Datenübermittlungsvorschriften. Ob der Gesetzgeber diese Ansagen bei seiner Reform hinreichend beachtet hat, wird Plöse in einem 2. Teil seiner Besprechung (im nächsten Heft) erläutern.

Welche Auswirkungen Sicherheitsgesetze und -maßnahmen wie die Antiterrordatei haben, sollte in Evaluationsverfahren ermittelt werden. In der Sicherheitsgesetzgebung setzen sich derartige Untersuchungen langsam aber stetig durch. Heinrich Amadeus Wolff, der selbst mehrere Gesetze begutachtet hat, spricht im Interview über seine Erfolge und Misserfolge bei dem Versuch einer Beratung des Gesetzgebers.

Die Beiträge von Axel Bußmer und Michael Kuhn stellen Ergebnisse eines von der Europäischen Kommission geförderten Projektes zu staatlichen Datensammlungen in der EU dar, an dem sich die Humanistische Union in den vergangenen beiden Jahren beteiligt hat. Während Bußmer die Ergebnisse des länderübergreifenden Vergleichs zur Speicherpraxis in den untersuchten Ländern referiert, wagt sich Kuhn an den Vorschlag eines Datenschutzindexes, mit dem staatliche Datenbanken vergleichend bewertet werden können. Die Anwendung dieses Indexes führt er sogleich an der Antiterrordatei vor.

Obwohl die vorgänge ihre Kompetenz eindeutig bei den innenpolitischen Themen sehen, wollte sich die Redaktion dem Konflikt in der Ukraine nicht verschließen. Die politischen Reaktionen in Ost und West sowie die damit verbundene militärische Eskalation zeigen, wie instabil die europäische Friedensordnung ist. Umso wichtiger erscheint uns die Suche nach geeigneten alternativen Strategien zur Eindämmung des Konflikts. Einen Beitrag dazu könnte das Dossier von Andreas Buro, Karl Grobe und Clemens Ronnefeldt leisten. Sie haben im Auftrag der Kooperation für den Frieden die Entstehung des Konflikts untersucht und nach geeigneten Möglichkeiten einer zivilen Lösung Ausschau gehalten. Eine gekürzte Fassung ihres Berichts drucken wir als Hintergrund ab.

Weitere Stellungnahmen zu einem aktuellen Gesetzgebungsverfahren sowie die Besprechung eines jüngst ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes zum „Recht auf Vergessen“ im Internet und eine Besprechung des aktuellen Films über den Auschwitz-Prozess schließen diese Ausgabe der vorgänge ab. Die gesamte Redaktion wünscht Ihnen wie immer eine anregende Lektüre mit der neuen Ausgabe und freut sich über Ihre Anmerkungen, Kommentare und Kritiken.

Claudia Krieg und Sven Lüders
für die Redaktion

VORSCHAU

vorgänge 208   Europäische Abschottungstendenz nach Innen und
                        Außen

vorgänge 209   Gesetzgebung zum Verbot der Suizidbeihilfe

Anmerkungen:

(1) Übersichten zu den bisherigen Enthüllungen finden sich beispielsweise bei Wikipedia (Stichwort: „Globale Überwachungs- und Spionageaffäre“), bei Zeit-Online (http://www.zeit.de/digital/datenschutz/2013-10/hintergrund-nsa-skandal) oder beim Onlinemagazin Heise (http://www.heise.de/ extras/timeline-2013/#vars!date=2013-06-06_10:12:00!). Die American Civil Liberties Union (ACLU) macht die Originaldokumente aus dem NSA-Fundus online zugänglich: https://www.aclu.org/nsa-documents-search.

(2) Vgl. dazu auch den zivilgesellschaftlichen Forderungskatalog: „Internationale Grundsätze für die Anwendung der Menschenrechte in der Kommunikationsüberwachung“ in vorgänge Nr. 203 (3-2013), S. 121 ff.

(3) Josef Foschepoth, Überwachtes Deutschland – Post- und Telefonüberwachung in der alten Bundesrepublik. Vandenhoeck & Ruprecht, November 2012.

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.) Am 3. April 2014 nahm der 1. Parlamentarische Untersuchungsausschuss des 18. Deutschen Bundestags zur NSA-Affäre seine Arbeit auf. Ziel des Ausschusses ist es, den Umfang der mutmaßlichen Ausforschungen, die mögliche Beteiligung deutscher Behörden sowie die technisch wie rechtlich gebotenen Maßnahmen für einen besseren Schutz des Fernmeldegeheimnisses zu ermitteln. Der Ausschuss ist nicht nur Ausdruck des parlamentarischen Informations- und Kontrollanspruchs, er ist auch für die Öffentlichkeit ein wichtiges Instrument, um die zahlreichen Enthüllungen aus den Snowden-Dokumenten einzuordnen und das Vertrauen in die rechtsstaatliche Arbeit der Sicherheitsbehörden wiederherzustellen.

Zum Auftakt führte der Untersuchungsausschuss mehrere Sachverständigenanhörungen durch, in denen rechtliche und technische Rahmenbedingungen der geheimdienstlichen Überwachungstätigkeit erörtert wurden.(1) Der vorliegende Beitrag fasst die verfassungsrechtlichen Gutachten der früheren Richter des Bundesverfassungsgerichts, Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier und Prof. Dr. Wolfgang Hoffman-Riem, sowie von Prof. Dr. Matthias Bäcker zusammen: Welche Abhörmaßnahmen sind den deutschen Geheimdiensten erlaubt? Welche faktischen und rechtlichen Probleme gibt es dabei? Was muss, kann und sollte die Bundesregierung zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses unternehmen.

Massenhafte Erhebung und Speicherung von Telekom­mu­ni­ka­ti­ons­daten – in Deutschland zulässig?

Die Frage, ob eine verdachtsfreie Massenspeicherung von Telekommunikationsdaten (wie beim Abhörprogramm Mystic) in Deutschland zulässig wäre, lässt sich eigentlich einfach beantworten: eine solche Praxis wäre weder mit der Verfassung noch mit dem Fachrecht der deutschen Geheimdienste vereinbar – eigentlich. Die Einschränkung ist in doppelter Hinsicht notwendig, denn zum einen betreibt der Bundesnachrichtendienst (BND) seit Jahren eine strategische Überwachung der Auslandskommunikation, bei der massenhaft Kommunikationsdaten ausgewertet werden. Darüber hinaus hat die Bundesregierung inzwischen eingeräumt, dass der BND eine noch umfangreichere Überwachung der Auslandskommunikation vornimmt, die offenbar an den deutschen Gesetzen vorbei erfolgt. (Zu beiden Ausnahmen später mehr.)

Die verfassungsrechtlichen Grenzen der massenhaften Erhebung von Telekommunikationsdaten skizziert Papier in seiner Stellungnahme, angelehnt an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sog. Vorratsdatenspeicherung vom 2. März 2010.(2) Die wichtigsten in diesem Urteil formulierten Kriterien für eine verfassungskonforme Massenspeicherung von Verkehrsdaten (Metadaten) gelten auch für die Arbeit der Geheimdienste, so Papier (S. 3ff.):

• es werden nur Verkehrs- bzw. Metadaten, nicht die Inhalte der Kommunikation erfasst
• die Speicherung erfolgt nicht bei staatlichen Stellen; staatliche Behörden haben keinen direkten Zugriff auf die Daten
• ein besonders hoher Standard der Datensicherheit bei den speichernden Firmen ist gesetzlich zu gewährleisten
• die Daten dürfen nur für „überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes“ genutzt werden
• der Abruf der Daten ist nur auf richterliche Anordnung zulässig
• eine richterliche Kontrolle der Datenverwendung sowie ein effektiver Rechtsschutz für die Betroffenen ist zu garantieren.

Für den geheimdienstlichen Umgang mit solchen Daten hieße das: Die Daten dürfen nur zur Abwehr von „Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder [zur] Abwehr einer gemeinen Gefahr“ (Papier, S. 4) genutzt werden. Dabei müssen tatsächliche Anhaltspunkte auf das Bestehen einer konkreten Gefahr vorliegen. „Eine Verwendung der vorsorglich gespeicherten Daten durch die Nachrichtendienste dürfte daher in vielen Fällen ausscheiden, wenn und weil diese vorrangig im Bereich der Vorfeldaufklärung tätig sind.“ (Papier, S. 5) Damit ist ein relativ enger Bereich umrissen, in dem eine geheimdienstliche Nutzung von vorrätig gespeicherten Kommunikationsdaten zulässig wäre. Da jedoch alle anderen, oben aufgezählten Verfahrenssicherungen für eine solche Speicherung nicht erfüllt sind, dürfen deutsche Geheimdienste (genauso wie die Strafverfolgungsbehörden) von Verfassung wegen Kommunikationsdaten verdachtsunabhängig weder erheben, speichern noch nutzen.

Neben den verfassungsrechtlichen Grenzen sieht auch das Fachrecht der Geheimdienste – einmal abgesehen von der strategischen Auslandsüberwachung durch den BND (dazu unten mehr) – keine Möglichkeiten für eine verdachtsunabhängige Erhebung oder Speicherung von Kommunikationsdaten vor. Mit den fachgesetzlichen Vorgaben befasst sich ausführlich die Stellungnahme von Bäcker. Sein Gutachten geht auf die Regeln zur Erhebung, Speicherung und Verwendung sowie Weitergabe von Kommunikationsdaten durch BND und Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) ein. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Befugnisse:(3)

• die gezielte Überwachung von Kommunikationsinhalten nach § 3 Abs. 1 G10-Gesetz (G10) durch BND und BfV
• den Abruf von Verkehrsdaten bei den Diensteanbietern (sofern diese dort vorliegen)(4) nach § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BVerfSchG bzw. § 2a BNDG
• die strategische Überwachung der grenzüberschreitenden Kommunikation durch den BND nach § 5 G10.

Die genannten Rechtsgrundlagen sind in vielerlei Hinsicht kritikwürdig, Bäcker listet in seiner Stellungnahme eine ganze Reihe problematischer bzw. verfassungswidriger Einzelbestimmungen auf. So stützt sich § 3 Abs. 1 G10 auf einen Katalog von Straftaten, bei denen der Verdacht auf entsprechende Vorbereitungshandlungen eine Überwachungsmaßnahme begründen kann. Dieser Katalog enthält selbst sogenannte Vorfeldstraftaten (etwa die Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung gem. § 129a StGB), wodurch es zu einer „doppelten Vorverlagerung“ kommt, indem bereits die Planung einer Vorfeldstraftat zum Anlass der Kommunikationsüberwachung wird. Außerdem enthält der Katalog strafrechtlich gesehen auch Bagatelldelikte (etwa die Fortführung eines verbotenen Vereins nach § 20 Abs. 1 VereinsG), bei denen eine TK-Überwachung unverhältnismäßig erscheint. Die Erhebung von Verkehrsdaten durch den Verfassungsschutz wiederum knüpft an sehr allgemein gehaltene Schutzgüter (wie die auswärtigen Belange der Bundesrepublik oder den Gedanken der Völkerverständigung) an, deren „Gefährdung“ sich kaum präzise bestimmen lässt. Die Verkehrsdatenerhebung durch BND und BfV sei deshalb nur dann verfassungskonform, wenn eine „Gefährdungslage im Einzelfall [vorliegt], die zumindest ansatzweise nach Art, Ort, Zeit und Beteiligten konturiert werden kann. Zudem muss es sich um eine schwerwiegende Gefährdung handeln.“ (Bäcker, S. 5f.)(5)

Bei aller Kritik gilt dennoch: „Trotz ihrer erheblichen Weite ermöglichen die Ermächtigungen zu gezielten Datenerhebungen und die Folgeermächtigungen jedoch keine anlasslose und flächendeckende Datenbevorratung für nachrichtendienstliche Zwecke.“ (Bäcker, S. 8) Zum einen muss sich die Überwachung der Kommunikationsinhalte wie der Verkehrsdaten auf einen bestimmten – wenn auch nur vage konturierten – Gefahrenanlass beziehen. Sie darf sich nur gegen Personen (sowie deren Nachrichtenmittler_innen) richten, welche diese mögliche Gefahr fördern. Die geheimdienstlichen Überwachungsmaßnahmen sind auf bestimmte Personenkreise zu beschränken. Darüber hinaus verlangen die gesetzlichen Vorschriften zur Speicherung, „die erhobenen Daten unverzüglich und danach turnusmäßig auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz zu prüfen. Fällt diese Prüfung negativ aus, so sind die Daten zu löschen. Daten dürfen darum nicht schon deshalb bevorratet werden, weil sie irgendwann einmal relevant werden könnten.“ (ebd.)

Ausnahme 1: Die strate­gi­sche Überwachung der grenz­über­schrei­tenden Kommu­ni­ka­tion

Eine große Ausnahme von allem bisher Gesagten stellt die strategische Überwachung der grenzüberschreitenden Kommunikation durch den BND nach § 5 G 10-Gesetz dar. Sie wurde ursprünglich zu Zeiten des Kalten Krieges eingeführt, vorgeblich um einen bevorstehenden bewaffneten Angriff aus dem Ostblock frühzeitig zu erkennen. Dafür durfte der BND die Telekommunikation von Westdeutschland ins Ausland bzw. aus dem Ausland nach Westdeutschland mit Hilfe bestimmter Schlüsselbegriffe auf entsprechende Hinweise durchsuchen.(6) Nach dem Ende des Ost-West-Konflikts und dem Ausbau der Europäischen Union war diese Gefahr eines militärischen Angriffs auf Deutschland eigentlich obsolet. Dennoch wurde die strategische Fernmeldeaufklärung des BND nicht abgeschafft, sondern mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 auf neue Gefahrenbereiche erweitert. Seitdem darf der BND die grenzüberschreitende Kommunikation auch auf Hinweise zu terroristischen Anschlägen, auf den Handel mit Kriegswaffen und militärischen Rüstungsgütern, die Einfuhr von Betäubungsmitteln und Geldfälschungen bzw. Geldwäsche durchsuchen. Anlässlich der Erweiterungen der strategischen Fernmeldeüberwachung im Jahre 1994 befasste sich auch das Bundesverfassungsgericht mit dieser Form der großflächigen TK-Überwachung und befand sie, abgesehen von einigen Nachbesserungen bei den Regeln zur Datenweitergabe und der Zweckbindung der erhobenen Daten, im Wesentlichen für verfassungskonform.(7)

Daraus zu folgern, dass die heutige Rechtslage bzw. Praxis der strategischen Fernmeldeaufklärung verfassungskonform sei, wäre jedoch falsch, betont Bäcker in seiner Stellungnahme (s.S. 9ff.). Einerseits haben sich seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die rechtlichen Grundlagen nochmals geändert, vor allem aber auch die technischen Bedingungen der Telekommunikation und ihrer Überwachung. Das zeigt sich bei all jenen gesetzlichen Bestimmungen, die die Überwachungstätigkeit in ihrem Ausmaß begrenzen sollen:

• Das Gesetz sieht eine Auswahl an Ländern bzw. Zielregionen vor, deren Kommunikationsverkehr von und nach Deutschland überwacht werden darf. Zudem soll die Überwachung durch die Verwendung einer von der G 10-Kommission zu genehmigende Liste von Suchwörtern eingegrenzt werden. Nur die „Treffer“-Nachrichten, in denen sich die Suchwörter finden, werden von Mitarbeiter_innen des BND gesichtet und bearbeitet. Wie wenig diese Verfahrensvorkehrungen helfen, die „Trefferliste“ einzugrenzen, zeigen die Zahlen aus 2010: damals gaben die Filter des BND rund 37 Millionen E-Mails als Treffer für die gesuchten Hinweise aus. In diesem Fall handelte es sich bei den meisten Nachrichten wohl um Spam,(8) das grundrechtliche Problem bleibt aber das gleiche.
• Die weit gefassten Anwendungsbereiche (s.o.), bei denen die strategische Überwachung angewandt werden darf, setzen keine konkrete Gefahr voraus, es reicht eine „allgemeine Bedrohungslage“. „Hinsichtlich der meisten Gefahrenbereiche ermöglicht das G 10 dem BND deshalb eine permanente Überwachungstätigkeit, da stets mit entsprechenden Gefährdungen zu rechnen ist.“ (Bäcker, S. 10)
• Die Einschränkung, dass der BND nur grenzüberschreitende, internationale Kommunikationsvorgänge überwachen darf, ist angesichts der Übertragungswege des Internets schwierig umzusetzen. Jede netzgestützte Kommunikation (IP-Telefonie, E-Mail, Chat …) wird nach den Routing-Regeln der Zugangs- und Netzbetreiber des Internets übermittelt. Dabei werden regelmäßig Nachrichten über ausländische Verbindungen geleitet, selbst wenn sich Absender_in und Empfänger_in in Deutschland befinden. „Auch wenn etwa ein Übertragungskabel überwacht wird, das vom Inland ins Ausland führt, kann ein erheblicher Teil der übertragenen Telekommunikation letztlich für das Inland bestimmt sein.“ (Bäcker, S. 11) Das Vorliegen einer internationalen Kommunikationsbeziehung müsste also anhand der Kommunikationsteilnehmer_innen geprüft werden. Das ist aber ebenso schwer zu ermitteln, denn der Name eines E-Mail-Accounts gibt weder Aufschluss über dessen Inhaber_in noch dessen/deren Aufenthaltsort.
• Nach der derzeit geltenden Gesetzesfassung darf der BND alle Telekommunikationswege überwachen, egal ob die Nachrichten via Satellit, Telefonleitung, Internet oder Funk ausgetauscht werden. (In der vom Bundesverfassungsgericht geprüften Fassung war die Befugnis noch auf die nicht-leitungsgebundene Kommunikation beschränkt.) Einschränkend sieht das Gesetz vor, dass eine Überwachung nur zulässig sei, „soweit eine gebündelte Übertragung erfolgt“. Das trifft heute jedoch, abgesehen von der „letzten Meile“ zum Hausanschluss, auf praktisch alle Übertragungswege zu und stellt keinerlei Beschränkung mehr dar.

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Die gesetzlichen Grundlagen zur strategischen Fernmeldeüberwachung ebenso wie die Praxis des BND sind also in vielerlei Hinsicht bedenklich. Umso bedauerlicher, dass eine vom Berliner Rechtsanwalt Niko Härting angestrengte Klage vor dem Bundesverwaltungsgericht scheiterte und die geplante Verfassungsbeschwerde nicht zustande kam.(9)

Ausnahme 2: Die reine Auslands­über­wa­chung des BND

Im Sommer 2013 zitierte der Spiegel aus den Snowden-Dokumenten, wonach der BND allein im Dezember 2012 rund 500 Millionen Metadatensätze (Verkehrsdaten) an die NSA übermittelt habe. Der BND versicherte zugleich, dass vor der Weitergabe die zu deutschen Staatsbürgern gehörenden Daten herausgefiltert worden seien und der Austausch auf gesetzlicher Grundlage (nach BND- und G10-Gesetz) erfolge. Daran sind Zweifel angebracht. Allein schon die Größenordnung, in der hier Kommunikationsdaten erhoben und ausgetauscht wurden, steht in absolutem Widerspruch zu dem, was nach dem G10-Verfahren erhoben und ausgetauscht wird und sich in den jährlichen Berichten des Parlamentarischen Kontrollgremiums wiederfindet: Für das Jahr 2011 (das letzte bisher veröffentliche Berichtsjahr) genehmigte die G 10-Kommission für BfV, BND und MAD insgesamt 156 Maßnahmen zur gezielten Überwachung von Kommunikationsinhalten (nach § 3 G 10). Im gleichen Zeitraum erfasste der BND bei der strategischen Überwachung der grenzüberschreitenden Kommunikation insgesamt 2.875.000 Kommunikationsvorgänge (vorwiegend E-Mails), von denen letztendlich 260 Mitschnitte als nachrichtendienstlich relevant eingestuft und von Mitarbeiter_innen ausgewertet wurden. Dem Bericht zufolge wurden in 2011 keine (sprich: 0) Daten aus der strategischen Überwachung an ausländische Stellen übermittelt. Diesen Zahlen stehen die oben genannten 500 Millionen Datensätze gegenüber, die der BND innerhalb eines Monats an die NSA übergeben haben soll.

Dass der BND bei der hier erwähnten Datenerhebung und -weitergabe am gesetzlich festgelegten Verfahren vorbei operiert, legt auch ein Beitrag von Bertold Huber, dem stellvertretenden Vorsitzenden der G10-Kommission, nahe.(10) Er berichtet im August 2013 erstmals darüber, dass der BND neben der strategischen Fernmeldeaufklärung, die „nur“ die grenzüberschreitende Kommunikation betrifft, offenbar in weit größerem Ausmaß auch reine Auslandskommunikationen (etwa innerafghanische Gespräche) überwacht. Diese Überwachungstätigkeit „[unterliege] insoweit nicht den Regularien des G 10, so dass eine Kontrollkompetenz der G 10-Kommission nicht gegeben ist.“(11) Diese Vermutung bestätigte die Bundesregierung kurze Zeit später in ihrer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage von Bündnis 90/Die Grünen.12 Demnach rechtfertigen BND bzw. Bundesregierung diese Überwachung der Auslandskommunikation mit Verweis auf die allgemeinen Aufgabenbestimmungen und Generalbefugnisse in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 1 Nr. 4 BND-Gesetz.(13) Diese „Rechtsauffassung“ der Bundesregierung ist sowohl in verfassungsrechtlicher wie fachrechtlicher Sicht ein Hohn für die bundesdeutsche Rechtsordnung und wurde von den Sachverständigen im Untersuchungsausschuss scharf angegriffen. Die Begründungen im Einzelnen:

Das Fernmeldegeheimnis (Artikel 10 Grundgesetz) ist kein sogenanntes „Deutschen-Grundrecht“, d.h. es gilt für deutsche Staatsbürger_innen wie Ausländer_innen gleichermaßen. Einschränkungen des Fernmeldegeheimnisses für Ausländer_innen bedürfen daher genauso einer gesetzlichen Ermächtigung (die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein muss) wie die Überwachung von Deutschen.

Der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses gilt zudem – jedenfalls für deutsche Behörden – über die Staatsgrenze hinaus. Es mag zwar sein, dass das Grundrecht wie sein Vorläufer, das Postgeheimnis, ursprünglich auf das jeweilige Staatsgebiet bezogen waren – Pakete, Briefe oder Telefonate waren i.d.R. auch territorial gebunden. Für die digitale, internetgestützte Kommunikation gilt das jedoch nicht mehr (s.o.). Bei vielen Internet-Kommunikationsanbietern handelt es sich um internationale Firmen, deren technische Infrastruktur weltweit verteilt ist. So kann bereits das Einloggen in den eigenen E-Mail-Account zum grenzüberschreitenden Datenverkehr führen. Die Unterscheidung zwischen Inlands-, grenzüberschreitender und reiner Auslandskommunikation ist aus technischer Sicht kaum noch sachgerecht. Hoffmann-Riem betont daher, dass das Fernmeldegeheimnis heute angemessen nur noch als grenzüberschreitendes, territorial nicht gebundenes Grundrecht anzuwenden ist: „Rechtsstaatlicher Freiheitsschutz gilt dem Kommunikationsvorgang selbst. Der Schutz würde teilweise leerlaufen, wenn er davon abhinge, ob ein Kommunikationsvorgang mehr oder minder unvorhersehbar/zufällig über Leitungen in deutschen oder in nichtdeutschen Gebieten abgewickelt wird.“ (Hoffmann-Riem, S. 10) Mit anderen Worten: „Sofern beide Endpunkte des Telekommunikationsverkehrs im Ausland liegen, sind die den Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis vornehmenden deutschen Behörden grundsätzlich ebenfalls an Art. 10 GG gebunden; der räumliche Schutzumfang des Fernmeldegeheimnisses ist also nicht auf das Inland begrenzt“ (Papier, S. 7).

Daran ändert sich auch nichts, wenn die deutschen Behörden im Ausland tätig werden. Einerseits werden die erhobenen Daten sowieso bei deutschen Stellen (z.B. in Pullach, dem Sitz des BND) verarbeitet. Viel grundsätzlicher gilt hier jedoch Artikel 1 Abs. 3 Grundgesetz: Unsere Verfassung bindet die deutsche Staatsgewalt an die Grundrechtsordnung als „unmittelbar geltendes Recht“. Diese Bindung hat keine territorialen Grenzen. Wenn deutsche Behörden wie der BND im Ausland operieren, sind sie dennoch zur Einhaltung der Grundrechte verpflichtet. „Die Grundrechte binden in ihrem sachlichen Geltungsumfang die deutsche öffentliche Gewalt auch, soweit Wirkungen ihrer Betätigung außerhalb des Hoheitsbereichs der Bundesrepublik Deutschland eintreten.“ (BVerfGE 57, 9 (23) zitiert nach Hoffmann-Riem, S. 10) Der allgemeinen Aufgabenbestimmung des BND fehlen darüber hinaus alle Merkmale einer gesetzlichen Regelung für einen verfassungskonformen Grundrechtseingriff:

Sie bietet keine effektive Begrenzung der staatlichen Überwachungstätigkeit. Folgt man der Rechtsauffassung der Bundesregierung, dürfte der BND auf dieser „Rechtsgrundlage“ so viele Kommunikationsvorgänge überwachen, wie er technisch realisieren könnte – eine flächendeckende Überwachung wäre nicht ausgeschlossen.

• Es gäbe keinerlei Vorkehrungen gegen das Abhören der Intimsphäre, der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (der sich aus der Menschenwürdegarantie ableitet) wäre nicht gewährleistet;
• Es fehlt die Prüfung darauf, ob die Abhörmaßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu den konkret damit verfolgten Zwecken stehen, der Grundrechtseingriff angemessen ist.
• Es fehlen jegliche verfahrenssichernden Maßnahmen (Wer darf solche Maßnahmen bspw. anordnen?) und es gibt keinerlei Benachrichtigung oder gar Rechtsschutzverfahren für die Betroffenen.
• Es fehlt dem BND-Gesetz der notwendige Hinweis auf die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses durch die §§ 1 und 2 (Verletzung des Zitiergebotes).

Bleibt am Ende nur die Frage: Wie ist diese rechtswidrige Überwachungspraxis des BND zu stoppen, und wer macht es?

Daten­aus­tausch mit auslän­di­schen Geheim­diensten

Nicht nur die Mitglieder der Five Eyes-Allianz, sondern auch der bundesdeutsche BND steht im Verdacht, die Grenzen nationaler Überwachungsmöglichkeiten dadurch zu umgehen, dass eigene Staatsbürger_innen von befreundeten Diensten abgehört werden, die die Ergebnisse ihrer Überwachung dann für ihre Partnerdienste zur Verfügung stellen. Eine derartige Praxis wird vor allem durch zwei Umstände ermöglicht: Erstens fallen die Unterschiede in den Überwachungsgesetzen westlicher Staaten viel geringer aus, als gemeinhin angenommen wird.(14) Eine zentrale Gemeinsamkeit besteht in der oben für den BND beschriebenen Unterscheidung zwischen der Überwachung eigener Staatsbürger_innen (in einem vergleichsweise begrenzten Umfang zulässig) und der Überwachung von Ausländern (im Vergleich nahezu unbeschränkt möglich). Diese Ungleichbehandlung wird beim Ringtausch ausgenutzt: Personen, die der eine Geheimdienst nicht überwachen darf, darf der andere überwachen und umgekehrt.(15) Hinzu kommt zweitens, dass die gesetzlichen Vorschriften zum internationalen Datenaustausch zwischen den Geheimdiensten sehr vage sind, sofern es überhaupt Regelungen dafür gibt.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht scheint die Sache eindeutig: Papier erinnert in seiner Stellungnahme daran, dass die Erfassung, die Speicherung, die Auswertung und der Abgleich sowie die Übermittlung von Daten an Dritte jeweils eigene Grundrechtseingriffe darstellen. Für den internationalen Datenaustausch heißt das: sofern es sich um Kommunikationsdaten handelt, die dem Schutz von Artikel 10 GG unterliegen, hat sich nicht nur die Erhebung (das „Abhören“), sondern haben sich deutsche Behörden bei allen Schritten der Datenverarbeitungskette an die Voraussetzungen zum Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zu halten. „Dieser Grundsatz des fortbestehenden Schutzes durch Art. 10 GG verlangt auch eine Kennzeichnung der durch einen ersten Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis erhaltenen Daten.“ (Papier, S. 2 mit Verweis auf BVerfGE 100, 313 (319); 125, 260 (309f.)) Eine Weitergabe genauso wie eine Entgegennahme von Daten, die mittels Telekommunikationsüberwachung gewonnen wurden, darf daher nur stattfinden, sofern dafür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht. Die muss normenklar und bereichsspezifisch sein (s. Papier, S. 9) und dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit für Eingriffe in Artikel 10 GG genügen. Im Klartext: Deutsche Sicherheitsbehörden, allen voran der BND, dürften Daten ausländischer Geheimdienste, die aus Telefonüberwachungen gewonnen wurden, nur dann annehmen und verarbeiten, wenn die Erhebung den Schutzmaßstäben von Artikel 10 GG (und den sie ausführendem deutschen Fachrecht) genügt.

Das klingt gut – dürfte im geheimdienstlichen Alltag aber kaum so eingehalten werden. Wenn der BND etwa Informationen von der NSA erhält, werden diese keine Hinweise darauf enthalten, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Mitteln sie von der NSA erhoben wurden.

Auf welchen fachrechtlichen Grundlagen können deutsche Geheimdienste Kommunikationsdaten an ausländische Dienste übermitteln bzw. von diesen entgegennehmen?

Daten aus der strategischen Überwachung des BND dürfen laut Gesetz (§ 7a G10) an ausländische Dienste übermittelt werden, sofern sie zu einem der folgenden drei Gefahrenbereichen erhoben wurden: Terrorismus, Proliferation oder Schleusung. Die Übermittlungsbefugnis bezieht sich nicht auf den gesamten Rohdatenstrom, den der BND für die strategische Überwachung auswertet, sondern allenfalls auf einzelne Kommunikationsvorgänge, die den Suchbegriffen entsprechen, denn § 6 Abs. 1 G10 setzt eine vorherige Prüfung der Relevanz der Daten für den/die Empfänger_in voraus. „Werden diese Kollektivgüter restriktiv bestimmt, so beschränkt sich die Übermittlungsermächtigung auf schwerwiegende Krisenlagen.“ (Bäcker, S. 15) Die Übermittlung ist nur zulässig, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden: sie muss zur Wahrung außen- oder sicherheitspolitischer Belange der BRD oder erheblicher Sicherheitsinteressen des Empfängerstaates notwendig sein; es dürfen keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des/der Betroffenen entgegenstehen; im Empfängerstaat muss ein datenschutzkonformer Umgang gewährleistet werden; das Prinzip der Gegenseitigkeit wird gewahrt (d.h. der BND erhält auch Daten der Gegenseite); das Bundeskanzleramt muss der Übermittlung zustimmen. Die Befugnis wird den Berichten des PKGr zufolge entsprechend selten angewandt.

Weitere gesetzliche Bestimmungen zur Übermittlung von TK-Überwachungsdaten an ausländische Stellen finden sich nicht. Das will aber nichts heißen, denn: Zum einen hat die Bundesregierung eingeräumt, dass Daten aus gezielten geheimdienstlichen Überwachungsmaßnahmen unter Berufung auf § 4 Abs. 4 G 10-Gesetz übermittelt (werden sollen).(16) Nach dieser Vorschrift – die eigentlich die Weitergabe an deutsche Stellen regelt – dürfen Verkehrs- und Inhaltsdaten zur „Verhinderung oder Aufklärung von Straftaten“ eines im Gesetz benannten Straftatenkatalogs übermittelt werden, „soweit sie zur Erfüllung der Aufgaben des Empfängers erforderlich sind.“ (§ 4 Abs. 4 G 10) Bäcker weist darauf hin, dass dies keine Befugnis für die Übermittlung an ausländische Stellen sei, denn: „Ausländische Stellen sind nicht dazu berufen, Straftaten nach dem StGB zu verhindern oder zu verfolgen, sondern wahren das Strafrecht ihrer Heimatrechtsordnung, das in § 4 Abs. 4 G 10 nicht in Bezug genommen wird. Es entspricht daher auch datenschutzrechtlichen Gepflogenheiten, Datenübermittlungen ins Ausland gesondert und ausdrücklich zu regeln.“ (Bäcker, S. 7)

Zum anderen ist fraglich, inwiefern amerikanische oder britische Geheimdienste von den offenbar noch bestehenden Alliierten-Rechten Gebrauch machen, wonach sie an TK-Überwachungsmaßnahmen deutscher Behörden teilnehmen (und von deren Ergebnissen profitieren) dürfen (siehe dazu den Beitrag von Deiseroth in diesem Heft).

Für die geheimdienstliche Praxis dürfte schließlich auch entscheidend sein, dass zwischen den Diensten meist keine Rohdaten einer Telefonüberwachung, sondern höchstens die daraus gewonnenen Erkenntnisse ausgetauscht werden. Die gesetzlichen Bestimmungen lassen dabei offen, ob für solche Erkenntnisse die restriktiven Übermittlungsvorschriften aus § 7a G 10-Gesetz oder die viel weiter gefassten allgemeinen Vorschriften zur Übermittlung personenbezogener Daten an ausländische Stellen17 anzuwenden sind. Immerhin scheint sich die Bundesregierung an der enger gefassten Auslegung der Norm zu orientieren.(18)

Dennoch bleibt als Ergebnis: Für die Weitergabe von TK-Überwachungsdaten durch den BND bzw. das Bundesamt für Verfassungsschutz existieren nur sehr spärliche Rechtsgrundlagen und ein großer Graubereich. Dafür, unter welchen Bedingungen die deutschen Dienste Daten von ihren Partnern annehmen dürfen, finden sich gleich gar keine Regelungen. Dies ist aus verfassungsrechtlicher Sicht umso problematischer, denn die Annahme solcher Daten aus dem Ausland kommt aus grundrechtlicher Sicht einer Befugnis zur Erhebung durch die deutschen Dienste gleich: „Entsprechen die ersten Zugriffe auf die durch Art. 10 GG geschützten Fernmeldevorgänge und Telekommunikationsinhalte seitens der ausländischen Stellen nicht den Anforderungen, die Art. 10 GG an Einschränkungen des Telekommunikationsgeheimnisses stellt, so haftet dieser Makel auch den nachfolgenden Informations- und Datenverarbeitungsprozessen an. Erfolgen diese durch grundrechtsgebundene Träger deutscher öffentlicher Gewalt, so handeln diese Träger grundrechtswidrig.“ (Papier, S. 8)

Die zahlreichen Rechtslücken und Graubereiche des geheimdienstlichen Datenaustauschs spiegeln sich auch in den Berichtspflichten nach dem G 10-Gesetz wieder: In den jährlichen Berichten des Kontrollgremiums finden sich keinerlei Angaben zur Übermittlung von Verkehrs- oder Inhaltsdaten aus der gezielten geheimdienstlichen Überwachung. Und für die Annahme sensibler, kommunikationsbezogener Daten von ausländischen Stellen gibt es ebenfalls keine Berichtspflicht – obwohl das Prinzip der Gegenseitigkeit im geheimdienstlichen Datenaustausch ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben ist und die Annahme von Daten grundrechtlich nicht weniger problematisch ist als deren Abgabe.

Schutz­pflichten des deutschen Staates

Ein weiterer Schwerpunkt der Sachverständigengutachten von Hoffmann-Riem und Papier bilden die sogenannten Schutzpflichten. Die Schutzpflichten sollen – vereinfacht gesagt – die grundrechtlich verbürgten Freiheitsgarantien für die Bürger_innen gewährleisten, indem der Staat entsprechende Vorkehrungen zur Vermeidung bzw. Minderung drohender Grundrechtseinschränkungen trifft. Aus den Schutzpflichten heraus lässt sich die Frage beantworten: Was müssen, sollten oder können die Bundesregierung und die zuständigen Stellen tun, um die Massenüberwachung deutscher Telekommunikation durch ausländische Geheimdienste zu vermeiden?

Für die infrage stehenden Überwachungsvorgänge der NSA und anderer Geheimdienste kommen verschiedene Schutzpflichten in Betracht: das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG), das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (IT-Grundrecht)(19), der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (Art. 1 Abs. 1 GG). Für die Wahrnehmung der Schutzaufträge räumt das Verfassungsrecht dem Gesetzgeber einen weitgehenden Handlungsspielraum ein: Er kann nicht auf bestimmte zu ergreifende Maßnahmen verpflichtet werden; dem Rechtsschutz unterliegen die Schutzaufträge nur, sofern der Staat überhaupt keine oder völlig inadäquate Maßnahmen ergreift (vgl. Papier, S. 10).

Welche Schutzmaßnahmen sind nun aus Sicht der Gutachter geboten? Zuallererst sind die zuständigen Stellen (insbesondere die Strafverfolgungsbehörden und der Verfassungsschutz) dazu verpflichtet, gegen Überwachungsaktivitäten ausländischer Geheimdienste auf deutschem Boden konsequent vorzugehen und diese zu unterbinden. Es gehöre zur „Wahrnehmung staatlicher Schutzaufgaben, die im nationalen Sicherheits- und Ordnungsrecht bestehenden Befugnisse zur Gefahrenabwehr/-vorsorge auch zugunsten der Bürger einzusetzen, die von Spähmaßnahmen betroffen sind oder sein können.“ (Hoffmann-Riem, S. 27). Die Einleitung entsprechender Ermittlungsverfahren durch die Strafverfolgungsbehörden sei nach den bisher bekannten Details der Ausspähung von Kommunikationsvorgängen unumgänglich, der Ermessensspielraum für ein strafprozessual begründetes Absehen von der Strafverfolgung deutlich eingeengt (ebd.). Andernfalls mache sich der deutsche Staat mitschuldig an den ausländischen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis, denn: „Eingriffe ausländischer Stellen, die von deutschem Boden aus vorgenommen werden und die mit Billigung oder Duldung deutscher Stellen erfolgen, sind auch der deutschen öffentlichen Gewalt zuzurechnen.“ (Papier, S. 7)

Die Telekommunikationsanbieter seien zu einer deutlichen Verbesserung der technischen Sicherheitsstandards ihrer TK-Systeme anzuhalten. Die globale geheimdienstliche Überwachung übersteige bei weitem das Maß der Gefährdungen, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sog. Online-Durchsuchung von Computern zugrunde lag, in der das IT-Grundrecht formuliert wurde (Hoffmann- Riem, S. 16). „Es muss daher auf eine Ausgestaltung der informationstechnischen Systeme derart hingewirkt werden, dass sie Sicherheitsanforderungen genügen, die einen Schutz personenbezogener Kommunikation losgelöst von der Möglichkeit der Kenntnisnahme von Eingriffen durch den Betroffenen und damit der individuellen Abwehr gewähren.“ (ebd.) Das heißt in der Praxis: Kommunikationssysteme sind so zu gestalten, dass ihre Benutzer_innen darauf vertrauen können, dass ihre Nachrichten nicht von Dritten unbefugt mitgelesen bzw. erfasst werden. Dem/der Einzelnen ist nicht zuzumuten, dass er/sie sich selbst davon überzeugt, dass ein solches System integer ist (nicht infiltriert wurde) – was bei den heutigen komplexen Netzwerken kaum zu bewerkstelligen ist.

Von der Bundesregierung sei darüber hinaus ein „energischer Einsatz“ für bilaterale und unilaterale Datenschutzabkommen zu erwarten, denn letztlich kann ein übergreifender Schutz der globalen Kommunikationsvorgänge nur länderübergreifend funktionieren. (Papier, S. 11) Die dafür möglichen Instrumente sind bekannt: EU-Datenschutzgrundverordnung(20), die Aussetzung bzw. Neuverhandlung des Safe Harbor-Abkommens und der Vereinbarungen zu SWIFT und PNR(21), eine internationale Konvention zum Datenschutz.(22)

Eine weitere Empfehlung an den Gesetzgeber ist die Verschärfung der strafrechtlichen Normen gegen das unbefugte Ausspähen und Abfangen von Daten (§§ 202 a und b StGB) sowie die Umstellung für diese Delikte vom Tatort- auf das Schutzprinzip (analog zu den §§ 5 und 6 StGB). Damit würden auch Abhörmaßnahmen gegen deutsche Telekommunikationsvorgänge im Ausland hierzulande verfolgbar, die Strafnormen dem extraterritorialen Charakter des Grundrechts angeglichen (Papier, S. 10f.).

Daran anschließend ließe sich auch fragen, ob es nach der NSA-Affäre noch zeitgemäß ist, dass sich das strafrechtliche Verbot der Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (§ 206 StGB) bislang nur auf einen sehr beschränkten Personenkreis erstreckt.Die Strafnorm gilt nur für Beschäftige und Auftragnehmer_innen von TK-Firmen und Dienstleistern, für Personen, die Aufsichtsfunktionen gegenüber oder sonstige Arbeiten in TK-Unternehmen wahrnehmen sowie für Amtsträger_innen. Für andere (etwa die Mitarbeiter_innen ausländischer Geheimdienste), die sich von außen, auch ohne Mitwirkung der Betreiber_innen Zugang zu Telekommunikationseinrichtungen verschaffen, kommt nur der allgemeinere Tatbestand des Ausspähens und Abfangens von Daten (s.o.) in Betracht.

Hoffmann-Riem ruft den Gesetzgeber darüber hinaus auch zu einer Weiterentwicklung geltender Rechtsgrundlagen auf, um den gesteigerten Gefährdungen der Kommunikationsgrundrechte zu begegnen. Als erstes benennt er dabei die Gewährleistung eines flächendeckenden und angemessenen Angebots an Telekommunikationsdienstleistungen, die in Artikel 87f Abs. 1 GG festgehalten ist. Diese Norm soll bisher sicherstellen, dass ein hinreichend dichtes und qualitativ angemessenes Angebot an TK-Dienstleistungen verfügbar ist. Dazu zähle heute auch die Gewissheit, dass die Kommunikation vertraulich und das TK-System nicht kompromittiert sei: „Angemessen ist eine Kommunikationsversorgung nur, wenn sie auch Schutz vor Ausspähung, Manipulation und sonstigen Beeinträchtigungen freier Kommunikation gewährt. Der Maßstab der Angemessenheit kann in systematischer Interpretation auch unter Rückgriff auf die Garantien der Kommunikationsgrundrechte … inhaltlich aufgefüllt und gegebenenfalls im Zuge einer Rechtsfortbildung auf neue Lagen erstreckt werden.“ (Hoffmann-Riem, S. 17)

Ein weiterer Schutzanspruch ließe sich nach Hoffmann-Riem aus Artikel 91c GG ableiten. Diese Norm regelt die Zusammenarbeit von Bund und Ländern bei Planung, Einrichtung und Betrieb von gemeinsam genutzten informationstechnischen Systemen. Sie soll gewährleisten, dass die Zusammenarbeit nicht an inkompatiblen Systemen scheitert und die öffentlichen IT-Infrastrukturen ein ausreichendes Sicherheitsniveau aufweisen. Da Bund und Länder in vielen Bereichen auf die allgemeine Infrastruktur des Internets zurückgreifen, „erstreckt die Aufgabe sich [auch] auf die Nutzung der allgemein nutzbaren Netze. Dies betrifft auch die Kommunikation mit den Bürgern, etwa im Rahmen des E-Government. Insofern müssen sich Sicherheitsanforderungen auch auf Kommunikation außerhalb des internen Behördenbetriebs beziehen.“ (Hoffmann-Riem, S. 18) Weitere Vorschläge zur Rechtsentwicklung beziehen sich auf völkerrechtliche Anknüpfungspunkte.

Neben den Schutzpflichten bietet auch der abwehrende grundrechtliche Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses, den das Bundesverfassungsgericht durch seine Rechtsprechung maßgeblich gestaltet hat, Raum für Verbesserungen. So bezieht sich das Fernmeldegeheimnis zwar auf die Inhalte und Umstände der Kommunikation sowie aller Kommunikationsversuche, jedoch hat es das Gericht bisher abgelehnt, auch die von den Telekommunikationsgeräten erzeugten Steuersignale (z.B. das Einbuchen von Handys in Mobilfunkzellen) dem grundrechtlichen Schutz zu unterstellen.23 Diesem Datenaustausch kann sich jedoch kein_e Handynutzer_in entziehen, außer sie/er schaltet das Gerät ab. Mit dieser Rechtsprechung ebnete das Gericht einer massenhaften Identifizierung und Ortung von Handys durch IMSI-Catcher und stille SMS den Weg.

Unter dem Gesichtspunkt der sich wandelnden Kommunikationsgewohnheiten könnte man ebenso fragen, ob die verfassungsrechtliche Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses auf laufende Kommunikationsvorgänge nicht überholt ist. Sie hat zur Folge, dass der grundrechtliche Schutz nach dem Ende des Gesprächs bzw. der ersten Kenntnisnahme einer Nachricht (z.B. E-Mail) endet. Das mag bei Telefonaten seinen Sinn haben. Im Zeitalter der E-Mail-Kommunikation, bei der die meisten Nachrichten standardmäßig auch nach dem Lesen auf den Mailservern der Empfänger_innen gespeichert bleiben, entstehen dadurch große Datensammlungen, die vergleichsweise schwachen Grundrechtsschutz genießen.

Zur Frage des Schutzbereichs gehört auch, dass der oben angesprochene extraterritoriale Geltungsbereich des Grundrechts (den das Gericht anerkennt) schon aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit in der Verfassung explizit gemacht werden sollte.

Rechtspolitisch bleibt also viel zu tun.

SVEN LÜDERS   Jahrgang 1973, ist gelernter Soziologe und seit 2004 Geschäftsführer der Humanistischen Union.

Anmerkungen:

(1) Die Stellungnahmen der Gutachter – die nachfolgend nur verkürzt zitiert werden – sind auf der Webseite des Deutschen Bundestags abrufbar unter http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse18/ua/1untersuchungsausschuss/-/280848.

(2) BVerfG, Urteil vom 2.3.2010, 1 BvR 256/08 (=BVerfGE 125, 260).

(3) Außen vor bleibt im Bäcker-Gutachten eine weitere Rechtsgrundlage für die strategische Fernmeldeaufklärung durch den BND nach § 8 G10, die jedoch auf eng umgrenzte Gefahrensituationen für Leib und Leben einer Person beschränkt ist und deshalb praktisch nur bei Entführungsfällen deutscher Staatsbürger_innen im Ausland anzuwenden wäre. Vgl. dazu den Aufsatz von Huber in diesem Heft, Abschnitt IIIc.

(4) Nach dem oben zitierten Urteil des BVerfG dürfen solche Verkehrsdaten von den Diensteanbietern nur gespeichert werden, sofern sie für Abrechnungszwecke oder aus Gründen der technischen Absicherung der Dienste notwendig sind. In der Praxis speichern viele Anbieter die Verkehrsdaten 14 Tage lang.

(5) Bäcker verweist auf ein weiteres Problem der gezielten TK-Überwachung: Einmal von den Geheimdiensten erhobene / erworbene Daten müssen nach § 4 Abs. 1 G10-Gesetz unverzüglich nach der Erhebung, und dann regelmäßig alle sechs Monate auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz geprüft werden und sind – sofern sie nicht mehr zur Aufgabenerfüllung oder für die Übermittlung an Dritte benötigt werden – zu löschen. Das klingt nach Datensparsamkeit, ist aber das genaue Gegenteil. Die für die Speicherung genannten Aufgaben, an denen sich die Löschung orientiert, sind nämlich erheblich weiter gefasst als jene Anlässe, unter denen die Daten erhoben wurden. Beim Übergang von der Erhebung zur Speicherung von Daten aus der Fernmeldeüberwachung findet also in Art. 4 Abs. 1 G10 eine erhebliche Zweckerweiterung statt. „Einmal erlangte Daten dürfen also nahezu umfassend bevorratet, ausgewertet und genutzt werden, soweit aus ihnen überhaupt Informationen gewonnen werden können, die für den erhebenden Nachrichtendienst relevant sind.“ (Bäcker, S. 6f.)

(6) Zum Vorgehen des BND sowie dem Genehmigungs- und Kontrollverfahren vgl. den Beitrag von Huber in diesem Heft.

(7) BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94 u.a.

(8) S. Parlamentarisches Kontrollgremium (PKGr): Bericht gemäß § 14 Absatz 1 Satz 2 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz – G 10) …, BT-Drs. 17/12773 v. 14.3.2013, S. 7.

(9) S. BVerwG, Urteil v. 28.5.2014 – 6 A 1.13; Christian Rath, Verfassungsbeschwerde zurückgezogen – BND muss sich nicht sorgen, tageszeitung v. 21.10.2014.

(10) B. Huber: Die strategische Rasterfahndung des Bundesnachrichtendienstes – Eingriffsbefugnisse und Regelungsdefizite. NJW 35/2013, S. 2572-2577; vgl. auch den Beitrag von Huber in diesem Heft.

(11) Ebd., S. 2575.

(12) Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 17/14739 v. 12.09.2013 sowie Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der SPD, BT-Drs. 17/14560 v. 14.08.2013.

(3)Die zitierten Normen lauten: „Der Bundesnachrichtendienst sammelt zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus. Werden dafür im Geltungsbereich dieses Gesetzes Informationen einschließlich personenbezogener Daten erhoben, so richtet sich ihre Erhebung, Verarbeitung und Nutzung nach den §§ 2 bis 6 und 8 bis 11.“ (§ 1 Abs. 2 BNDG) sowie „Der Bundesnachrichtendienst darf die erforderlichen Informationen einschließlich personenbezogener Daten erheben, verarbeiten und nutzen, soweit nicht die anzuwendenden Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes oder besondere Regelungen in diesem Gesetz entgegenstehen, … über Vorgänge im Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, wenn sie nur auf diese Weise zu erlangen sind und für ihre Erhebung keine andere Behörde zuständig ist.“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 BNDG)

(14) S. Stefan Heumann/Ben Scott: Law and Policy in Internet Surveillance Programs: United States, Great Britain and Germany. Impulse 25/13, Berlin 2013.

(15) Bäcker (S. 15) weist darauf hin, dass diese Ungleichbehandlung verfassungswidrig ist, da das Fernmeldegeheimnis unterschiedslos für In- und Ausländer_innen gilt. Die unterschiedlichen Eingriffsschwellen für die Überwachung (etwa bei der strategischen Fernmeldeaufklärung) verstoßen deshalb gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Artikel 3 Abs. 1 GG.

(16) S. Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der SPD-Fraktion, BT-Drs. 17/14560 v. 14.08.2013, S. 24.

(17) Die Übermittlung solcher Informationen – ohne Bezug zur Telekommunikation – richtet sich nach § 19 Abs. 2 und 3 BVerfSchG i.V.m. § 9 Abs. 2 BNDG. Die Übermittlung ist demnach einerseits an Dienststellen der amerikanischen Stationierungsstreitkräfte in Deutschland zulässig, sofern die deutschen Behörden dazu im Rahmen der Zusatzvereinbarung zum NATO-Truppenstatut verpflichtet sind (d.h sofern es ein entsprechendes Begehren von dieser Seite gibt). Für alle anderen Übermittlungen an ausländische Stellen gilt: Sie ist für den BND nur zulässig, sofern „sie zur Wahrung außen- und sicherheitspolitischer Belange der Bundesrepublik Deutschland erforderlich ist und das Bundeskanzleramt seine Zustimmung erteilt hat“ (§ 9 Abs. 2 BNDG). Hoffmann-Riem weist darauf hin, dass diese Übermittlungsbefugnis keine Weitergabe von Rohdaten gestattet, da „die tatbestandlichen Voraussetzungen der Datenübermittlung noch gar nicht festgestellt worden“ sind (Hoffmann-Riem, S. 12).

(18) Vgl. Bäcker S. 16 und BT-Drs. 17/14560 (s. Anm. 16).

(19) BVerfG, Urteils v. 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 = BVerfGE 120, 274 („Online-Durchsuchung“).

(20) S. die Beiträge von Deiseroth (Thesen 5 und 6) sowie Dix in diesem Heft.

(21) S. den Beitrag von Dix in diesem Heft.

(22) S. den Beitrag von Töpfer in diesem Heft.

(23) BVerfG, Urteil v. 22.8.2006 – 2 BvR 1345/03. Das Gericht sah in dem ständigen Datenaustausch zwischen eingeschaltetem Handy und Funknetz keinen Bezug zu einer laufenden Kommunikation; der Vorgang diene lediglich der Herstellung der Kommunikationsbereitschaft und unterliege deshalb nicht dem Schutzbereich von Art. 10 GG. Ausführlicher zu der Entscheidung über eine Musterklage der Humanistischen Union s. Rosemarie Will, Kein Grundrechtsschutz für Handybenutzer?, in: Gustav Heinemann-Initiative/Humanistische Union (Hrsg.), Graubuch Innere Sicherheit. Berlin 2009, S. 100 ff.

Der Beitrag Deutsche Rechtspositionen zur Überwachungsaffäre erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.) Die NSA-Überwachungsaffäre – das ist nicht nur eine Vielzahl von Enthüllungen bisher unbekannter Details der Geheimdienstüberwachung, sondern auch die Frage, wie diese Maßnahmen einzuordnen und zu bewerten sind. Erwartungsgemäß gehen die Meinungen auseinander bei Fragen wie: Sind die Überwachungsaktivitäten des Bundesnachrichtendienstes mit denen der NSA vergleichbar? Wie gut funktioniert die Kontrolle der BND-Überwachung? Was kann und muss rechtspolitisch unternommen werden, um zumindest eine Beteiligung deutscher Behörden an derartigen Massenüberwachungen auszuschließen? Darüber diskutierten Kurt Graulich, Richter am Bundesverwaltungsgericht in Leipzig, und Martin Kutscha, emeritierter Professor für Staats- und Verwaltungsrecht der Berliner Hochschule für Wirtschaft und Recht, moderiert von Rosemarie Will. Das Gespräch fand im Rahmen des dritten Gustav-Heinemann-Forums am 20. Juni 2014 in Rastatt statt. Wir dokumentieren Auszüge aus dem Disput.

Rosemarie Will:   Gibt es Defizite in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, die wir beheben müssen, damit wir solchen Ausspähungen wie denen der NSA entgegenwirken können? Inwieweit kann eine nationale Rechtsordnung das überhaupt leisten? Muss sie durch europäisches Recht ergänzt werden?

Kurt Graulich:   Was für Situationen von Ausspähungen sieht sich ein Bürger der Bundesrepublik gegenüber? Wenn wir das an den Institutionen festmachen, ist in jüngster Zeit der Bundesnachrichtendienst besonders in die Aufmerksamkeit geraten; durch Abhörmaßnahmen, die deutsche Staatsbürger vor allem bei grenzüberschreitendem Telekommunikationsverkehr betreffen. Wenn man auf die Treffer abstellt, ist das zum größeren Teil Sprachtelefonie und zum geringerem Teil Internet- oder Mailverkehr.

Diese Abhörmaßnahmen sind eingehegt in einem besonderen Verfahren, bei dem die G 10-Kommission (ein besonderer Parlamentsausschuss) sowohl bei der Genehmigung der Maßnahmen, wie auch bei der Kontrolle und der Nachkontrolle eingespannt ist. Die Funktion dieser G 10-Kommission ersetzt die Gerichtskontrolle, das ist in der Verfassung in Artikel 10 Abs. 2 Grundgesetz geregelt. Das Aufkommen an tatsächlich ausgewerteter Kommunikation ist relativ klein, mein Senat hat sich vor drei Wochen damit beschäftigt. Im Jahr 2010 waren es 213 Telefongespräche, die im einzelnen angeschaut wurden und 12 E-Mails. Der zweite Bereich, in dem der Bundesnachrichtendienst tätig ist, ist die reine Auslandskommunikation. Das ist ein großes Dunkelfeld. Durch einen Aufsatz von Berthold Huber(1) ist klar geworden, dass der größere Teil der Telekommunikationsüberwachung in diesem Bereich stattfindet. Eine Befugnisnorm dafür, vergleichbar wie die im G 10-Gesetz, findet man nicht. In einem Gutachten von Hoffmann-Riem(2) war nachzulesen, das sich die Bundesregierung vorsichtig auf § 1 des Bundesnachrichtendienstgesetzes beruft. Man kann darüber streiten, ob das eine Befugnisnorm oder eine Aufgabenbeschreibung ist. Mehr ist uns über die Rechtsgrundlagen dazu bis jetzt nicht bekannt. Wir wissen auch nichts von den Quantitäten, da wir keine Statistiken dazu haben. Über den Bereich, der unter das G 10-Kontrollregime fällt, haben wir dagegen jährliche Berichte des parlamentarischen Kontrollgremiums mit Zahlen.

Das dritte Feld, wenn wir von Aushorchung sprechen, sind die von der Justiz angeordneten Maßnahmen. Die werden jährlich dokumentiert. Die Fallzahlen sind dort stark gestiegen, in den letzten 15 Jahren haben die sich verdreifacht und liegen derzeit bei um die 50.000 Überwachungsanordnungen pro Jahr. Bei den meisten handelt es sich um Anträge von Staatsanwaltschaften, die von Gerichten genehmigt werden.

Der Unterschied zwischen dem, was der Bundesnachrichtendienst macht und dem, was die Justiz macht, ist der, dass der Bundesnachrichtendienst die Kommunikationsdaten automatenmäßig erfasst und sofort löscht, was nicht den Suchbegriffen entspricht, sodass nur ein kleiner Teil übrig bleibt. Das ist ein qualitativer Unterschied zu den Abhörmaßnahmen der Justiz, wo ganze Leitz-Ordner von ausgedruckten und abgeschriebenen Protokollen anfallen.

Ein weiterer Bereich, in dem ausgespäht wird, sind jede Menge Überwachungsmaßnahmen durch ausländische Dienste. Die nehmen wir, wenn ich es salopp sagen darf, hin. Wenn es keine verbündeten Dienste sind, lebt man damit, dass man von anderen Ländern überwacht wird. Prekär wird das Ganze, und das ist ja durch Edward Snowden bekannt geworden, wenn das Partnerdienste sind. Wenn man auf die von ihm vorgelegten Zahlen sieht, fragt man sich, ob damit nicht das ganze Rechtssystem umgestürzt wird. Im Raum steht der Vorwurf, dass es eine Datendurchstecherei gibt dank Datenübermittlung. Ein großer Teil der Probleme, über die man sich beim Rechtsschutz von Bürgern unterhalten sollte, scheint mir in den Übermittlungsvorschriften zu liegen, die es in den Nachrichtendienstgesetzen und in den Polizeigesetzen gibt. Dagegen ist im Grunde genommen kein ausreichender Schutz vorgesehen.

Martin Kutscha:   Sprechen wir zunächst über eine neue Entscheidung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), dem Herr Graulich angehört. Der Senat hat kürzlich eine Klage des Berliner Anwalts Niko Härting gegen die Überwachung der grenzüberschreitenden Telekommunikation durch den Bundesnachrichtendienst (BND) als unzulässig zurückgewiesen, weil der Kläger – Herr Härting – ja nicht nachgewiesen hätte, dass er selbst überwacht wird.(3) In der Pressemitteilung über diese Entscheidung kann man lesen, dass der Bundesnachrichtendienst die Telekommunikation ins Ausland anhand von 634 Suchbegriffen auswertet und dabei im Jahre 2010 allein 37 Millionen „Treffer“ erzielte. Das heißt: eine große Anzahl von Menschen gelangen erst einmal in das Visier des Bundesnachrichtendienstes, sind im rechtlichen Sinne Betroffene dieses Grundrechtseingriffs, bevor sie dann – auf welche Weise auch immer – weiter abgeklärt werden. Bei so vielen Betroffenen wird dann einem Kläger gesagt: ‚Du musst uns nachweisen, dass du selber betroffen bist, um ein subjektives Klagerecht zu haben.’ Angesichts der NSA-Überwachung, über die wir täglich in der Zeitung lesen und über das Mitwirken des BND daran, hätte man sich gewünscht, dass das Bundesverwaltungsgericht sagt, die Klage ist zulässig, weil eine Betroffenheit durchaus als möglich erscheint, und es dann in der Sache prüft.

Ich habe den Eindruck, dass BVerwG wollte den „Schwarzen Peter“ lieber dem Bundesverfassungsgericht zuschieben. Natürlich kann man sagen, die Übermittlungsregelung im Bundesnachrichtendienstgesetz geht viel zu weit, wie Sie es ja angesprochen haben. Aber der Verweis des Bundesverwaltungsgerichts auf die zuständige G 10-Kommission ist, wie es mein Kollege Gusy gesagt hat, der Verweis auf „blinde Wächter ohne Schwert“. Diese Kommission erfährt das, was ihr vorgelegt wird; aber was die Alltagspraxis der Nachrichtendienste anbetrifft, stochert sie im Nebel herum. Und selbst wenn die Mitglieder der Kommission etwas finden, dürfen sie es nicht an die Öffentlichkeit geben. Deshalb sind die Skandale immer von anderer Seite, von dritter Seite, ans Tageslicht gebracht worden, in keinem einzigen Fall durch diese Kommission. Ihre Mitglieder sind wirklich blinde Wächter ohne Schwert, auch wenn man in den letzten Jahren ganz behutsam die Kompetenzen dieser Kommission ein wenig erweitert hat. Zudem ist es immer die parlamentarische Mehrheit, die in diesen Kommissionen das Sagen hat. Die hat gar kein Interesse daran, dass grundsätzlich diskutiert wird über die Rolle der Nachrichtendienste in Deutschland.

Will:   Ich finde es schwierig, über eine Zulässigkeitsfrage hier zu diskutieren. Es ist auch nicht üblich, dass ein Richter sein Urteil öffentlich kommentiert, er spricht durch das Urteil.

Graulich:   Ich hab keine Schwierigkeiten, mit solcher Urteilskritik umzugehen. Ich bin Abiturjahrgang 1968, wir sind mit diesen Themen bestens vertraut.

Will:   Dann fangen wir an mit der Frage nach der G 10-Kommission. Herr Graulich hat gesagt, dieses Verfahren sei geerdet. Martin Kutscha hält dagegen die G 10-Kommission für blinde Wächter ohne Schwert und konstatiert ein großes Defizit. Wie kommen Sie dazu zu sagen, dass sei ein geerdetes Verfahren?

Graulich:   Also noch mal zu der tatsächlichen Seite der strategischen Auslandsaufklärung des BND. Ich bin nicht der Auffassung, dass der technische Vorgang, der dort stattfindet, als massenhaftes Ausspähverfahren zutreffend beschrieben wird. Von den 37 Millionen automatisch durchsuchten Gesprächen sind am Ende nur 213 Sprachtelefonievorgänge aufgezeichnet und gespeichert worden. Nur diese 213 Gespräche und 12 E-Mails sind von Mitarbeiter_innen des BND zur Kenntnis genommen worden. Der ganze Rest wurde maschinell abgearbeitet, den hat niemand zur Kenntnis genommen. Das G 10-Gesetz sieht ganz enge Löschungsvorschriften vor, einschließlich der Protokolldaten über die Löschung. Das Gericht hat keine Möglichkeit gehabt, im Nachhinein zu rekonstruieren, was 2010 dort abgelaufen ist. Man mag das als massenhafte Ausspähung bezeichnen. Aber dann müssten Sie, wenn Sie an irgendwelchen Geschwindigkeitsmessgeräten mit dem Auto vorbei fahren, das in der selben Weise als Ausspähung bezeichnen.

Ich bleibe dabei: Ich halte das für ein geerdetes Verfahren. Die G 10-Kommission steht am Anfang des Verfahrens. Wenn der Bundesnachrichtendienst einen Suchbegriff einführen will, muss er das parlamentarische Kontrollgremium über das Innenministerium um Erlaubnis fragen. Jeder einzelne Suchbegriff wird von dieser Kommission genehmigt. „Blinde Wächter ohne Schwert“ scheint mir dafür nicht angemessen zu sein, wenn die G 10-Kommission am Anfang dieses gesamten Verfahrens als Genehmigungsbehörde steht. Der Bundesnachrichtendienst muss auch bei Verlängerungen nachfragen. Und er muss der G 10-Kommission Rechenschaft ablegen, was er eben für „Treffer-Erfolge“ erzielt hat oder nicht. Außerdem hat die G 10-Kommission vollständigen Einblick in alle geheimen Unterlagen. Es gibt kein Gericht dieser Republik, das einen solchen Einblick hat, mit der einzigen Ausnahme des Fachsenats beim BVerwG nach § 99 Verwaltungsgerichtsordnung. Mein Senat, der ein ganz normaler Gerichtssenat ist, würde nie in diese Unterlagen reinschauen dürfen. Deshalb meine ich, dass das in Artikel 10 GG angelegte Verfahren eigentlich besser ist als eine gerichtliche Kontrolle.

Will:   Was ist mit der Zusammensetzung der G 10-Kommission? Die ist ja spiegelbildlich den Verhältnissen im Parlament nachgebildet. Das heißt, wir haben die regierungstragenden Kräfte und – wenn wir vom derzeitigen Zustand ausgehen – eine schwache Opposition. Die Frage des inneren Verfahrens, also was dann wie genehmigt wird, wird dort mit Regierungsmehrheiten entschieden. Und das ist, so habe ich Martin Kutscha verstanden, durchaus ein Problem. Wie setzt sich die Minderheit, also die Opposition tatsächlich im G 10-Ausschuss durch?

Graulich:   Also ich kann nur das sagen, was ich in einer Reihe von offenen Veranstaltungen, einschließlich unserer Gerichtsverhandlungen, zu dieser Kommission gehört habe: Dort sind ja keine Primärpolitiker drin. Mein Kollege Huber zum Beispiel, der gehört der Kommission seit 14 Jahren an und ist, glaube ich, das dienstälteste Mitglied; der ist gelernter Richter, sonst gar nichts. Er gehört keiner Partei an. Die Herkunft der Anderen kenne ich nicht. Mir ist nicht bekannt, dass dort wirklich nach politischen Mehrheiten abgestimmt würde, ob ein bestimmter Suchbegriff in die Liste aufgenommen wird oder nicht. Wenn man politisch diskutiert, müsste man beim Parlamentarischen Kontrollgremium ansetzen. Das parlamentarische Kontrollgremium für die Nachrichtendienste ist aus Abgeordneten des Bundestages zusammengesetzt, und zwar proportional zu den Parteien. Dieses parlamentarische Kontrollgremium wählt die Mitglieder der G 10-Kommission. Die sind typischer Weise keine Abgeordneten. Das parlamentarische Kontrollgremium hat die Aufgabe, die politische Vermittlungsarbeit zu leisten zwischen der G 10-Ebene und dem Parlament.

Die G 10-Kommission äußert sich nie. Die unterliegt ganz strengen Geheimhaltungen. Ihren Mitgliedern ist es verboten, über den Inhalt ihrer Tätigkeit zu sprechen. Das parlamentarische Kontrollgremium unterliegt im weiteren Sinne auch der Geheimhaltung, aber seine Mitglieder dürfen das, was nicht ausgesprochen werden darf, in politischen Sätze formulieren. Gleichwohl gibt es ganz offensichtlich ein Vermittlungsdefizit der Öffentlichkeit gegenüber. Aber sagen wir es doch mal offen: Wer hat sich bis zum Erscheinen des Buches von Foschepoth(4)und bis zum Auftreten von Edward Snowden eigentlich für diese Dinge interessiert? Wir haben jetzt ein Interesse an diesen Dingen von dem ich hoffe, dass es zu einer besseren Sprachfähigkeit und Vermittlungsfähigkeit in diesem Bereich führt.

Will:   Also da kann ich nur sagen, wir – die Humanistische Union – haben uns immer dafür interessiert, was seit der Verfassungsänderung von Artikel 10 Grundgesetz stattgefunden hat.

Kutscha:   Ich sehe das ganz anders als Herr Graulich. Ich erlebe in vielen Diskussionen, gerade mit jungen Menschen, eine starke Resignation. Die sagen: Wir können uns nicht dagegen wehren, es sei denn, wir verzichten auf die moderne Telekommunikation. Dazu sind die meisten nicht bereit. Als Bürgerrechtsbewegung sind wir aber in unserem Land eine Minderheit. Wir müssen leider zur Kenntnis nehmen, dass die Mehrheit sich nicht aktiv gegen diese Missstände wehrt.

Die Bundesregierung ist inaktiv. Aus ihrer Schutzpflicht für die Grundrechte folgt aber ihre Aufgabe, die Staatsbürger_innen zu schützen! Was passiert? Nichts, da man selber offenbar ganz gut über den BND teilhat an den Ergebnissen der Überwachungswut.

Ich will bei einem anderen Punkt noch einhaken: Sie haben es etwas verharmlosend dargestellt, dass es bei der Telekommunikationsüberwachung durch den BND im Grunde um eine rein maschinelle Erfassung geht. Da würde ich Ihnen widersprechen. Tatsächlich ist es so, dass die meisten Überwachungen maschinell ablaufen. Auch bei Facebook und Google sind es keine Menschen, die sich anschauen, wer welche Mitteilungen verfasst. Das erledigen alles Algorithmen, die automatisch Informationen verschiedener Art zusammenfügen und auf diese Weise Persönlichkeitsprofile erstellen. Das ist doch das Gefährliche in dieser Situation: Es sind scheinbar irgendwelche belanglose Daten, die aber in der Verkettung mit anderen Daten den Menschen transparent machen; auf eine Weise transparent machen, über deren Folgen man bis heute nur spekulieren kann. Zum Beispiel bekommen junge Leute Einreiseverbote in den USA, weil sie in ihren E-Mails irgendetwas geschrieben haben, was erst auf der letzten Stufe Menschen auswerten. Zunächst werten hochentwickelte Systeme von Algorithmen eine Fülle von Datenspuren aus, die die Menschen hinterlassen, und machen sie durchschaubar. Das Bundesverfassungsgericht sagt in einer seiner jüngeren Entscheidungen, es gehöre zur verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik Deutschlands, „dass die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht total erfasst und registriert werden darf.“(5) Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bedeutet, dass ich nicht ständig damit rechnen muss, überwacht zu werden in meiner Kommunikation. Dies müssen wir verteidigen.

Graulich:   Darf ich nur kurz etwas zu den Tatsachen sagen. Der Bundesnachrichtendienst zeichnet, im Unterschied zu dem was Edward Snowden über die NSA berichtet, keine Telekommunikationsinhalte auf. Bei der sogenannten strategischen Fernmeldeaufklärung wurden im Jahr 2013 die genannten 213 Sprachtelefonate und 12 E-Mails aufgezeichnet, ansonsten wird nichts aufgezeichnet. Wenn wir über Persönlichkeitsprofile und diese Dinge reden, ist das nichts, was bei der strategischen Überwachung überhaupt einschlägig ist; jedenfalls nicht bei dem, was in Deutschland läuft.

Will:   Ich denke, dass wir im Bezug auf die strategische Fernmeldeüberwachung nach dem G 10-Gesetz hier die Differenzen nicht ausräumen können. Relativ deutlich aber ist, dass bei der Zusammenarbeit mit ausländischen Diensten ein ziemlich großer Graubereich gesehen wird. Die Übermittlungsvorschriften geben keinen klaren Maßstab vor, was erlaubt und was verboten ist. Wir sind uns alle darin einig, dass, wenn es um massenhafte Ausspähungen geht, wir die Dinge meinen, die die NSA veranstaltet hat. Die Frage ist nun: Ist so etwas unter dem Grundgesetz hier in der Bundesrepublik möglich? Und wir müssen uns fragen: Haben die deutschen Nachrichtendienste von den NSA-Überwachungen partizipiert? Reichen unsere verfassungsrechtlichen Maßstäbe, um dies zu verhindern oder brauchen wir zusätzliche, neue Regelungen?

Kutscha:   Viele kennen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts des letzten Jahrzehntes, die in bestimmten Punkten eine Korrektur der Überwachungspraxis durchaus eingeleitet haben. Was ich kritisiere, ist die Brisanz der neuen Überwachungsmethoden, z.B. der Vorratsdatenspeicherung: was man beispielsweise aus sogenannten Verbindungsdaten oder Metadaten alles herauslesen kann.

Aber das Bundesverfassungsgericht ist immer vor der letzten Konsequenz zurück geschreckt, klar zu sagen: dieses Überwachungsinstrument ist so eingriffsintensiv, dass es gegen die Menschenwürde verstößt, weil es den absolut geschützten Kernbereich unserer Lebensgestaltung ausleuchtet, und soll als Instrument per se verboten sein. So weit ist das Bundesverfassungsgericht nie gegangen. Lediglich in einem Minderheitenvotum des Urteils zum Großen Lauschangriff haben zwei Richterinnen einmal gesagt: ‚Hier ist Schluss!’, konnten sich aber nicht durchsetzen.(6) Seitdem haben wir bei verfassungsgerichtlichen Entscheidungen zu Überwachungsgesetzen immer wieder die Situation, dass gesagt wird, diese oder jene Maßnahme sei bedenklich. Dann wird aber der große juristische Weichspüler, das Verhältnismäßigkeitsprinzip, eingesetzt. Mit diesem Verhältnismäßigkeitsprinzip kann man im Grunde genommen alles begründen. Es wird betont, man müsse Vorsicht walten lassen, nur in Ausnahmefällen sei die Überwachung erlaubt. Was nur für die Ausnahme zugelassen wird, entwickelt sich dann aber mehr und mehr zur Normalität – das ist das Problem.

Mich selber hat ja das jetzt bekannt gewordene Ausmaß der Überwachung überrascht. Das Schlimme aber ist: sie wird gerechtfertigt als notwendiges Instrument im Kampf gegen den Terrorismus. Nur ist kein Terrorist durch die Telefonüberwachung etwa der Amerikaner enttarnt worden. Das Bundesverfassungsgericht muss seine Schutzpflicht wahrnehmen und eine Grenze setzen: bis hierher und nicht weiter. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung sollte den Mut haben, zum Schutz der Bürger_innen absolute Grenzen der Überwachung festzulegen.

Will:   Du würdest also sagen, beim Recht auf informationelle Selbstbestimmung gibt es eine Schutzpflicht des Staates. Ich lehre das so und bin prompt von meinen Studenten gefragt worden: „Glauben Sie, dass die Bundesrepublik dem genügt hat mit den bestehenden gesetzlichen Regelungen?“ Die deutschen Nachrichtendienste haben vermutlich vom Datenabsaugen durch die Amerikaner und Engländer partizipiert. Wenn es diese Schutzpflicht gibt – was hätte man tun müssen, um ihr zu genügen?

Kutscha:   Ich bin mit dieser Idee der Schutzpflicht überhaupt nicht alleine. Im NSA-Untersuchungsausschuss des Bundestages sind drei Gutachter aufgetreten. Alle drei – nämlich Hoffmann-Riem, Bäcker und Papier – haben sinngemäß gesagt: ‚Ihr müsst mehr tun zur Erfüllung dieser Schutzpflicht, sie muss ernst genommen werden.’(7) Das ist die richtige Linie, die Schutzpflicht muss eine konkrete Gestalt gewinnen.

Will:   Aber welche, das ist doch die große Frage! Wenn wir konstatieren: es gibt die Schutzpflicht; die Bundesrepublik hat sie nicht erfüllt; dann sind die Gesetze zu benennen, die es jetzt braucht.

Kutscha:   Es sind natürlich bessere Gesetze, die wir brauchen, das ist völlig klar. Wenn wir uns das Verfassungsschutzgesetz des Bundes anschauen oder auch das Bundesnachrichtendienstgesetz, sehen wir, dass wir mit Generalklauseln abgespeist werden. Wenn wir die Geschichte betrachten, sehen wir den Bundesnachrichtendienst, der säckeweise Post und Briefe nach „drüben“ gelesen hat, als es die DDR noch gab. Im Grunde gab es immer schon eine gezielte Überwachung.

Die Diskussion um die Schutzpflicht fängt damit an, dass man diskutiert, ob man auf den Verfassungsschutz verzichten kann. Das ist eine Forderung der Humanistische Union, die wir hier nicht ausdiskutieren können. Das man einfach die Befugnisse viel enger schneidert, um dieser Schutzpflicht Genüge zu tun, reicht natürlich nicht aus, weil mit einem deutschen Gesetz die NSA nicht in den Griff zu bekommen ist. Es geht darum, politischen Einfluss auszuüben auf die Regierung der befreundeten Staaten. Wir sollten deren Überwachungsaktivitäten nicht weiter hinnehmen, sondern beispielsweise erklären: ‚Wenn ihr das weiter macht, dann sperren wir uns beim Transatlantischen Freihandelsabkommen TTIP.’ Die Druckmittel, die unsere Regierung hat, müssen im Interesse des Grundrechtsschutzes der Bevölkerung in Deutschland wirklich eingesetzt werden. Das muss nicht immer ein neues Gesetz sein. Es gibt mehrere Möglichkeiten um einen Schlusspunkt zu setzten, damit es so nicht weiter geht. Es genügt nicht, wenn die Regierung der USA uns zusichert, dass sie nicht mehr das Handy von Frau Merkel überwachen lässt. Frau Merkel ist nicht die Bundesrepublik Deutschland.

Will:  Ich habe Herrn Graulich so verstanden, dass das eigentliche Problem in den Übermittlungsvorschriften liegt, in denen die Maßstäbe geregelt werden für das, was deutsche Nachrichtendienste von ausländischen überhaupt entgegen nehmen dürfen, um es dann weiter zu verarbeiten; das wäre die zu schließende Lücke im Sinne der Schutzpflicht. Aber das ist ein weites Feld, das wir angesichts der fortgeschrittenen Zeit nicht weiter bearbeiten können. An alle, die heute Abend hier zugehört und mitdiskutiert haben: Vielen Dank für Ihr Interesse!

Eine Audioaufzeichnung des Streitgesprächs ist auf der Webseite der Humanistischen Union nachzuhören unter https://www.humanistische-union.de/?id=3004.

Anmerkungen:

(1) Huber, Die strategische Rasterfahndung des Bundesnachrichtendienstes – Eingriffsbefugnisse und Regelungsdefizite, Neue Juristische Wochenschrift 2013, S. 2572 ff. S. auch den Beitrag von Huber in diesem Heft.

(2) Die Information selbst stammt aus einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage des SPD-Fraktion, s. BT-Drs. 17/14560 v. 14.8.2013

(3) Urteil vom 28.05.2014, Az.: BVerwG 6 A 1.13.

(4) Josef Foschepoth, Überwachtes Deutschland – Post- und Telefonüberwachung in der alten Bundesrepublik. Vandenhoeck & Ruprecht, November 2012.

(5) S. Urteil des BVerfG v. 02.03.2010 – 1 BvR 256/08 u.a. („Vorratsdatenspeicherung“), Rn. 218.

(6) S. Abweichende Meinung der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt zum Urteil des Ersten Senats vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99 -, Rn. 355ff.

(7) Vgl. den Beitrag von Lüders über Rechtspositionen zur Überwachungsaffäre in diesem Heft.

Der Beitrag Massenüberwachung oder automatisches Filtern? Ein Streitgespräch zur Überwachungspraxis des BND erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)In den Gremien der Vereinten Nationen haben die Enthüllungen Edward Snowdens über die massenhafte Überwachung der „Five Eyes“ eine rege Diskussion um die Bedeutung und Reichweite des Menschenrechts auf Privatheit im digitalen Zeitalter ausgelöst. Auch wenn angesichts der widerstreitenden nationalen Interessen keine Wunder zu erwarten sind, schärft die Debatte doch das Profil eines bislang schwer zu fassenden Menschenrechts. Eric Töpfer zeichnet in seinem Beitrag die Diskussionen um das Recht auf Privatheit in den verschiedenen UN-Gremien nach.

1 Einleitung

Eher zufällig fand das Recht auf Privatheit im Jahr 1948 Eingang in die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Artikel 12) und 18 Jahre später in den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Artikel 17).(1) Kein Mitglied der Vereinten Nationen garantierte nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs einen umfassenden Schutz des Privatlebens in seiner Verfassung. Als „das vielleicht am schwersten zu definierende aller Menschenrechte“(2) fristete das Recht auf Privatheit lange Zeit ein Schattendasein.

Nur in einer knappen, zweiseitigen Allgemeinen Bemerkung erläuterte der Menschenrechtsausschuss, zuständig für das Monitoring und die Interpretation des Pakts über bürgerliche und politische Rechte (Zivilpakt) im Jahr 1988 seine Lesart dessen, was es heißt, dass „[n]iemand […] willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schriftverkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines Rufes ausgesetzt werden“ darf. In zwei Absätzen adressierte der Ausschuss damals die Themen Kommunikationsüberwachung und automatisierte Datenverarbeitung.(3)

Erst ein Bericht des ehemaligen UN-Sonderberichterstatters für die Achtung der Menschenrechte bei der Terrorismusbekämpfung, Martin Scheinin, wies 2009 auf die dramatische Erosion des Rechts auf Privatheit angesichts wachsender staatlicher Überwachungsvollmachten und neuer Technologien hin und empfahl Maßnahmen gegen Machtmissbrauch und zur besseren Regulierung des Austauschs von Daten mit Dritten. Hierzu regte er unter anderem die Modernisierung der Allgemeinen Bemerkung zu Artikel 17 des Zivilpaktes durch den Menschenrechtsausschuss an und schlug dem Menschenrechtsrat vor, die Arbeit an einem Entwurf für eine globale Datenschutz-Erklärung aufzunehmen.(4)

Verstärkung erhielt Scheinin von seinem Kollegen Frank La Rue, der als UN-Sonderberichterstatter für das Recht auf Meinungsfreiheit im April 2013 einen viel beachteten Bericht zur Internetüberwachung vorlegte, in dem er vor den bedrohlichen Folgen einer wachsenden Ausforschung des Internet für das Recht auf Meinungsfreiheit, das Recht auf Privatheit und die Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft warnte. Der Bericht La Rues enthielt einen umfangreichen Katalog mit Empfehlungen, die von einer Stärkung der Regulierung staatlicher Überwachung über die Förderung von Verschlüsselung und Anonymisierung bis hin zur Einhegung der privatwirtschaftlichen Datensammlung reichten.(5)

Als kaum zwei Monate später die bis heute nicht abreißende Serie von Enthüllungen über die massenhafte Überwachung der globalen Telekommunikation durch die National Security Agency (NSA) und alliierter Geheimdienste begann, lagen die möglichen Antworten internationaler Menschenrechtsgremien somit bereits auf dem Tisch.

2 Die Resolution der Genera­l­ver­samm­lung zum „Recht auf Privatheit im digitalen Zeitalter“

In Deutschland reagierte die Bundesregierung auf die Berichte zur Überwachung durch die „Five Eyes“ fast umgehend mit einem Acht-Punkte-Plan.(6) Unter anderem sollte eine UN-Vereinbarung zum Datenschutz erreicht werden. Zwar blieb die Idee, ein Zusatzprotokoll zu Artikel 17 des Zivilpaktes zu verhandeln, in den Kinderschuhen stecken. Gleichwohl gelang es, eine Koalition europäischer Staaten zu mobilisieren, um auf UN-Ebene aktiv zu werden.

Dort waren im August 2013 bereits die lateinamerikanischen MERCOSUR-Staaten, vertreten von Argentinien, beim Sicherheitsrat vorstellig geworden, um ihren Protest gegen die US-Spionage in der Region kundzutun, nachdem nicht nur das Flugzeug von Boliviens Präsident Evo Morales auf Suche nach dem flüchtigen Snowden gestoppt, sondern auch über umfangreiche NSA-Überwachungsprogramme in der Region berichtet worden war.(7) Als dann im Herbst noch bekannt wurde, dass sowohl die Kommunikation von Bundeskanzlerin Angela Merkel als auch der brasilianischen Präsidentin Dilma Rousseff von der NSA abgehört worden war, kündigten Deutschland und Brasilien am 24. Oktober 2013 an, gemeinsam eine UN-Resolution zum „Recht auf Privatsphäre im digitalen Zeitalter“ auf den Weg zu bringen.(8)

Der gemeinsame Entwurf beider Staaten vom 1. November(9) wurde bis zu seiner endgültigen Annahme durch die Generalversammlung der Vereinten Nationen am 18. Dezember auf Druck insbesondere der USA in einigen Punkten deutlich abgeschwächt,(10) gleichwohl war es das erste Mal, dass die Generalversammlung in aller Deutlichkeit feststellte, dass die Menschenrechte und insbesondere das Recht auf Privatsphäre „offline“ und „online“ gleichermaßen gelten. Darüber hinaus wurden alle Staaten aufgefordert:

• das Recht auf Privatsphäre auch im Kontext digitaler Kommunikation zu achten und zu schützen,
• Maßnahmen zu ergreifen, um Rechtsverletzungen zu beenden bzw. zu verhindern,
• ihr nationales Recht und die Praktiken der Kommunikationsüberwachung zu überprüfen und in Einklang mit internationalen Menschenrechtsverpflichtungen zu bringen sowie
• unabhängige und effektive Aufsichtsmechanismen einzurichten, damit eine angemessene Transparenz und Kontrollierbarkeit staatlicher Überwachung gewährleistet ist.

Zudem wurde die UN-Menschenrechtskommissarin aufgefordert, dem Menschenrechtsrat und der Generalversammlung für ihre Sitzungen in der zweiten Jahreshälfte 2014 einen Bericht zum Thema vorzulegen(11)

3 Der Bericht von UN-Men­schen­rechts­kom­mis­sarin Navi Pillay

Sieben Monate später präsentierte die scheidende UN-Hochkommissarin für Menschenrechte, Navi Pillay, in Genf den Bericht ihres Büros.(12) Auf Grundlage der Ergebnisse von Workshops mit Fachleuten, einer Studie der United Nations University und einer offenen Konsultation, an der sich 29 Staaten, unter anderen die USA, das Vereinigte Königreich und Deutschland, aber auch der Ausschuss für Terrorismusbekämpfung des UN-Sicherheitsrates, der Europarat, die Artikel-29-Arbeitsgruppe europäischer Datenschützer und der Europäische Datenschutzbeauftragte sowie zahlreiche Menschenrechtsorganisationen beteiligt hatten, ist der Bericht eine konzise Stellungnahme zum menschenrechtlichen Rahmen des Schutzes der Privatsphäre im digitalen Zeitalter. Der Bericht zieht eine ernüchternde Bilanz der gegenwärtigen Rechtswirklichkeit: Die digitale Kommunikation, von der das globale politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben zunehmend abhängig ist, ermögliche eine nahezu unbegrenzte Massenüberwachung, die nicht länger Ausnahme sei, sondern sich zu einer „gefährlichen Gewohnheit“ entwickle (Rn. 3).

3.1 Privat­sphäre als univer­selles Menschen­recht

Mit Verweis auf Artikel 12 der Allgemeinen Erklärung für Menschenrechte, Artikel 17 des UN-Zivilpaktes sowie auf die regionalen Menschenrechtsinstrumente, die – mit Ausnahme der Afrikanischen Menschenrechtskonvention – alle das Recht auf Privatsphäre garantieren, betont der Bericht eingangs die „universelle Anerkennung der fundamentalen Bedeutung und andauernden Relevanz des Rechts auf Privatsphäre und der Notwendigkeit seines gesetzlichen und praktischen Schutzes“ (Rn. 13). Zudem wird unterstrichen, dass Massenüberwachung auch andere Rechte beeinträchtigen könne, insbesondere das Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit sowie die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit. Aber auch das Recht auf Gesundheit könnte betroffen sein, wenn Menschen aus Furcht vor Ausspähung zum Beispiel darauf verzichten, in sensiblen Fragen gesundheitlichen Rat zu suchen. Erinnert wird schließlich an die zahlreichen Hinweise darauf, dass durch Massenüberwachung gewonnene Informationen zu Folter und gezielten Tötungen durch Drohnenangriffe geführt hätten.

3.2 Jede Form der Kommu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung ist ein Eingriff in die Privat­sphäre

Klare Position bezieht der Bericht in der Diskussion darum, wann Überwachung eigentlich einen Eingriff in die Privatsphäre darstellt: So wird das Argument, dass Menschen ihre persönlichen Daten „freiwillig“ für den digitalen Zugang zu Dienstleistungen, Gütern und Informationen tauschten, damit gekontert, dass Betroffene nicht immer wirklich wüssten, welche Daten sie wie und an wen preisgeben, und dass häufig nicht abzusehen sei, für welche Zwecke die Daten letztlich verwendet würden – was sich mit „Big Data“, den immer ausgefeilteren Analysen der ständig wachsenden Datenmassen, noch deutlich verschärfe. Bezugnehmend auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes zur EU-Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie wird auch dem Versuch eine Absage erteilt, die Sammlung von Verkehrs- beziehungsweise Metadaten im Gegensatz zu Inhalten von Telekommunikation als unproblematisch abzutun: „Aus der Perspektive des Rechts auf Privatsphäre ist diese Unterscheidung nicht überzeugend. Das Aggregieren von Informationen, die üblicherweise als ‚Metadaten‘ bezeichnet werden, kann Aufschlüsse über das Verhalten, die sozialen Beziehungen, die privaten Vorlieben und die Identität eines Individuums geben, die weit über jene hinausgehen, die sich aus dem Zugriff auf den Inhalt privater Kommunikation ablesen lassen.“ (Rn. 19) Zusammenfassend wird festgestellt, dass jede Sammlung von Kommunikationsdaten sowie ihre Speicherung auf Vorrat – und selbst die bloße Möglichkeit einer solchen Erfassung – Menschenrechte tangiere: „Die bloße Existenz eines Programms zur Massenüberwachung stellt daher einen Eingriff in die Privatsphäre dar. Die Beweislast liegt beim Staat zu demonstrieren, dass ein solcher Eingriff weder willkürlich noch widerrechtlich ist.“ (Rn. 20)

3.3 Der Zweck heiligt nicht die Mittel – entgrenzte Überwachung ist zu maßregeln

Obwohl es in Artikel 12 des UN-Zivilpaktes nur heißt, dass niemand „willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben“ ausgesetzt sein darf und eine Begrenzungsklausel fehlt, welche wie Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention abschließend die Zwecke auflistet, die einen Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigen, macht der Bericht insbesondere mit Bezug zur Spruchpraxis des Menschenrechtsausschusses deutlich, dass es nicht allein ausreiche, Massenüberwachung einfach per Gesetz zu legalisieren. Vielmehr müssten solche nationalen Gesetze dem Geist des Zivilpaktes entsprechend und den jeweiligen Umständen angemessen sein. Jede Einschränkung des Rechts auf Privatsphäre müsse also eine gesetzliche Grundlage haben, die hinreichend zugänglich und bestimmt ist; jede Einschränkung müsse notwendig zur Erreichung legitimer Ziele sein sowie im Verhältnis zum Zweck stehen und die geringst mögliche Eingriffstiefe haben. Auch wenn die Überwachung zu Zwecken nationaler Sicherheit oder der Terrorismusbekämpfung ein legitimes Ziel verfolge, müsse die Tiefe des Eingriffs sich an der Notwendigkeit der Maßnahme und ihren Erfolgen messen lassen: „In anderen Worten, es wird nicht genug sein, dass Maßnahmen darauf abzielen, Nadeln im Heuhaufen zu finden; das rechte Maß ist die Wirkung der Maßnahmen auf den Heuhaufen im Verhältnis zum drohenden Schaden.“ (Rn. 25) Bezweifelt wird entsprechend, dass der Zwang zur Vorratsdatenspeicherung von Kommunikationsdaten durch Telefongesellschaften und Internetdienstleister notwendig und verhältnismäßig sei.

Zudem würde sich die Verhältnismäßigkeit einer Überwachungsmaßnahme auch daraus ergeben, welche Mechanismen zur Zweckbindung und Zugriffsbeschränkung vorhanden sind. Insbesondere die seit 9/11 wachsende Entgrenzung von polizeilicher und nachrichtendienstlicher Arbeit riskiere das Recht auf Privatsphäre zu verletzen. Überwachungsmaßnahmen, die in dem einen Feld legitim, notwendig und verhältnismäßig sind, müssen dies nicht auch zwangsläufig für ein anderes Feld sein.

3.4 Die Autori­sie­rung von Kommu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung muss öffentlich zugänglich sein

Mit Bezug auf Artikel 17 Absatz 2 UN-Zivilpakt, wo es heißt, dass jeder Mensch „Anspruch auf rechtlichen Schutz“ gegen Eingriffe in seine Privatsphäre hat, erklärt der Bericht, dass jedes Gesetz zur Autorisierung von Kommunikationsüberwachung öffentlich zugänglich sein müsse. Dies heiße nicht nur, dass das Gesetz veröffentlicht, sondern auch, dass es so präzise – mit anderen Worten: normenklar und bestimmt – formuliert sein muss, dass jede betroffene Person die Auswirkungen des Gesetzes abschätzen und ihr Verhalten entsprechend anpassen kann. Geheimes Recht, geheime – auch richterliche – Interpretationen der Regeln hätten nicht die notwendige Qualität von „Recht“. Das gleiche gelte auch für Gesetze, die Geheimdiensten exzessive Ermessensspielräume einräumten, da die Auswirkungen des Rechts andernfalls nicht absehbar wären. Zusätzlich sei es wünschenswert, dass die Vollmachten der Nachrichtendienste nicht durch exekutive Verwaltungsvorschriften, sondern durch primäre Gesetzgebung definiert würden – schließlich verbriefe Artikel 25 UN-Zivilpakt, allen Bürgerinnen und Bürger eines Staates das Recht, an der Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten direkt oder indirekt teilzunehmen.

Im Hinblick der Meldungen über einen „Ringtausch“, bei dem Nachrichtendienste rechtliche Hürden im eigenen Land dadurch umgehen, dass sie sich Informationen über befreundete Dienste beschaffen, die sich an solche Auflagen nicht gebunden fühlen, macht der Bericht deutlich, dass solche Praktiken gegen Artikel 5 UN-Zivilpakt verstoßen, der eine Auslegung der Bestimmungen des Paktes untersagt, die auf die Abschaffung der verbrieften Rechte und Freiheiten zielt.

3.5 Extra­ter­ri­to­riale Geltung des Rechts auf Privat­sphäre?

Artikel 2 UN-Zivilpakt verpflichtet die Staaten zu Achtung und Gewährleistung der Menschenrechte auf ihrem Territorium und gegenüber Personen unter ihrer Herrschaftsgewalt. „Macht“ und „Kontrolle“ seien Indikatoren dafür, ob und wo ein Staat „Herrschaftsgewalt“ im Sinne von Artikel 2 ausübe, so der Bericht in Anlehnung an die Interpretationen von Menschenrechtsausschuss und Internationalem Gerichtshof. Die menschenrechtliche Bindung des Rechts auf Privatheit ende deshalb nicht an der Staatsgrenze. Ebenso wenig würde ein Outsourcing von Überwachung an fremde Staaten oder auswärts agierende Unternehmen die Staaten aus der Pflicht entlassen, das Recht auf Privatsphäre zu achten. Auch sei die Unterscheidung zahlreicher Überwachungsregime zwischen Staatsangehörigen und Ausländern unvereinbar mit dem Diskriminierungsverbot aus Artikel 26 UN-Zivilpakt.

3.6 Effektive Kontrolle und indivi­du­elle Beschwer­de­rechte

Die Rechtsschutzgarantie aus Artikel 17 Absatz 2 UN-Zivilpakt erschöpfe sich nicht in Gesetzestexten. Diese müssten mit Leben gefüllt werden durch Verfahrenssicherheiten sowie effektive und angemessen ausgestattete Aufsichtsmechanismen. Dabei sollten interne Kontrollen staatlicher Überwachung durch eine von der Exekutive unabhängige Aufsicht ergänzt werden. Allerdings seien weder Richtervorbehalte noch parlamentarische Kontrollgremien ein Wundermittel. Der Richtervorbehalt sei nicht selten zur pro-forma Übung („rubber-stamping“) verkommen, und parlamentarischen Gremien fehlten mitunter die Unabhängigkeit, der Wille als auch die Ressourcen für eine effektive Aufsicht. Entsprechend favorisiert der Bericht Modelle einer gemischten Aufsicht durch Verwaltung, Judikative und Parlamente, zeigt sich aber darüber hinaus interessiert an Ideen, Vertreter des „öffentlichen Interesses“ und dritter Parteien, wie zum Beispiel Internetdienstleister, in die Verfahren zur Genehmigung von Überwachung mit einzubeziehen.

Zur Eröffnung effektiver Beschwerdemöglichkeiten seien, erstens, das Wissen um die Beschwerdewege und die Zulässigkeit von Beschwerden auch im Falle mangelnder Pflichten, Betroffene über die Überwachung zu informieren, unabdingbar; zweitens eine zügige, gründliche und unparteiische Ermittlung von mutmaßlichen Verletzungen des Rechts auf Privatsphäre (insbesondere hier sieht der Bericht eine besondere Rolle für unabhängige Aufsichtsgremien). Drittens müsse im Falle einer Rechtsverletzung Abhilfe durch Löschung der gespeicherten Daten oder andere Formen des Schadensersatzes garantiert sein. Viertens müssten im Falle von massenhaften Rechtsverletzungen auch strafrechtliche Konsequenzen folgen.

3.7 Zur menschen­recht­li­chen Verant­wor­tung der Infor­ma­ti­ons- und Kommu­ni­ka­ti­ons­un­ter­nehmen

Nicht zuletzt sieht der Bericht eine Verantwortung bei den privaten Unternehmen, ohne deren Kooperation eine staatliche Massenüberwachung in den meisten Fällen nicht denkbar wäre. Auch wenn es legitime Gründe für das staatliche Anzapfen privater Infrastrukturen gebe und die Konzerne häufig per Gesetz zur Zusammenarbeit verpflichtet seien, machten sie sich doch mitschuldig, wenn sie staatlichen Forderungen nachkämen, die das Menschenrecht auf Privatsphäre verletzten. Daher erinnert der Bericht an die UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte von 2011 und die dort deklarierte Verantwortung der Unternehmen, Menschenrechte bei ihrer gesamten Geschäftstätigkeit und unabhängig vom Standort ihrer Kunden zu achten. In der Praxis könne dies bedeuten, dass die Unternehmen staatliche Forderungen nach Überwachungskooperation möglichst eng auslegen, eine Klärung ihrer Reichweite und Rechtsgrundlage verlangen oder Transparenz gegenüber den Kunden herstellen.

4 Reaktionen auf den Bericht und eine neue Resolution der Genera­l­ver­samm­lung

Am 12. September 2014 wurde der Bericht von Fachleuten und Staatenvertretern in Genf diskutiert. Im freundlichen und nicht selten heuchlerischen Diplomatensprech bekannten sich letztere einstimmig zum Menschenrecht auf Privatheit und betonten dessen grundlegende Bedeutung im digitalen Zeitalter. Insbesondere Länder des globalen Südens zeigten sich jedoch besorgt über die extraterritoriale Überwachungsaktivitäten einiger „großer Staaten“, ohne die USA namentlich zu nennen. Die Volksrepublik China machte deutlich, dass sie darin nicht nur eine Gefahr für die Menschenrechte ihrer Bürger_innen sehe, sondern auch für seine staatliche Souveränität, und schlug einen zwischenstaatlichen Verhaltenskodex vor. Ähnlich nannte auch Russland „digitale Spionage“ eine „gefährliche Gewohnheit“. Westliche Staaten wie Kanada prangerten hingegen die Überwachung durch autoritäre Regime an; und die USA – sekundiert vom Vereinigten Königreich – beharrten hartnäckig auf ihrer Rechtsauffassung, dass Staaten außerhalb ihres Territoriums nur in Ausnahmefällen an die Menschenrechte gebunden seien. Allerdings erklärte der Vertreter Washingtons, dass sich seine Regierung  mit der Frage auseinandersetze, wie die Rechte von Nicht-US-Bürger_innen zu schützen seien. Ob er sich damit auf den mittlerweile gescheiterten „Freedom Act“ zur Reform der NSA-Überwachung bezog oder generelle Überlegungen meinte, blieb unklar. Zudem spielte er die Frage zurück, wie effektive Kontrolle und Transparenz gewährleistet werden könne, wenn Geheimhaltung notwendig sei.(13)

In der Debatte wurden die wesentlichen Streitpunkte deutlich: Wann sind Eingriffe in das Recht auf Privatheit verhältnismäßig? Wie kann eine effektive Kontrolle gewährleistet werden? Wie ist extraterritoriale Überwachung durch Staaten oder multinationale Konzerne zu behandeln? Und nicht zuletzt implizit: Wo verlaufen die Grenzen zur Cyberkriegsführung, für die es eigene völkerrechtliche Kontrollabkommen braucht.

Rückendeckung erhielt der Bericht der UN-Menschenrechtskommissarin vom gegenwärtigen UN-Sonderberichterstatter für die Achtung der Menschenrechte bei der Terrorismusbekämpfung, Ben Emmerson, der Ende September seinen Jahresbericht zum Schwerpunktthema Massenüberwachung vorlegte.(14) Doch obwohl Emmerson, ein US-Amerikaner, in zahlreichen Punkten, wie der Notwendigkeit effektiver Kontrolle, der Sensibilität von Metadaten oder der Verantwortung der Diensteanbieter, mit dem Pillay-Bericht übereinstimmt, bleibt er in einem entscheidenden Punkt widersprüchlich und zaghaft, wenn er einerseits schreibt: „Die harte Wahrheit ist, dass die Nutzung massenhafter Überwachung letztlich das Recht auf Privatheit von Kommunikation im Internet vollständig entsorgt“ (Rn. 12), und andererseits schlussfolgert: „Die Prävention und Repression von Terrorismus ist ein Gebot des öffentlichen Interesses von höchster Bedeutung und kann im Prinzip die Grundlage bilden für eine diskutierbare Rechtfertigung für die Massenüberwachung des Internet.“ (Rn. 59) Auch wenn er erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit solcher Maßnahmen äußert, will er letztlich nicht ausschließen, dass es Umstände geben kann, die eine flächendeckende Überwachung rechtfertigen. Damit unterscheidet sich der Tenor von Emmersons Bericht deutlich von jenem des Pillay-Berichtes. Allerdings empfiehlt auch er, wie schon seine Kollegen Martin Scheinin und Frank La Rue, dem Menschenrechtsausschuss, die Allgemeine Bemerkung zu Artikel 17 zu aktualisieren.

Aufbauend auf den diversen Vorarbeiten lancierte eine von europäischen und südamerikanischen Ländern dominierte Staatengruppe, wieder unter Führung Deutschlands und Brasiliens, im Dritten Ausschuss der Generalversammlung eine neue Resolution zum Recht auf Privatheit im digitalen Zeitalter,(15) die schließlich auf den Tag genau ein Jahr nach Verabschiedung ihrer Vorgängerresolution am 18. Dezember 2014 ohne Abstimmung von der Generalversammlung angenommen wurde.16 In weiten Teilen ähnelt der Text jenem von 2013: Wieder wird bestätigt, dass Menschenrechte offline ebenso wie online zu gelten haben, und willkürliche Überwachung ein Verstoß gegen das Menschenrecht auf Privatheit sei. Neu und deutliche Referenz gegenüber den Arbeiten Pillays und Emmersons sind aber die Verweise darauf, dass aggregierte Metadaten personenbezogene Informationen enthüllen können, und auf die menschenrechtliche Verantwortung von Unternehmen. Neu ist außerdem der Appell an die UN-Mitglieder, den Zugang zu einem effektiven Rechtsbehelf zu garantieren, wenn Menschen von willkürlichen Überwachungsmaßnahmen betroffen waren. Abschließend wird der Menschenrechtsrat „ermutigt“, sich weiterhin mit dem Thema zu beschäftigen und einen Sonderberichterstatter einzusetzen, um Prinzipien, Standards und „Best Practices“ zum Schutz der Privatheit zu identifizieren und zu präzisieren.

5 Wie weiter?

Im Vergleich zu Martin Scheinins Idee einer globalen Datenschutz-Erklärung bleiben die Hausaufgaben, die die Generalversammlung dem Menschenrechtsrat nun aufgegeben hat, bescheiden. Doch angesichts des Ausmaßes der Überwachung nicht nur durch die „Five Eyes“ und der enormen Widerstände gegen Reformen hielt schon der Bericht der UN-Menschenrechtskommissarin keine einfachen Antworten parat. Ein dauerhafter und konzertierter „Multi-Stakeholder“-Dialog unter Einbeziehung von Regierungen, Zivilgesellschaft, Unternehmen, wissenschaftlichen und technischen Vereinigungen sowie Menschenrechtsexpert_innen, so hieß es dort, sei wünschenswert, um den technischen Fortschritt für die Verwirklichung der Menschenrechte fruchtbar zu machen.

Mit der Ausrichtung der NETmundial, einer internationalen Konferenz zur Zukunft der Regierung des Internet, hatte Brasilien unter dem Eindruck der NSA-Spionage im April 2014 einen Anlauf zu einem solchen „Multi-Stakeholder“-Dialog gemacht. Dass deren Abschlusserklärung beim Thema Recht auf Privatheit im Prinzip nur den allgemeinen Appell der Resolution der Generalversammlung wiederholte,(17)zeigt, wie weit der Weg zu elaborierten globalen Standards ist.
Bislang haben internationale Instrumente zum Datenschutz – wie die Europarat-Konvention Nr. 108, die EU-Datenschutzrichtlinie, die OECD Privacy Guidelines oder der APEC Privacy Framework – nur eine begrenzte Reichweite und – meist auch – Verbindlichkeit.(18) Flankiert wurden die Bemühungen um globale Harmonisierung fast ausschließlich durch die überschaubare internationale Konferenz der Datenschutzbeauftragten aus etwa 40 Ländern und wenige spezialisierte Nichtregierungsorganisationen wie Privacy International.

Seit dem „Summer of Snowden“ haben sich jedoch auch die großen, global agierenden Menschenrechtsorganisationen wie Amnesty International oder Human Rights Watch das Thema auf die Fahnen geschrieben.(19) Mit der erwartbaren Einsetzung eines UN-Sonderberichterstatters für das Recht auf Privatheit durch den Menschenrechtsrat und der absehbaren Modernisierung der Allgemeinen Bemerkungen zu Artikel 17 des Zivilpaketes durch den Menschenrechtsausschuss besteht daher nun die Hoffnung,(20) dass im Kreis einer wirklich globalen „Community“ das Menschenrecht auf Privatheit zumindest als „soft law“ weiterentwickelt wird.(21) Kaum zu ignorieren wären solche „weichen“ Standards beispielsweise bei zukünftigen Diskussionen im UN-Sicherheitsrat und seinem Ausschuss für Terrorismusbekämpfung. Zudem könnten sie – unter anderem über die regelmäßigen Staatenberichtsverfahren vor den Ausschüssen zur Überwachung der Menschenrechtskonventionen – auch Impulse auf nationaler Ebene setzen.

Davon könnte nicht zuletzt auch die deutsche Diskussion profitieren. Für die Auseinandersetzungen um die Zukunft der Vorratsdatenspeicherung, die Auslandsüberwachung des Bundesnachrichtendienstes, das Trennungsgebot zwischen Polizei und Geheimdiensten, die zögerlichen Spionage-Ermittlungen des Generalbundesanwaltes oder die Aufklärungsbemühungen des NSA-Untersuchungsausschusses bieten die menschenrechtlichen Diskussionen der UN-Gremien gewichtige Argumente, die mitunter – wenn es beispielsweise um die grundsätzliche Absage an Geheimgerichte wie im Pillay-Bericht geht – durchaus über den hiesigen Status quo hinausweisen.

ERIC TÖPFER   Jahrgang 1970, Politologe, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Deutschen Institut für Menschenrechte, der unabhängigen nationalen Menschenrechtsinstitution Deutschlands, dort zuständig für den Bereich Menschenrechte im Politikfeld Innere Sicherheit. Zuvor war er wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Technischen Universität Berlin und Research Consultant für die britische NGO Statewatch. Eine Liste seiner Publikationen findet sich unter: www.emato.de. Der Beitrag gibt die persönliche Ansicht des Autors wieder.

Anmerkungen:

(1) Oliver Diggelmann, Maria N. Cleis (2014): How the right to privacy became a human right. In: Human Rights Law Review, Vol. 14, S. 441-458.

(2) So der Soziologe David Lyon (1994): The Electronic Eye. The Rise of Surveillance Society. Minneapolis, S. 14.

(3) Human Rights Committee (1988): CCPR General Comment No. 16 vom 08.04.1988.

(4) UN-Dok. A/HRC/13/37 vom 28.12.2009.

(5) UN-Dok. A/HRC/23/40 vom 17.04.2013. La Rue vertiefte damit seine Vorarbeiten zum Thema Internet und freie Meinungsäußerung. Siehe hierzu UN-Dok. A/HRC/17/27 vom 16.05.2011.

(6) Bundesregierung: NSA-Aufklärung – Deutschland ist ein Land der Freiheit. Pressemitteilung vom 19.07.2013, online unter: http://www.bundesregierung.de/ContentArchiv/DE/Archiv17/Artikel/ 2013/07/2013-07-19-bkin-nsa-sommerpk.html.

(7) Carla Stea: Latin America Condemns US Espionage at United Nations Security Council, 17.08.2013. Online unter: http://www.globalresearch.ca/latin-america-condemns-us-espionage-at-united-nations-security-council/5346120.

(8) Colum Lynch: Germany, Brazil turn to U.N. to Restrain American Spies, 24.10.2013. Online unter: http://foreignpolicy.com/2013/10/24/exclusive-germany-brazil-turn-to-u-n-to-restrain-american-spies/.

(9) UN-Dok. A/C.3/68/L.45 vom 01.11.2013.

(10) UN surveillance resolution goes ahead despite attempts to dilute language, in: The Guardian vom 21.11.2013, online unter: http://www.theguardian.com/world/2013/nov/21/un-surveillance-resolution-us-uk-dilute-language.

(11) UN-Dok. A/RES/68/167 vom 18.12.2013

(12) UN-Dok. A/HRC/27/37 vom 16.07.2014.

(13) Office of the High Commissioner for Human Rights (2014): Human Rights Council holds panel discussion on the right to privacy in the digital age, Pressemitteilung vom 12.09.2014.

(14) UN-Dok. A/69/397 vom 23.09.2014.

(15) Danny Palmer: Germany and Brazil propose UN resolution re-write to condemn ‚highly intrusive act‘ of NSA surveillance, 07.11.2014, online unter: http://m.computing.co.uk/ctg/news/2380180/ germany-and-brazil-propose-un-resolution-re-write-to-condemn-highly-intrusive-act-of-nsa-sur veillance.

(16) UN-Dok. A/RES/69/166. Da das Dokument bis zum Redaktionsschluss noch nicht veröffentlich war, bezieht sich die Darstellung des Inhalts auf den Entwurf UN-Dok. A/C.3/69/L.26/Rev.1 vom 19.11.2014.

(17) NETmundial Multi-Stakeholder Statement vom 24.04.2014, online unter: http://netmundial.br/wp-content/uploads/2014/04/NETmundial-Multistakeholder-Document.pdf.

(18) Siehe hierzu: Colin J. Bennett und Charles D. Raab (2006): The Governance of Privacy. Policy Instruments in a Global Perspective. Cambridge/London.

(19) Siehe z.B. Dinah PoKempner (2014): The Right Whose Time Has Come (Again). Privacy in the Age of Surveillance, in: Human Rights Watch World Report 2014. New York, S. 41.52, online unter: http://www.hrw.org/world-report/2014/essays/privacy-in-age-of-surveillance.

(20) Nach den verschiedenen UN-Sonderberichterstattern hat auch die einflussreiche American Civil Liberties Union einen Vorstoß zur Modernisierung der Allgemeinen Bemerkung Nr. 16 unternommen: ACLU (2014): Privacy rights in the digital age. A proposal for a new General Comment on the right to privacy under Article 17 of the International Covenant on Civil and Political Rights. A draft report and General Comment by the American Civil Liberties Union. New York, online unter: https://www.acluorg/sites/default/files/assets/jus14-report-iccpr-web-rel1.pdf.

(21) Vgl. das Plädoyer von Anna Crowe: The need for a Special Rapporteur on the Right to Privacy at the UN, online unter: https://www.privacyinternational.org/blog/the-need-for-a-special-rapporteur-on-the-right-to-privacy-at-the-un.

Der Beitrag Wie das Menschenrecht auf Privatheit in seiner Krise an Profil gewinnt erschien zuerst auf Humanistische Union.

aus: vorgänge Nr. 206/207 (Heft 2-3/2014), S. 50-65

(Red.)Dieter Deiseroth bewertet die NSA-Affäre aus einer völkerrechtlichen Perspektive. Sein Ergebnis: Obwohl das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bisher nur sehr unzureichend in den internationalen Menschenrechtsverträgen verankert ist, stellen die Überwachungsaktivitäten der NSA und deren Verbündeter einen klaren Verstoß gegen das Völkerrecht dar, der auch mit den Mitteln des deutschen Strafrechts zu ahnden ist – wenn der (politische) Wille dazu vorhanden wäre.

Deiseroth formuliert in seinem Beitrag neun konkrete Handlungsempfehlungen. Sie reichen von der Offenlegung und Klärung möglicherweise noch bestehender Sonderregelungen mit den ehemaligen Alliierten, einer Stärkung parlamentarischer Kontrollbefugnisse sowie einem ausnahmslosen gerichtlichen Individualrechtsschutz gegen geheimdienstliche Überwachungsmaßnahmen bis zu neu zu schaffenden supranationalen Vereinbarungen zum Datenschutz zwischen der EU und den USA.

Die weltweite intensive Fahndung der US-Behörden nach Edward J. Snowden als einem „hochkriminellen Landesverräter“ mit all ihren Begleiterscheinungen(1)und die dies rechtfertigenden offiziellen Erklärungen von US-Präsident Obama und anderen Amtsträgern können nur so verstanden werden, dass dieser Whistleblower offenkundig empfindliche, für die US-Regierung und ihre Verbündeten peinliche Wahrheiten aufgedeckt hat,(2) darunter die jahrelange Überwachung des Mobiltelefons der deutschen Kanzlerin und von Datensätzen ungezählter Bürgerinnen und Bürger in Deutschland.

Hochrangige US-Vertreter erklären bis heute mantraartig, sie verstünden die ganze Aufregung nicht: Das meiste sei doch ohnehin bekannt; jedenfalls hätten die deutsche Regierung und ihre Nachrichtendienste „es“ wissen müssen; zudem profitierten die Deutschen im „Kampf gegen den Terror“ von den dadurch erzielten nachrichtendienstlichen Aufklärungserfolgen. Alles vollziehe sich auf dem Boden des geltenden Rechts.

Mittel und Wege der Daten­be­schaf­fung

Die NSA und andere Dienste setzen auf eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden, um weltweit für ihre Zwecke geeignete Daten zu erheben. Nach den von Snowden enthüllten Dokumenten(3) geschieht dies u.a. direkt bei amerikanischen IT-Unternehmen wie Google, Apple, Facebook, Microsoft, durch in IT-Software oder in Hardware eingebaute „Hintertüren“, durch Anzapfen von Unterwasser-Glasfaserkabeln und von Satellitenfunkverkehr sowie durch unbefugtes Eindringen in Internet-Knotenpunkte. Anfang Oktober 2014 ist ferner bekannt geworden, dass das deutsche Auswärtige Amt in den Jahren 2011 und 2012 über 110 US-Unternehmen gestattet haben soll, in Deutschland „analytische Dienstleistungen“ für die US-Streitkräfte zu erbringen. Dahinter kann sich die nachrichtendienstliche Auswertung von Datennetzen verbergen. Aktuell sollen in Deutschland 44 solcher Verträge mit „Geheimdienstfirmen“ bestehen.

Soweit die NSA und andere US-Dienste sich die Daten in den USA beschaffen, können sie sich dort auf US-Rechtsvorschriften berufen, insbesondere den 2008 novellierten US-Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)(4) und den USA-Patriot-Act von 2001(5). Dies betrifft auch den Datenverkehr, der über das Internet von ausländischen Nutzern „durch“ die USA „fließt“ oder der bei – dem US-Recht unterliegenden – IT-Unternehmen anfällt. Denn der Internet-Datenverkehr kennt keine Grenzen. E-Mails und andere digitale Datensätze werden, auch wenn Sender und Empfänger sich etwa in Deutschland befinden, über die Netzverbindungen geleitet, die global dafür offenstehen und ad hoc am kostengünstigsten erscheinen.

Da US-IT-Unternehmen im weltweiten Internet-Verkehr eine dominierende Rolle spielen, gelangen diese Datenströme auf diese Weise in die USA und unterliegen damit dem dortigen Zugriff der US-Dienste. Dies gilt etwa für Daten aus der digitalen Internet-Kommunikation innerhalb Deutschlands jedenfalls so lange, wie die Deutsche Telekom ihre Ankündigung vom Oktober 2013 nicht umgesetzt hat, durch geeignete technische Maßnahmen „den deutschen Internetverkehr innerhalb der Landesgrenzen zu belassen, um die Kunden vor Spionage aus dem Ausland zu schützen“.(6)

Der Zugriff der NSA und kooperierender Dienste auf die Kommunikationsdaten erfolgt ausweislich der Enthüllungen Snowdens und anderer Whistleblower freilich nicht nur in den USA, sondern auch außerhalb des US-Hoheitsgebietes. Dabei kann es sich um staatsfreie Bereiche (z.B. auf „Hoher See“ oder im Weltraum), aber auch um Hoheitsgebiete anderer Staaten handeln.

Diese Datenerhebungen durch die US-Dienste sind Ausübung von Staatsgewalt, welche auf dem Gebiet anderer Staaten grundsätzlich unzulässig ist.(7) Die genannten US-Gesetze können keinen Datenzugriff innerhalb von ausländischen Hoheitsgebieten rechtfertigen. Dafür fehlt dem US-Gesetzgeber die Kompetenz. In einem ausländischen Hoheitsgebiet darf ein Staat nur das tun, was das Recht dieses Staates erlaubt. Es ist völkerrechtlich nicht im Streit,(8) dass ein Staat bei Fehlen einer solchen Erlaubnisnorm Hoheitsgewalt im Staatsgebiet eines ausländischen Staates nicht ausüben darf. Er ist damit für jede hoheitliche Betätigung und damit auch für Eingriffe in Rechte von Bürgern völkerrechtlich auf die Zustimmung des betreffenden Staates angewiesen. Es gibt zwar weder im Völkervertrags- noch im Völkergewohnheitsrecht ein umfassendes Verbot der Spionage gegen einen fremden Staat. Ebenso gibt es im Völkerrecht aber auch keine positive Erlaubnisnorm für Spionage und nachrichtendienstliche Tätigkeit; dies gilt jedenfalls für Friedenszeiten.(9) Die gleiche Völkerrechtsordnung, die Spionage nicht als völkerrechtliches Delikt der Staaten einordnet, stellt es den Staaten zugleich aber frei, Spionage mit allen erforderlichen Mitteln abzuwehren, auch und insbesondere mit den Mitteln des nationalen Strafrechts.(10)

Es ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt und entspricht der ständigen Staatenpraxis sowie allgemeiner Rechtsüberzeugung aller Rechtskreise, dass Personen, die eine nachrichtendienstliche Tätigkeit (Agententätigkeit) in einem anderen Staat ohne dessen Zustimmung ausüben, dafür vom ausspionierten Staat bestraft werden dürfen und dass nachrichtendienstliche Tätigkeit vom davon betroffenen Staat abgewehrt und verhindert werden darf.

Rechtfertigungen

NSA-Chef Keith Alexander rechtfertigte die globalen anlasslosen Überwachungs-Aktivitäten seines Geheimdienstes wiederholt mit der notwendigen Terrorismus-Abwehr. Seit dem 11.9.2001 seien auf diese Weise mehr als 50 Anschläge in 20 Ländern verhindert worden. Darunter fanden sich nach offizieller Darstellung auch Hinweise, die zur Aufdeckung der Pläne der sogenannten „Sauerland-Gruppe“ in Deutschland geführt haben sollen. Die im Januar 2014 publizierte US-Studie „Do NSA’s Bulk Surveillance Programs Stop Terrorists?“(11) der parteiunabhängigen New America Foundation stellt diesen Zusammenhang freilich fundamental in Frage. Nach Auswertung von 225 verfolgten Terrorfällen kommt die Stiftung zu dem Schluss, die Sammlung von Daten im Telefon- und Internetverkehr habe „bestenfalls in 1,8 Prozent der Fälle eine nachweisbare Rolle gespielt.“ Tatsächlich seien traditionelle Ermittlungs-Methoden für die Erfolge verantwortlich: „Informanten, Tipps aus örtlichen Nachbarschaften und gezielte Geheimdienst-Operationen waren der Auslöser für die meisten Untersuchungen.“ Nachprüfbare Fakten, die einen gegenteiligen Schluss rechtfertigen könnten, wurden bisher weder von den US-Behörden noch von deutschen Stellen auf den Tisch gelegt.

Selbst wenn es sie gäbe: Eine anlasslose Speicherung der Tele- und Internet-Kommunikationsdaten ist gerade deshalb ein so schwerwiegender Eingriff in fundamentale Menschenrechte, weil sie in unvorhersehbarer Weise tiefe Einblicke in das Privatleben erlaubt, ohne dass der Rückgriff auf die Daten für den Bürger unmittelbar spürbar oder ersichtlich ist. Der Einzelne weiß nicht, was welche staatliche Behörde über ihn weiß, weiß aber, dass die Behörden vieles, auch Höchstpersönliches über ihn wissen können. Ohne Kenntnis können die Betroffenen weder eine Unrechtmäßigkeit der behördlichen Datenerhebung und -verwendung noch etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend machen. Das ist von größter Brisanz.

Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die in die Verfügungsgewalt von US-Nachrichtendiensten gelangten Daten Grundlage für die weltweite geheime US-Drohnenkriegsführung sind, in deren Rahmen US-Präsident Obama nach geheimdienstlichen Listen über die Exekution von Verdächtigen ohne jedes gerichtliche Verfahren entscheidet. Die 2013 publizierte Studie „Geheimer Krieg“ von Christian Fuchs und John Goetz hat hierzu umfangreiches Material vorgelegt.

Eine geheime Informationsbeschaffung und Datenverwaltung durch Nachrichtendienste und andere Sicherheitsbehörden ist von deren spezifischen „bias“-Strukturen geprägt: Nachrichtendienste sehen die Welt mit anderen Augen als etwa Wissenschaftler oder Gerichte und unterliegen anderen Anerkennungs- und Rechtfertigungsmustern. Wegen der fehlenden kontinuierlichen kritischen Hinterfragung im öffentlichen Diskurs sind die von ihnen gewonnenen Daten und Erkenntnisse strukturell defizitär und damit besonders fehleranfällig. Innerbehördliche Überprüfungen können dies nach allen Erfahrungen mit dem Wirken von nur partiell kontrollierten Geheimbehörden nicht ersetzen.

Wirksame Kontrollen durch Parlamente und Gerichte erfolgen nur sehr begrenzt. Mitarbeiter der Geheimdienste, die vor Parlamentsgremien oder Gerichten aussagen sollen, erhalten u.a. unter Berufung auf „Quellenschutz“ vielfach nur sehr eingeschränkte Aussagegenehmigungen. Zumeist dürfen sie nicht einmal angeben, von wem sie die Informationen erhalten haben, sondern lediglich mitteilen, dass ihrer Dienststelle glaubwürdige Informationen über ein bestimmtes Thema oder eine bestimmte Person vorlägen.

Die Verlässlichkeit der Quellen und der von diesen tatsächlich oder angeblich gelieferten Daten kann so nicht in einem rechtsstaatlichen Verfahren kritisch überprüft werden. Auf einer solchen Grundlage lassen sich Informationen weder verifizieren noch widerlegen. Zudem sind Gerichte in den USA(12) wie auch in Deutschland(13) vielfach äußerst großzügig bei der Zubilligung von Einschätzungsspielräumen der Exekutive gerade im nachrichtendienstlichen Bereich.

Privat­sphäre und Demokratie

Der Schriftsteller Ilya Trojanow erklärte gegenüber der NZZ:

„Heute gehen die informationssaugenden Behörden nicht mehr von einem verdächtigen Individuum aus, dessen Verhalten und Kommunikation zu überwachen ist, sondern von einer verdächtigen Gesellschaft, die als Ganze durchleuchtet werden muss, um die Gefährlichen, Auffälligen, Kritischen und Renitenten herauszufischen.“(14)

Viele Kritiker sehen dies ähnlich. Manche versuchen dies zu bagatellisieren. Zur Rechtfertigung der anlasslosen Überwachungsmaßnahmen hört man häufig: „Wer nichts zu verbergen hat, hat auch nichts zu befürchten.“ Dieser scheinbar plausible, letztlich aber unverschämte Satz ist, leider, Allgemeingut geworden und fördert die Duldungsstarre der Bürger. Man könnte zurückfragen: „Wenn ich nichts zu verbergen habe, warum wollt Ihr das dann wissen?“

Häufig wird behauptet, die Bürgerinnen und Bürger seien im Übrigen letztlich selbst schuld, wenn andere auf ihre persönlichen Daten so leicht Zugriff nehmen könnten. Denn sie seien selbst in erster Linie für deren Schutz verantwortlich. Ein solches Argument ist eher zynisch. Auch wenn viele Bürger etwa in ihren E-Mails und in den sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter etc. recht großzügig ihre eigenen Daten zugänglich machen, ist klar: Grundrechtsschutz ist und bleibt unverzichtbar eine zentrale Aufgabe und Verpflichtung der staatlichen Organe eines demokratischen Verfassungsstaates.

Es geht dabei nicht nur um den Schutz von Privatheit, sondern vor allem um fundamentale Werte und Strukturen eines demokratischen Gemeinwesens. Demokratie ist ohne einen demokratischen Meinungs- und Willensbildungsprozess nicht möglich. Das Demokratiegebot des Grundgesetzes findet sich nicht mit einer „Zuschauerdemokratie“ ab. Es gewährleistet die aktive Teilnahme aller Bürgerinnen und Bürger am politischen Meinungs- und Willensbildungsprozess, der nicht von den Regierenden zu den Regierten, also nicht von „oben nach unten“, sondern gerade umgekehrt von „unten nach oben“ verlaufen muss. Daten-Abstinenz hilft da nicht, im Gegenteil. Demokratie erfordert, dass sich die Bürgerinnen und Bürger im öffentlichen Raum, in den Medien und auch im Netz sichtbar machen, um Gehör zu finden und öffentliche Wirkung zu erzielen. Demokratische Partizipation und Mitbestimmung in prinzipiell allen gesellschaftlichen Angelegenheiten sind nur möglich, wenn sich die Stimmen der engagierten Bürgerinnen und Bürger zu Gehör bringen und Niederschlag in den Kommunikationsbeziehungen finden.

Demokratie verträgt freilich keine für die „Obrigkeit“ „gläsernen“ und „durchsichtigen“ Bürger. Für ein demokratisches Gemeinwesen ist und bleibt von zentraler Bedeutung: Die Bürgerinnen und Bürger dürfen als der demokratische Souverän nicht mit Hilfe von Algorithmen und Datenbanken für die von ihnen zu kontrollierenden Machtinstanzen „von oben nach unten“ berechenbar gemacht werden. Sie müssen für die „Obrigkeiten“ letztlich „undurchschaubar“ sein und bleiben. Nur dann sind sie der „demokratische Souverän“, von dem in einer Demokratie alle Staatsgewalt auszugehen hat.

Rechts­po­li­ti­scher Handlungs­be­darf – Neun begründete Thesen

These 1:  Ohne Whistleblower sind wir den Datenangriffen der NSA und anderer Dienste weithin schutzlos ausgeliefert, weil wir nicht einmal davon erfahren.

Whistleblower, die solche schweren Angriffe auf Menschenrechte aufdecken und enthüllen, benötigen Hilfe und Unterstützung.(15) Das erfordert einen wirksamen Whistleblower-Schutz auf allen Ebenen.(16) Notwendige Schutzregelungen müssen u.a. die Aufnahme solcher Whistleblower in ein Zeugenschutzprogramm, einen gesicherten Aufenthaltsstatus, den Schutz vor Auslieferung und Bestrafung, die Sicherung des Existenzminimums und Hilfen bei der gesellschaftlichen Integration gewährleisten.

Bei dieser Schutzaufgabe sind der nationale Gesetzgeber sowie die nationale und die internationale Rechtsprechung gefordert. Außerdem sind internationale Regelungen in völkerrechtlichen Abkommen erforderlich. Die Zivilgesellschaften müssen hier für den notwendigen Druck sorgen.

These 2:  Bei Vorliegen eines Anfangsverdachts, also von tatsächlichen Anhaltspunkten für die Möglichkeit eines Verstoßes von Nachrichtendiensten gegen Strafrechtsnormen zum Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses und persönlicher Daten muss entsprechend dem Legalitätsprinzip unverzüglich von den Strafverfolgungsbehörden ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und wirksam betrieben werden. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um das Abhören des Mobiltelefons der Bundeskanzlerin geht.  Gegen jeden Amtswalter, der sich weigert, wirksame Ermittlungsmaßnahmen einzuleiten und durchzusetzen, muss ein Verfahren wegen Strafvereitelung im Amt durch die örtlich zuständige Staatsanwaltschaft eingeleitet werden.

Durch illegale Ausspäh- und Abhöraktionen kann neben dem Grundrecht auf Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz – GG) vor allem das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 u. Art. 1 GG), also die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, bedroht und verletzt werden. Aber auch das Grundrecht auf Wahrung der Vertraulichkeit und der Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 u. Art. 1 Abs. 1 GG) kann betroffen sein. Gleiches gilt, wenn mit akustischer und optischer Wohnraumüberwachung sowie mit der Messung von elektromagnetischer Abstrahlung, die mit der Nutzung von IT-Systemen verbunden ist, eingegriffen wird; dann kann das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art.13 GG) beeinträchtigt sein.

Die zuständigen deutschen Stellen sind gem. Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet, unzulässige Beeinträchtigungen der Grundrechte mit allen zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern.17 Dem dient u.a. das Strafrecht. Die Verletzung dieser Rechte ist in Deutschland in weitem Maße unter Strafe gestellt. Dies gilt etwa für die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB), die Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 StGB), das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB), das Abfangen von Daten (§ 202b StGB), das Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten (§ 202c StGB) und die Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (§ 206 StGB).

Die Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit entfallen bei Ausspähaktionen der NSA und anderer Dienste in Deutschland nicht etwa deshalb, weil und soweit sich diese Dienste auf nationale gesetzliche Ermächtigungen des US-Gesetzgebers nach dem US-Patriot Act oder dem FISA-Gesetz oder auf eine Executive-Order des US-Präsidenten stützen können. Nationales US-Recht vermag außerhalb der USA grundsätzlich keine Rechtsbrüche und Straftaten, die in Deutschland oder anderswo begangen werden, zu legitimieren und straffrei zu stellen.

Das deutsche Strafrecht gilt gemäß § 3 StGB zum einen für alle Straftaten, die im Inland, also in Deutschland, begangen werden. Eine Straftat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte (§ 9 StGB). Das deutsche Strafrecht gilt nach § 7 Abs. 1 StGB aber außerdem auch für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt (z.B. auf Hoher See).

Unabhängig vom Recht des Tatortes gilt das deutsche Strafrecht nach § 5 StGB zudem u.a. für folgende im Ausland begangene Taten, die nach dem StGB strafbar sind: Landesverrat (§ 94 StGB), landesverräterische Ausspähung (§ 96 StGB), landesverräterische Agententätigkeit (§ 98 StGB) und geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99 StGB), eine Strafbestimmung, die etwa für das Ausspähen des Mobiltelefons der Bundeskanzlerin Merkel von besonderer Bedeutung ist.

These 3:  Artikel 10 Grundgesetz und das G-10-Gesetz müssen reformiert werden.

(1) Das Ausführungsgesetz zu Art. 10 GG (G10-Gesetz) gewährt den Nachrichtendiensten der Bundesrepublik ausgedehnte Kompetenzen zum nachrichtendienstlichen Ausspähen von personenbezogenen Daten im In- und Ausland. Es gilt für die Verfassungsschutzbehörden des Bundes (BfV) und der Länder (LfV), den Militärischen Abschirmdienst (MAD) sowie den Bundesnachrichtendienst (BND).

Den Geheimdiensten und den Truppen der USA und anderer Entsendestaaten in Deutschland gewährt das G10-Gesetz jedoch keine eigenständigen Überwachungsbefugnisse. Die US-Stellen können sich allerdings nach den bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen an die zuständigen deutschen Stellen wenden und um die Durchführung nachrichtendienstlicher Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis nach Maßgabe des G10-Gesetzes sowie um Datenübermittlung (§ 7a Abs. 2 G10-Gesetz) durch diese nachsuchen. Gehen solche Gesuche beim BND oder beim BfV ein, müssen diese bei dem zuständigen deutschen Ministerium – auf Bundesebene das Bundesinnenministerium (BMI) – im eigenen Namen die Anordnung der gewünschten Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis beantragen und anschließend „alle erforderlichen Maßnahmen“ veranlassen.

Solche deutschen Überwachungsmaßnahmen können sowohl nach § 3 („Abwehr von drohenden Gefahren“ im Einzelfall) als auch nach § 5 G10-Gesetz („strategische Überwachung“) und nach § 8 G10-Gesetz (z.B. Rettung aus Gefahr für Leib oder Leben im Ausland) vom Bundesinnenministerium angeordnet werden. Zuvor bedarf es jedoch nach dem G10-Gesetz der Zustimmung durch die vom Bundestag gewählte, aus vier Mitgliedern bestehende G10-Kommission, die von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen entscheidet (§ 15 Abs. 5 G10-Gesetz). Das betrifft damit auch Maßnahmen, die von den US-Streitkräften beantragt worden sind. Die Kontrollbefugnis der G10-Kommission erstreckt sich auf die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung aller nach diesem Gesetz erlangten personenbezogenen Daten durch Nachrichtendienste des Bundes.

Auf Wunsch haben BND und BfV den alliierten Dienststellen die Anwesenheit bei Beschränkungsmaßnahmen zu gestatten. Ferner sind sie verpflichtet, nicht nur die Ergebnisse der Überwachungsmaßnahme, sondern das gesamte angefallene Material den westlichen Diensten zu übergeben.

(2) Angesichts der jüngsten Enthüllungen von Snowden und anderer Whistleblower stellt sich jedoch die Frage, ob neben dem G10-Gesetz (§ 7a Abs. 2) in Deutschland darüber hinaus ferner bisher nicht bekannte Rechtsgrundlagen für eigenständige Überwachungsbefugnisse der Stationierungsstreitkräfte und ihres zivilen Gefolges innerhalb des deutschen Hoheitsgebietes bestehen. Das ist weder im G10-Gesetz noch sonst klar geregelt. Hier besteht Klärungsbedarf.

(3) Handlungsbedarf besteht auch hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen nachrichtendienstliche Überwachungen. Seit der Änderung des Art. 10 GG und des Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG im Rahmen der sog. Notstandsgesetze von 1968 ist dem deutschen Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auszuschließen. Von dieser Möglichkeit – eine Verpflichtung dazu bestand und besteht nicht – hat der Gesetzgeber in § 13 G10-Gesetz Gebrauch gemacht. Nach dieser bis heute geltenden Regelung ist „gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen … und ihren Vollzug … der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen nicht zulässig.“ Ob und wann eine solche (nachträgliche) Mitteilung ergeht, ist ungewiss.

Dieser weitgehende Ausschluss des Rechtsschutzes im G10-Gesetz sollte ersatzlos gestrichen werden, damit künftig jeder von nachrichtendienstlichen Eingriffen deutscher Stellen in Art. 10 GG Betroffene uneingeschränkt von dem rechtsstaatlichen Fundamentalrecht auf Anrufung eines unabhängigen Gerichts jederzeit Gebrauch machen kann.

These 4:  Die parlamentarischen Kontrollrechte gegenüber den deutschen Nachrichtendiensten sind unzureichend und müssen gestärkt werden. Dabei geht es auch um deren Zusammenwirken mit ausländischen Diensten.

Die im G10-Gesetz vorgesehene parlamentarische Kontrolle durch das Parlamentarische Kontrollgremium (PKG) und die vierköpfige G10-Kommission stellen schon deshalb keinen wirksamen Ersatz für eine gerichtliche Kontrolle dar, weil ihre Mitglieder vom Parlament nach dem Stärkeverhältnis der Fraktionen bestimmt werden. Es dominieren damit in aller Regel die Vertreter der Regierungsmehrheit. PKG und G10-Kommission tagen und verhandeln zudem ausnahmslos geheim in Abwesenheit der Betroffenen. Diese haben vor ihnen nicht die Verfahrensrechte, die ihnen vor unabhängigen Gerichten nach den einschlägigen Prozessordnungen zustünden. Auch der Datenschutzbeauftragte ist „außen vor“.

Nach § 4 PKGrG entscheidet die Bundesregierung selbst, über welche „allgemeine Tätigkeit“ bzw. welche „Vorgänge besonderer Bedeutung“ sie das PKG in Kenntnis setzt. Für die Abgeordneten, die die Handlungen und Unterlassungen von ca. 12.000 Mitarbeitern der deutschen Geheimdienste und deren Abläufe nicht kennen, ist es schwer einzuschätzen, ob die ihnen von der Exekutive vorgetragenen oder verschwiegenen Sachverhalte es tatsächlich rechtfertigen, sie als „Vorgänge besonderer Bedeutung“ oder als „allgemeine Tätigkeit“ zu qualifizieren oder nicht. Deshalb muss zumindest der Inhalt der Unterrichtungspflicht durch Regelbeispiele konkretisiert werden. Diese muss sich auch auf die Tätigkeit anderer Nachrichtendienste im deutschen Hoheitsgebiet oder mit Bezug zu Deutschland beziehen.

Von besonderer Bedeutung ist ferner, dass die Mitglieder der Kontrollgremien endlich ihren Aufgaben entsprechende effektive Arbeitsmöglichkeiten erhalten. Jedem Mitglied sollten zumindest fünf fachlich ausgewiesene Mitarbeiter seiner Wahl zur Verfügung gestellt werden, um den Kontrollaufgaben gegenüber der Exekutive besser gerecht werden zu können. Diese müssen auch an den Sitzungen teilnehmen dürfen.

Es sollte ferner gesetzlich gewährleistet werden, dass sich Mitarbeiter der Nachrichtendienste ohne vorherige Beteiligung ihrer Vorgesetzten uneingeschränkt und unbehindert an die parlamentarischen Kontrollgremien als Ombudstelle (vergleichbar dem Wehrbeauftragten) oder den Bundesdatenschutzbeauftragten wenden dürfen; daraus dürfen ihnen keinerlei beruflichen oder persönlichen Nachteile entstehen.

Die strafrechtlich bewehrte Geheimhaltungspflicht hindert im Grundsatz die Mitglieder der Kontrollgremien, die Regierung öffentlich fundiert zu kritisieren. Die insoweit bestehenden Beschränkungen von öffentlichen Darstellungen über die Gremiumsarbeit und deren Bewertung (vgl. § 10 Abs. 2 und 3 PKGrG) müssen deshalb modifiziert werden. Insbesondere ist sicherzustellen, dass schon ein Minderheitenquorum zur öffentlichen Bewertung der Arbeit des jeweiligen Kontrollgremiums berechtigt.

Die Mitglieder der Kontrollgremien sollten außerdem von ihrer Schweigepflicht im Falle von ihnen bekannt gewordenen Verstößen gegen das Grundgesetz, die Strafgesetze oder gegen von Deutschland abgeschlossene völkerrechtliche Abkommen kraft Gesetzes ausdrücklich entbunden werden. Vorbild für eine solche Regelung könnte die 1951 durch eine interfraktionelle Initiative geschaffene Vorschrift des § 100 Abs. 3 StGB zum Schutz von Bundestagsabgeordneten vor Strafverfolgung wegen Landesverrat bei im Bundestag oder seinen Ausschüssen erfolgter Erwähnung oder Enthüllung von illegalen Staatsgeheimnissen sein, die im Rahmen der Notstandsgesetzgebung 1968 leider wieder beseitigt worden ist. Sie hatte folgenden Wortlaut:

„Ein Abgeordneter des Bundestages, der nach gewissenhafter Prüfung der Sach- und Rechtslage und nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen sich für verpflichtet hält, einen Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung des Bundes oder eines Landes im Bundestag oder in einem seiner Ausschüsse zu rügen, und dadurch ein Staatsgeheimnis öffentlich bekanntmacht, handelt nicht rechtswidrig, wenn er mit der Rüge beabsichtigt, einen Bruch des Grundgesetzes oder der Verfassung eines Landes abzuwehren.“

These 5:  Angesichts der globalen Betätigungsfelder der Nachrichtendienste reicht einzelstaatlicher Grundrechtsschutz nicht aus. Wir benötigen zusätzlich baldmöglichst eine EU-Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO), die die Grundrechte im EU-Raum wirksam schützt. Diese Verordnung muss auch für solche Unternehmen gelten, die ihren Sitz außerhalb der EU haben, sich mit ihren Diensten aber an Nutzer und Verbraucher in der EU wenden.

Die im Entwurf der DS-GVO vom November 2011 (Version 56) in Art. 42 ursprünglich vorgesehene sog. Anti-FISA-Klausel ist unverzichtbar und muss entsprechend den Forderungen des EU-Parlaments wieder in diese aufgenommen werden. Diese Klausel war 2012/2013 von der EU-Kommission auf Drängen der US-Regierung und von US-Unternehmen wie Amazon, Google und Facebook aus dem Entwurf gestrichen worden. Eine solche Klausel soll den erforderlichen rechtlichen Rahmen für den Transfer von Daten zwischen EU-Staaten und Drittstaaten (einschließlich der USA) schaffen. Sie soll verhindern, dass Drittstaaten Zugang zu personenbezogenen Daten von EU-Bu?rgerinnen und Bu?rgern auf Anforderung eines Nicht-EU-Gerichts oder einer Nicht-EU-Verwaltungsbehörde erhalten oder gewähren, solange dafür keine Genehmigung durch die zuständige EU-Datenschutzbehörde oder des jeweiligen Mitgliedsstaates vorliegt. Diese Regelung muss auch auf entsprechende Aktivitäten der US-amerikanischen National Security Agency (NSA) und anderer Dienste anwendbar sein. Bisher sollen „nachrichtendienstliche Sachverhalte … nicht dem Anwendungsbereich der DS-GVO“ unterfallen, wie der Parlamentarische Staatssekretär im Bundesinnenministerium Ole Schröder auf eine parlamentarische Anfrage erklärte.(18)
Wenn ein europäisches Tochterunternehmen die Nutzerdaten zum amerikanischen Mutterunternehmen schickt, muss dies als ein Export von Daten qualifiziert werden. Nach EU-Recht darf ein Export von Daten ins EU-Ausland nur erlaubt sein, wenn vom europäischen Unternehmen im Zielland (also z.B. den USA) ein „angemessenes Schutzniveau“ für das Grundrecht auf Datenschutz garantiert werden kann. Diese Anforderungen müssen konkretisiert werden.

Der Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger vor nationalen Gerichten darf durch eine Harmonisierung des EU-Datenschutzrechts nicht verkürzt werden.

Unternehmen, die in der EU geschäftlich tätig sind und rechtswidrig Informationen an staatliche oder private Stellen weitergeben, müssen mit empfindlichen Strafen belegt werden, die sich zu Abschreckungszwecken an der Höhe des Konzern- oder Unternehmensumsatzes orientieren.

These 6:  Die EU sollte mit den USA ein Abkommen über den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts sowie der Integrität der IT-Systeme aushandeln und völkerrechtlich wirksam abschließen („EU-US-Datenschutzabkommen“).

Nicht-US-Bürgerinnen und Bürger können sich nicht auf den Schutz des IV. Zusatzartikels der US-Verfassung und bisher ebenso wenig auf Art. 17 des UN-Paktes für bürgerliche und politische Rechte (ICCPR) berufen.(19) Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 8 der EU-Grundrechte-Charta, die u.a. das Privatleben schützen, das nach allgemeiner Auffassung auch den Datenschutz umfasst, binden weder die USA und noch ihre Nachrichtendienste.

In dem „EU-US-Datenschutzabkommen“ sollte ein individueller Rechtsschutz verankert werden, der allen Bürgerinnen und Bürgern der EU und der USA wechselseitige Klagerechte bei Verstößen gegen das Schutzniveau des IV. Zusatzartikels zur US-Verfassung sowie von Art. 17 ICCPR und Art. 8 EMRK/EuGrCh sowohl vor US-Gerichten als auch vor Gerichten der EU oder ihrer Mitgliedsstaaten einräumt. Ferner sollten sich alle EU-Mitgliedsstaaten und die USA in dem Abkommen verpflichten, für Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung dieses Abkommens und ergänzender völkerrechtlicher Vereinbarungen die Zuständigkeit des Internationalen Gerichtshofs (IGH) in Den Haag nach Art. 36 des IGH-Statuts anzuerkennen.

These 7:  Das NATO-Truppenstatut (NTS) und das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut (ZA-NTS), in dem eine Vielzahl früherer besatzungsrechtlicher Regelungen Niederschlag gefunden hat, bedürfen einer grundlegenden Revision; die 1993 erreichten Änderungen reichen nicht aus.

(1) Nach Art. 3 ZA-NTS sind die deutschen Behörden und die der Gaststreitkräfte „zu gegenseitiger Unterstützung“ verpflichtet. Diese erstreckt sich insbesondere „(a) auf die Förderung und Wahrung der Sicherheit sowie den Schutz des Vermögens der Bundesrepublik, der Entsendestaaten und der Truppen, namentlich auf die Sammlung, den Austausch und den Schutz aller Nachrichten, die für diese Zwecke von Bedeutung sind“ sowie „(b) auf die Förderung und Wahrung der Sicherheit sowie auf den Schutz des Vermögens von Deutschen, Mitgliedern der Truppen und der zivilen Gefolge und Angehörigen sowie von Staatsangehörigen der

Entsendestaaten, die nicht zu diesem Personenkreis gehören.“
Personenbezogene Daten dürfen zwar „ausschließlich zu den im NATO-Truppenstatut und in diesem Abkommen vorgesehenen Zwecken“ übermittelt werden. Diese Zwecke sind aber nicht näher definiert. Von Normenklarheit kann keine Rede sein. Sicherungsmaßnahmen sind nicht vorgesehen. Eine weitere Regelung sieht zwar vor, dass „Einschränkungen der Verwendungsmöglichkeiten, die auf den Rechtsvorschriften der übermittelnden Vertragspartei beruhen“, „beachtet“ werden; Überprüfungs- und Sanktionsmöglichkeiten fehlen jedoch.

Zudem ist nach Art. 3 Abs. 3b ZA-NTS keine Vertragspartei „zur Durchführung von Maßnahmen“ verpflichtet, „denen ihre überwiegenden Interessen am Schutz der Sicherheit des Staates oder der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen.“ Die in Art. II NTS normierte Pflicht der Entsendestaaten, ihrer Truppen, ihres zivilen Gefolges, ihrer Mitglieder und deren Angehörigen, das Recht des Aufnahmestaates „zu achten“, steht damit im Bereich der nachrichtendienstlichen Zusammenarbeit weithin zur Disposition jeder Vertragspartei, wenn „ihre überwiegenden Interessen am Schutz der Sicherheit des Staates oder der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen.“

(2) Der/die Bundesbeauftragte für den Datenschutz muss das Recht erhalten, die Beachtung datenschutzrechtlicher Bestimmungen (einschließlich der einschlägigen Grundrechte) sowohl bei den deutschen Nachrichtendiensten als auch auf den den ausländischen Streitkräften überlassenen Liegenschaften (Art. 53 ZA-NTS) zu prüfen und hierüber dem Deutschen Bundestag Bericht zu erstatten.

(3) Die Befugnisse der deutschen Strafverfolgungsbehörden gegenüber den US-Streitkräften und ihrem zivilen Gefolge müssen gestärkt werden. Nach Art. 18 ZA-NTS ist in Deutschland in einem Strafverfahren gegen ein Mitglied einer Truppe oder eines zivilen Gefolges (einschl. der Nachrichtendienste) wegen einer in Ausübung des Dienstes begangenen Straftat allein das Recht des betreffenden Entsendestaates, hier also der USA, „maßgebend“. Die „zuständige höchste Behörde“ der USA „kann dem mit der Sache befassten deutschen Gericht“ oder der zuständigen deutschen Behörde (Polizei; Staatsanwaltschaft) „eine Bescheinigung hierüber vorlegen“, die dann von den deutschen Stellen zu beachten ist. Begehen also Bedienstete der US-Streitkräfte oder ihres zivilen Gefolges bei nachrichtendienstlicher Tätigkeit nach deutschen Recht eine Straftat, kann diese nicht von den deutschen Strafverfolgungsbehörden ermittelt und zur Anklage gebracht werden, sofern die US-Behörden nicht zustimmen.

Hier besteht ein erheblicher Revisionsbedarf. Ziel der Revision sollte sein, insbesondere zu gewährleisten, dass die in Deutschland befindlichen ausländischen Truppen und ihr ziviles Gefolge ausnahmslos das deutsche Recht zu beachten haben und dass die zuständigen deutschen Stellen uneingeschränkt befugt sind, auch in den überlassenen Liegenschaften sowie im gesamten Bundesgebiet und im Luftraum darüber die Einhaltung dieser Fundamentalpflicht sowie der weiteren Verpflichtungen effektiv zu überprüfen. Dies muss erst Recht für Straftaten gelten.

These 8:  Der mit den USA (sowie dem U.K. und Frankreich) abgeschlossene Aufenthaltsvertrag muss neu verhandelt werden.

Im Aufenthaltsvertrag (AV) vom 23.10.1954 (BGBl 1955 II, S. 253) wird in seinem Art. 1 das in Art. 4 Abs. 2 S. 2 des 1990 aufgehobenen General- oder Deutschland-Vertrags (DV) vom 23.10.1954 zum Ausdruck gebrachte Einverständnis der Bundesrepublik mit der weiteren alliierten Stationierung von Truppen „der gleichen Nationalität und Effektivstärke“ übernommen und bekräftigt; lediglich Erhöhungen der – nicht näher definierten – Effektivstärke werden von der Zustimmung der Bundesregierung abhängig gemacht. Das macht es z.B. äußerst schwierig einzuschätzen und zu kontrollieren, welche Verbände oder „Spezialkräfte“ der US-Streitkräfte und ihres zivilen Gefolges im Bereich der Nachrichtendienste hier bereits stationiert sind oder ggf. neu verlegt werden, welche Aufgabenstellung sie haben und ob diese im Rahmen der NATO-Strukturen oder außerhalb derselben agieren.

Mit anderen Worten: Immer wenn sie sich darauf berufen können, die bisherige „Effektivstärke“ werde nicht geändert, bestehen für die Gaststreitkräfte weite Handlungsräume, ohne dass zwingend die Zustimmung der deutschen Exekutive und des Gesetzgebers eingeholt werden muss. Das zeigte sich jüngst etwa bei der Einrichtung des US-Command in Stuttgart und einer weiteren US-Kommandostelle in Ramstein für Drohnen-Einsätze in Afrika außerhalb von NATO-Strukturen.

Durch Notenwechsel vom 25.9.1990(20) hat die Bundesregierung gegenüber den drei Westmächten ausdrücklich erklärt, dass der Aufenthaltsvertrag „nach der Herstellung der Einheit Deutschlands und dem Abschluss des am 12. September 1990 unterzeichneten Vertrags über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland in Kraft“ bleibt. Dem deutschen Gesetzgeber ist, soweit ersichtlich, dieser Notenwechsel nicht zur Zustimmung vorgelegt worden. Das ist umso erstaunlicher, als in Art. 3 Abs. 1 AV i.d.F. vom 23.10.1954 ausdrücklich geregelt war und ist, dass der Aufenthaltsvertrag insgesamt „außer Kraft“ tritt „mit dem Abschluss einer friedensvertraglichen Regelung mit Deutschland oder wenn die Unterzeichnerstaaten zu einem früheren Zeitpunkt übereinkommen, dass die Entwicklung der internationalen Lage neue Abmachungen rechtfertigt.“ Der 2+4-Vertrag vom 15.9.1990 und die damit in Zusammenhang stehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen stellten diese „friedensvertragliche Regelung“ im Sinne des Aufenthaltsvertrages dar.

Die durch das parlamentarische Zustimmungsgesetz vom 24.3.1955 innerstaatlich mit Gesetzeskraft und durch die erfolgte Ratifizierung völkerrechtlich wirksam gewordene Regelung in Art. 3 Abs. 1 AV wird durch den Notenwechsel vom 25.9.1990 und die seitherige Staatspraxis fortlaufend missachtet. Dies erschwert die Wahrnehmung der Rechte eines souveränen Staates durch die zuständigen deutschen Staatsorgane.

Jedenfalls in einem Militär-Bündnis wie der NATO, in dem vor allem die dominierende Macht sanktionslos nicht gerade selten Völkerrechtsbrüche begeht (u.a. 2003 Aggressionskrieg gegen Irak(21); Menschenrechtsverletzungen in Guantanamo(22) und anderen Internierungslagern(23); gezielte Tötungen von Terrorismus-Verdächtigen ohne rechtsstaatliche Verfahren, nicht selten unter Inkaufnahme erheblicher Schäden für unbeteiligte Zivilpersonen24; Steuerung von Drohnen-Angriffen durch US-Kommandoeinrichtungen in Deutschland(25); CIA-Renditions-Aktionen(26)), muss uneingeschränkt gewährleistet sein und sichergestellt werden, dass deutsche Stellen an solchen gravierenden Rechtsbrüchen nicht mitwirken und diese auch nicht durch „Wegschauen“ oder gar durch aktive Unterstützungsmaßnahmen ermöglichen.

These 9:  Die Altlasten des sog. General- oder Deutschland-Vertrages vom 24.10.1954 (DV) müssen beseitigt werden. Alle während seiner Geltung von Deutschland abgeschlossenen geheimen Verträge, Abkommen pp. müssen ausnahmslos gegenüber dem Parlament offengelegt und publiziert werden.

Der General- oder Deutschland-Vertrag ist zwar als solcher seit dem 15.3.1991 nicht mehr in Kraft.(27) Auf seiner Grundlage sind jedoch in den vergangenen Jahrzehnten zahlreiche Regierungs- und Verwaltungsvereinbarungen abgeschlossen worden, die bislang nicht förmlich aufgehoben worden sind. Dabei ging es u.a. um „Überwachungs- und Geheimdienstvorbehalte“, zu denen 1954/55 wie auch in der Folgezeit – zumeist nicht veröffentlichte – völkerrechtlich verbindliche diplomatische Noten ausgetauscht wurden. Dies bezog sich u.a. auf den „Schutz der Sicherheit dieser Streitkräfte“, eine nicht näher definierte und extrem aufnahmefähige Kategorie. Dabei ging es nicht nur um den sog. Notstandsfall(28), sondern u.a. auch konkret um die „Kontrolle von Postsendungen und Überwachung von Fernmeldeverbindungen“ (Art. 5 Abs. 2 S. 3 DV; Art. 4 Abs. 1 und 2 TV) sowie eine Geheimdienst-Regelung, die ergänzend zunächst in Art. 4 Abs. 2 des Truppenvertrages (TV) vom 23.10.1954 (BGBl. II 1954, S. 78-83) und ab dem 1.7.1963 dann u.a. im Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 (BGBl. II 1961, S. 1221) verankert wurde. Dies alles liegt weithin im Dunkeln.

Der Deutsche Bundestag sollte deshalb gegenüber der Bundesregierung aktuell darauf dringen und durchsetzen: Alle völkerrechtlichen Verträge, Regierungs- und Verwaltungsabkommen sowie sonstigen Vereinbarungen, die die Bundesrepublik mit den Truppen-Stationierungsländern USA, Frankreich und dem Vereinigten Königreich auf der Grundlage des General-/Deutschland-Vertrages abgeschlossen hat oder die ggf. unabhängig davon die in Art. II des NATO-Truppenstatuts normierte Pflicht der Entsendestaaten, ihrer Truppen, ihres zivilen Gefolges, ihrer Mitglieder und deren Angehörigen, das Recht des Aufnahmestaates Deutschland „zu achten“, einschränken ober beeinträchtigen oder Sonderrechte gewähren, müssen ausnahmslos gegenüber dem Deutschen Bundestag offen gelegt werden. Die Notwendigkeit ihrer Fortexistenz muss jeweils konkret überprüft werden.

Der Artikel wurde vorab im Onlinemagazin Telepolis veröffentlicht unter:
http://www.heise.de/tp/artikel/43/43485/1.html.

DR. DIETER DEISEROTH   Jahrgang 1950, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht und Mitglied des Beirats der Humanistischen Union. Zahlreiche Veröffentlichungen u.a. zum Friedensgebot des Grundgesetzes (vorgänge Nr. 189), zur völkerrechtlichen Bewertung von Militäreinsätzen und „Humanitären Interventionen“, zum Schutz von Whistleblowern und der Meinungsfreiheit von Redakteuren.

Anmerkungen:

(1) Dazu gehört u.a. auch die vom britischen Geheimdienst GCHQ gegen die Zeitung „The Guardian“ mit Drohungen durchgesetzte physische Vernichtung der dort vorhandenen Festplatten mit einem Teil der Kopien der von Edward Snowden gelieferten Datensätze, vgl. dazu Greenwald, Die globale Überwachung, 2014, S. 338 ff.

(2) Vgl. dazu die Auswertung der von Snowden enthüllten Daten bei Greenwald, a.a.O., S. 137 ff.; vgl. auch Deiseroth in: ders./Falter (Hrsg.), Whistleblower in der Sicherheitspolitik, 2014, S. 11 ff.
(3) Vgl. Greenwald, a.a.O., S. 142 ff.

(4) Der in seiner ursprünglichen Fassung am 25.10.1978 in Kraft getretene FISAct (Fundstelle: U.S. Code Title 50, Chapter 36 §§ 1801 ff.) diente seinerzeit dem Ziel, die von der Exekutive allein auf die „inherent power“ des US-Präsidenten gestützten Abhöranordnungen zu nachrichtendienstlichen Zwecken legislativ einzuhegen; vgl. dazu u.a. Egbert Beier, Geheime Überwachungsmaßnahmen zu Staatssicherheitszwecken außerhalb des Gesetzes zur Beschränkung von Art. 10 GG, 1988, S. 134 ff. m.w.N. Der Foreign Intelligence-Amendment Act (FISAA) von 2008 weitete die Befugnisse der US-Nachrichtendienste im Ausland deutlich aus, insbesondere um die Daten von Unternehmen in den USA besser abschöpfen zu können.

(5) „USA-Patriot“ steht für: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act; abrufbar unter: http://www.gpo.gov/fdsys/ pkg/PLAW-107publ56/html/PLAW-107publ56.htm (aufgerufen am 16.11.2014).

(6) Vgl. Reuters/JW v. 14.10.2013, S. 1.

(7) Vgl. dazu u.a. Gusy, § 2 BND-Gesetz in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014, S. 1278.

(8) Vgl. dazu die sog. Lotus-Entscheidung des Ständigen Internat. Gerichtshofs v. 7.9.1927 (PCIJ, Series A., No. 10, 1927).

(9) Für Kriegszeiten vgl. aber Art. 39 Abs. 3 des I. Genfer Zusatzprotokolls v. 12.12.1977 („existing generally recognized rules of international law applicable to espionage“).

(10) Vgl. dazu u.a. Berber, Völkerrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1969, S. 147; Langkau, Völker- und landesrechtliche Probleme der Kriegs- und Friedenspionage, Diss. Würzburg, 1971, S. 84 ff., 171 ff.; Doehring, ZRP 1995, 293 (295) m.w.N.; Gusy, NZWehrR 1984, 187; Beier, Geheime Überwachungsmaßnahmen zu Staatssicherheitszwecken außerhalb des Gesetzes zur Beschränkung von Art. 10 GG,1988, S. 78 ff. m.w.N.

(11) Abrufbar unter: http://www.newamerica.net/sites/newamerica.net/files/policydocs/Bergen_NAF _NSA%20Surveillance_1_0_0.pdf

(12) Vgl. etwa das Verfahren Aftergood vs. CIA, Case No. 01-2524, D.D.C., 9.2.2005; dazu Rahul Sagar, Das missbrauchte Staatsgeheimnis, in: Wikileaks und die Folgen, 2011, S. 201, 206 f

(13) Das BVerwG sieht „Nachteile“ für „das Wohl des Bundes oder eines Landes“, die zur Verweigerung der Vorlage von Akten durch eine oberste Bundes- oder Landesbehörde nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO berechtigten, schon dann als gegeben an, „wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich deren Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren würde“, vgl. Beschluss v. 18.2.2014 – BVerwG 20 F 10.13 – juris Rn. 5 m.w.N.

(14) Iljia Trojanow, Die Kollateralschäden des kalten Bürgerkriegs, NZZ v. 2.8.2013, abrufbar unter http://www.nzz.ch/meinung/uebersicht/die-kollateralschaeden-des-kalten-buergerkriegs-1.18126416.

(15) Vgl. dazu u.a. Deiseroth in: ders./Falter, Whistleblower in der Sicherheitspolitik, a.a.O., S. 8 ff.

(16) Vgl. dazu u.a. Deiseroth, Societal Verification, 3. Aufl. 2010.

(17) Vgl. dazu u.a. Hoffmann-Riem, Stellungnahme zur Anhörung des NSA-Untersuchungsausschusses am 22.5.2014, S. 15 m.w.N., abrufbar unter: https://netzpolitik.org/wp-upload/mat_a_sv-2-1neu-pdf-data.pdf (aufgerufen am 14.11.2014); Szcekalla, DVBl. 2014, 1108 (1110) m.w.N.

(18) Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 17. Wahlperiode, 249. Sitzung am 26.6.2013, S. 3187.

(19) Vgl. u.a. Deiseroth in: ders./Falter, Whistleblower in der Sicherheitspolitik, 2014, S. 19.

(21)Vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteil v. 21.6.2005 – 2 WD 12.04 -, NJW 2006, 77 ff. m.w.N.

(21) BGBl. 1990 II 1390.

(22) Vgl. Amnesty International Schweiz, Dossier Guantánamo, abrufbar unter: http://www.amnesty. ch/de/themen/sicherheit-und-menschenrechte/guantanamo (10.9.2013).

(23) Florian Diekmann, Tod von Terrorgefangenen: US-Justiz ermittelt gegen CIA-Agenten, Spiegel Online v. 1.7.2011, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/politik/ausland/tod-von-terrorgefangenen-us– justiz-ermittelt-gegen-cia-agenten-a-771694.html.

(24) Peter Rudolf/Christian Schaller, „Targeted Killing“. Zur völkerrechtlichen, ethischen und strategischen Problematik gezielten Tötens in der Terrorismus- und Aufstandsbekämpfung, Studie im Auftrag der SWP, Berlin 2012, abrufbar unter http://www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/produ cts/studien/2012_S01_rdf_slr.pdf.

(25) NDR-Panorama v. 30.5.2013, abrufbar unter: http://daserste.ndr.de/panorama/archiv/2013/ramstein109.html und SZ v. 30.5.2013.

(26) Vgl. Parl. Versammlung des Europarates und Berichte seines Rapporteurs Dick Marty von 2006 und 2007, in: http://assembly.coe.int/ASP/Press/StopPressView.asp?ID=1924 (10.9.2013).

(27) Vgl. BGBl 1990 II, S. 1386, hier S. 1387, Ziff. 1.

(28) In Art. 5 Abs. 3 S. 1 DV; vgl. dazu u.a. den mit Bundeskanzler Adenauer ausgehandelten Brief der Außenminister der drei Westmächte v. 23.10.1954, veröffentlicht u.a. in: Foschepoth, Überwachtes Deutschland. Post- und Telefonüberwachung in der alten Bundesrepublik. Göttingen 2012; 4. durchgesehene Auflage 2014, Dok. Nr. 1b S. 287f.

Der Beitrag NSA-Ausspähungen und der demokratische Verfassungsstaat erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)Die Regierungen der EU-Mitgliedsstaaten sind aufgrund ihrer nationalen Verfassungen wie der europäischen Grundrechtscharta verpflichtet, sich für international wirksame Schutzmechanismen zum Schutz der Vertraulichkeit von Kommunikationsdaten einzusetzen. Alexander Dix weist darauf hin, dass die Regierungen in mehrfacher Weise dieser Verpflichtung nachkommen können: bei der Aushandlung neuer Standards für den Datenaustausch mit den USA; in den aktuellen Verhandlungen um Handels- und Dienstleistungsabkommen; in der Vollendung der europäischen Datenschutzgrundverordnung; in der Weiterentwicklung des nationalen Rechtsschutzes gegenüber den Geheimdiensten. Ein wirksamer Schutz des Kommunikationsgeheimnisses sei dabei nur zu erreichen, wenn sichere Infrastrukturen geschaffen werden. Neben der besseren Durchsetzung geltenden Datenschutzrechts sowie der Entwicklung neuer, internationaler Rechtsstandards sollt der Staat die Entwicklung sicherer Kommunikationstechniken und die Bereitstellung sicherer Netze fördern.

Zwei Eingangsbemerkungen: Es gibt keinen Grund zu resignieren und sich zurück zu lehnen und zu sagen: wir können sowieso nichts machen – erster Punkt. Zweiter Punkt: Es gibt allerdings nicht das Silver Bullet. Es gibt nicht die eine ideale Handlungsstrategie, sondern wir sollten mehrgleisig fahren, mindestens eine Doppelstrategie verfolgen. Das sind zum einen die politisch-rechtlichen Maßnahmen. Wir müssen geltendes Recht durchsetzen und darauf dringen, dass das Recht, wo es unzureichend ist, verändert wird – also Rechtspolitik betreiben. Und zweitens muss es technische Maßnahmen geben; allerdings unter einem entscheidenden Vorbehalt: Es wird nie den „Datenschutzknopf“ geben, den ihr nur drücken müsst und dann sind alle Probleme gelöst. Das Problem muss vor allem politisch gelöst werden. Aber ich denke, beide Seiten sind wichtig und das will ich kurz erläutern.

Anknüpfend an die bisherige Debatte bin ich mit Wolfgang Hoffmann-Riem und anderen führenden Verfassungsrechtlern der Meinung, dass die Bundesregierung verfassungsrechtlich dazu verpflichtet ist, sich international und europäisch für die Grundrechte der Menschen, insbesondere für das Grundrecht auf vertrauliche Kommunikation einzusetzen. Das bedeutet konkret: Der deutsche Staat muss sich für die Schaffung von sicheren Infrastrukturen engagieren, auch international. Der Infrastrukturaspekt ist ganz wichtig. Und das kann auch bedeuten, dass man über Dezentralisierung sprechen muss. Das Schengen-Routing ist ein Aspekt, vielleicht nicht der ideale, aber man muss auch darüber nachdenken, wie der Staat weit stärker die Bildung von peer to peer-Netzwerken fördern muss.

Das Internet wird heute als Überwachungsinfrastruktur missbraucht. Das öffentlich gemacht zu haben, ist das Verdienst von Edward Snowden, der sich deshalb hohe Verdienste um den Datenschutz erworben hat. Der Staat muss sich jetzt dieser Schutzpflicht stellen und über rechtliche Lösungen, die international verankert werden müssen, nachdenken. Ziel solcher Vereinbarungen muss es sein, das Menschenrecht auf vertrauliche Kommunikation international zu schützten. Das ist ein hohes Ziel. Die Datenschutzbeauftragten haben auf internationaler Ebene bereits dieses Recht eingefordert.(1)

Man muss der Bundesregierung immerhin zu Gute halten, dass sie eine Initiative unter anderem mit der brasilianischen Regierung unterstützt hat, die zur Verabschiedung einer Resolution zum Recht auf Privatheit im digitalen Zeitalter durch die Generalversammlung der Vereinten Nationen am 18. Dezember 2013 geführt hat.(2) Das ist ein sehr allgemeiner Text, der auch noch auf amerikanischen Druck hin verwässert wurde. Aber es ist wichtig: mit dieser Resolution ist das Thema endgültig auf der internationalen Bühne angekommen. Das Thema muss dort bleiben und das Ziel muss, auch das ist eine alte Forderung der Datenschutzbeauftragten, eine internationale Konvention zum Datenschutz sein, die sicherlich nicht von heute auf morgen gemacht werden kann. Das ist ein langwieriger Prozess. Aber auch da warne ich vor Resignation. Nur weil das alles so schwierig und kompliziert ist, sollten wir nicht einfach den Griffel fallen lassen und denken, das nützt alles nichts, das wird nie dahin kommen. Wir müssen dafür arbeiten!

Und wir sollten auch gegenläufige Tendenzen erkennen. Gerade gegenwärtig wird viel berichtet über die Verhandlungen zu einem internationalen Abkommen für den freien Handel mit Dienstleistungen (Trade in Services Agreement – TISA). Dieses Abkommen soll offenbar den Finanzdienstleistern die Befugnis einräumen, relativ unbegrenzt international personenbezogene Daten über Finanztransaktionen in jeden anderen Staat übermitteln zu können. Das läuft im Grunde einer wichtigen Vorschrift im GATS-Abkommen, also dem weltweiten Abkommen für den freien Welthandel, zuwider. Das GATS-Abkommen sieht ausdrücklich vor: Datenschutzbestimmungen sind keine nicht-tarifären Handelshemmnisse. Das ist ein technischer Begriff aus dem internationalen Handelsrecht. Die Regelung im GATS-Abkommen bedeutet sinngemäß: Kein Staat darf argumentieren, dass Datenschutzbestimmungen den freien Welthandel behindern; sondern Datenschutz ist Teil des weltweiten ordre public, eines allgemeingültigen Mindeststandards. Deshalb müssen sich Deutschland und die Europäische Union auf den Standpunkt stellen, dass das hiesige Datenschutzniveau nicht abgesenkt werden darf mit dem Hinweis, es beeinträchtige den freien Welthandel. Insofern gefährden die Verhandlungen über dieses Freihandelsabkommen über Dienstleistungen, die außerhalb des GATS-Abkommens stattfinden, das europäische Datenschutzniveau. Die Europäische Union hat immerhin schon angekündigt, dass sie das so auch nicht hinnehmen will. Speziell im transatlantischen Verhältnis ist das ein wichtiger Punkt.

Trans­at­lan­ti­scher Datenschutz

Die meisten Diskussionen drehen sich natürlich im Moment um die Frage, unter welchen Voraussetzungen personenbezogene Daten aus Europa in die USA übermittelt werden dürfen, unabhängig von der Ausspähung durch Nachrichtendienste. Da ist das Stichwort Safe-Harbor-Abkommen zu nennen. Die Europäische Kommission hat nach den Veröffentlichungen von Edward Snowden im November 2013 dreizehn Forderungen formuliert – sie hat es nicht Forderungen genannt, sondern höflicher: Empfehlungen – an die amerikanische Regierung, die bis zum Sommer dieses Jahres umgesetzt werden müssten. Das Ergebnis ist offen. Es gibt widersprüchliche Informationen, welchen Stand diese Verhandlungen erreicht haben. Die damalige Kommissarin Reding hat erklärt, man sei schon ziemlich weit. Es gehe im Grunde um ein neues Safe-Harbor-Abkommen, das ein angemessenes Datenschutzniveau in den Vereinigten Staaten sicher stellen soll. Nach Frau Reding ginge es nur noch um einen Punkt, nämlich den Rechtsschutz europäischer Bürger in den Vereinigten Staaten. Da sperren sich die Amerikaner nach wie vor, Europäern die gleichen Rechte vor amerikanischen Gerichten einzuräumen wie US-Amerikanern. Ich halte das nicht für einen kleinen Punkt. Aber es gibt auch andere Informationen aus der Kommission auf Arbeitsebene: Dort wird gesagt, die US-Regierung weigere sich nach wie vor, den Zugriff der Nachrichtendienste auf diese Daten in irgendeiner Weise zu beschränken. Das ist genau das K.o.-Kriterium: eine der Forderungen der EU Kommission lautete nämlich, genau den Zugriff von Sicherheitsbehörden – nicht nur Nachrichtendiensten, sondern ganz allgemein Sicherheitsbehörden (aber die NSA ist natürlich die große Spinne im Netz) – auf das erforderliche Maß zu beschränken. Das Problem ist die Maßlosigkeit, der totale Überwachungsanspruch, der von diesen Einrichtungen reklamiert wird. Das muss eingegrenzt werden; und solange das nicht geschieht, darf auch der Datenverkehr in die USA nicht so weiter laufen wie bisher.

Das führt zu einem weiteren Verhandlungsstrang über ein allgemeines, generelles Datenschutzabkommen zwischen Europa und den USA. Der Abschluss eines solchen Abkommens ist aus meiner Sicht eine zentrale Voraussetzung für das transatlantische Freihandelsabkommen (TTIP). Das Freihandelsabkommen beschäftigt sich formal zwar nicht mit dem Datenschutz, weil der Datenschutz gar nicht zur Diskussion stehen darf in Freihandelsverhandlungen. Aber eine Forderung müsste sein: Solange Europa und die USA sich nicht über ein solches Rahmendatenschutzabkommen verständigt haben, darf es auch kein Freihandelsabkommen geben. Diese Forderung wird auch aus dem Europäischen Parlament mittlerweile erhoben.
Die Datenschutzbehörden in Europa haben auch eine Handlungsoption, über die man sprechen muss; die ist lange Zeit vergessen oder in den Hintergrund gedrängt worden. Das Safe-Harbor-Abkommen entspricht einer Art Selbstverpflichtung amerikanischer Datenverarbeiter. Die Europäische Kommission hat bei Abschluss des Safe-Harbor-Abkommens entschieden: Mit dem Abkommen wird ein angemessenes Datenschutzniveau zwar im Grundsatz anerkannt, aber die europäischen Aufsichtsbehörden haben das Recht, den Datenverkehr jedenfalls zeitweise im Einzelfall zu unterbinden, wenn sie Anhaltspunkte dafür haben, dass die Grundlagen dieser Selbstverpflichtung entfallen sind; dass im Grunde etwas passiert, was bei Abschluss des Safe-Harbor-Abkommens so niemand wirklich auf dem Schirm hatte. Und in dieser Situation sind wir jetzt.

Der Google-Chef Larry Page hat im Zusammenhang mit den Überwachungspraktiken der NSA gesagt: Es ist schwierig, in einem demokratischen Staat miteinander umzugehen, wenn wir nicht wissen worüber wir reden. Und genau das war bei Abschluss des Safe-Harbor-Abkommens der Fall: Niemand konnte sich seinerzeit vorstellen, welches unglaubliche Ausmaß die Ausspähung durch amerikanische und britische Nachrichtendienste tatsächlich schon damals angenommen hat. Und das ist seitdem eher mehr geworden. Deshalb müssen die europäischen und auch die deutschen Datenschutzbehörden die Frage prüfen, ob sie von ihrer Befugnis zur Aussetzung einzelner Datenübermittlungen in die USA Gebrauch machen wollen. In Deutschland haben sie bereits erklärt, das prüfen zu wollen. Sie warten jetzt im Moment noch ab, wie die amerikanische Seite auf die Forderungen der Europäer hier reagiert, ob es zu einer echten substanziellen Verbesserung beim Safe-Harbor-Abkommen kommt.

Ein letzter rechtlicher Punkt ist die europäische Datenschutzgrundverordnung, die allerdings leider im Moment auf der Stelle tritt. Die Behandlung im Europäischen Rat bei den Regierungen geht nicht wirklich voran, oder nur in Trippelschritten. Da spielt die britische Regierung eine bremsende Rolle, und sie wird leider unterstützt von der Bundesregierung. Das ist ein erheblicher Mangel. Diese Datenschutzgrundordnung sollte einen einheitlichen Rechtsrahmen in Europa für den Datenschutz für die gesamte Wirtschaft formulieren, an den sich auch amerikanische und andere außereuropäische Unternehmen halten müssen. Ich bin davon überzeugt, dieser Rechtsrahmen wird früher oder später kommen. Aber je später er kommt, desto schlechter!

Europä­i­scher Datenschutz

Mittlerweile hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) schon bestimmte Teilprobleme aus diesem Paket nach der geltenden Datenschutzrichtlinie entschieden. In der kürzlichen Google-Entscheidung(3) hat er klar gesagt: Wer von außerhalb Europas in Europa Geschäfte machen will, der hat sich an europäisches Datenschutzrecht zu halten. Das war im Grunde schon immer eine Selbstverständlichkeit. Der US Supreme Court hat stets von europäischen Unternehmen verlangt, dass sie sich in den USA an amerikanisches Recht halten sollen. Das wird jetzt erfreulicherweise vom Europäischen Gerichtshof auch bestätigt. Außerdem hat der EuGH das Recht auf Vergessen aus der Datenschutzrichtlinie abgeleitet, das in der Datenschutzgrundverordnung enthalten ist. In gewisser Weise ist damit die Verordnung schon ein bisschen vorweg genommen. Ich teile aber nicht die Auffassung, dass diese Grundverordnung damit überflüssig sei, weil der Gerichtshof schon die wichtigen Fragen entschieden habe. Es gibt nämlich noch viele ungeklärte Fragen, die der europäische Gesetzgeber beantworten muss, etwa Fragen der Abstimmung: Wie sollen sich europäische Datenschutzbehörden auf eine einheitliche Auslegung des künftigen europäischen Datenschutzgesetzes verständigen? All das muss noch geklärt werden. Aber wenn der politische Wille da wäre, dann könnte man sich sehr schnell darauf verständigen. Das Europäische Parlament hat im April 2014 auf Vorarbeiten von Jan Philipp Albrecht bereits einen einheitlichen Standpunkt nahezu einstimmig beschlossen. Wenn wir in einem demokratischen europäischen Staat leben würden, wäre dieses Gesetzgebungsverfahren schon beendet. Das ist jetzt eine ketzerische Bemerkung, weil der europäische Gesetzgebungsprozess so nicht organisiert ist. Da haben die Regierungen der Mitgliedsstaaten noch ein wesentliches Wort mitzureden, und da hakt es im Moment. Die Regierungen müssen sich einigen mit dem Parlament und der Kommission. Es ist dringend erforderlich, dass das schnell passiert.

Nationaler Datenschutz

Zu den Befugnissen der Datenschutzbeauftragten bei der Kontrolle der Geheimdienste will ich einen Satz von Adalbert Podlech zum Stichwort Kontrolle zitieren: „Nur kontrollierte Macht kann regelgeleitete Macht sein“, hat er einmal gesagt. Persönlich ist er auch sehr skeptisch, ob man Nachrichtendienste überhaupt in einem demokratischen Staat kontrollieren kann. Aber wenn man schon Regeln macht, dann sind diese Regeln wertlos, wenn es keine effektive Kontrolle gibt. Das ist ein entscheidender Satz.

Die Datenschutzbeauftragten, genauer gesagt die Bundesbeauftragte für Datenschutz, haben nach geltendem Recht eine ergänzende Kontrollfunktion neben dem, was die G 10-Kommission macht. Selbst diese eingeschränkten Kontrollbefugnisse sind dem früheren Bundesbeauftragten Schaar vom Bundesinnenminister seinerzeit bestritten worden. Herr Friedrich hatte sich geweigert, bestimmte Informationen, die eindeutig dem Bundesbeauftragten hätten übermittelt werden müssen, offen zu legen – mit fadenscheiniger Begründung. Ich hoffe, dass die jetzige Bundesdatenschutzbeauftragte da nicht locker lässt, sondern weiterhin darauf besteht, dass zumindest die geltenden Kontrollbefugnisse eingehalten werden. Immerhin hat Frau Voßhoff erfreulicherweise schon darauf gedrungen, dass die Stellung der Bundesbeauftragten endlich europarechtskonform in völliger Unabhängigkeit organisiert werden muss – diese völlige Unabhängigkeit gibt es nämlich bisher nicht. Die Bundesbeauftragte ist die einzige Datenschutzbeauftragte in Deutschland, die noch von der Regierung in gewisser Weise abhängig ist. Alle Landesdatenschutzbeauftragten sind bereits völlig unabhängig. Das ist eine Forderung, die wiederum der Europäische Gerichtshof in einem Verfahren gegen Deutschland erhoben hat.

Darüber hinaus bin ich auch der Meinung, dass die Befugnisse der Bundesdatenschutzbeauftragen bei der Kontrolle der Nachrichtendienste noch verstärkt werden sollten. Das haben die Datenschutzbeauftragten auch gefordert, sie haben sich aber zugleich für eine Stärkung der parlamentarischen Kontrolle eingesetzt.(4) Da gibt es verschiedene Modelle. Wir sind nicht der Meinung, dass man sozusagen die Hoffnung aufgeben sollte, überhaupt Nachrichtendienste zu kontrollieren. Man kann es, wenn man es nur will. Aber dann muss man auch die richtigen Instrumente dafür in die Hand nehmen.

Technischer Datenschutz als notwendige Ergänzung

Ich will noch etwas sagen zu den technischen Möglichkeiten eines besseren Datenschutzes. Recht muss ergänzt werden durch Technik. Ohne Technik ist Recht hilflos und umgekehrt. Die beiden müssen zusammengebunden werden. Erstens: Datenschutz ist keine Privatsache; anders als Herr Uhl das zu Beginn der Snowden-Enthüllungen gesagt hatte. Man kann nicht das ganze Überwachungsproblem auf die einzelnen Menschen abwälzen. Deshalb ist es auch keine Lösung, dass sich jede_r einen eigenen Mailserver aufsetzt oder jede_n Programmieren lernen zu lassen. Der Staat hat eine Schutzpflicht. Trotzdem ist es wichtig, die Mittel zum digitalen Selbstschutz zu verbessern. Dafür muss der Staat auch Voraussetzungen schaffen. Er muss zum Beispiel Mittel dafür bereit stellen und Forschungen unterstützen, die einfache Verschlüsselungstechnik endlich zum Standard macht. Ein amerikanischer Experte hat einmal gesagt: ‚Wir brauchen crypto for grandma’, das heißt Verschlüsselung für die Omi, die an ihrem Computer sitzt, wenn sie denn einen Computer nutzen will. Die muss überhaupt nichts machen. Alles, was sie übers Netz schickt, ist per se standardmäßig verschlüsselt. Nur wenn sie ausnahmsweise einmal sagt, jetzt will ich das abschalten, gibt es einen Ausschaltknopf. Verschlüsselte Kommunikation muss per default angeschaltet sein; sie muss zum Standard werden. Das ist eine ganz wichtige Forderung.

Eine weitere Möglichkeit wären geografisch begrenzte Routing-Regeln für die internetgestützte Kommunikation – das, was gegenwärtig unter dem Stichwort Schengen-Routing diskutiert wird. Dezentrale Netzstrukturen sollten entwickelt werden. Ich meine, die Technik muss eine größere Bedeutung erlangen und Technik kann auch vom Gesetzgeber unterstützt werden, indem zum Beispiel das Inverkehrbringen von Hard- und Software mit Hintertüren unter Strafe gestellt wird. Das ist eine Forderung, die mit Sicherheit jetzt auf den Tisch muss. Ich will nicht so weit gehen, dass unsichere Hard- und Software strafbar werden sollte – denn das ist das, was Microsoft und andere große Hersteller ständig machen. Die lassen die Nutzer_innen als Versuchskaninchen arbeiten und immer dann, wenn eine neue Sicherheitslücke offenbar (oder von Hacker_innen entdeckt) wird, wird ein Pflaster, ein sogenannter patch darüber geklebt. Diese Art der Produktentwicklung ist schon problematisch genug und zeigt die Unsicherheit dieser ganzen Technik. Wenn dann noch Hersteller gezielt und wissentlich Hintertüren in ihre Hard- und Software einbauen lassen, meinetwegen auch auf politischen Druck von Seiten der Regierung, dann sollte es strafbar sein, so etwas zu verkaufen. Es muss natürlich auch strafbar sein, wenn jemand Pakete bei Amazon oder DHL, bevor der/die Empfänger_in das überhaupt ausgeliefert bekommt, aufmacht und da irgendetwas anschraubt. Das ist doch eine groteske Vorstellung, aber offenbar Realität (s. TAREX).

Zivilgesellschaft

Ich denke, es sollte eine internationale Bürgerrechtsbewegung für eine demokratische Informationsökologie geben. Die Humanistische Union ist diejenige Organisation in Deutschland, die dazu prädestiniert ist. Es gibt in den USA eine sehr rege Bürgerrechtsbewegung im Netz. Da gibt es Bündnispartner, mit denen man sich verbünden kann.

Der Text ist die überarbeitete Fassung eines Vortrags auf dem 3. Gustav-Heinemann-Forum der Humanistischen Union am 21. Juni 2014 in Rastatt. Eine Audioaufzeichnung ist auf der Webseite der Humanistischen Union nachzuhören unter https://www.humanistische-union.de/themen/rechtspolitik/ghf/.

DR. ALEXANDER DIX   Jahrgang 1951, studierte Rechtswissenschaften in Bochum, Hamburg und London. Er war von 1982 bis 1985 juristischer Referent bei der Stadt Heidelberg und promovierte 1984 zum Dr. jur. an der Universität Hamburg. 1985 wurde er Mitarbeiter des Berliner Datenschutzbeauftragten, von 1998 bis 2005 war er Landesbeauftragter für Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht des Landes Brandenburg. Seit dem 3. Juni 2005 ist Dix der Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit des Landes Berlin. Er ist Vorsitzender der Internationalen Arbeitsgruppe zum Datenschutz in der Telekommunikation („Berlin Group“) und Mitglied der Artikel 29-Gruppe der Europäischen Datenschutzbeauftragten. Dix ist Mitherausgeber des Jahrbuchs für Informationsfreiheit und Informationsrecht.

Anmerkungen:

(1) Artikel 29 Datenschutzgruppe, Stellungnahme 04/2014 zur Überwachung der elektronischen Kommunikation zu nachrichtendienstlichen und nationalen Sicherheitszwecken. Brüssel, 10.4.2014 (819/14/DE WP215), abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp215_de.pdf#h2-2.

(2) Gemeint ist die UN-Resolution 68/167„The right to privacy in the digital age” v. 18.12.2013. Zu dieser Resolution und den weiteren Aktivitäten zum Ausbau des menschenrechtlichen Schutzes auf UN-Ebene siehe den Beitrag von Töpfer in dieser Ausgabe.

(3) EuGH, Urteil in der Rechtssache C-131/12 Google Spain SL, Google Inc. / Agencia Espanol de Proteccion de Datos, Mario Costeja Gonzalez. Die Entscheidung ist abgedruckt in der Neue(n) Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2014, S. 857ff. Zu dieser Entscheidung siehe auch den Kommentar von Mandelartz in dieser Ausgabe.

(4) S. „Effektive Kontrolle von Nachrichtendiensten herstellen!“, Entschließung der 88. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vom 8./9.10.2014, abrufbar unter http://
www.datenschutz.de/dsb-konferenz/.

Der Beitrag Rechtspolitische und technische Maßnahmen für einen effektiven Datenschutz erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)Peter Schaar zeigt auf, wie die Bundesregierung auf nationaler Ebene für einen besseren Schutz des Fernmeldegeheimnisses sorgen kann. Zunächst einmal sollte Deutschland als gutes Vorbild voran gehen und die bisher gesetzlich ungeregelte Auslandsüberwachung des BND einschränken. Zudem regt er eine konsequente Anwendung des deutschen Strafrechts gegen alle Spionageaktivitäten in Deutschland an. Schließlich sollte die NSA-Spionage mit einer gezielten Förderung sicherer Verschlüsselungstechniken und abhörsicherer Infrastrukturen gekontert werden. Für europäische Anbieter wären datenschutzkonforme Angebote ein Wettbewerbsvorteil gegenüber amerikanischen Konkurrenten, die tief in die in die NSA-Überwachungsaktivitäten verstrickt sind. Eine wesentliche Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die zugrundeliegenden Technologien offen und transparent gestaltet werden, denn nur so bleiben sie demokratisch und öffentlich kontrollierbar. Das Prinzip der Geheimhaltung von Sicherheitstechnologien („Security by Obscurity“) habe dagegen ausgedient.

Nationale Handlungsmöglichkeiten gegen globale Überwachungsaktivitäten zu formulieren, erscheint vordergründig als unlösbare Aufgabe – sind doch die Aktivitäten von Regierungen und Parlamenten auf den eigenen Staat ausgerichtet, während die Überwachung der Datenströme vornehmlich exterritorial, außerhalb des jeweiligen nationalen Territoriums erfolgt. Trotzdem sollte man die Flinte nicht allzu schnell ins Korn werfen und allein auf die Entwicklung und Durchsetzung internationaler Rechtsinstrumente setzen, die der globalen Überwachung Grenzen setzen. So wichtig diese internationalen Regeln sind – etwa Art. 17 des UN-Zivilrechtspakts(1), der den Schutz des Privatlebens garantiert –, so schwierig gestaltet sich ihre Weiterentwicklung und vor allem ihre praktische Durchsetzung, solange große Staaten wie die USA, Russland und China sich verweigern. Nicht zuletzt wegen dieser Schwierigkeiten macht es also durchaus Sinn, über die Instrumente nachzudenken, die auf nationaler Ebene zur Verfügung stehen.

Zum einen haben nationale Aktivitäten in globalen Netzen auch direkte Folgen außerhalb des eigenen Territoriums. So wirkt sich nationale Gesetzgebung, die den eigenen Behörden beim Überwachen der Kommunikation Grenzen setzt oder entsprechende Aktivitäten ausländischer Geheimdienste unter Strafe stellt, auf die bi- und multilateralen nachrichtendienstlichen Informationstauschbörsen aus – jedenfalls dann, wenn die Bereitschaft dazu bei Regierungen, Behörden und Gerichten besteht.

Auch technologische Maßnahmen zur Härtung von IT-Infrastrukturen schützen die Computersysteme und Netzwerke nicht nur gegen inländische Angreifer, sondern auch gegen Infiltrationsversuche von Nachrichtendiensten. Die Bereitstellung anonymer Nutzungsmöglichkeiten im Netz, robuste Verfahren zur sicheren Authentifizierung, Verschlüsselungsmechanismen nach dem Stand der Wissenschaft und Technik machen es nicht nur Betrügern sondern auch ausländischen Geheimdiensten schwerer, an begehrte Informationen zu gelangen.

Juristische Stell­schrauben gegen Überwa­chung?

Traditionell entfalten Gesetze ihre Schutzwirkung im jeweiligen territorial definierten Geltungsbereich. Im Unterschied dazu ist das Internet aber so konstruiert, dass Landes- oder auch Kontinentalgrenzen technisch keine Rolle spielen. Wenn etwa ein deutscher Internetnutzer die Webseite eines deutschen Anbieters abruft, können die übertragenen Daten durchaus über amerikanische Netzknoten geleitet („geroutet“) werden. Global agierende Internetunternehmen speichern Daten auf Servern, die auf verschiedene Kontinente verteilt sind. Im folgenden soll deshalb untersucht werden, wie weit dieses offensichtliche Territorialdilemma durch nationales Recht entschärft werden kann.

Die Tatsache, dass Spionage nicht gegen Völkerrecht verstößt, stellt Spione nicht straffrei. Geheimdienstliche Späh- und Lauschaktionen im Ausland beeinträchtigen regelmäßig die Rechte der davon betroffenen Zielpersonen und sind deshalb strafbar. Zwar heißt es in § 3 Strafgesetzbuch (StGB): „Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden.“ Diese territoriale Begrenzung des deutschen Strafrechts wird aber durch § 5 StGB in Bezug auf bestimmte Auslandstaten eingeschränkt, die sich gegen inländische Rechtsgüter richten. Zu diesen unabhängig vom Tatort zu ahndenden Straftaten gehört auch die Verletzung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, nicht jedoch das Post- und Fernmeldegeheimnis oder Verstöße gegen den Datenschutz. Gleichwohl können auch solche Straftaten nach deutschem Recht verfolgt werden, die aus dem Ausland initiiert wurden, sich aber im Inland auswirken („verwirklichen“). Wenn also ein ausländischer Geheimdienst Computer deutscher Nutzer mittels Trojaner infiltriert und überwacht, erfüllt dies den Straftatbestand des Ausspähens von Daten (§ 202a StGB).

Aus dem Ausland agierende Betrüger, die die Konten deutscher Bankkunden unter Verwendung ausspionierter PINs und Passwörter abräumen, machen sich nach deutschem Recht strafbar. Auch Geheimdienste, die mittels Telekommunikation übertragene nichtöffentliche Daten deutscher Teilnehmer unter Anwendung von technischen Mitteln abfangen oder sich aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschaffen, begehen eine Straftat. Schon die Vorbereitung einer solchen Straftat, insbesondere das Ausspähen von Passwörtern oder sonstigen Sicherungscodes, die den Zugang zu vertraulichen Daten ermöglichen, ist strafbar.

Ebenso ist nach deutschem Recht strafbar, das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen – dies gilt auch für Telefonate, die mit dem Handy geführt werden. Schließlich verbietet § 99 StGB die geheimdienstliche Agententätigkeit für eine fremde Macht. Der Tatbestand stellt nicht auf konkreten Verrat ab, sondern erfasst jede auf die Beschaffung von Informationen für einen fremden Nachrichtendienst gerichtete Tätigkeit, die deutsche Sicherheitsinteressen beeinträchtigen kann. Geschütztes Rechtsgut ist die äußere Sicherheit Deutschlands im weitesten Sinne. Auch Wirtschaftsspionage kann nach § 99 StGB strafbar sein. Erfasst wird auch die Ausspähung von in Deutschland lebenden Ausländern für Nachrichtendienste ihrer Heimatländer. „Selbst eine Tätigkeit für Nachrichtendienste verbündeter Staaten verletzt deutsche Interessen, wenn sie nicht von deutschen Sicherheitsbehörden abgedeckt ist“, heißt es auf der Website des Generalbundesanwalts.(2)

Auch der Bruch des Fernmeldegeheimnisses ist eine Straftat – genauso wie das heimliche Eindringen in geschützte Computersysteme. Heute können kaum noch Zweifel daran bestehen, dass britische und amerikanische Geheimdienste gegen mehrere dieser Strafvorschriften verstoßen haben, etwa beim Abhören des Handys von Bundeskanzlerin Merkel, aber auch beim massenhaften Ausspähen deutscher Kommunikationsverkehre, die über ausländische Netzknoten und Transatlantikkabel geführt werden.

Dies gilt nicht nur für die genannten angloamerikanischen Nachrichtendienste, sondern auch für die Dienste anderer Staaten und auch für den Bundesnachrichtendienst. Wenn etwa der BND Telefone und E-Mails oder Mobilfunknetze im Hindukusch oder in anderen Operationsgebieten überwacht und dabei milliardenfach Metadaten absaugt, widerspricht dies natürlich dem dortigen Recht – und zwar völlig unabhängig davon, ob das deutsche BND-Gesetz derartige Aktivitäten erlaubt oder nicht, wie etwa im Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags zu den NSA-Aktivitäten diskutiert wird.(3)

Bei der Rechtfertigung der geheimdienstlichen Tätigkeit im Ausland wird gern ausgeblendet, dass deutsche Behörden die zentralen Wertentscheidungen des Grundgesetzes, insbesondere die Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) stets zu beachten haben, egal wo sie tätig sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beschränkungen, die etwa das G10- oder das BND-Gesetz dem Bundesnachrichtendienst setzen, nicht uneingeschränkt bei der Auslandsaufklärung gelten.

Auch bei nachrichtendienstlichen Lauschaktivitäten kann die Menschenwürde berührt sein: So hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt festgestellt, dass es mit der Menschenwürde unvereinbar wäre, wenn staatliche Stellen einen „unantastbaren Kernbereich der Privatsphäre“ ausspionieren: „Zur Unantastbarkeit der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG gehört die Anerkennung eines absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung. In diesen Bereich darf die akustische Überwachung von Wohnraum zu Zwecken der Strafverfolgung … nicht eingreifen. Eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen der Unverletzlichkeit der Wohnung … und dem Strafverfolgungsinteresse findet insoweit nicht statt.“4 In weiteren Entscheidungen hat das Gericht festgestellt, dass zu diesem Kernbereich auch höchstpersönliche Lebensäußerungen gehören, die mittels Telekommunikation übertragen werden.(5)

Das lückenlose Abhören der Telekommunikation ist deshalb generell unzulässig, weil Gespräche abgehört werden könnten, die diesem absolut geschützten Bereich zuzurechnen sind. Jedenfalls müssen Vorkehrungen getroffen werden, dass Informationen, die zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören, nicht aufgezeichnet oder jedenfalls unverzüglich gelöscht werden. Dies gilt nicht nur für inländische Überwachungsmaßnahmen, sondern auch für Aktivitäten des Bundesnachrichtendienstes als Auslandsgeheimdienst. Zudem gilt das deutsche Datenschutzrecht stets dann, wenn der BND personenbezogene Daten im Inland verarbeitet. Wenn der BND Daten aus der Auslandsaufklärung an die amerikanischen Nachrichtendienste weiterleitet – wie durch die Bundesregierung bestätigt(6)– muss er dabei deutsches Datenschutzrecht beachten.

Man muss also nicht allzu lange suchen, um im juristischen Instrumentenkasten Werkzeuge zu finden, die gegen eine überbordende Geheimdienstüberwachung eingesetzt werden könnten. Als eigentliches Problem entpuppt sich deshalb die zögerliche Anwendung und Durchsetzung der bestehenden rechtlichen Vorgaben, sei es aus außenpolitischer Rücksichtnahme oder aber auch im Interesse der deutschen Sicherheitsbehörden, die immer wieder darauf hinweisen, wie abhängig sie von den Informationen seien, die sie von ausländischen – namentlich amerikanischen – Diensten erhalten.

Technik: Vom Teil des Problems zum Teil der Lösung

Der kürzlich verstorbene FAZ-Herausgeber Frank Schirrmacher verglich die Erkenntnisse aus den Snowden-Papieren mit dem „Sputnik-Schock“, den die Vereinigten Staaten 1959 erlitten hatten, als sie feststellen mussten, dass der erste Weltraumsatellit nicht etwa durch die US-Raumfahrtbehörde NASA auf den Weg gebracht worden war, sondern von den Russen. Unter Bezugnahme auf diese Erfahrung meinte Schirrmacher, es wäre angesichts der Meldungen zu geheimdienstlichen Überwachungsaktivitäten grundfalsch, wenn Europa den Kopf in den Sand stecken und sich mit einer digitalen Opferrolle abfinden würde. Vielmehr müsse die „brachliegende digitale Intelligenz“ Europas entfesselt werden, indem man Initiativen für „integre Netzwerke und, wer weiß, auch für Suchmaschinen politisch ins Leben ruft und fördert“.(7)

Was könnte diese „digitale europäische Intelligenz“ bewirken? Es gibt durchaus verschiedene technische und juristische Stellschrauben für einen besseren Schutz der Daten. Mehr noch: Angesichts des grassierenden Vertrauensverlusts in amerikanische Internetdienste und der begründeten Vermutung, aus den USA oder China stammende Produkte enthielten Hintertüren oder bewusst eingebaute Schwachstellen, lässt sich durchaus europäisches Kapital schlagen.

Dies gilt insbesondere auf dem Feld der Datenverschlüsselung. Seit der Erfindung der E-Mail wird deren Vertraulichkeitsgrad ziemlich zutreffend mit dem einer Postkarte verglichen: Jeder, der Zugriff hat, kann mitlesen. Zudem grassieren Datenmissbrauch und Identitätsdiebstahl im Internet. Auch die übrigen Internetdienste wurden zunächst völlig ohne Verschlüsselung betrieben, die Daten also offen und leicht abhörbar übertragen. Auch wenn seit Jahren an verbesserten Schutzmechanismen gearbeitet wird, waren viele der inzwischen etablierten Verschlüsselungsverfahren zu schwach, um geheimdienstlichen Angriffen zu widerstehen.

Die NSA und ihr britischer Partner-Geheimdienst GCHQ waren offenbar in der Lage, nicht nur die unverschlüsselten Daten, sondern auch den verschlüsselten Internetverkehr großflächig auszuwerten. Viele Informatiker setzen jedoch weiterhin auf die Datenverschlüsselung. Selbst wenn man Überwachung letztlich nicht völlig verhindern könne, bestehe zumindest die Chance, sie den Nachrichtendiensten deutlich zu erschweren und für sie teuer zu machen.

Die Möglichkeit eines absolut sicheren Verschlüsselungssystems mag es theoretisch geben. Praktisch muss man allerdings einige Abstriche machen. Alle funktionierenden kryptographischen Systeme gelten nur unter bestimmten Prämissen hinsichtlich der Fähigkeiten der „Gegenseite“, insbesondere in Bezug auf die Rechenkapazitäten als sicher. Die Sicherheit nahezu aller Verschlüsselungsalgorithmen ist zudem nicht vollständig nachgewiesen. Alle Feststellungen zur Sicherheit der jeweiligen Verfahren beruhen vielmehr auf der Prüfung und Diskussion durch die Fachöffentlichkeit. Deshalb ist es von entscheidender Bedeutung, dass Verschlüsselungsalgorithmen dokumentiert und öffentlich nachprüfbar sind.

Dagegen können Verfahren, deren Funktionsweise geheim gehalten wird, nicht durch unabhängige Experten und eine kritische „Netzcommunity“ nachgeprüft werden. Bisweilen wird die Geheimhaltung der Verschlüsselungsalgorithmen sogar als Argument für mehr Sicherheit verkauft. Eine derartige Sichtweise blendet aber aus, dass nicht nur externe Angreifer versuchen, die Verschlüsselung zu durchbrechen, sondern auch Insider, die Kenntnisse über Schwachstellen eines Verschlüsselungsverfahrens besitzen, an Angriffen auf gesicherte Daten mitwirken oder ihr Wissen Dritten verkaufen könnten.

An „Security by Obscurity“ sollte man spätestens jetzt nicht mehr glauben, nachdem bekannt ist, dass die NSA systematisch auf die Schwächung von Verschlüsselungsverfahren hingearbeitet hat. Deshalb sollten grundsätzlich nur solche Verfahren verwendet werden, deren Programmcode und Funktionsweise öffentlich dokumentiert sind („Open Source“).

Die Verschlüsselungsalgorithmen müssen in Software umgesetzt werden. Eine „schlampige“ oder bewusst nachlässige Programmierung kann dazu beitragen, dass an und für sich sichere Algorithmen unterlaufen oder umgangen werden können. Bekanntlich bieten derartige Schwachstellen den Geheimdiensten und anderen Insidern Ansatzpunkte zur Kommunikationsüberwachung. Auch hier gilt: Open-Source-Software ist solchen Programmen vorzuziehen, deren Programmcode und Funktionsweise von den Anbietern geheim gehalten werden.

Die Öffentlichkeit allein kann die Sicherheit von Verschlüsselungsverfahren zwar nicht garantieren, sie ermöglicht es aber, dass Fehler und Schwachstellen erkannt und behoben werden können. Ein weiterer Faktor für die Vertrauenswürdigkeit von kryptographischen Verfahren besteht darin, dass weder die Hersteller noch die Anbieter von Diensten rechtlich dazu verpflichtet werden, Hintertüren in ihre Systeme einzubauen, die Geheimdiensten und anderen Sicherheitsbehörden den Zugriff auf die Kommunikation ermöglichen, wie etwa der US-amerikanische Communications Assistance for Law Enforcement Act (CALEA).

Ob bei der Kryptographie, beim Routing, bei der Gestaltung von E-Mail-Diensten oder bei den Anforderungen an Cloud-Speichern: Ansatzpunkte gibt es mehr als genug. Ob die sich hier bietenden Chancen allerdings auch wirklich wahrgenommen werden, ist indes noch ungewiss. Sehr ambivalent verhält sich etwa die Industrie, die bei anderer Gelegenheit nicht zögert, ihre Interessen einzufordern. Frank Schirrmacher weist darauf hin, dass der „deutsche“ IT-Branchenverband Bitkom maßgeblich von Ablegern globaler US-Firmen beeinflusst werde und sich auch deshalb kaum als Speerspitze deutscher oder europäischer Interessen eigne. Und die Wirtschaftswoche berichtete über einen heftigen Streit in diesem Verband zum Umgang mit der NSA-Affäre. Aus dessen Protokollen gehe hervor, dass sich die amerikanischen Mitglieder vehement gegen den Vorschlag deutscher IT-Unternehmen gewehrt hätten, sichere Hard- und Software „Made in Germany“ zu forcieren. Insbesondere die Forderung, Datenpakete von und nach Deutschland nicht mehr über Server in den USA und Großbritannien umzuleiten, weil diese von der NSA und dem britischen Geheimdienst GCHQ angezapft werden, sei von den Amerikanern blockiert worden.

Dabei gibt es genügend deutsche – und europäische – Unternehmen, die von einem neuen Geschäftsfeld Datenschutz und Datensicherheit profitieren würden. Bereits jetzt stehen leistungsfähige europäische Cloud-Services zur Verfügung, die ohne US-Beteiligung funktionieren. Dies hat US-Cloud-Anbieter dazu veranlasst, europäischen Kunden zuzusichern, dass deren Daten ausschließlich in Europa gespeichert würden.

Ob damit allerdings der gewünschte Schutz vor Überwachung erreicht wird, ist zumindest offen. Denn die amerikanischen Behörden bestehen darauf, dass die US-Unternehmen – völlig unabhängig von der europäischen Rechtslage – auch solche Daten herauszugeben haben, die nicht auf Servern in den Vereinigten Staaten gespeichert sind. Inwieweit die US-Unternehmen diesen Ansinnen folgen, die ggf. gegen das Recht der Staaten verstoßen, in denen die Server stehen, ist nicht bekannt.

Immerhin hat die Bundesregierung eine in der Öffentlichkeit kaum wahrgenommene erste Maßnahme getroffen, um rechtliche und technische Hintertüren zu verschließen, die es ausländischen Geheimdiensten ermöglichen, an vertrauliche Daten zu gelangen. In einem an das Beschaffungsamt des Bundesinnenministeriums gerichteten No-Spy-Erlass vom 30. April 2014 ist vorgesehen, dass in Vergabeverfahren des Bundes jeder Bieter Erklärungen abgeben muss, die heimliche Abflüsse schützenswerter Informationen an ausländische Nachrichtendienste betreffen. Weil dies kaum nachweisbar ist, wurden die Klauseln so ausgestaltet, dass eine Beweiserleichterung zugunsten der Bundesrepublik Deutschland eintritt. Für die Ablehnung eines Bieters bzw. für eine Kündigung des Vertrages soll es ausreichen, wenn nachgewiesen wird, dass der Bieter einer rechtlichen Verpflichtung zur Weitergabe von vertraulichen Informationen, Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen an Dritte unterliegt. Gegebenenfalls müssen entsprechende Weitergabeverpflichtungen im Vergabeverfahren offengelegt werden. Damit werden auch Fälle erfasst, in denen entsprechende Auskünfte nach ausländischem Recht geheim zu halten sind.(8)

In vielen Bereichen, insbesondere bei E-Mails, gibt es deutsche und europäische Alternativen, die den Vergleich mit der amerikanischen Konkurrenz nicht fürchten müssen. Insbesondere wenn gewährleistet wird, dass die Datenübertragung sicher verschlüsselt erfolgt, könnte die Wahl eines solchen Dienstes einen erheblichen Zugewinn an Sicherheit und Datenschutz bedeuten. Problematisch ist dabei bisher allerdings, dass die meisten Angebote für verschlüsselte E-Mails lediglich eine „Verbindungsverschlüsselung“ vorsehen, d.h., die verschlüsselt übertragenen E-Mails werden von den Anbietern temporär entschlüsselt und könnten an diesen Schnittstellen gegebenenfalls im Klartext mitgelesen werden. Technisch ist es allerdings möglich, auf professioneller Basis eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung zu gewährleisten. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis entsprechende Angebote auf den Markt kommen.

Noch nicht – oder nicht mehr – wirklich konkurrenzfähig ist die europäische Industrie in weiten Bereichen der Netzwerktechnik. Amerikanische und chinesische Unternehmen haben hier außergewöhnlich starke Marktpositionen errungen. Europäische Kunden können bei beiden Herkunftsländern nicht sicher sein, dass die entsprechenden Produkte frei von Hintertüren und nicht dokumentierten Überwachungsschnittstellen sind. Hier hätte eine europäische Industriepolitik gute Chancen, mit gezielter Förderung sicherer und zugleich leistungsfähiger Produkte die Entwicklung marktgängiger Produkte „made in Europe“ zu erreichen, die sich in der Konkurrenz mit chinesischen und US-amerikanischen Anbietern behaupten. Wenn gewährleistet ist, dass die Systeme ohne Einbußen an Qualität und Komfort zugleich die Vertraulichkeit und Integrität der Datenübertragung garantieren, könnte sich hier eine interessante Marktposition gewinnen lassen, weit über Deutschland und Europa hinaus.

Als Reaktion auf die Berichte über die insbesondere durch die amerikanischen und britischen Geheimdienste betriebenen globalen Überwachungsmaßnahmen wurde schließlich vorgeschlagen, europäische Datenpakete nicht mehr über Netzknoten in Übersee zu senden. So forderten die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder, „zu prüfen, ob das Routing von Telekommunikationsverbindungen in Zukunft möglichst nur über Netze innerhalb der EU erfolgen kann.“ Das Internet-Routing sollte so konfiguriert werden, dass die innerhalb eines Gebiets versendeten Nachrichten dieses nicht mehr wie bisher verlassen.

Bemerkenswert ist insbesondere der Vorschlag eines „Schengen-Routing“, benannt nach dem Abkommen über den freien Reiseverkehr in Europa. Dabei würden die Datenpakete ausschließlich über Netzknoten in den Teilnehmerstaaten des Schengener Abkommens geleitet – Umwege über Drittstaaten, etwa die USA, wären auszuschließen. Der Schengen-Raum umfasst die meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Union und einige andere europäische Staaten, nicht jedoch Großbritannien und Irland. Die Begrenzung auf die Schengen-Staaten könnte – so die Überlegung – nicht nur die NSA an einem Datenzugriff hindern, sondern auch den britischen Nachrichtendienst GCHQ, der im Rahmen des Programms Tempora maßgeblich an den Überwachungsaktivitäten beteiligt ist. Ein Nebeneffekt könnte darin bestehen, wichtige US-Internetunternehmen mit europäischen Hauptniederlassungen in Großbritannien und Irland zu umgehen.

Technisch ist es heute ohne weiteres möglich, Datenverbindungen, bei denen beide Kommunikationspartner sich in Europa befinden, nur über europäische Netzknoten zu leiten. In den letzten Jahren wurden die europäischen Netzinfrastrukturen massiv ausgebaut, so dass jedes Datenpaket heute auf vielen Wegen innerhalb des Schengen-Raums geroutet werden könnte. Tatsächlich werden aber immer noch viele Datenströme über die USA geleitet. Derzeit erfolgt die Wegewahl im Internet im Wesentlichen nach den Kriterien Preis, Entfernung und Service-Qualität. Die Umleitung europäischer Datenpakete über US-Netzknoten hat weniger technische als finanzielle Gründe, denn die US-Anbieter bieten deutlich günstigere Konditionen als die europäische Konkurrenz. Das Schengen-Routing würde dementsprechend vermutlich zu erhöhten Kosten führen, jedoch kaum mit Einbußen in der Qualität der Verbindungen verbunden sein. Auch die Ausfallsicherheit des europäischen Netzes ist durch vielfach redundante Verbindungen heute weitgehend gewährleistet.

Trotzdem würden entsprechende Vorgaben zum Routing nicht automatisch zum Versiegen der Datenströme über den Atlantik führen. Zum einen werden Daten auch weiterhin stets dann in die USA übertragen, wenn die elektronischen Dienstleistungen von dort aus erbracht werden. Dazu kommt, dass amerikanische Anbieter die Daten ihrer Nutzer über ihre in den USA gelegenen Infrastrukturen leiten und überwiegend dort auf Servern ablegen. Wer einen amerikanischen E-Mail-Dienst nutzt oder Google als Suchmaschine verwendet, muss also – auch wenn das Schengen-Routing kommen sollte – weiterhin damit rechnen, dass seine Daten in den USA landen, auf dem Weg über Netzknoten und Überseekabel durch den GCHQ und die NSA abgehört und auf Anfrage an US-Sicherheitsbehörden herausgegeben werden. Dies gilt auch für Facebook, das seine Dienste seit einigen Jahren europäischen Nutzern offiziell unter der Firma „Facebook Ltd.“ aus Dublin anbietet, denn technisch wird der Dienst weiterhin überwiegend in den USA betrieben.

Nicht vergessen werden darf dabei, dass Vorgaben zum Routing auch Auswirkungen auf die Konkurrenzsituation europäischer Unternehmen untereinander haben können. So erntete die Deutsche Telekom auf ihren Vorschlag eines „nationalen IP-Routings“ empörende Reaktionen bei anderen deutschen Internet-Anbietern. Der Geschäftsführer des größten deutschen Internetknotens DE-CIX, Harald Summa, bezeichnete die Initiative der Telekom als „reine Marketingaktion und Irreführung der Politik“. Die Telekom selbst behindere den Verbleib der Datenpakete im deutschen Rechtsraum, denn sie organisiere den Transport ihrer Daten direkt mit anderen Netzbetreibern und beteilige sich nicht am öffentlichen, gleichberechtigten Datenaustausch („public peering“). Dies habe die Folge, dass nicht mit der Telekom verbundene Netzanbieter an Telekom-Kunden gerichtete Datenpakete vielfach nur über das Ausland zustellen könnten. Inzwischen scheinen sich die verhärteten Fronten zwischen den verschiedenen Internetanbietern jedoch aufzulösen. Wie zu vernehmen ist, verhandelt etwa die Deutsche Telekom mit dem Internetverband Eco über entsprechende Lösungen, die eine sichere Kommunikation über Providergrenzen hinaus ermöglichen.

Fazit

Auch wenn globale Überwachungsaktivitäten nachhaltig nur durch internationales Recht und internationale Vereinbarungen zurückgefahren werden können, sollte nicht darauf verzichtet werden, die auf nationaler oder regionaler Ebene (EU) bestehenden technischen und rechtlichen Instrumente zum verbesserten Schutz der Privatsphäre und zur Gewährleistung der Vertraulichkeit der Kommunikation nutzen. Neben den direkten Schutzwirkungen entfalten solche Maßnahmen eine Ausstrahlung auf andere Nationen und Weltregionen. Globale Überwachung ist nicht schicksalhaft, sondern ein von Menschen verursachtes Phänomen. Der Einzelne, die Gesellschaft und die Weltgemeinschaft haben Mittel, diese Entwicklung wieder zurückzufahren.

PETER SCHAAR   Jahrgang 1954, ist gelernter Ökonom. Er war ab 1980 in der Verwaltung der Hansestadt Hamburg tätig und wechselte 1986 zum Hamburger Landesdatenschutzbeauftragten. 2003 wurde er auf Vorschlag von Bündnis 90/Die Grünen vom Deutschen Bundestag zum fünften Bundesbeauftragte für Datenschutz gewählt. Seine zweite Amtszeit endete am 16. Dezember 2013. Seit September 2013 steht Schaar der Europäischen Akademie für Informationsfreiheit und Datenschutz (EAID) vor.

Anmerkungen:

(1) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II 1553).

(2) S. https://www.generalbundesanwalt.de/de/spionage.php.

(3) Vgl. hierzu etwa die Sachverständigengutachten der ehemaligen Bundesverfassungsrichter Papier und Hoffmann-Riem, https://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse18/ua/1untersuchungsausschuss/-/280848.

(4) BVerfG, Urteil zur akustischen Wohnraumüberwachung („großer Lauschangriff“), 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004.

(5) Vgl. etwa BVerfG, Urteil zur präventiven Telekommunikationsüberwachung durch die Polizei, 1 BvR 668/04 vom 27.7.2005.

(6) Vgl. BT-Drs. 17/14560, S. 8.

(7) Schirrmacher, Europas Sputnik-Schock, FAZ v. 1.11.2013, S. 1.

(8) S. Erläuterungen des BMI zum „No-Spy-Erlass“, abrufbar unter http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Kurzmeldungen/DE/2014/08/no-spy-erlass.html.

Der Beitrag Politische Handlungsmöglichkeiten nach dem NSA-Skandal auf nationaler Ebene erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)In ihren bisherigen Versuchen, die NSA-Spähaffäre aufzuklären, betreibt die Bundesregierung viel Heimlichtuerei: Zu den technischen Details der amerikanisch/britischen Abhörprogramme könne man nichts sagen; und sofern die Techniken doch bekannt sind (weil deutsche Behörden sie auch nutzen) will man aus Sicherheitsgründen keine Details verraten. Dabei ist die Telekommunikationsüberwachung der beste Beleg dafür, wie sich konspirative Überwachungstechnologien einer transparenten Kontrolle entziehen und tendenziell verselbständigen. Geheime Sicherheitstechnologien sind ein Sicherheitsrisiko, denn ihre Geheimhaltung macht sie selbst anfällig für Angriffe Dritter, die Lücken in den Überwachungssystemen ausnutzen können.
Linus Neumann skizziert in seinem Essay, woher eigentlich die Sicherheitslücken kommen, die Geheimdienste wie Kriminelle für ihre Angriffe auf vertrauliche Telekommunikationen nutzen. Für eine echte Sicherheit sei deshalb ein Wandel der Sicherheitskultur notwendig, der nicht die Geheimhaltung, sondern die öffentliche Kontrolle der zugrundeliegenden Technologien (und Verfahren) zum Leitbild macht. Neben den ganzen politischen wie rechtlichen Gründen für die öffentliche Kontrolle der Staatsgewalt sprechen nach seiner Auffassung auch technische Aspekte dafür, Sicherheit als Aufgabe der Öffentlichkeit zu verstehen und in deren Obhut zu stellen.

Mit der Massenüberwachung durch Geheimdienste und das Bekanntwerden immer neuer, schwerwiegender IT-Sicherheitslücken steigt der Druck auf die Bundesregierung wirksame Schutzmaßnahmen für sichere Kommunikation und Nutzung von Computern durch Bürger_innen und Wirtschaft zu ergreifen.

Dazu ist nötig zu verstehen, wie Sicherheitslücken zustande kommen und wie sie verhindert werden können. Aus diesem Verständnis heraus können die notwendigen politischen Weichenstellungen folgen, die weiter unten vorgestellt werden.

Wie entstehen Sicher­heits­lü­cken und welche Typen gibt es?

Der einfache Bug

Die große Mehrheit von Sicherheitslücken in heutigen Software-und Kommunikationssystemen entsteht durch simple Programmierfehler („Bugs“). Die komplexe Logik der Programme bildet sich in Millionen von Zeilen Programmcode ab, die von großen Teams geschrieben werden. Sie alle zu lesen und ihre gegenseitigen Abhängigkeiten und Referenzierungen vollständig zu durchdringen, ist Einzelpersonen kaum möglich. Einzelne Programmteile („Routinen“) der Software verlassen sich auf das korrekte Funktionieren anderer, bestimmte Vorbedingungen werden angenommen, aber an anderer Stelle nicht sichergestellt. So entstehen Bedingungen, die ein/e Angreifer_in durch vom Programm unerwartetes Verhalten auslösen, und so seine Integrität unterwandern kann. Häufig ist der notwendige „Fix“, also die Reparatur des Programms, nur das Löschen oder Hinzufügen einer einzelnen Zeile, wie der inzwischen berühmt gewordenen Zeile „goto fail;“ in Apples Implementierung der SSL-Verschlüsselung, die das gesamte Sicherheitsmodell in sich zusammenbrechen ließ.

Backdoors und „Bugdoors“

Oft werden in Programme, Anwendungen und Apps auch absichtliche Hintertüren eingebaut, die den Entwickler_innen oder staatlichen Stellen eine Möglichkeit des Fernzugriffs (also die Umgehung aller Sicherheitsmaßnahmen) bieten sollen. Da immer auch mit dem Entdecken solcher Backdoors gerechnet werden muss, werden diese oft so gestaltet, dass ihre absichtliche Platzierung glaubhaft abzustreiten ist. Äußerlich ähneln sie daher nicht selten versehentlichen Bugs (Programmierfehlern), was den schönen Begriff der „Bugdoor“ geprägt hat.

Absichtliche Design-Schwächen

Insbesondere in Kommunikationssystemen werden Angriffsflächen jedoch häufig schon spezifiziert (geplant), bevor überhaupt eine Zeile Programmcode geschrieben ist: Selbstverständlich ist jeder Telefonanbieter in der Lage, alle Telefonate aller Kund_innen abzuhören und selbstverständlich sind alle E-Mail-Anbieter in der Lage, alle E-Mails aller Kund_innen zu lesen. Das gilt natürlich ebenso für die Sicherheitsbehörden, mit denen der Anbieter kooperiert, wie für staatliche Stellen oder kriminelle Angreifer_innen, die den Anbieter unterwandern. Da die Massenüberwachung möglich ist, findet sie auch statt.

Doch das muss nicht so sein: Kommunikationssysteme, die ihre Nutzer_innen auch vor dem Zugriff durch den Mail- oder Telekommunikationsanbieter schützen, sind zwar möglich, aber ihre Verbreitung von keiner Regierung dieser Welt wirklich gewünscht. Zu groß ist die Sorge, allen Menschen ein nicht überwachbares Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen und die eigenen und freundschaftlich verbundenen Geheimdienste in ihrer Überwachung zu beschränken.

Das System De-Mail, als „sichere Alternative zur E-Mail“ beworben, ist hierfür das beste Beispiel: Nicht nur bietet es keine sichere Verschlüsselung, es wurde zudem unter Beteiligung der selben US-amerikanischen Firma entwickelt, die auch an der Entwicklung des Staatstrojaners beteiligt ist und in den USA einer der größten Zulieferer der NSA ist: der Computer Sciences Corporation, kurz CSC.

Sichere Kommu­ni­ka­tion braucht politische Lösungen

Um eine verlässliche und sichere Kommunikation zu ermöglichen, müssen alle drei Arten von Sicherheitslücken eingedämmt werden: unabsichtliche Bugs, absichtliche Backdoors und schon im Design eingeplante Schwächen. Hierzu gibt es mehrere Ansätze, die eine Politik, die IT-Sicherheit und sichere Kommunikation fördern will, umsetzen sollte:

1) Open-Source-Software fördern

Das Finden von Bugs und Backdoors ist eine sehr mühselige Arbeit, die enorm erleichtert wird, wenn nicht erst das fertige Programm geprüft, sondern sein zugrundeliegender Programm-Quelltext gelesen werden kann. Nur bei einer Software, deren vollständiger Quelltext offen liegt, besteht überhaupt die Basis für ein Vertrauen in deren Integrität. Denn wie wir alle wissen, ist Vertrauen gut, aber Kontrolle besser. Genau diese öffentliche Kontrolle verweigern jedoch die meisten kommerziellen Anbieter, da sie das Abfließen ihrer Entwicklungen an die Konkurrenz fürchten: Wer den Quelltext hat, kann die Software weiterentwickeln, verbessern oder verändern. Das wäre zwar im Interesse der Allgemeinheit, nicht jedoch im Interesse des Anbieters.

Hier gilt es, einerseits kommerzielle Anreize zur Open-Source-Entwicklung zu bieten, andererseits entsprechende Bedingungen für die Anbieter von sicherheitsrelevanter Software zu setzen: Auch heute noch operieren sie größtenteils frei von jeglicher Haftung für ihr intransparentes Produkt, und somit ohne Anreiz zur nennenswerten Qualitätssicherung.

2) Den Schwarzmarkt trockenlegen

Wer mit seiner Fähigkeit zum Finden von Sicherheitslücken den Lebensunterhalt bestreiten möchte, dem bieten sich heute zwei Möglichkeiten:

Ein solides mittelständisches Auskommen hat, wer als Dienstleister_in Sicherheitsprüfungen bei Dienstanbietern und Software-Schmieden durchführt und sich im Anschluss an seine Untersuchung den bürokratischen und firmenpolitischen Diskussionen um die Behebung der entdeckten Probleme stellt.

Wer ethisch flexibler ist, dem winken auf dem Schwarzmarkt sechsstellige Beträge für das Finden von großen Sicherheitslücken in weit verbreiteter Software. Die fürstliche Entlohnung entschädigt für die Gewissensbisse, weil die entdeckte Lücke künftig nicht geschlossen, sondern von Kriminellen und/oder Geheimdiensten ausgenutzt wird. Letztere sind dabei die treibende Kraft hinter den hohen Preisen auf diesem moralisch verwerflichen Markt.

Hier gilt es, einen Riegel vorzuschieben: Die staatliche Subventionierung des Schwarzmarkts muss unterbunden und alle staatlichen Stellen müssen verpflichtet werden, beim Bekanntwerden von Sicherheitslücken kompromisslos auf ihre Beseitigung hinzuarbeiten – und nicht auf ihre Ausnutzung.

3) Eine offene Sicherheitskultur pflegen

Natürlich werden Sicherheitslücken nicht nur wegen kommerzieller Anreize entdeckt. Eine weltweite Community begeisterter Hacker, Nerds und Sicherheitsforscher_innen sucht, findet und beseitigt Sicherheitslücken ohne direkte monetäre Kompensation. Namentliche Erwähnungen in „Security Bulletins“, die Nutzer_innen auf Lücken und erhältliche Updates hinweisen, sind oft der einzige Dank, der ihnen für ihre Dienste an der Gemeinschaft zuteil wird.

Immer beliebter wird daher das Ausloben von „Kopfgeld“ („Bug Bountys“) auf Sicherheitslücken in kritischer Open-Source-Software: Wer einen Fehler definierter Schwere findet, wird dafür entlohnt. Vom entstehenden Wettkampf der Forschenden profitiert die Allgemeinheit. Um dies zu stärken, könnte das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) sich an der Finanzierung dieser „Bug Bountys“ beteiligen und so Open-Source-Software sicherer machen.

4) Eine unabhängige Sicherheitspolitik ermöglichen

Mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) verfügt die Bundesregierung über eine Institution, die aktuell viele Möglichkeiten ungenutzt lässt, auf den überfälligen Paradigmenwechsel in der IT-Sicherheit hinzuwirken. Dem Verantwortungsbereich des Innenministeriums unterliegend, kann das BSI in seinen Empfehlungen, Spezifizierungen und Zertifizierungen nie wirklich frei agieren. Das mit einer staatlichen Abhörschnittstelle versehene und zusammen mit einem NSA-Dienstleister entwickelte De-Mail-System ist mit Fug und Recht zur Blamage für das BSI geworden.

Solange das BSI dem Innenminister untersteht, ist trotz aller Lippenbekenntnisse nicht damit zu rechnen, dass dort künftig Spezifikationen ohne absichtliche Design- Schwächen entwickelt werden. Ein starkes, unabhängiges BSI mit unzweideutigem Sicherheitsauftrag – und zwar auch gegen staatliche Angreifer – ist der einzige Weg, das notwendige Vertrauen im Bereich der IT-Sicherheit aufzubauen und Sicherheitsversprechen auch halten zu können.

2008 formulierte das Bundesverfassungsgericht das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, das so genannte Computergrundrecht. Bisher haben staatliche Stellen nur halbherzige und unglaubwürdige Schritte zu seiner Sicherung unternommen. Das schockierende Ausmaß der Snowden-Enthüllungen ist eine direkte Folge der bisherigen Politik und ein weiteres Warnsignal an die Bundesregierung, die Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger in Sachen Computernutzung und Kommunikation nicht unnötig der vermeintlichen Sicherheit des Staates zu opfern.

Dieser Artikel steht unter einer Creative Commons Lizenz .
Der Artikel wurde zuerst bei der Heinrich-Böll-Stiftung veröffentlicht. Der Nachdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Autors.

LINUS NEUMANN   ist Diplompsychologe und arbeitet bei einem Unternehmen zur IT-Sicherheit in Berlin. Er ist Mitglied des Chaos Computer Clubs und vertritt diesen als Sachverständiger. Darüber hinaus gehört er seit 2010 zur Redaktion von netzpolitik.org und erstellt gemeinsam mit Tim Pritlove den wöchentlichen Podcast „Logbuch: Netzpolitik“.

Der Beitrag Politische Lösungen für eine sichere Zukunft der Kommunikation erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)Edward Snowden hat uns mit seinen Enthüllungen gelehrt: Geheimdienste, allen voran die NSA, sind mit der Massivität ihrer personellen und finanziellen Mittel, mit ihrer Aggregation an Expertise und Kreativität in der Lage, jeden Datenstrom anzuzapfen, sich Zugang zu jeder Datensammlung zu verschaffen. Nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand und mit erheblichen Einschränkungen könnten wir uns dagegen schützen, und es bleibt offen, ob ein hundertprozentiger Schutz überhaupt erreicht werden kann. Bürgerrechte im Digitalen – so können wir Bruce Schneiers Statement interpretieren – sind nicht technisch zu haben, sie sind zwischen Politik und Gesellschaft auszuhandeln.

If you think technology can solve your security
 problems, then you don’t understand the problems
and you don’t understand the technology.
(Bruce Schneier)(1)

Nicht verhandelbar in einer freiheitlichen Gesellschaft ist die Privatsphäre. Der Schutz der informationellen Privatsphäre stellt jedoch eine ganz besondere Herausforderung dar. Anderes als im Physischen gibt es im Digitalen zwischen öffentlichem Raum und privatem Raum keine Türen, die verriegelt werden können. Die Abgrenzung ist eher eine Art semipermeable Membran, vergleichbar mit der Hülle einer biologischen Zelle. Denn für den Informationsaustausch bedarf es einer selektiven Durchlässigkeit, wenn die Optionen der Kommunikationsnetze sowohl einen individuellen als auch einen gesellschaftlichen Nutzen haben sollen. Schutz und Nutzen zugleich kann jedoch nur gewährt werden, wenn die digitale Außenwelt demokratischen Spielregeln folgt, einer demokratischen Kontrolle unterzogen wird. Dies fordert den Staat. Der Schutz seiner Bürger_innen muss durch eine angemessene Gesetzgebung – und ihre Durchsetzung! – garantiert sein. Dazu gehört ein politischer Wille. Unverzichtbar ist aber auch das gesellschaftliche Engagement. Beides ist derzeit schwer zu haben. Wollen wir die Chancen für eine demokratische Gestaltung und Kontrolle der Netze abwägen und Lösungswege skizzieren, müssen wir uns mit den Problemen und Missverständnissen auseinandersetzen, die diesem Ziel im Wege stehen, die gleichsam als ‚Bedrohung von innen‘ wirken.

Die Politik – handlungs­un­fä­hig?

Hier treffen wir auf drei Komplexe. Der erste ist die innen- und außenpolitische Dimension: das Thema betrifft die Sicherheitspolitik. Ausspähung ist ein wesentliches Element des Cyberwarfare, der digitalen Kriegsführung. Die wiederum ist eine zentrale Säule der strategischen Doktrin für eine neue, technologieorientierte Kriegsführung. Aus dieser Sicht müssen wir die gegenwärtige ungebremste Ausspähung staatlicher Institutionen, Wirtschaft und Industrie, Forschungseinrichtungen und privater Personen bereits als ‚kalten’ Cyberkrieg verstehen. Sie dient dem Erkennen der Absichten des potentiellen Gegners – oder auch Freundes – und dem Anlegen geheimer Zugänge zu dessen Netzwerken. Dies auch als Vorbereitung aggressiverer Maßnahmen, die damit beginnen, dem Gegner mit spürbaren Operationen ‚die digitalen Muskeln zu zeigen’ bis zu Operationen, die den Gegner schwächen sollen, wie Sabotageakte oder die Übernahme der Kontrolle über kritische Systeme. All diese hoch geheim gehaltenen Operationen schwimmen gleichsam mit in den zivilen Informationsströmen. Sie stellen ein Fundamentalrisiko für die Zivilgesellschaft dar!

Militärische Überlegungen waren zwar der Ursprung des Internet. Längst ist es aber zu einem kaum verzichtbaren Instrument der Zivilgesellschaft geworden. Mit der regelmäßigen Nutzung für militärische Cyberoperationen unterliegt es spätestens heute wieder eindeutig militärischen Herrschaftsansprüchen und militärischen Denkkategorien. Militärisches Denken bestimmt bereits die Ausspähungsaktivitäten. Kennzeichnend dafür sind die Erfolgskriterien: Sie sind nicht wie im Zivilen orientiert am bestmöglichen Erreichen eines Zieles unter geringstmöglichen Schäden – der Erfolgsfall ist, wenn das Ziel überhaupt erreicht wird, unter Inkaufnahme jedweder Kollateralschäden. Verständlich wird unter dem militärischen Aspekt auch die üppige Ausstattung der Geheimdienste; und auch die Freistellung von zivilrechtlichen Normen. Als US-Präsident George W. Bush unmittelbar nach dem 9/11-Attentat den damaligen Direktor der NSA, Michael V. Hayden, fragte „was braucht ihr, damit so etwas nie wieder geschieht?“, war es unter anderem die Autorisierung, US-amerikanische Bürger auch gegen geltendes Recht ausspähen zu dürfen. Und er bekam, was er sich wünschte, an allen demokratischen Institutionen vorbei.

Einer wirksamen parlamentarischen Kontrolle entziehen sich auch unsere eigenen Geheimdienste. Aus Snowdens Enthüllungen wurde auch offensichtlich, dass sich BND und NSA gegenseitig darin zuarbeiten, Bürger_innen und Institutionen auszuspähen. Dies bestätigte auch William Binney, früherer technischer Direktor der NSA, heute ihr vehementer Kritiker, in einer Anhörung im NSA-Ausschuss des Deutschen Bundestages. Die Zusammenarbeit des BND mit US-Geheimdiensten hat historische Wurzeln. Sie stützt sich auf schon sehr alte bilaterale Verträge, Zusatzabkommen zum Nato-Truppenstatut und, wie kürzlich im SPIEGEL berichtet, auf Geheimverträge zwischen BND und NSA – ein Tabuthema für unsere Politik! „Deutschland braucht dringend einen Snowden aus dem BND“, empfahl in einem Interview kürzlich Thomas Drake, als Whistleblower der NSA ein Vorgänger von Snowden.(2) Unsere Gesellschaft muss Aufklärung einfordern, um einschätzen zu können, wo politische Hebel angesetzt werden müssen. Derzeit kann unsere Regierung ihrem Schutzauftrag gegenüber uns Bürger_innen gar nicht nachkommen, denn sie müsste den Diensten die Arme binden und damit gegenüber den amerikanischen Freunden vertragsbrüchig werden. Ohne sehr massiven gesellschaftlichen Druck wird sich eine Bewegung in der Politik auf diesem Feld nicht erzielen lassen.

Die Gesell­schaft – verän­de­rungs­un­wil­lig?

Leider lässt sich auch die Gesellschaft dazu kaum bewegen – der zweite Komplex. Denn wir werden auch etwas aufgeben müssen. Zur Disposition stehen private Verhaltensmuster und wirtschaftliche Interessen. Wir haben uns an den Komfort und den Effizienzgewinn gewöhnt, die uns die Netze bieten, und wir sträuben uns gegen jede Einschränkung. Wir wollen ja nicht wieder Briefe schreiben müssen und versenden deshalb weiterhin vertrauliche Information unverschlüsselt, für den ‚man-in-the-middle‘ ohne große Mühe mitlesbar. Oder wir ‚posten’ sie samt intimer Bildern gleichsam an Anschlagbrettern auf öffentlichen Plätzen. Schon wird es schwierig, sich dem sozialen Druck zu entziehen, die private Kommunikation nur noch über soziale Netze abzuwickeln, Bilder und Videos auf Plattformen wie Flickr oder YouTube zu ‚teilen‘, regelmäßig ‚Lebenszeichen‘ zu tweeten.

Unsere persönlichsten Daten laden wir in die ‚Cloud‘, um von überall her darauf zugreifen zu können. Aber so wolkig wie der Name sind unsere Vorstellungen davon, wo und wie unsere Daten gespeichert werden, wie sicher unsere Daten dort bewahrt werden. Ein Beispiel, wie wohlfeil Ausspähtechnologie ist: Auf ihren Webseiten bietet die russische Firma Elcomsoft ein Programm an, mit dem man in die Cloud-Backups von iOS- und Blackberry-Geräten einbrechen kann, in der ‚forensischen‘ Version auch, ohne die Kontrolle über die Geräte zu besitzen – für nicht einmal 400 €.(3) Und wer unter den Smartphone-Besitzern jetzt noch keine weichen Knie hat und meint, in den Gigabytes an Songs, Fotos und Filmchen sind seine wenigen interessanten Dokumente doch gut versteckt: Elcomsoft bietet auch gleich die notwendigen Softwarewerkzeuge an, um für ein schnelles Herausziehen der vermutlich interessanten Dokumente die Spreu vom Weizen zu trennen. Auch in der Wirtschaft kommen inzwischen viele Geschäftsprozesse ohne die ‚Cloud‘, ohne Plattformen für das kooperative Arbeiten und ohne Online-Datenbanken gar nicht mehr aus. Das sind hochergiebige Angriffsziele! Wir reichen den Geheimdiensten unsere vertraulichen Informationen quasi auf dem Silbertablett.

Und wenn wir schon bei den Tabletts sind: Smartphones und Tabletcomputer, demnächst auch Smartwatches, ausgestattet mit GPS-Lokalisation, Mikrofon, Kamera und Mobilfunkzugang, tragen wir als potentielle Taschenwanzen beständig mit uns herum. Die NSA-Experten sollen, wie aus den von Snowden enthüllten NSA-Dokumenten hervorgeht, gejubelt haben, als die Smartphones den Markt eroberten, und kaum war das erste iPhone erschienen, war es bereits gehackt. Wer etwa die Babyphone- App einschaltet – mit Ton und Bild! – oder die App zum Auffinden des eigenen Telefons, macht sich vermutlich wenig Gedanken darüber, dass dabei u.a. gerade die technischen Eigenschafen dieser Geräte genutzt werden, die die Geräte bestens geeignet zur Ausspähung unserer Intimsphäre und unserer Bewegungsmuster machen. Wer Heizung oder Herd per Smartphone aus der Ferne steuert, denkt vermutlich kaum daran, dass das heimische IT-Netz durch die dafür notwendigen Öffnungen in seiner Firewall angreifbarer wird.

Es muss aber gar nicht sofort in unsere Geräte und Systeme eingegriffen werden, für eine ‚aktive’ Überwachung. Die ‚passive’ Überwachung, die Beobachtung des aus den Netzen abgegriffenen Datenverkehrs unserer Mobiltelefone gibt bereits Auskunft über unsere Kommunikationspartner_innen, über unsere Aufenthaltsorte und mehr. Dazu kommen Suchanfragen, Internetkäufe, Finanztransaktionen und Schlüsselwörter in unseren Emails. Allein die Auswertung dieser Metadaten und Datenspuren liefert bereits sehr detaillierte persönliche Profile.

Nun könnte auch der willigste Gesetzgeber uns nicht wirksam schützen, wenn wir alle potentiellen Schutzmaßnahmen durch leichtfertigen Umgang mit unseren Daten unterlaufen würden. Weil wir auf den privaten Komfort nicht verzichten wollen. Weil wir dem wirtschaftlichen Gewinn Priorität einräumen. Weil wir uns den Kommunikationstrends nicht verweigern möchten oder uns einem sozialen Druck schon nicht mehr entziehen können. Seinerseits wird der Gesetzgeber jedoch nicht tätig werden, solange der Wille der Gesellschaft nicht erkennbar wird, durch Veränderung von Verhalten und Konsum ihrerseits einen Beitrag zum Schutz der Privatheit zu leisten.

Unser Ego – im Selbst­be­trug bequem einge­rich­tet?

Und dann ist da noch ein dritter Komplex: unsere Psyche. Was sich in den digitalen Netzen abspielt und dahinter, in den Superrechnern der Geheimdienste, entzieht sich weitgehend unseren Vorstellungen. „Wir hätten es wissen können, …“ schreibt die Gesellschaft für Informatik (GI) in einem Aufruf an ihre Mitglieder. Aber nicht einmal wir InformatikerInnen und IngenieurInnen haben das Ausmaß und die Tiefe der Ausspähung sehen wollen. Dabei lassen wir uns auf interessante Widersprüchlichkeiten ein: Mit geschickt kombinierten Suchbegriffen lassen wir uns durch Google genau die gerade benötige Information in dem unüberschaubaren Datenuniversum des Internet suchen – und in Sekunden finden. Geht es aber um unsere eigenen Daten, verlassen wir uns gerne auf das Gefühl, „je mehr Daten, desto unwahrscheinlicher, dass zufällig unsere eigenen herausgefischt werden“. Und dieser Glaubenssatz ist falsch: Je umfassender die abgegriffenen Daten, desto größer wird sogar die Wahrscheinlichkeit, dass Daten, die mit vorgegebenen Merkmalen und Mustern korrelieren, identifiziert werden – und dass wir durch das Zusammenspiel von Zufällen unbescholten ins Fadenkreuz geraten können. Das widerspricht der Intuition, ist ‚counterintuitive‘, und damit schwer vermittelbar.

Unsere Vorstellungen hängen noch an Bildern aus Gestapo- und Stasi-Zeiten – Geheimdienstmitarbeiter, die Briefcouverts unter Wasserdampf öffnen, um unsere Post zu lesen –, Bilder, die wir ins Digitale übertragen. Mediale Darstellungen nähren diese Vorstellungen eher, als dass sie uns darüber aufklären, dass längst nicht mehr Analysten anhand von gegebenen Verdachtsmomenten ermitteln, sondern Big-Data-Tools mit hoch entwickelten Statistikmethoden und komplexen Mustererkennungsverfahren. Der Verdacht wird gleichsam erzeugt, konstruiert, von Automaten! Sie analysieren alle erfassten Daten unmittelbar, suchen nach Korrelationen, stellen Verknüpfungen her, berechnen Gewichtsfaktoren für die Verdächtigkeit aller erfassten Personen. Diese ’scores‘ hängen z.B. von den ’scores‘ der Personen ab, mit denen wir kommuniziert haben, und sogar von deren Kommunikationspartnern, die wir nicht einmal kennen müssen. Sie hängen – über unsere Geodaten – von Personen ab, neben denen wir zufällig im Café gesessen haben, von Ländern, die wir bereist haben, von den Suchbegriffen unserer Internetrecherchen.

Wir werden zu gewichteten Punkten in einem Beziehungsnetz, dem so genannten social graph, und je enger das Netz, desto ergiebiger wird es. Nachvollziehbar daher die Sammelwut der Dienste. „Mehr ist immer besser […]. Da man Punkte, die man nicht besitzt, nicht verknüpfen kann, versuchen wir grundsätzlich, alles zu sammeln und behalten es für immer,“ sagt Ira Hunt, Chef-Techniker der CIA. Geheim bleibt, welche Faktoren relevant sind, mit welchen Algorithmen ausgewertet wird, welche Annahmen der ‚Verdachtskonstruktion‘ zu Grunde liegen.

Soweit sprechen wir von ‚passiver‘ Überwachung, die wir nicht spüren, von der wir nicht erfahren – muss sie uns dann überhaupt kümmern? „Ich habe ja nichts zu verbergen“, das kann ein fataler Irrtum werden. Denn gezielt nehmen sich die Dienste Personen vor, die von den Automaten ausgesiebt werden, weil ihr ’score‘ einen Schwellwert überschritten hat. So kann jede_r von uns in die ‚aktive‘ Überwachung geraten, ohne sein/ihr Wissen, einfach durch die Kombination von dummen Zufälligkeiten – mit ziemlich ungemütlichen Konsequenzen.

Wie ernst wir dieses persönliche Risiko nehmen, ist vielleicht jedes Einzelnen Sache. Ein allgemeines, die Gesellschaft betreffendes Risiko ist jedoch, dass Gleichgültigkeit und Unwissen dazu zu führen drohen, dass wir in einen totalen Überwachungsstaat abgleiten. Können wir wirklich davon ausgehen, dass unsere westlichen Demokratien immer stabil genug bleiben, reaktionären Kräften zu widerstehen, sich der Überwachungseinrichtungen als willkommenes Werkzeug für eine Machtergreifung zu bedienen? Selbst wenn wir uns auf ein solches Szenario nicht einlassen wollen, führt nicht, wie Rolf Gössner anlässlich der Verleihung des Berliner Preises für Zivilcourage an Edward Snowden ausführte, bereits das Bewusstsein, überwacht zu werden, über eine allmähliche Änderung des kollektiven Verhaltens zu einer unfreien Gesellschaft?

Und dennoch – es gibt Handlungs­op­ti­onen!

Was tun? Die Technik muss vor der Übermacht des Angriffspotenzials passen, unsere Regierung will ihre innen- und außenpolitischen Positionen nicht aufgeben, die Gesellschaft will auf das Gewohnte nicht verzichten. Hinzu kommen sozialer Druck und Unverständnis gegenüber den Risiken. Die Hände in den Schoß legen? Veränderung können wir erreichen, aber wir müssen dazu auf allen Ebenen ansetzen, konzertiert – Politik, Gesellschaft, Technik sind gleichermaßen aufgerufen.

Einmischen in die Politik, Kampagnenarbeit für eine gesellschaftliche Bewusstmachung sind zwei unverzichtbare Komponenten. Jedoch, genau wie die Politik sich nicht rühren wird, bevor die Gesellschaft ihren Veränderungswillen demonstriert, so wird sich die Gesellschaft nicht bewegen, ohne dass ihr technische und funktionale Alternativen an die Hand gegeben werden, die akzeptable Kompromisse zwischen dem ‚weiter so‘ und dem Verzicht auf eingespielte Prozeduren und lieb gewonnene Gewohnheiten bieten. Insofern muss Bruce Schneiers vorangestelltes Statement relativiert werden: Auch die Technik muss Beiträge leisten, um Wege zu ihrer demokratischen Gestaltung und Kontrolle zu ebnen, auf mehreren Ebenen:

Offene Systeme sind die Grundlage für Kontrollierbarkeit. Erst wenn der Programmcode von Betriebssystemen und Anwendungsprogrammen offengelegt wird, kann Software wirkungsvoll auf Hintertüren und versteckte Schadfunktionen geprüft werden.(4) Open-Source-Software ist mittlerweile etabliert, findet aber immer noch nicht die wünschenswerte breite Akzeptanz. Mit komfortableren Installationspaketen für Betriebssysteme auf gängigen PCs, Notebooks, Tablets und Smartphones könnte die Schwelle zum Umstieg reduziert werden. Besser noch, wenn Aufklärung eine marktrelevante Käufer_innenschicht für Produkte entstehen lässt, die bereits mit einer kompletten Grundausstattung offener Software ausgeliefert werden. Dies gilt nicht nur für den privaten Konsum, sondern ebenso für Unternehmen, die schon aus wirtschaftlichen Erwägungen interessiert sein sollten, Sicherheitsrisiken zu reduzieren.

Wahlmöglichkeiten innerhalb eines Angebots alternativer Dienste sind eine Voraussetzung für eine Abkehr von den derzeitigen monopolistischen sozialen Netzen, Suchmaschinen, Clouds, Appstores. Dass für alternative Dienste bereits heute Bedarf ist, beweist eine Vielzahl kleiner und mittlerer Unternehmen, die Email-Konten, Upload- Speicherplatz, Webhosting etc. anbieten. Wichtig ist die Etablierung öffentlicher Kontrollinstanzen. Es sollte ein von den Kunden eingefordertes Qualitätskriterium werden, dass sich die Unternehmen freiwillig regelmäßigen Sicherheitsaudits unterziehen.

Digitaler Selbstschutz ist eine Sofortmaßnahme. Er sollte so selbstverständlich werden wie das Anbringen eines Sicherheitsschlosses an der Wohnungstür. Auch hier wieder obliegt es der Käufer_innengemeinde, eine Grundausstattung an Mitteln für den digitalen Selbstschutz bereits bei der Auslieferung von Neugeräten zu erwarten (kein/e Vermieter_in wird heute eine Wohnung ohne Türschloss anbieten). Bis das erreicht ist, kann mit bereits heute erreichbaren Werkzeugen begonnen werden, wenigstens mit den einfachsten. Auch wenn gegen aktive Ausspähung vermutlich alle uns realistischerweise verfügbaren Mittel versagen, erschweren ‚Hausmittel‘ zumindest die passive Ausspähung. „Macht es den Geheimdiensten schwer, verdunkelt das Netz!“, ist die Parole der Initiative „Reset the Net“, die dazu eine Grundausstattung an einfach zu handhabenden Schutzfunktionen anbietet.(5) Aufwändiger, aber auch wirkungsvoller ist die Email-Verschlüsslung. Erforderlich ist jedoch die Installation der Verschlüsslungssoftware auf beiden Seiten der Kommunikation. Für Verbreitung muss daher geworben werden. Dazu müssen Installation und Handhabung mit guten Anleitungen leicht gemacht werden. Einen hilfreichen Beitrag dazu leistete nun, gerade ein Jahr nach Snowdens Enthüllungen, die Free Software Foundation.(6)

Wir haben es in der Hand …

Es läge an den Bürger_innen selbst, Überwachung zu stoppen, schrieb Edward Snowden. Und dies sei mithilfe der Naturgesetze einfacher als mit staatlichen Gesetzen. Letztlich hat die Gesellschaft den Schlüssel für eine Veränderung in der Hand. Loslösen müssen wir uns von der verführerischen Annehmlichkeit des scheinbaren Umsonst von Internetdienstleistungen und -werkzeugen. Sicherheit kostet. Und auch ein Stück Komfort müssen wir bereit sein aufzugeben. Denn, so schreibt Ulrike Meyer, Professorin für IT-Sicherheitsforschung an der RWTH Aachen, „Sicherheit kostet oft auch die Benutzerfreundlichkeit eines Programms.“ Die erforderlichen neuen Produkte werden eine Herausforderung an die Wirtschaft sein. Und so wird vermutlich schneller als die Politik der Markt reagieren, sobald sich eine sicherheitsbewusste Käuferschicht etabliert. Der politische Einfluss der betroffenen Wirtschaft wird dafür sorgen, dass die Politik nachzieht. Aber beginnen müssen wir!

Selbst tätig zu werden, andere dazu zu ermutigen, zu unterstützen – das hat mindestens zwei Effekte über den konkreten Nutzen hinaus: Wir erfahren Technik und ihre Mechanismen, wir holen die Technik ein Stück heraus aus ihrer Abstraktheit. Und uns wird bewusst, dass wir uns ein Stück Freiheit zurück erobern. Denn „beobachtet werden macht unfrei“, sagt uns Glenn Greenwald.

Bei dem Beitrag handelt es sich um die überarbeitete und erweiterte Fassung eines Vortrags auf dem 3. Gustav-Heinemann-Forum der Humanistischen Union am 21. Juni 2014 in Rastatt. Eine Audioaufzeichnung des Vortrags ist zu finden unter http://www.humanistische-union. de/themen/rechtspolitik/ghf/. Der Beiitrag erschien vorab in der FIfF-Kommunikation 3/2014.

PROF. DR. DIETRICH MEYER-EBRECHT   Jahrgang 1939, hatte von 1984 bis 2004 einen Lehrstuhl für Bildverarbeitung an der RWTH Aachen inne. Er engagiert sich seit 1987 im Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung (FIfF), dessen stellvertretender Vorsitzender er heute ist.

Anmerkungen:

(1) Bruce Schneier, US-amerikanischer Experte für Computersicherheit, im Vorwort seines Buches  „Secrets and Lies“, 2000.

(2) Thomas Drake, „Ihr braucht einen Snowden aus dem BND!“, Interview in FR v. 10.06.2014.

(3) Elcomsoft Phone Password Breaker, http://www.elcomsoft.de/eppb.html

(4) Siehe dazu die Beiträge von Schaar und Neumann in diesem Heft.

(5) Initiator der Kampagne war Fred Barlow, Mitbegründer der Electronic Frontier Foundation (EFF), http://resetthenet.org.

(6) Inzwischen ist unter Mitwirkung des Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung (FIfF) auch eine deutsche Fassung der Anleitung der FSF für die Installation und Handhabung der (freien!) GnuPG-Software für das heute standardmäßig verwendete PGP-Verfahren verfügbar, https://emailselfdefense.fsf.org/de/.

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Glenn Greenwald: Die globale Überwachung, Droemer Verlag 2014, 19.95 €

Nun sage ein Jahr nach den Enthüllungen von Edward Snowden niemand mehr, dass der Einzelne nicht in der Lage sei, die Welt zu verändern: Daniel Ellsberg mit den Pentagon-Papers, die die militärischen Lügen des Vietnamkrieges entlarvten; Chelsea Manning mit ihren Wikileaks-Bildern, die die Mordlust amerikanischer Soldaten bei einem Luftangriff auf Zivilisten in Bagdad offenbarten. Und nun Edward Snowden, der uns unter Preisgabe seiner beruflichen wie bürgerlichen Existenz die bisher umfassendste Dokumentation geheimdienstlicher Überwachungsinstrumente liefert. Seine Hinweisen belegen jene maßlose Hybris, mit der Amerika seinen „Krieg gegen den Terror“ der Welt oktroyiert.

In deren Gefolge liefert uns der Jurist und Journalist Glenn Greenwald die bedrohlichen Details jenes weltumfassenden Überwachungssystems amerikanischer Geheimdienste, mit denen uns im Namen unserer Sicherheit die Privatsphäre genommen wird. Die zentrale Botschaft dieses Systems lautet: Es gibt keinen Platz mehr, uns zu verstecken – „No place to hide“, so der Originaltitel des Buches. Greenwald lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass wir gegenwärtig eine Zeitenwende erleben, in der sich eine freie Gesellschaft hin zur totalitären Erfassung des Privaten wandelt.

Greenwald gliedert sein spannendes Buch in jene abenteuerlichen Tage, in denen Snowden konspirativ Kontakt zu ihm als kritischem Journalisten sucht. Er beschreibt jenes Zaudern und Zögern, mit dem sich Washington Post und The Guardian dem ungeheuerlichen Aderlass an Daten nähern, um sich sodann im Wettlauf um die erste exklusive Nachricht zu übertreffen suchen. Nachdrücklich betont er die Unterstützung, die ihm und Snowden durch die Dokumentarfilmerin Laura Poitras bei der Entlarvung des staatlich legitimierten Spähprogramms erhielten. Dann widmet er sich den Inhalten der uferlosen Speicherung, mit denen die amerikanische Regierung ihr Ziel verfolgt, die elektronische Privatsphäre vollständig abzuschaffen. General Alexander, der frühere NSA-Direktor, wird mit den Worten zitiert: „Warum können wir nicht alle Daten sammeln, immer und jederzeit?“

XKeyscore, Prism, Blarney, Fairview, Oakstar und Stormbrew sowie das Zusammenspiel mit dem britischen Geheimdienst GCHQ werden ebenso anschaulich wie verständlich auch für den IT-Laien beschrieben. Zudem belegt Greenwald anhand der veröffentlichten Dokumente, wie die Öffentlichkeit über den Richtervorbehalt und das Ausmaß der Überwachung getäuscht und belogen wurden.

Schließlich widmet sich Greenwald den Gefahren der Massenüberwachung für die betroffenen Bürger. Für ihn ist klar: wer ständig unter Beobachtung steht und beurteilt wird, kann kein freier Mensch sein. Doch die Gefahren der vernetzten Medien würden häufig von den Wortführern des digitalen Zeitalters gegen die Nutzer_innen gewendet, etwa wenn der Google-Vorstandsvorsitzende sagt: „Wenn es bei ihnen etwas gibt, das niemand wissen sollte, sollten sie es erst gar nicht tun“ (Eric Schmidt, 2009). Marc Zuckerberg, der Vorstandsvorsitzende von Facebook meint gar: „Im digitalen Zeitalter ist Privatheit keine gesellschaftliche Norm“. Dagegen ruft Greenwald den Amerikanern den vierten Zusatz ihrer Verfassung in Erinnerung (Schutz der Privatheit vor staatlichem Zugriff) und erinnert an die Mahnung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten aus dem Jahr 1928: „Das Recht, in Ruhe gelassen zu werden, ist das umfassendste aller Rechte und dasjenige, dem ein freies Volk den größten Wert beimisst“ (Olmstead vs USA).

Im Nachgang illustriert Greenwald an seinem eigenen Werdegang, wie er und andere „Nestbeschmutzer“ in den Medien persönlich gedemütigt und publizistisch hingerichtet werden. Dabei beschreibt er ein Phänomen, das nicht nur das Selbstverständnis angesehener Medien in den USA, sondern auch den Mainstream der deutschen Publizisten ergriffen hat.

Greenwalds Buch verdeutlicht, dass George Orwell’s 1984 längst durch die repressive Praxis moderner staatlicher (All)Machtstrukturen überholt ist. Bei dem von Snowden, Greenwald u.a. aufgedeckten Überwachungsorgien handelt es sich nicht um die Tat eines übereifrigen Einzelnen, sondern um staatlich verordnete Programme, an denen Zigtausende mitarbeiten; und das nicht nur in den USA, sondern auch in der angeblich so rechtsstaatlich verfassten Bundesrepublik.

„Gott sieht alles, er kennt selbst deine geheimsten Gedanken“ – mit dieser religiös verbrämten Pädagogik wurden wir zu einem demütigen, von Sünden freien Leben erzogen. Der Wunsch der Nachrichtendienste, unsere geheimsten Gedanken möglichst vorab zu lesen und unsere private Lebensgestaltung zu bestimmen, ist von dem Wunsch geleitet, sich an die Stelle Gottes zu setzen und seine Allmacht für den Staat, für das Gute dienstbar zu machen. Wenn wir nicht unsere Einzigartigkeit und Individualität, unsere Würde und Persönlichkeit diesen Allmachtsphantasien preisgeben wollen, müssen wir endlich aufstehen. Nach Greenwalds Buch gibt es keine Gelegenheit mehr, sich hinter der Metapher zu verstecken „Ich habe nichts zu verbergen“.

Albert Klütsch

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