Als wir die Beiträge für den Schwerpunkt dieser Ausgabe der vorgänge planten, konnten wir nicht ahnen, welche ungewollte Aktualität das Thema bekommen sollte. Geplant war eine kritische Bestandsaufnahme zum deutschen Strafrecht, die Fehlentwicklungen und Trends nachgeht, in analytischer Distanz, fernab der tagespolitischen Aufregungen. Dann kam der 13. November 2015. Die Anschläge, die an diesem Abend in Paris verübt wurden und denen 130 Menschen zum Opfer fielen, hinterließen mit ihrer Brutalität, ihrem Überraschungsmoment und ihrer kalten Präzision eine Wirkung: Mit einem Schlag war die Verwundbarkeit unserer Gesellschaft (wieder) sichtbar, jede Menschenansammlung ein Risiko. Innerhalb kürzester Zeit antworteten führende Politiker in Frankreich und Deutschland auf die vermeintliche „Kriegserklärung gegen die westliche Gesellschaft“ jener Attentäter von Paris. Nachdem man sich erst noch gegen die Kriegsrhetorik wehrte, wurde bereits drei Wochen nach den Ereignissen beschlossen, die Bundeswehr gegen die mutmaßlichen Drahtzieher des Terrors in Syrien einzusetzen. Aus Erfahrung wissen wir: Dabei wird es nicht bleiben. Es ist nur eine Frage der Zeit, bis der Ruf nach weiteren Sicherheitsgesetzen, nach neuen Strafen für mutmaßliche Terroristen laut wird. Was uns bevorsteht, ist eine neue Runde im „reflexhaften Strafrecht“. Doch was dürfen wir von neuen Strafvorschriften erwarten? Gibt es nicht ohnehin einen ständigen Zuwachs neuer Strafgesetze? Diesen Fragen ist der aktuelle Schwerpunkt der vorgänge gewidmet.

Die kritische Auseinandersetzung mit dem Strafrecht gehört für eine Bürgerrechtsorganisation wie die Humanistische Union zum Kern ihrer Arbeit. Das Strafrecht als „schärfstes Schwert des Staates“ schränkt äußere wie innere Freiheiten ein. Aus bürgerrechtlicher Sicht geht es einerseits darum, bestehende materielle Vorschriften des Strafrechts immer wieder zu hinterfragen, ob sie im Lichte veränderter Wertvorstellungen und Lebensentwürfe noch zeitgemäß sind und Allgemeingültigkeit beanspruchen können (man denke nur an die Bestimmungen zu Unzucht und Kuppelei oder das Abtreibungsrecht). Dazu gehören aber auch die Rechte der Beschuldigten im Strafverfahren, etwa das Recht auf angemessene Verteidigung und rechtliches Gehör, die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren sowie die rechtsstaatlichen Grenzen der Beweiserhebung; schließlich auch die strafrechtlichen Sanktionen bis hin zum Strafvollzug. Zu all diesen Fragen hat sich die Humanistische Union seit ihrer Gründung immer wieder geäußert. Einige zentrale Argumente aus diesen Stellungnahmen seien hier kurz benannt, weil sie den Hintergrund dieser Schwerpunktausgabe bilden.

Weitgehender Konsens (zumindest in der Rechtswissenschaft) herrscht über das Ziel des Strafrechts, das nicht mehr in der Vergeltung von begangenem Unrecht gesehen wird („Auge um Auge“). Es besteht heute vielmehr darin, die Bürgerinnen und Bürger vor (erneuten) Rechtsgutsverletzungen zu schützen. Strafrecht hat den Anspruch, die Risiken eines unmittelbar sozialschädlichen Verhaltens und die Beeinträchtigung Dritter weitestgehend zu vermeiden. Es zielt also auf die (objektiven) Taten und nicht vordergründig auf die mutmaßlichen Motive oder Gesinnungen der Täter. An diese Grundgedanken schließt ein ganzes Bündel zentraler Wesensmerkmale eines rechtsstaatlichen Strafrechts an: die Straftatbestände müssen nach dem Grundgesetz (Art. 103 Abs. 2 GG) eindeutig und unmissverständlich (in Juristensprache: hinreichend bestimmt) definiert sein, so dass jeder Bürger/jede Bürgerin zweifelsfrei erkennen kann, welches Verhalten von ihm/ihr erwartet wird und wann er/sie mit einer Verurteilung rechnen muss. Die Tatbestandsmerkmale – auf denen die strafrechtliche Beurteilung des inkriminierten Verhaltens beruht – sind anhand objektiver Tatbestände („äußerer Handlungen“) zu beschreiben; alles andere führt zur Abkehr vom verfassungsrechtlich gebotenen Prinzip des Tatstrafrechts, zu einem Gesinnungsstrafrecht und damit letztlich in die Unfreiheit, wenn mutmaßliche Überzeugungen verfolgt werden. Schließlich muss das kriminelle Verhalten dem Straftäter/der Straftäterin zuzurechnen sein, seine/ihre individuelle Verantwortlichkeit muss gegeben sein – Kollektivschuld und kollektive Bestrafung (in moderner Variante: die Kontaktschuld) sind nicht zulässig.

Soweit zumindest die Theorie. In der Praxis werden diese Prinzipien leider immer wieder durchbrochen. Das liegt nicht zuletzt daran – so die bürgerrechtliche Kritik – dass der Gesetzgeber zu symbolischen Verschärfungen im Strafrecht neigt, deren Wirksamkeit zweifelhaft ist. Hierzu zählen leider auch große Teile des Terrorismusstrafrechts (und die damit verbundenen Überwachungsbefugnisse), die staatliche Entschlossenheit vermitteln und die Angst der Bürgerinnen und Bürger vor weiteren Anschlägen absorbieren sollen – sich aber im Hinblick auf die Abwehr terroristischer Bedrohungen als weitgehend wirkungslos erweisen. Das führen uns nicht zuletzt die Anschläge von Paris vor Augen, wo die Sicherheitsbehörden im Vergleich zu Deutschland über ungleich mehr Überwachungsbefugnisse verfügten und sich dennoch nicht imstande sahen, diese Taten zu verhindern. Wer die sogenannten Evaluationsberichte der hierzulande erlassenen Sicherheitsgesetze genau liest, für den ist dieses Scheitern nicht überraschend. Schon lange vor der Diskussion um den Stellenwert einer Evaluation gehörte für die Humanistische Union das Beharren auf empirischen Wirkungszusammenhängen zu den Grundvoraussetzungen einer rationalen Strafrechts- wie Sicherheitspolitik. Bereits in ihrer Stellungnahme zum Entwurf der Strafrechtsreform von 1963 (s. die Dokumentation in diesem Heft) forderte die Organisation eine viel weiter gehende Reform des Strafrechts, in der alle Bestimmungen nach wissenschaftlichen Kriterien auf ihre Wirksamkeit und Angemessenheit hin zu überprüfen seien, ohne falsche Rücksicht auf sittliche oder moralische Befindlichkeiten. Bei allem Modernisierungswillen und aller Aufbruchstimmung, die die sozialliberale Wende im Strafrecht begleitete – für diesen Schritt sahen Experten wie Fritz Bauer oder Alexander Mitscherlich die deutsche Politik und die deutsche Öffentlichkeit in den 1960er Jahren noch nicht reif. Doch sind wir heute so weit, uns von falschen Sicherheitsversprechungen zu lösen? Sind wir bereit, die Videokameras, die keine Straftaten verhindern, abzunehmen; bereit, auf die Rasterfahndung, die immer wieder zu falschen Verdächtigungen, aber nicht zu konkreten Ermittlungsergebnissen führt, zu verzichten? Den Bemühungen um ein „schlankes“ Strafrecht, das noch die Große Strafrechtsreform (1969-1975) und den Alternativ-Entwurf eines liberalen Strafrechts (1966) kennzeichnete, steht eine lange Liste von Strafverschärfungen und Sicherheitsgesetzen [1] gegenüber, die seit der Verabschiedung der Notstandsgesetze erlassen und die – bis auf ganz wenige Ausnahmen – auch dann beibehalten wurden, als die sie begründenden Gefahren (wie RAF, Warschauer Pakt …) schon längst wieder verschwunden waren. Zweifel sind deshalb angebracht, ob unsere heutige Strafrechtspolitik so viel rationaler ist als in den 1960er Jahren.

Gegen die sich historisch ergebende Akkumulation immer neuer Straftatbestände vertritt die Humanistische Union – wie viele Strafrechtler_innen übrigens auch – einen strafrechtlichen Minimalismus: Dahinter steht die Überzeugung, dass die generalpräventive Wirkung des Strafrechts verloren geht, wenn gesellschaftlich umstrittene Fragen mit Hilfe des Strafrechts entschieden werden sollen. [2] Zugleich wird das Strafrecht für viele Konfliktarten als ungeeignetes Instrument gesehen, etwa wenn es bei konkurrierenden Wertevorstellungen um die Aushandlung eines neuen pluralistischen Konsens geht (z.B. Knabenbeschneidung); wenn strafrechtliche Verbote das anstößige Geschehen nicht unterbinden können, sondern eher in die Illegalität treiben (wie bei Abtreibung, Drogenkonsum und Sterbehilfe); wenn die Rechtsstellung potenzieller Opfer durch strafrechtliche Sanktionen eher geschwächt, anstatt gestärkt wird (z.B. Prostitution). Strafrecht ist kein Ersatz für ein kluges Ordnungsrecht. Wenn ordnungspolitische Ansprüche mit strafrechtlichen Mitteln umgesetzt werden, mündet das schnell in Bevormundung.

Staatliche Übergriffe auf individuelle Lebensentscheidungen soll auch eine weitere bürgerrechtliche Anforderung abwehren: die Wertneutralität allen staatlichen Rechts und damit auch des Strafrechts. Strafrecht soll nicht die Normen und Werte einer Religion oder einer Gruppe wiedergeben. Diese Forderung richtete sich zunächst gegen Delikte, deren Unrechtsgehalt offenkundig religiös definiert ist (etwa: „Gotteslästerung“, § 166 StGB a.F.). Die Forderung geht darüber jedoch weit hinaus. Religiös-weltanschauliche Einflüsse zeigen sich bei genauer Betrachtung auch in zahlreichen Strafnormen, die auf den ersten Blick keinen religiösen Inhalt haben, etwa im Bereich der Sterbehilfe (§ 216: Tötung auf Verlangen) oder beim Inzestverbot (§ 173).

Ein letztes Kriterium gewinnt schließlich in neuerer Zeit mehr und mehr an Bedeutung: die Gleichheit vor dem Gesetz. Dabei geht es einerseits um mögliche implizite Diskriminierungseffekte durch Straftatbestände, die teilweise erst durch neuere Ansätze der Gleichheitsforschung zutage treten (dass etwa die Gleichbehandlung von Personengruppen mit ungleichen Voraussetzungen auch diskriminierend wirken kann). Darüber hinaus lässt die zunehmende Verrechtlichung von politischen wie Verwaltungsentscheidungen und ein wachsendes soziales Gefälle in der Gesellschaft die Probleme der Zugänglichkeit des Rechts immer dringlicher erscheinen. Wer die Wirksamkeit von (Straf-)Recht in den Blick nimmt, muss auch berücksichtigen, welche Gruppen in der Gesellschaft die ihnen zustehenden Rechte nicht in Anspruch nehmen können oder wollen – und wie das kompensiert werden kann. Hier sei nur an die Diskussionen um die Gewährleistung einer effektiven Verteidigung vor Gericht, aber auch um die Gewährung von Prozesskostenhilfe für einkommensschwache Menschen erinnert.

So weit zum bürgerrechtlichen Kontext des Themas. Den vorliegenden Themenschwerpunkt leiten wir mit einem kurzen Memorandum der Humanistischen Union zur Strafrechtsreform ein. Die Stellungnahme von 1963 zeigt, dass bei allem Wandel einzelner Strafnormen im Detail die damals formulierten grundsätzlichen Ansprüche an ein modernes Strafrecht – Wertneutralität, Entmoralisierung, konsequente Wirkungsorientierung etc. – heute immer noch gültig sind, was sich u.a. daran zeigt, dass zahlreiche Beiträge des Schwerpunkts darauf Bezug nehmen.

Zum Auftakt beschäftigt sich Christina Schlepper mit den empirischen Befunden zur „Straflust“ in Deutschland. An verschiedenen Beispielen zeigt sie, wie die Strafgesetzgebung immer stärker generalpräventive Ansätze verfolgt, wenn auf die Abschreckungswirkung hoher Strafen gebaut wird oder die Sicherheitsinteressen der Bevölkerung im Vordergrund stehen. Ihr Beitrag, der auf eine umfangreiche empirische Auswertung der Strafgesetzgebung von Mitte der 1970er bis Mitte der 1990er Jahre zurückgeht, zeigt einen eindeutigen Trend: Bei fast zwei Dritteln der verabschiedeten Strafrechtsgesetze aus diesem Zeitraum handelt es sich um Neukriminalisierungen oder Tatbestandserweiterungen (also Ausdehnungen des strafrechtlichen Bereiches), während Strafmilderungen oder Entkriminalisierungen nur äußerst selten waren.

Hartmut Aden schildert, wie die Europäische Union beginnend mit dem Umwelt- und Finanzstrafrecht und verstärkt seit dem Vertrag von Lissabon immer mehr Initiativen zur Harmonisierung des Strafrechts ihrer Mitgliedsstaaten startet – und dadurch die Entwicklung eines politisch motivierten Strafrechts vorantreibt. Die Rückkehr zu einem rein nationalen Strafrecht stellt für ihn jedoch keine Alternative dar, da eine effektive Strafverfolgung ohne grenzüberschreitende Zusammenarbeit heute kaum noch denkbar sei.

Mit dem Beitrag von Renate Künast wenden wir uns der aktuellen Strafgesetzgebung zu. Die Vorsitzende des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zeigt anhand verschiedener Gesetzgebungsverfahren aus der jüngsten Vergangenheit, wie der Leitsatz vom Strafrecht als Ultima Ratio immer mehr zu verblassen scheint. Diese Beispiele werden in den drei darauffolgenden Artikeln ausführlicher dargestellt: Jens Puschke erläutert am „Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten“, wie im Zuge der Vorverlagerung strafbaren Verhaltens im Terrorismusstrafrecht rechtsstaatliche Grundsätze aufgegeben werden. Rosemarie Will fasst die Bedenken gegen das jüngst verabschiedete „Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung“ zusammen, mit dem ab sofort die geschäftsmäßige, d.h. organisierte und wiederholte Suizidhilfe verboten ist. Sie meldet erhebliche Zweifel an, ob dieses Gesetz verfassungskonform ist, da der Gesetzgeber weder empirische Beweise für die besonderen Gefährdungen durch organisierte Sterbehelfer/innen erbracht hat, noch überzeugend erklären kann, worin die konkrete Gefahr einer „Normalisierung“ der Suizidbeihilfe besteht. [3] Christine Howe schließlich stellt den aktuellen Entwurf des Prostituiertenschutzgesetzes vor, über das der Gesetzgeber voraussichtlich im kommenden Jahr zu entscheiden hat. Sie kritisiert, dass sich der Entwurf nicht klar zwischen einer gewerbe- und ordnungsrechtlichen Regulierung legaler Prostitution und einem bevormundenden Schutz der Ausübenden entscheiden kann.

Im Anschluss drucken wir das Minderheitenvotum des früheren Vizepräsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Winfried Hassemer, ab. Er lehnte 2008 die mehrheitliche Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des sogenannten Inzestverbots ab. Seine Begründung setzt sich detailliert mit den vorgeblichen Schutzzwecken, den moralischen Voraussetzungen und den milderen Alternativen dieser Strafnorm auseinander – und ist auch für Nicht-Jurist/innen äußerst lesenswert. Lorenz Böllinger stellt anschließend einen weiteren Klassiker verfehlter Strafrechtspolitik vor: das Verbot des Drogenkonsums. Böllinger erinnert daran, dass dieses Verbot weder angemessen noch zielführend ist, weil es willkürlich zwischen legalen Genussmitteln und verbotenen Drogen trennt; weil es teils abstrakte, teils widersprüchliche Schutzzwecke verfolgt; weil es die Gefährlichkeit und die Abhängigkeitswirkung von Drogen falsch beurteilt.

Monika Frommels Kommentar zum Symbolischen Strafrecht fasst die Kritiken der vorhergehenden Artikel zusammen. Mit zwei Beiträgen zu Prozessen gegen sogenannte Schleuser und Menschenhändler, die angesichts der derzeitigen Flüchtlingssituation besondere Aufmerksamkeit erfahren, sowie Rezensionen aktueller Neuerscheinungen schließt dieser Schwerpunkt ab.

Im aktuell-politischen Teil der Ausgabe bespricht Kirsten Wiese eine Entscheidung des Hamburger Oberverwaltungsgerichts zu polizeilichen Gefahrengebieten. Mit der Entscheidung kassierte das Gericht die bisherige Befugnis der Hamburger Polizei, in solchen von ihr selbst festgelegten Bereichen anlasslose Kontrollen durchführen zu dürfen. Die Entscheidung hat Vorbildwirkung für die Polizei- und Sicherheitsgesetze anderer Bundesländer, so Wiese.

Einer noch weiter reichenden Grundsatzentscheidung ist die Stellungnahme des Netzwerks Datenschutzexpertise gewidmet. Im Herbst erklärte der Europäische Gerichtshof das safe harbor-Verfahren für Datenübermittlungen in die Vereinigten Staaten für ungültig. Kurzberichte zu weiteren bürgerrechtlichen Themen runden diese Ausgabe ab. Wir wünschen Ihnen wie stets eine interessante und aufschlussreiche Lektüre.

Claudia Krieg und Sven Lüders

Anmerkungen:

1  Zur Übersicht Humanistische Union (Hrsg.), Sicherheitsgesetze – Notstandsgesetze für den alltäglichen Gebrauch? Die Überwachungsgesetze verändern unseren Staat, HU-Schriften 13, München 1988; Humanistische Union (Hrsg.), Innere Sicherheit – Ja, aber wie? HU-Schriften 20, München 1994; Gustav Heinemann-Initiative & Humanistische Union (Hrsg.), Graubuch Innere Sicherheit. Die schleichende Demontage des Rechtsstaates nach dem 11. September 2001. Berlin 2009.

2  Strafrechtlicher Minimalismus heißt dabei keineswegs, das Strafrecht grundsätzlich abzulehnen oder immer nur einen Rückbau von Straftatbeständen zu fordern. So hat die HU beispielsweise in der Debatte um den Tatbestand der Vergewaltigung dafür gestritten, dass dieser nicht nur bei Unverheirateten, sondern auch bei Ehepaaren zur Anwendung kommt.

3  Zur Debatte um das Verbot der Suizidbeihilfe s. auch die vorherige Ausgabe (vorgänge 210/211).

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Änderungen am deutschen Strafrecht wurden seit Mitte der 1950er Jahre in Politik und Rechtswissenschaft breiter diskutiert. 1962 legte die von Bundesjustizminister Fritz Neumayer einberufene Große Strafrechtskommission einen zweiten Gesetzentwurf vor, der zentrale Elemente der späteren sozialliberalen Wende in der Strafrechtspolitik enthielt.
Mit diesem  Entwurf setzte sich die ein Jahr zuvor gegründete Humanistische Union (HU) intensiv auseinander. Ihre Mitgliederversammlung verabschiedete am 16. November 1963 ein Memorandum zur Strafrechtsreform, das tags darauf von Fritz Bauer und Alexander Mitscherlich öffentlich vorgestellt wurde. Obwohl viele der damals kritisierten Strafnormen (etwa: Kuppelei, Ehebruch, Unzucht zwischen Männern) inzwischen reformiert bzw. abgeschafft wurden, dürften die grundsätzlichen Bemerkungen zu den Ansprüchen an ein modernes Strafrecht heute noch genauso aktuell sein wie damals. Aus diesem Grund stellen wir den Text dem aktuellen Schwerpunkt voran.

Der „Entwurf eines Strafgesetzbuches (E StGB 1962) mit Begründung“ (BR-Drs. 200/62) entspricht in wichtigen Teilen nicht den Anforderungen, die an eine moderne Kriminalgesetzgebung zu stellen sind. Die grundsätzlichen Mängel des Entwurfes und seiner Begründung sind u. E. in folgendem zu erblicken:
Der Entwurf läßt den in der modernen Gesellschaft bestehenden Pluralismus ethischer Wertvorstellungen unberücksichtigt: Er ist bei der Regelung weltanschaulich umstrittener Straftatbestände – z. B. bei der ethischen Abtreibungsindikation, der Homosexualität und der künstlichen Samenübertragung – in Text und Begründung ganz unverkennbar einseitig an der katholischen Moraltheologie und dem scholastischen „Naturrecht“ orientiert. Das widerspricht dem Wesen und den Prinzipien eines demokratisch-pluralistischen Rechtsstaates, in dem neben katholischen auch evangelische Christen und Nicht-Christen gleichberechtigt zusammenleben. Das Strafrecht ist ein Recht für alle und muß deshalb von Gruppenwertungen frei bleiben. Andernfalls wird die Gerichtsbarkeit vom Gesetz zu schwerwiegenden Eingriffen in die Gewissensfreiheit und die Intimsphäre genötigt.
Die Ergebnisse der empirischen Wissenschaften, insbesondere der Anthropologie, Psychologie, Psychiatrie und der Sozialwissenschaften sind in dem Entwurf nicht genügend berücksichtigt. Ebenso fanden die rechtlichen Regelungen und rechtspolitischen Erfahrungen des Auslands keinen wesentlichen Niederschlag.
Wenn das geplante Gesetzgebungswerk der realen menschlichen und gesellschaftlichen Situation der westlichen Welt in der zweiten Hälfte dieses Jahrhunderts gerecht werden und den verpflichtenden Namen „Reform“ verdienen will, muß es von folgenden Grundüberzeugungen getragen sein:
I. Das neue Strafrecht muß vom Geist des Grundgesetzes ausgehen. Der Kern des Grundgesetzes ist die konkrete Freiheit der einzelnen Person. Die Auswirkungen der Grundfreiheiten, die auf dem Gedanken der Toleranz beruhen, sind deshalb im Zusammenhang mit der Strafrechtsreform noch einmal zu überprüfen und in die Überlegungen viel mehr als bisher einzubeziehen. Überall, wo Strafvorschriften mit den Grundrechten der freien Entfaltung der Persönlichkeit, der Freiheit des Gewissens, der Meinung und der Information, der Freiheit der Kunst oder mit dem Gebot des Schutzes der Intimsphäre zu kollidieren drohen, ist für den Gesetzgeber äußerste Zurückhaltung am Platz. Als Richtschnur für solche strittigen Entscheidungen muß der für den modernen Rechtsstaat charakteristische, vom Grundgesetz (Art. 1, I und Art. 2, II) und von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gestützte Grundsatz gelten: „Im Zweifelsfalle für die Freiheit!“
II. Die einzige legitime Aufgabe des Strafrechts ist die Abwehr antisozialer Angriffe auf den Rechtsfrieden. Keinesfalls gehört es dagegen zu den Aufgaben des Staates, Handlungen unter Strafandrohung zu verbieten; die weder Einzelpersonen noch der Allgemeinheit einen Schaden zufügen.
III. Strafvorschriften, die nicht auf diesen Voraussetzungen beruhen oder die sich als praktisch wirkungslos oder gesellschaftspolitisch bedenklich erwiesen haben, sind abzuschaffen, auch wenn eine solche Entscheidung im einen oder anderen Fall nicht sofort von der öffentlichen Meinung verstanden werden sollte. Der Staat muß in solchen Fällen darauf hinwirken, daß sich in der Öffentlichkeit allmählich ein Verständnis für die begrenzten Aufgaben des Strafrechts und die Unterschiede zwischen Recht und Moral ausbreitet. Der Gesetzgeber hat auf keinen Fall „allgemeine“ Emotionen, Vorurteile oder Gebräuche zur Grundlage seiner Entscheidungen zu machen.
IV. Das Parlament sollte sich mit den internationalen Rechtsentwicklungen befassen und nur solche Handlungen unter Strafe stellen, die in den Strafgesetzen aller westlichen Kulturnationen als strafwürdig angesehen werden. Ein modernes Gesetz, dessen Geist nicht provinziell und partikularistisch sein soll, muß vor allem den europäischen Einigungsentwicklungen Rechnung tragen.
V. Die Bundestagsabgeordneten und die zuständigen Ausschüsse sollten in jedem Fall vor endgültigen Entscheidungen von der Möglichkeit der Befragung der wissenschaftlichen Sachverständigen Gebrauch machen und die gesicherten Erkenntnisse der Wissenschaft auch dann objektiv berücksichtigen, wenn sie ihren subjektiven politischen oder weltanschaulichen Meinungen zuwiderlaufen.
Auf der Grundlage der genannten allgemeinen rechts- und sozialpolitischen Erwägungen bittet die Humanistische Union den Bundestag, folgende Einzelvorschläge und Formulierungsentwürfe zu prüfen und in die Vorarbeiten zur Strafrechtsreform mit einzubeziehen (wir folgen dabei der Reihenfolge des Strafrechtsentwurfs E 1962 der Bundesregierung):
1. Die Zuchthausstrafe sollte wegen der außerordentlichen Erschwerung der Resozialisierung der Verurteilten und der praktischen Undurchführbarkeit im modernen Strafvollzug in ein neues Strafrecht nicht mehr übernommen werden. (Siehe allgemeine Richtlinien, Punkt III). Der neue § 12, der die Straftaten nach ihren strafrechtlichen Folgen einstuft, könnte in Absatz 1 lauten: „Verbrechen sind rechtswidrige Taten, die mit Gefängnis über 10 Jahre und Verlust öffentlicher Rechte bedroht sind.“
2. Die §§ 24 und 25 des Entwurfs („Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen“ und „Verminderte Schuldfähigkeit“, also § 51 des geltenden Rechts) mögen in folgender Gesetzesvorschrift zusammengefaßt werden: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur Zeit der Tat wegen einer in ihren Ursachen für ihn nicht erkennbaren, vom Bewußtsein willentlich nicht zu beeinflussenden, körperlich oder seelisch bedingten krankhaften Störung unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. War die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus diesem Grunde erheblich vermindert, so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von Strafe absehen.“

Das Memorandum wurde ursprünglich veröffentlicht in vorgänge 12/1963, S. 380-383; sowie als Humanistische Union (Hrsg.), Vorschläge zur Strafrechtsreform – als Memorandum dem Strafrechtsausschuss des Deutschen Bundestages überreicht, HU-Schriften 2, München 1964.

Der Beitrag Memorandum zur Strafrechtsreform erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge 212 (4/2015), S. 9-19

Die deutsche Gesetzgebung hat in den letzten Jahrzehnten zahlreiche neue Strafvorschriften eingeführt und bestehende verschärft. Dieser Beitrag zeigt anhand einer empirischen Untersuchung von Strafrechtsänderungsgesetzen, dass der Gesetzgeber dabei den Nachweis der Notwendigkeit und Wirksamkeit dieser Strafvorschriften schuldig bleibt. Stattdessen lässt er sich vorwiegend von den Sicherheitsinteressen der Bevölkerung sowie dem Opferschutz leiten. Die verbreitete Annahme, die punitiven Entwicklungstendenzen auf der legislativen Ebene seien auf gestiegene Strafbedürfnisse in der Bevölkerung zurückzuführen, bestätigt der aktuelle Forschungsstand nicht. Allerdings deuten sich zunehmende punitive Haltungen in bestimmten Berufsgruppen an.

Expansion und Verschärfung des Strafrechts = legislative Punitivität?

„Während 1975 noch Forderungen nach Entkriminalisierung vorherrschten, hat sich der Zeitgeist heute in Richtung auf immer mehr und immer schärfere Kriminalisierung gedreht.“ (Hilgendorf (2007:203) So beschreibt Eric Hilgendorf treffend den die jüngere Strafrechtsentwicklung kennzeichnenden Trend zur Strafrechtsausweitung, welcher sich auch in meiner Untersuchung der Strafgesetzgebung1 von Mitte der 1970er bis Mitte der 2000er Jahre gezeigt hat (vgl. Schlepper 2014:79ff.). Die Expansionsbestrebungen konzentrierten sich bis Ende der 1990er Jahre auf spezifische Strafrechtsfelder: das Sexual-, Terrorismus-, Umwelt- und Wirtschaftsstrafrecht. Danach dehnten sie sich auf nahezu sämtliche Deliktbereiche aus. Die Ausweitung des Strafrechts zeichnet sich dadurch aus, dass fast ausschließlich Straftatbestände verschärft, erweitert oder neu geschaffen wurden. In der Zeit von 1976 bis 1990 wurden in mehr als sechzig Prozent der geänderten Strafgesetze Neukriminalisierungen sowie Tatbestandserweiterungen und in knapp einem Drittel Strafverschärfungen vorgenommen.
Von 1990 bis 2005 wurden sogar mit mehr als drei Viertel aller Änderungsgesetze Neukriminalisierungen und Tatbestandserweiterungen eingeführt und auch die Zahl der Gesetze, die zu Strafverschärfungen führten, stieg auf über vierzig Prozent. Strafmilderungen und Entkriminalisierungen spielten dagegen im gesamten Zeitraum nur eine marginale Rolle. Dass sich die Entwicklung des Strafrechts auch nach 2005 in diese Richtung fortsetzt oder gar noch weiter verstärkt, legt eine Untersuchung der Gesetzgebung im Bereich der Inneren Sicherheit2 von der 13. bis zur 16. Legislaturperiode nahe, in der für den gesamten Zeitraum ebenfalls eine klare Dominanz verschärfender gegenüber liberalisierenden Gesetzen festgestellt wurde, welche in den beiden letzten Legislaturperioden (2002-2005; 2005-2009) noch an Eindeutigkeit zunahm (vgl. Wenzelburger 2013:17).
In der kriminologischen Diskussion herrscht keineswegs Einigkeit darüber, den soeben beschriebenen Trend der Expansion und Verschärfung des Strafrechts als legislative Punitivität zu deuten. Peters (2009; 2014a; 2014b) wirft den Vertreter_innen dieser These – insbesondere aus den Reihen der kritischen Kriminologie – vor, dass sie ihre Diagnose ohne die Berücksichtigung einer etwaigen Veränderung der gesellschaftlichen Anerkennung der Sachverhalte stellen. Bezogen auf die Deutung der Expansion und Verschärfung des Strafrechts seit Mitte der 1970er Jahre als Beleg für die Punitivitätsthese sei daher der Nachweis zu erbringen, „dass die entsprechenden Sachverhalte in dem genannten Zeitraum gesellschaftlich als gleich anerkannt worden sind.“ (Peters 2009:183) Es stellt sich jedoch die Frage, warum es sich dabei um die ‚Holschuld‘ der kritischen Kriminolog_innen und nicht vielmehr um eine ‚Bringschuld‘ des Gesetzgebers handeln soll. So wäre der Peters’schen Logik (vgl. ebd.:183) im Grundsatz nicht zu widersprechen, nach der beispielsweise die Kriminalisierung von Vergewaltigung in der Ehe als Zunahme von Punitivität zu interpretieren sei, wenn sich die Annahme erhärten ließe, dass Männer in den vergangenen Jahrzehnten in der Ehe nicht brutaler geworden seien. Dass es jedoch der Kriminologie obliege, diese Überprüfung vorzunehmen und nicht umgekehrt die Aufgabe des Gesetzgebers sei, vor Erlass des Gesetzes eine Zunahme der Brutalität nachzuweisen, um zu belegen, dass es sich bei dem legislativen Akt nicht um Punitivität, sondern um legitimen Rechtsgüterschutz handelt, leuchtet nicht ein.
Die Bringschuld des Gesetzgebers bestünde jedoch nicht nur im Nachweis, dass sich die gesellschaftliche Anerkennung der Sachverhalte verändert hat, sondern auch der Wirksamkeit der gesetzlichen Änderungen. Gesetzgebung unterliegt dem im Grundgesetz verankerten Verhältnismäßigkeitsprinzip, d.h. für jede legislative Maßnahme muss es „empirisch überprüfbare und hinreichend gesicherte Anhaltspunkte dafür geben, dass ein solcher Eingriff geeignet und erforderlich (also überhaupt wirksam und einer weniger eingriffsintensiven Alternative in der Wirkung überlegen) ist.“ (Heinz 2007:496) In diesem Sinne gilt nach Hilgendorf (2010:130) als „Faustregel zur Feststellung punitiver Gesetzgebung und Strafzumessung“, dass „[p]unitiv verfährt, wer Strafbedürfnisse befriedigt, ohne sich empirisch abzusichern.“

Die empirische Absicherung von Strafrechtsänderungsgesetzen

Dass diese empirische Absicherung regelmäßig gar nicht oder nur unzureichend erfolgt, hat sich in meiner Untersuchung deutlich gezeigt und lässt sich leicht am Beispiel der Begründung von Strafrechtsänderungsgesetzen mit dem Abschreckungskonzept illustrieren (vgl. Schlepper 2014:140ff.). Nahezu in jedem zweiten Änderungsgesetz, das zwischen 1990 und 2005 in Kraft trat, wurde die Abschreckung zur Legitimation genannt. Der Abschreckungsgedanke hat sich damit zu einer der am häufigsten genannten Begründungen von Strafrechtsänderungsgesetzen entwickelt, wobei in der legislativen Praxis empirische Befunde zu dessen tatsächlicher Wirksamkeit anscheinend wenig bis gar nicht zur Kenntnis genommen werden. Am häufigsten kommt der Abschreckungsgedanke in der Form zum Einsatz, welche der kriminologischen Forschung nach den geringsten Effekt hat – die Erhöhung der angedrohten Sanktion. In zahlreichen kriminologischen Studien hat sich herausgestellt, dass die Abschreckungswirkung nicht zunimmt, wenn härter gestraft wird (vgl. BMI/BMJ 2006:685).
Ungeachtet dessen wird von der Verschärfung der Sanktionen zudem auch in einem Deliktbereich Gebrauch gemacht, in dem die Täter durch strafrechtliche Verbote bekanntlich besonders unbeeindruckbar sind – das Sexualstrafrecht. Dort wurde der Strafrahmen für die Verbreitung und den Besitz kinderpornographischer Schriften angehoben, weil sich dadurch die generalpräventive Wirkung gegenüber potenziellen Tätern verschärfe (vgl. BT-Drs. 12/3001:5). Die in der 15. Legislaturperiode erfolgte erneute Anhebung des Höchstmaßes der Freiheitsstrafe für den Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften wurde ebenfalls damit begründet, die generalpräventive Wirkung gegenüber potenziellen Tätern zu erhöhen (vgl. BT-Drs. 15/350:21).
Auch die Strafrahmen gegen Menschenhandel sollten „in abschreckendem Maße“ (BT-Protokoll 15/109:9947) heraufgesetzt werden, nachdem schon in der zwölften Legislaturperiode eine Gesetzesverschärfung stattgefunden hatte, nach der ein hoher Strafrahmen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren für Menschenhandel eine erhebliche Abschreckungswirkung haben sollte (vgl. BT-Protokoll 12/79:6584). Ebenfalls der häuslichen Gewalt sollte durch das Abschreckungskonzept entgegengewirkt werden. So wurde in der ersten Beratung des Gesetzentwurfs zum Dreiunddreißigsten Strafrechtsänderungsgesetz vom 1. Juli 1997 behauptet, dass eine „gewisse Abschreckung auf potentielle Täter“ (BT-Protokoll 13/172:15502) dadurch entstehe, dass nunmehr auch Vergewaltigung und sexuelle Nötigung innerhalb der Ehe unter Strafe gestellt werden.
Entfielen bei den eben genannten Änderungen des Sexualstrafrechts Bezugnahmen auf empirische Befunde zur abschreckenden Wirkung von Sanktionen gänzlich, so bilden sie im Bereich der Wirtschaftskriminalität vereinzelt Teil der Argumentation. Die Aufnahme weiterer Tatbestände in das Zweite Wirtschaftskriminalitätsbekämpfungsgesetz vom 15. Mai 1986 wurde damit begründet, dass die generalpräventive Abschreckungswirkung gerade bei potenziellen Wirtschaftsstraftätern nach den einschlägigen kriminologischen Untersuchungen sehr groß sei (vgl. BT-Drs. 10/318:16). Zwar ist in Bezug auf rational begangene Straftaten wie Wirtschaftsdelikte eine bedingte Abschreckungswirkung zu vermuten (vgl. Kunz 2011:290). Dass diese allerdings durch das bekanntermaßen geringe Entdeckungsrisiko in diesen Deliktbereichen erheblich geschmälert wird, was eine allzu hohe Abschreckungswirkung unwahrscheinlich macht (vgl. ebd.:290), findet keine Erwähnung. Im Rahmen der ersten Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002 brachte der Abgeordnete Romer (CDU/CSU) genau diese Kritik an der geplanten Verschärfung der Sanktionen zur Erhöhung der Abschreckungswirkung an. Im Einklang mit den Ergebnissen kriminologischer Forschung konstatierte er: „Höhere Strafen schrecken nur dann ab, wenn sie mit verschärften Kontrollen einhergehen.“ (BT-Protokoll 14/219:21716) Diese Feststellung hatte jedoch keinen Effekt. Weitere Strafmaßerhöhungen erfolgten in der 15. Legislaturperiode mit dem Ziel der Abschreckung vor der Organisation gewerblicher Schwarzarbeit (vgl. BT-Protokoll 15/109:9740).
Wie diese Beispiele zeigen, können die von den Abgeordneten vorgebrachten Argumente in keinster Weise als ausreichende empirische Belege für die Wirksamkeit der neuen gesetzgeberischen Maßnahmen überzeugen. Eben darin, dass dieser Nachweis regelmäßig nicht oder unzureichend erbracht wird, offenbart sich nicht nur der punitive Charakter, sondern auch die im Mittelpunkt dieses Schwerpunktheftes stehende ‚Reflexhaftigkeit‘, mit der das Strafrecht zum Einsatz kommt. Neue Strafgesetze erscheinen als universell einsetzbares Patentrezept zur Bearbeitung gesellschaftlicher Problemlagen, wobei sich die Legislative keine Zeit mehr gibt, den Regeln rationaler Gesetzgebung nach den Prinzipien der Erforderlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit zu folgen. Betrachtet man, wie die Gesetzesänderungen begründet und legitimiert wurden, gewinnt man vielmehr den Eindruck, die Wirkung der legislativen Maßnahmen auf den Täter und das Auftreten kriminalisierter Handlungen erweise sich als nachrangig und das Strafrecht adressiere primär die Gesellschaft, da es sich zunehmend vom sog. Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit sowie dem Opferschutz leiten lässt.

Leitprinzipien der Strafgesetzgebung

Das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit hat Ende der 1990er Jahre durch die Neuformulierung der sog. Erprobungsklausel im Rahmen des bereits erwähnten Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 als (nicht näher definierte) Leitformel Einzug in das Strafrecht gehalten.
Setzte eine bedingte Entlassung vor der Gesetzesänderung voraus, dass „verantwortet werden kann zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird“ (§ 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB a.F.), erfolgt eine Aussetzung des Strafrestes nunmehr, wenn „dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann“ (§ 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB n.F.). Darin spiegelt sich die Schwerpunktverlagerung des Strafrechts von der auf den Täter gerichteten Spezialprävention auf die generalpräventive Adressierung der gesamten Bevölkerung deutlich wider, welche auch im Gesetzentwurf explizit formuliert wird: Weil § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB in seiner ursprünglichen Fassung in der Öffentlichkeit den unzutreffenden Eindruck erweckt habe, als sei eine vorzeitige Entlassung von gefährlichen Tätern, die z.B. gewaltsame Sexualstraftaten gegen Kinder begangen haben, auch ohne günstige Sozialprognose zu Lasten der öffentlichen Sicherheit möglich, bedürfe es der Klarstellung, dass eine Abwägung zwischen dem Resozialisierungsinteresse des Verurteilten und dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit vorzunehmen sei (vgl. BT-Drs. 13/9062:9).
Angesichts dessen ist Haffke (vgl. 2005:26) uneingeschränkt darin zuzustimmen, dass die ausdrückliche Aufnahme des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit im Gesetzestext einen Wandel im kriminalpolitischen Klima hin zu einer Logik des Sicherheitsdenkens indiziert, nach der den Sicherheitsinteressen gegenüber den Resozialisierungsinteressen des Verurteilten größeres Gewicht beigemessen wird. Gleiches gilt für die Folgerung Rengiers (vgl. 2003:23) aus den gesetzlichen Änderungen, dass die Resozialisierungsidee nicht mehr im Vordergrund stehe und das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit zu einem Leitmotiv werde. „Straftäter können nur insoweit »behandelt« werden […], als eine solche Behandlung die Bevölkerung schützt“ (Garland 2008:315). Damit erscheint Resozialisierung nicht mehr in erster Linie auf den Täter gerichtet, sondern auf den Schutz zukünftiger Opfer (vgl. ebd.:316). Insofern verwundert es nicht, dass die Resozialisierung zu den am seltensten vorkommenden Begründungen von Strafrechtsänderungsgesetzen zählt (vgl. Schlepper 2014:97ff.).
Der Opferschutz fungiert eng assoziiert mit dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit als weiteres Leitprinzip der Strafgesetzgebung. Primäre Zielgruppe scheint auch hierbei die gesamte Bevölkerung zu sein, da sich das Strafrecht nicht in den Dienst tatsächlicher, sondern virtueller Opfer3 stellt, wie Hassemer und Reemtsma (2002:103) treffend beschreiben: „Anders als die Viktimologie konzentriert sich die Kriminalpolitik auf Konzepte der virtuellen Opfer, also auf die von Verbrechensfurcht irritierte Bevölkerung. Dieser Opfertyp nährt die kriminalpolitischen Forderungen eines opferorientierten Strafrechts, er greift dankbar nach einem Grundrecht auf Sicherheit […] und besteht nachdrücklich auf dem Ende einer Empathie mit Straftätern.
Hier werden (virtuelle) Opfer gegen (virtuelle) Täter in Stellung gebracht, und das Opfer tritt auf als punitiver Motor von Verschärfungen in den Bereichen der inneren Sicherheit und des Strafrechts.“ Es hat sich eine politische Logik etabliert, die einem Nullsummenspiel gleicht und in der eine Parteinahme für das Opfer unweigerlich ein hartes Vorgehen gegen den Täter bedeutet (ebd.:62f.). Dieser Abwägungsgedanke zwischen Täter und Opfer einerseits und die Bezugnahme auf virtuelle anstatt konkrete Opfer andererseits wird z.B. in der zweiten Beratung über das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 deutlich. Hier wurde betont, dass es um die Interessen ‚potenzieller‘ Opfer gehe und die Frage aufgeworfen, ob die Rechte von Opfern geringer zu bewerten seien als die von Tatverdächtigen, um schließlich zu folgern, dass der Staat gut daran täte, wenn er in einer solchen Debatte den Fragen der Opfer ebenfalls den notwendigen Raum gebe (vgl. BT-Protokoll 13/214:19552). Noch deutlicher wird die Parteinahme für das Opfer in der zweiten Beratung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 sowie des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998. Nach dem Abgeordneten Geis (CDU/CSU) zeigen diese Gesetzgebungsvorhaben, dass eine Umorientierung im Strafrecht stattgefunden hat: „Wir gehen weg von dem Versuch, immer nur den Täter in den Mittelpunkt zu stellen, hin zu dem Versuch mehr das Opfer zu sehen“ (BT-Protokoll 13/204:18433). In ähnlicher Weise betonte der bayerische Staatsminister Leeb (CSU), dass dieser Gesetzentwurf Ausdruck dafür sei, dass im Mittelpunkt einer verantwortungsvollen Kriminalpolitik das Opfer stehen müsse (vgl. ebd.:18457).

Wer ruft nach immer mehr Strafrecht?

Es herrscht die weit verbreitete – auch als ‚Democracy-at-Work‘-Hypothese (Beckett 1997; Scheingold 1984) bekannt gewordene – Auffassung, dass die reflexhafte Reaktion der Politik mit härteren Strafgesetzen ihren Ursprung in Forderungen der Bevölkerung nimmt. Somit werde einer Zunahme der Strafbedürfnisse der Bürger_innen Folge geleistet. Auch die primär die gesamte Bevölkerung adressierenden Leitprinzipien der Strafgesetzgebung wie das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit und der Opferschutz legen diese Interpretation nahe. Die bislang vorliegenden empirischen Befunde geben jedoch wenig Anlass zu vermuten, dass die punitiven Entwicklungstendenzen auf der legislativen Ebene auf gestiegene Strafbedürfnisse in der Bevölkerung zurückzuführen sind. Repräsentative Untersuchungen liefern keine Hinweise dafür, dass in den letzten Jahren vermehrt eine strenge Bestrafung von Verbrechen gefordert wird (vgl. Reuband 2010:102). Die Wiedergutmachung scheint der Bestrafung mehrheitlich vorgezogen zu werden. So hat sich in einer 2011 am Institut für Sicherheits- und Präventionsforschung (ISIP) durchgeführten repräsentativen Bevölkerungsbefragung (N = 1.272) im Rahmen des DFG-Projektes „Punitivität – Erscheinungsformen und Genese“ gezeigt, dass 85 Prozent in der „Wiedergutmachung eines Schadens eine geeignete Alternative zur Strafe“ sehen (vgl. Armborst 2014:112).
Zur Messung der Strafeinstellungen der Bürger_innen werden in der Punitivitätsforschung u.a. auch die Strafzweckpräferenzen (Resozialisierung, Abschreckung, Vergeltung) erhoben. Dieser Indikator eignet sich am ehesten, etwaige parallele Entwicklungstendenzen auf individueller und legislativer Ebene aufzuspüren. Die Befragung des ISIP hat ergeben, dass der Resozialisierung der klare Vorrang gegeben wird. Vierzig Prozent der Befragten waren der Meinung, Freiheitsstrafen sollten in erster Linie den Sinn des Besserns und Eingliederns haben, während 29 Prozent den primären Sinn in der Sühne und Vergeltung für die Straftat und 27 Prozent in der Abschreckung sehen (eigene Berechnungen). Dass Resozialisierung in hohem Maße befürwortet wird, zeigt sich auch daran, dass 92 Prozent der Befragten der Aussage zustimmten, „[i]m Gefängnis sollte jeder die Möglichkeit haben, sich auf ein straffreies Leben vorzubereiten“. (ebd.: 2014:112) Reuband (2010:102) stellt in seiner Untersuchung fest, dass der Strafzweck der Resozialisierung seit den 1970er Jahren nur in geringem Maße an Unterstützung verloren hat. Der marginale Stellenwert, der dem Resozialisierungsgedanken bei der Begründung der Strafrechtsänderungsgesetze zukommt, lässt sich daher nicht mit einer vermeintlich stark geschwundenden Befürwortung der Bürger_innen in Zusammenhang bringen.
Abschreckung als Strafprinzip erfährt hingegen Reuband (2010:102) zufolge bereits seit den 1970er Jahren konstant hohe Zustimmung aus der Bevölkerung. Die starke Bedeutungszunahme des Abschreckungskonzeptes zur Begründung der Strafrechtsänderungsgesetze seit den 1990er Jahren spiegelt sich also ebenfalls nicht in einem Anstieg in der Bevölkerungsmeinung wider.
Eine gewisse Kongruenz zwischen individueller und legislativer Ebene zeigt sich jedoch für eine spezielle Bevölkerungsgruppe – angehende Jurist_innen. Streng (2014) führt seit 1989 regelmäßig Befragungen von Studienanfänger_innen der Rechtswissenschaften durch, wodurch sich zeitliche Vergleiche anstellen lassen. Zwar kann diese Untersuchung nicht als repräsentativ gelten, weil lediglich die Studienanfänger_innen einer bestimmten Universität befragt werden. Gleichwohl stellt sich die Frage, warum und worin sich die Studierenden der Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz (1989) oder der Universität Erlangen-Nürnberg (ab 1993) von ihren Kommiliton_innen an anderen Universitäten systematisch unterscheiden sollten. In Bezug auf die Strafzweckpräferenzen stellt Streng (2014:28ff.) von 1989 bis 2012 einen deutlichen Akzeptanzverlust des einst am stärksten präferierten Resozialisierungszwecks fest, während die Sicherung der Allgemeinheit eine Aufwertung zum obersten Strafzweck erfahren und ebenfalls die Abschreckung an Befürwortung gewonnen hat. Ohne dass damit ein kausaler Zusammenhang nachgewiesen werden kann, weist die Entwicklung der Strafzweckpräferenzen angehender Jurist_innen damit tendenziell in dieselbe Richtung wie sie sich auf der legislativen Ebene abzeichnet.
Dass sich die Strafbedürfnisse von Jurist_innen und ‚Normalbürger_innen‘ unterscheiden, belegt eine ältere Untersuchung von Sessar (1992:244), der die Einstellungen in Bevölkerung und Justiz hinsichtlich Restitutivität und Punitivität untersucht hat. Dabei zeigten alle befragten Gruppen auf einer fünfstufigen Skala von ‚sehr restitutiv‘ bis ‚sehr punitiv‘ Mehrheiten bei ‚sehr punitiv‘: 66,1 Prozent der Staatsanwälte, 56,2 Prozent der Strafrichter, 43,6 Prozent der Zivilrichter und 34,2 Prozent der Bevölkerung (vgl. ebd.:219). Aus dem Auseinanderklaffen der Einstellungen von (punitivem) Justizpersonal und (eher liberaler) Bevölkerung schließt Sessar (ebd.:235), dass Zweifel an der These angebracht seien, dass die Strafjustiz einem (angeblichen) Ruf der Bevölkerung nach deutlicher Bestrafung folge. Allerdings findet der sich andeutende Einstellungswandel von Jurist_innen noch keinen durchgängigen Niederschlag in der Sanktionierungspraxis der Gerichte. Diese hat sich seit den 1970er Jahren nicht grundlegend verändert, es existieren jedoch zwei Entwicklungen, die als punitive Tendenzen diskutiert werden. Zum einen ist seit den 1980er Jahren ein Rückgang kurzer Freiheitsstrafen (bis 24 Monate) und ein Anstieg von Freiheitsstrafen ab zwei Jahren festzustellen (vgl. Kury et al. 2009:73f.). Zum anderen sind bei Kapitaldelikten, gefährlicher Körperverletzung und Sexualdelikten (insb. Vergewaltigung, sexueller Missbrauch von Kindern) die Sanktionen im Laufe der Zeit härter geworden (vgl. Streng 2013:498; Kury/Obergfell-Fuchs 2006:1035).
Die Strafbedürfnisse noch einer weiteren heranwachsenden Generation einer Profession weisen in eine ähnliche Richtung, und zwar diejenigen angehender Fachkräfte Sozialer Arbeit. In einer im Jahr 2010 durchgeführten Befragung von Studierenden Sozialer Arbeit an der Universität Vechta vertraten 52 Prozent die Ansicht, Strafe sei die beste Antwort auf kriminelles Verhalten und 48 Prozent stimmten der Forderung nach einer härteren Bestrafung Krimineller zu (vgl. Oelkers 2013:37). Ähnlich bejahten in einer Befragung von Studierenden der Erziehungswissenschaften an der Universität Bielefeld im Jahr 2009 53 Prozent die Aussage, Verbrecher sollten stärker bestraft werden (vgl. Ziegler 2011:76). Nun können auch diese Befragungsergebnisse aufgrund ihrer regionalen Beschränktheit nicht als repräsentativ angesehen werden. Erschwerend kommt hinzu, dass keine Vergleichsdaten in diachroner Perspektive existieren, so dass nicht unbedingt davon ausgegangen werden kann, dass sich die Strafbedürfnisse angehender Sozialarbeiter_innen und Erziehungswissenschaftler_innen gewandelt haben. Dennoch haben die Befunde eine Debatte über Kontroll- und Straforientierungen in der Sozialen Arbeit und ihre Konsequenzen für das professionelle Handeln angestoßen (Oelkers 2013), auch wenn aus diesen Studierendenbefragungen nicht auf bereits berufstätige Fachkräfte Sozialer Arbeit geschlossen werden kann. Gleiches gilt für die angehenden Jurist_innen.
Nach Garland (vgl. 2008:272ff.), dem prominentesten Vertreter der Punitivitäts-These, wurde der kriminalpolitische Wandel und damit auch die Punitivierung der Strafgesetzgebung in den USA und Großbritannien maßgeblich dadurch befördert, dass die professionellen Mittelschichten, worunter er die Arbeitnehmer_innen der Institutionen des Strafjustizsystems fasst, ihre antipunitive Haltung aufgaben. Er vertritt die These, dass sich die Einstellungen und Neigungen dieser Berufsgruppen am grundlegendsten in eine punitive Richtung verschoben haben und sich dies am deutlichsten auf die Strafrechtspolitik ausgewirkt hat (ebd.:272). Jurist_innen und Sozialarbeiter_innen nehmen dabei eine zentrale Stellung ein. Insofern liefern die oben genannten Befunde Hinweise, dass hierzulande ähnliche Prozesse im Gang sind und die Punitivitätsforschung diese Entwicklungen stärker in den Blick nehmen sollte.

KRISTINA SCHLEPPER   Jhg. 1977, Dr. phil., Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Soziale Arbeit und Sozialpolitik der Universität Duisburg-Essen, aktuelles Forschungsfeld: Punitivitätsforschung, wichtigste Buchveröffentlichung: Strafgesetzgebung in der Spätmoderne (2014)

Literatur
Armborst, Andreas 2014: Kriminalitätsfurcht und punitive Einstellungen: Indikatoren, Skalen und Interaktionen; in: Soziale Probleme, Jg. 25, H. 1, S. 105-142
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BT-Drs. 12/3001 03.07.1992: Entwurf eines … Strafrechtsänderungsgesetzes –Kinderpornographie (… StrafÄndG)
BT-Drs. 13/9062 13.11.1997: Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuß)
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BT-Protokoll 12/79: Stenographischer Bericht der 79. Sitzung der 12. Wahlperiode am 20.02.1992, S. 6581-6589
BT-Protokoll 13/172: Stenographischer Bericht der 172. Sitzung der 13. Wahlperiode am 24.05.1997, S. 15492-15505
BT-Protokoll 13/204: Stenographischer Bericht der 204. Sitzung der 13. Wahlperiode am 14.11.1997, S. 18432-18464
BT-Protokoll 13/214: Stenographischer Bericht der 214. Sitzung der 13. Wahlperiode am 16.01.1998, S. 19518-19560
BT-Protokoll 14/219: Stenographischer Bericht der 219. Sitzung der 14. Wahlperiode am 22.02.2002, S. 21707-21720
BT-Protokoll 15/109: Stenographischer Bericht der 109. Sitzung der 15. Wahlperiode am 07.05.2004, S. 9946-9952
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Der Beitrag Immer mehr Strafrecht? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Seit einiger Zeit gehen von der Europäischen Union und vom Europarat Initiativen aus, mit denen die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet werden sollen, bestimmte Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen. Dieser Beitrag diskutiert, inwieweit die europäische Ebene damit zu einem aus bürgerrechtlicher Sicht problematischen Trend beiträgt, Strafandrohungen als politisches Steuerungsinstrument einzusetzen.

Lange Zeit zählten die Innen- und die Justizpolitik und damit auch die Gestaltung des Strafrechts zu den Kernbereichen nationaler Souveränität. Bis heute ist das Strafrecht in den EU-Staaten vorwiegend national geprägt, sowohl in seiner rechtsdogmatischen Grundkonzeption als auch in der konkreten Ausgestaltung der einzelnen Strafandrohungen. Zwar werden bestimmte Handlungen wie Tötungsdelikte, Körperverletzungen und Diebstahl in allen EU-Staaten gleichermaßen mit Strafen sanktioniert. Doch unterscheiden sich bereits die Begründungen des staatlichen Strafanspruchs und die Bedeutung, die der individuellen Verantwortung zugewiesen wird – besonders ausgeprägt im Schuldprinzip des deutschen Strafrechts. Auch die einzelnen Verhaltensweisen, die unter Strafe gestellt sind, unterscheiden sich erheblich. Ein weithin bekanntes Beispiel ist die Strafbarkeit des Besitzes bestimmter Drogen.
Seit einiger Zeit mehren sich indes Initiativen der Europäischen Union und des Europarats, die den Mitgliedstaaten zur wirksamen Durchsetzung verschiedenster politischer Anliegen auch die Verwendung wirksamer Sanktionen vorschreiben. Parallel führte die EU Instrumente ein, die auf der gegenseitigen Anerkennung von Justizentscheidungen beruhen. Auf der Basis eines Europäischen Haftbefehls, eingeführt durch den EU-Rahmenbeschluss 2002/584/JI, können die EU-Staaten Tatverdächtige in anderen EU-Staaten festnehmen lassen, wenn sie sich dort aufhalten. In Deutschland wurde dafür das Verbot, deutsche Staatsangehörige „an das Ausland“ auszuliefern in Art. 16 Abs. 2 GG gelockert. Deutsche können jetzt auch an andere EU-Staaten ausgeliefert werden, ebenso an den Internationalen Strafgerichtshof.
Dieser Beitrag untersucht auf der Basis ausgewählter Beispiele aus einer transdisziplinären politik- und rechtswissenschaftlichen Perspektive die Frage, inwieweit diese Initiativen den Effekt des reflexhaften Rückgriffs politischer Entscheidungsträger auf das Strafrecht verstärken und damit Teil einer politischen Tendenz sind, gesellschaftliche Probleme mit Mitteln des Strafrechts lösen zu wollen.

Strafrechtsharmonisierung unter dem Vertrag von Lissabon

Mit dem Vertrag von Lissabon ist die Innen- und Justizpolitik Ende 2009 zu einem vollwertigen Bestandteil der supranationalen Europäischen Union geworden. Zuvor war diese seit den 1990er Jahren Gegenstand der Regierungszusammenarbeit in der „dritten Säule“ der durch den Vertrag von Maastricht geschaffenen Europäischen Union. Der Vertrag von Lissabon etablierte in Art. 83 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU (AEUV) allerdings nur den allgemeinen Rahmen für die weitere Harmonisierung. Die Konkretisierung bleibt dem Rat und dem Europäischen Parlament überlassen, die für Felder, die als „besonders schwere Kriminalität“ definiert sind, in Richtlinien „Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen“ beschließen können. Hierzu zählen „Terrorismus, Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern, illegaler Drogenhandel, illegaler Waffenhandel, Geldwäsche, Korruption, Fälschung von Zahlungsmitteln, Computerkriminalität und organisierte Kriminalität.“ Jeder Mitgliedstaat hat die Möglichkeit, eine Harmonisierung zu verhindern, wenn diese „grundlegende Aspekte seiner Strafrechtsordnung berühren würde“ (Art. 83 Abs. 1 und 3 AEUV).
Die Liste der Harmonisierungsfelder verdeutlicht bereits, dass die so ermöglichte Harmonisierung weit über den Kernbestand schwerer Straftaten hinausgeht, zu denen etwa Tötungsdelikte zählen. Hier wurden überwiegend Kriminalitätsphänomene aufgelistet, die grenzüberschreitende Bezüge aufweisen und teils bereits in den zurückliegenden Jahrzehnten in verschiedenen Varianten den Anknüpfungspunkt für grenzüberschreitende Polizei- und Justizaktivitäten in Europa bildeten – im Wandel der jeweiligen politischen „Modethemen“.
Diese Konzeption läuft nicht darauf hinaus, dass europaweit einheitliche Straftatbestände geschaffen werden. Dies wäre bereits deshalb schwer praktikabel, weil auf absehbare Zeit zwar eine Europäische Staatsanwaltschaft, aber keine EU-Strafgerichte geplant sind, die ein eigenes Strafrecht der EU anwenden könnten. Im Mittelpunkt der derzeitigen Harmonisierungsstrategie steht vielmehr die Kompetenz, den Mitgliedstaaten die Schaffung von Strafandrohungen vorzuschreiben (Anweisungskompetenz).

Sanktionsforderungen in EU-Richtlinien und -Verordnungen

Ob sich die EU tatsächlich zu einer treibenden Kraft bei der Schaffung neuer Straftatbestände entwickelt, hängt maßgeblich vom Sekundärrecht ab, also insbesondere von den Richtlinien, die aufgrund von Art. 83 AEUV erlassen werden.
Erste europäische Initiativen für mehr strafrechtliche Sanktionen begannen allerdings schon lange vor dem Vertrag von Lissabon. Bereits seit den 1970er Jahren machte die Europäische Kommission vereinzelt Versuche, die Mitgliedstaaten durch Richtlinien oder Verordnungen zur Schaffung von Straftatbeständen zu bewegen.Die Mitgliedstaaten verhinderten dies jedoch über lange Zeit in den Ratsentscheidungen.
Einen Wendepunkt stellten die Bemühungen der Europäischen Kommission und des Europäischen Parlaments für die Harmonisierung des Umweltstrafrechts dar. Zunächst versuchten die Mitgliedstaaten, dieses Thema in der Regierungszusammenarbeit zu belassen und damit Kommission und Parlament zu umgehen. Daher verabschiedeten sie im Jahr 2003 im Rat einen Rahmenbeschluss für die Harmonisierung des Umweltstrafrechts – und wählten damit ein spezifisches Instrument der Regierungszusammenarbeit in der damaligen dritten EU-Säule. Kommission und Parlament klagten hiergegen beim Europäischen Gerichtshof (heute: Gerichtshof der EU) mit der Begründung, dass die Harmonisierung des Umweltrechts bereits zu der Zeit Gegenstand der supranationalen Harmonisierung in der damaligen ersten EU-Säule war und der Rat daher keine Kompetenz zum Erlass eines Rahmenbeschlusses in der dritten EU-Säule hatte. Der Gerichtshof folgte dieser Argumentation und hob den Rahmenbeschluss auf. Daraufhin schlug die Kommission eine Richtlinie auf der Basis der EG-Umweltschutzkompetenzenvor, die Rat und Parlament als Richtlinie 2008/99/EG verabschiedeten. Diese Richtlinie legt den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, dass eine Reihe von umweltschädigenden „Handlungen unter Strafe gestellt werden, wenn sie rechtswidrig sind und vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig begangen werden“ (Art. 3). In Deutschland wurde diese Richtlinie 2011 umgesetzt, was u. a. zu Anpassungen der Umweltstraftatbestände in den §§ 324 ff. StGB und der Nebenstrafvorschriften in Umweltschutzgesetzen führte.Da große Teile des Umweltstrafrechts nun auf einer europäischen Richtlinienvorgabe beruhen, hat das deutsche Recht hier die Autonomie verloren, die Strafvorschriften anders auszugestalten als von der Richtlinie vorgeschrieben. Für eine Entkriminalisierung kann sich die deutsche Gesetzgebung nicht mehr autonom entscheiden.
Der Schutz der finanziellen Interessen der EU ist ein weiterer Bereich, in dem die Kommission und andere EU-Institutionen seit langem versuchen, die Mitgliedstaaten zu bestimmten (Mindest-)Standards bei den Strafandrohungen zu bewegen. Anlässe hierfür waren immer wieder Berichte über Betrugsfälle in EU-Förderprogrammen. In den 1990er Jahren wurde hierfür im Rahmen der damaligen dritten EU-Säule ein gesondertes Übereinkommen geschlossen.In Deutschland führte die Umsetzung zu einer Anpassung der einschlägigen strafrechtlichen Vorschriften. Im Straftatbestand des Subventionsbetrugs in § 264 Abs. 7 StGB ist daher heute klargestellt, dass auch EU-Finanzierungen unter den Subventionsbegriff fallen. Auch der ebenfalls in der damaligen dritten EU-Säule vom Rat der Innen- und Justizminister erlassene Rahmenbeschluss 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung enthält Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, einschlägige Straftatbestände zu definieren.
Die neuen Möglichkeiten zur Strafrechtsharmonisierung, die mit dem Vertrag von Lissabon in Art. 83 AEUV geschaffen wurden, dürften mittelfristig zur Ausweitung der Strafrechtsharmonisierung auf weitere Bereiche führen, möglicherweise auch auf Felder wie die Zoll-, Agrar- und Fischereipolitik, die Verkehrspolitik, die Wettbewerbs- oder die Einwanderungspolitik.

Strafrechtliche Sanktionsverpflichtungen in Übereinkommen des Europarats

Nicht nur die Europäische Union trägt zur Europäisierung des Strafrechts mit Impulsen für mehr und konsequenteres Strafrecht bei. Auch unter dem Dach des Europarats wurden einige Abkommen geschlossen, in denen sich die Mitgliedstaaten verpflichten, bestimmte Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen.
Der Europarat spielt somit bei der Strafrechtspolitik eine ambivalente Rolle. Einerseits begrenzen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) das staatliche Strafen in den Mitgliedstaaten durch die Bindung an die Konventions-Menschenrechte. Andererseits haben die Europaratsstaaten eine Reihe von Konventionen abgeschlossen, bei denen die Durchsetzung der Ziele mit Hilfe des Strafrechts zu den gewählten Steuerungsinstrumenten zählt.
Vorschriften, mit denen sich die Europaratsstaaten verpflichten, Straftatbestände vorzusehen, enthalten z. B. die 2014 geschlossene Konvention über die Manipulation von Sportwetten (Art. 15 und 16), die 2007 geschlossene Konvention zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Art. 18 bis 24) und die 2001 geschlossene Cybercrime-Konvention (Art. 13).
Typischerweise handelt es sich um koordinierte Reaktionen auf Vorkommnisse, bei denen gesellschaftliche Probleme deutlich geworden sind. Die Reaktion durch Strafrecht hat sich hier zu einer der Standardreaktionen entwickelt – mit erheblichen Rückwirkungen auf das Recht der Mitgliedstaaten.

Einrichtung einer Staatsanwaltschaft der Europäischen Union

Der Vertrag von Lissabon enthält noch ein weiteres Element, das zukünftig zur Europäisierung des Strafrechts beitragen dürfte: die Einrichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft, die in Art. 86 AEUV vorgesehen ist. Die Entscheidung hierüber fällt allerdings nicht im üblichen Gesetzgebungsverfahren durch Rat und Parlament, sondern nach einem spezifischen Verfahren, das von den Mitgliedstaaten dominiert wird. Die Protagonisten einer Europäischen Staatsanwaltschaft erhoffen sich insbesondere die Beseitigung von Unterschieden bei der Verfolgung von Betrugsdelikten zu Lasten der EU durch die Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten.
Im Juli 2013 legte die Europäische Kommission einen Vorschlag für eine Verordnung zur Einrichtung der Staatsanwaltschaft vor.Wie im Lissabon-Vertrag vorgesehen, soll sich die Zuständigkeit zunächst auf den Schutz der finanziellen Interessen der EU beschränken, also auf die Betrugsbekämpfung bei den EU-Finanzierungsprogrammen. Seither wurde die konkrete Ausgestaltung der EU-Staatsanwaltschaft intensiv debattiert. Im März 2015 legte der Ausschuss des Europäischen Parlaments für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres einen Zwischenbericht hierzu vor.Bereits jetzt dürfte feststehen, dass einzelne Mitgliedstaaten sich an diesem Projekt nicht beteiligen werden, insbesondere Großbritannien.
Der Lissabon-Vertrag enthält bereits die Option, die Zuständigkeit der Europäischen Staatsanwaltschaft zukünftig auch auf die „Bekämpfung der schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension“ (Art. 86 Abs. 4 Satz 1 AEUV) auf anderen Feldern auszuweiten. Allerdings ist hierfür ein einstimmiger Beschluss aller 28 Mitgliedstaaten erforderlich. Für ein EU-Strafgericht, bei dem die Anklagen der Europäischen Staatsanwaltschaft verhandelt werden könnten, gibt es dagegen bisher keine konkreten Pläne. Folglich muss die zukünftige Europäische Staatsanwaltschaft die Verfahren vor Strafgerichten der Mitgliedstaaten führen.

Folgewirkungen der Europäisierung: Rechte der Beschuldigten und Doppelbestrafungsverbot für grenzüberschreitende Fälle

Die zunehmende Europäisierung des Strafrechts und der Strafverfolgung haben auch Rückwirkungen auf Menschenrechtsstandards. Bürgerrechtsverbände und Abgeordnete des Europäischen Parlaments setzen sich daher dafür ein, auch die Rechte der Beschuldigten und andere Verfahrensstandards zu harmonisieren.
In diesem Kontext wurde u. a. die Richtlinie 2013/48/EU verabschiedet, die Mindeststandards für das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand und zur Benachrichtigung eines Dritten bei Freiheitsentziehungen regelt. Diese Richtlinie konkretisiert Vorgaben, die in Grundzügen bereits in der Europäischen Menschenrechtskonvention, der EU-Grundrechtecharta und in Deutschland in Art. 104 GG garantiert sind.
Grenzüberschreitende Fälle können auch dazu führen, dass Personen strafrechtlich verfolgt werden, die für dieselbe Tat bereits in einem anderen Staat verfolgt, verurteilt oder freigesprochen wurden. Gemäß Art. 50 der EU-Grundrechtecharta und Art. 103 Abs. 3 GG hat das Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) den Status eines Grundrechts.Dieses Grundrecht bedarf für grenzüberschreitende Fälle einer Konkretisierung. Bereits das Schengener Durchführungsübereinkommen aus dem Jahr 1990 enthält hierzu Regelungen in den Artikeln 54 bis 58: „Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann“ (Art. 54). Nach der Integration der Schengen-Kooperation in die EU durch den Vertrag von Amsterdam (1999) gelangten Fälle zum Europäischen Gerichtshof, in denen Verfahrensbeteiligte sich auf das Doppelbestrafungsverbot beriefen. Dabei ging es um sehr unterschiedliche Fallkonstellationen, in denen fraglich war, ob es sich um dieselbe Tat handelte und ob diese bereits in einem anderen Schengen-Staat rechtskräftig abgeurteilt wurde. Der Gerichtshof hat sich in diesen Fällen um die Systematisierung dieser Rechtsfragen bemüht. Zu einer aktivistischen Rechtsprechung zur Ausweitung des Grundrechtsschutzes tendiert er hierbei allerdings nicht.

Zwischen Europäisierung als Sachzwang für mehr Strafrecht und effektiver Durchsetzung politischer Ziele – Fazit und Ausblick

Dieser Beitrag hat gezeigt, dass die politischen und rechtswissenschaftlichen Diskussionen über die Europäisierung des Strafrechts eine erhebliche Dynamik entwickelt haben. Bereits heute sind manche Teile des Strafrechts durch EU-Recht oder Europarats-Konventionen geprägt. Die Öffnungsklauseln des Vertrages von Lissabon für die Harmonisierung des materiellen Strafrechts und für die Einrichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft werden absehbar dazu führen, dass sich dieser Trend fortsetzt. Die Beobachtung, dass die dominierende Strafrechtspolitik nicht mehr von dem Gedanken geprägt ist, dass staatliches Strafen nur als letztes Mittel (ultima ratio) zum Einsatz kommen sollte,lässt sich somit auch auf den europäischen Kontext übertragen. Die Spielräume der Mitgliedstaaten, die dahinter stehenden gesellschaftlichen Probleme mit anderen als strafrechtlichen Instrumenten zu lösen, dürften dadurch schwinden.
Nachdem die meisten Mitgliedstaaten lange gezögert hatten, Strafrechtskompetenzen an die EU abzutreten, ist nicht verwunderlich, dass sich die Harmonisierung zuerst auf Feldern wie dem Umweltschutz durchsetzte, in denen die Ablehnung von die Allgemeinheit schädigenden Verhaltensweisen auf einem breiten gesellschaftlichen Konsens beruht. Trotz aller Zweifel an der Steuerungsfähigkeit des Strafrechts wird so die Grundannahme zementiert, dass Strafandrohungen und Strafverfolgung Menschen wirksam davon abhalten könnten, die Allgemeinheit durch ihr Verhalten zu schädigen.
Auch aus bürgerrechtlicher Perspektive wäre es indes kaum sinnvoll, eine Rückkehr zum Primat der nationalen Ebene bei der Strafrechtspolitik zu fordern. Transnationale Probleme können oft nur mit internationaler Zusammenarbeit gelöst werden. Gerade die Europäische Union hat Koordinationskapazitäten für bessere transnationale Problemlösungen entwickelt. Dies zeigen z.B. Fortschritte beim Umweltschutz in Europa, die zu großen Teilen auf EU-Initiativen zurückgehen.
Wenn europäische Lösungen, oft in komplexen Kompromisspaketen, die zur Verabschiedung notwendigen Mehrheiten erreicht haben, kann es schwierig sein, sie wieder abzuschaffen. Denn auch hierfür müssten die nötigen Mehrheiten organisiert werden. Die Politikverflechtungsfalle, die Fritz Scharpf in den 1980er Jahren für die seinerzeit durch Konsensentscheidungen geprägte europäische Agrarpolitik beobachtet hat,könnte so auch für das Instrumentarium der EU-Innen- und Justizpolitik Realität werden. Dies kann dazu führen, dass Instrumente auch dann weiter genutzt werden, wenn sie sich in der praktischen Anwendung nicht bewährt haben.Daher ist es die Aufgabe von Bürgerrechtsorganisationen, die Nachteile und Grenzen strafrechtlicher Problemlösungsversuche stärker auch in der transnationalen politischen Diskussion zu verankern und auf die Wahrung von politischen und rechtlichen Spielräumen für alternative Problemlösungsstrategien hinzuwirken.

HARTMUT ADEN   ist Jurist und Politikwissenschaftler. Er ist Professor für Öffentliches Recht und Europarecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin, dort Mitglied des Forschungsinstituts für Öffentliche und Private Sicherheit (FÖPS) sowie behördlicher Datenschutzbeauftragter der Hochschule. Webseite: www.hwr-berlin.de/prof/hartmut-aden.

Literatur

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Aden, Hartmut 2016: Wie beeinflusst der Gerichtshof der EU die Politik öffentlicher Sicherheit? Mehr Freiheit oder mehr Sicherheit?, in: Rehder, Britta & Schneider, Ingrid (Hg.), Zur Rolle der Gerichte bei der Policy-Entwicklung im europäischen Mehrebenensystem, Baden-Baden: Nomos, i.E.
Aksungur, Canan 2015: Europäische Strafrechtsetzungskompetenzen. Neue Entwicklungen durch EuGH-Rechtsprechung und den Vertrag von Lissabon, Baden-Baden: Nomos.
Albrecht, Jan Philipp 2015: EU police cooperation and information sharing: more influence for the European Parliament?, in: Aden, Hartmut (Hg.), Police Cooperation in the European Union under the Treaty of Lisbon. Opportunities and Limitations, Baden-Baden: Nomos, S. 223-233.
Bigo, Didier, 1996: Polices en réseaux: l’expérience européenne, Paris: Presses de Sciences Po.
Esser, Robert 2014: Die Europäische Staatsanwaltschaft: Eine Herausforderung für die Strafverteidigung, in: Strafverteidiger, Jg. 34. H. 8, S. 494-504.
Europäische Kommission 2013: Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft, Brüssel: KOM(2013) 534 endgültig.
Garland, David 2001: The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford & New York: Oxford University Press.
Hecker, Bernd 2015: Europäisches Strafrecht, 5. Aufl., Berlin/Heidelberg: Springer.
Heger, Martin 2009: Die Europäisierung des deutschen Umweltstrafrechts, Tübingen: Mohr Siebeck.
Heger, Martin 2012: Das 45. Strafrechtsänderungsgesetz – Ein erstes europäisiertes Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, in: HRRS – Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, S. 211-223. Online verfügbar unter: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/12-05/hrrs-5-12.pdf (12.11.2015).
Heger, Martin 2015: Der Tatbegriff („idem“) des EuGH in Strafsachen. Notwendigkeit einer Normativierung?, in: Hochmayr, Gudrun (Hg.) 2015: “Ne bis in idem“ in Europa. Praxis, Probleme und Perspektiven des Doppelbestrafungsverbots, Baden-Baden: Nomos, S. 65-87.
Hochmayr, Gudrun (Hg.) 2015: “Ne bis in idem“ in Europa. Praxis, Probleme und Perspektiven des Doppelbestrafungsverbots, Baden-Baden: Nomos.
Ligeti, Katalin & Simonato, Michele 2013: The European Public Prosecutor’s Office: Towards a truly European prosecution service?, in: New Journal of European Criminal Law, Jg. 4, H. 1-2, S. 7-21.
Macovei, Monica 2015: Interim report on the proposal for a Council regulation on the establishment of the European Public Prosecutor’s Office […] Brussels & Strasbourg: European Parliament. Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs.
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Ruhs, Svenja 2011, Europäisierung des Umweltstrafrechts, in: Zeitschrift für das Juristische Studium (ZJS), S. 13-20. Online verfügbar unter: http://www.zjs-online.com/ dat/artikel/2011_1_414.pdf (12.11.2015).
Scharpf, Fritz W. 1985: Die Politikverflechtungs-Falle: Europäische Integration und deutscher Föderalismus im Vergleich, in: Politische Vierteljahresschrift, Jg. 26, H. 4 1985, S. 323-356.
Schlepper, Christina 2014: Strafgesetzgebung in der Spätmoderne. Eine empirische Analyse legislativer Punitivität, Wiesbaden: Springer VS.

Der Beitrag Ausweitung des Strafrechts durch europäische Vorgaben erschien zuerst auf Humanistische Union.

Welche Aufgabe hat das Strafrecht? Soll es schützen oder strafen? Der folgende Beitrag kommt zu der Einschätzung, dass die Grenzziehung hier, trotz eindeutiger Gesetzgebung, nicht mehr trennscharf verläuft. Zu oft wurde in den letzten Jahren das Strafrecht in Stellung gebracht, wenn mildere Steuerungsinstrumente angemessener gewesen wären, zu oft wurden Straftatbestände geschaffen, ohne die Verhältnismäßigkeit zu beachten. Wenn sich dieser Trend fortsetzt, so die These, wird nicht nur die Rechtskultur des zurückhaltenden Strafens zerstört – es droht auch der Verlust der demokratischen Rechtsgutlehre.

Aufgabe des Strafrechts ist es, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Im liberalen Rechtsstaat ist das Strafrecht das schärfste Steuerungsinstrument des Staates und der schwerwiegendste Eingriff in die Autonomie des Individuums, der staatlicherseits vorgesehen ist. Richelieu und Friedrich II. ließen in die Kanonen ihrer Truppen „ultima ratio regis“ eingravieren, „das letzte Mittel des Königs“. In der Republik stellt die Strafnorm das letzte Mittel des Staats dar, mit der er versucht die Regelbefolgung der BürgerInnen zu gewährleisten. Eine zwangsweise Interessendurchsetzung unter Strafandrohung ist die ultima ratio des liberalen Rechtsstaats.
In letzter Zeit erscheint mir diese nicht mehr hinreichend klar die Handlungsmaxime des Gesetzgebers zu sein. Immer öfter werden erfolgsorientiertes Handeln und Handlungskompetenz vorgespielt, wird Strafbarkeit ins Vorfeld gezogen und die Justiz mit Aufgaben belastet, die die Wirtschaft selbst erledigen müsste.
Doch was sind die zu schützenden elementaren Werte des Gemeinschaftslebens? Wofür „darf“ gestraft werden? Klassischerweise gibt in der Wissenschaft die Lehre vom Rechtsgüterschutz hierauf schlüssige Antworten. Die Freiheit der oder des Einzelnen soll ihre strafbewährte Grenze dort finden, wo so intensiv in die Rechtssphäre Dritter eingegriffen wird, dass anderweitige Abhilfe nicht zumutbar ist.
Was zweifellos zu den schützenswerten Rechtsgütern gehört, lässt sich – mit dem Bundesverfassungsgericht – an Hand der grundgesetzlichen Wertordnung mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln. Ohne Zweifel sind Individualrechtsgüter wie Leib und Leben, persönliche Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung oder die Ehre und das Eigentum erfasst. Auch abstraktere Rechtsgüter wie die öffentliche Sicherheit und Ordnung sind geschützt. Im Umkehrschluss lässt sich mit der gleichen Bestimmtheit sagen, dass gewisse, minder gewichtige, überkommene strafrechtliche Tatbestände aus diesem Kernbereich herausfallen1 und nicht mittels Strafrecht geschützt werden dürfen. Was sind Rechtsgüter „minderen“ Gewichts? Wann muss der Gesetzgeber andere, mildere Steuerungsinstrumente, wie Zivilrecht oder Verwaltungsrecht nutzen, und wann darf er zu einer Strafnorm greifen?
Das Fehlen einer eindeutigen Grenzziehung ist eine Schwäche der Rechtsgutslehre. Ist alles was vom Gesetzgeber formal zum Rechtsgut erhoben wird, automatisch legitimes Ziel strafrechtlicher Reaktion? Oder muss es auch einen materiellen Gehalt haben? Und wer darf entscheiden, ob ein Rechtsgut gehaltvoll genug für eine Strafnorm ist? Das Bundesverfassungsgericht gesteht dem Gesetzgeber hier einen weiten Ermessensspielraum zu.
Der Justizminister hat sich auf der letzten Strafrechtslehrertagung am 14. Mai diesen Jahres in Augsburg von der Rechtsgutslehre losgesagt. Er attestiert ihr ein Demokratie-Defizit und unterstellt ihr einen Hang zum Naturrecht. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich 2008 mit einer gewissen Zurückhaltung geäußert. Aber was sind die Folgen, wenn die Rechtsgutslehre auch bei der praktischen Rechtssetzung in den Hintergrund gedrängt wird? Eine strafrechtliche Norm soll am Ende als das letzte Instrument nach einer Kette von Abwägungen anderer Möglichkeiten stehen. Ich sehe mit Sorge, dass seit Jahren der Trend größer wird, von dieser Tradition der Selbstbeschränkung bei der Strafrechtssetzung abzuweichen.
Mit großen Versprechen und noch größerer Emotion werden neue Straftatbestände geschaffen. Häufig mit heißer Nadel gestrickt. Das Strafrecht wird zur Symbolgesetzgebung funktionalisiert. Handlung wird vorgegaukelt. Statt sich auf einen strafrechtlichen „Kernrechtsgüterschutz“ zu beschränken, wird das Strafrecht zum Allheilmittel für die unterschiedlichsten gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Problemlagen erklärt. Debatten werden seitens einiger politischer Akteure zunehmend gezielt emotionalisiert, um kollektive Ängste für die Schaffung neuer Straftatbestände auszunutzen und damit kurzfristige politische Erfolge verbuchen zu können. Die Prüfung, ob 1) das Rechtsgut tatsächlich bedroht ist, 2) das gewünschte Ziel mit der geplanten Strafnorm erreichbar ist, es 3) eventuell ein weniger einschneidendes, alternatives Mittel gibt und ob 4) der Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zum erstrebten Zweck steht, das Gesetz verhältnismäßig ist, erfolgt allenfalls kursorisch. Ehrliche Politik müsste einräumen, dass zahlreiche Probleme von uns verlangen, der Versuchung strafrechtlicher Regelung zu widerstehen.
Scheinlösungen schützen keine Rechtsgüter. Sie führen zwingend dazu, dass im Gesetzgebungsverfahren die Debatten mit der Wissenschaft und den Betroffenen künstlich verknappt, parlamentarische Verfahren und Anhörungen unlauter verkürzt und überstürzt terminiert werden. Immer wieder müssen wir im Rechtsausschuss erleben, wie die Zeitpläne für neue Gesetzesvorhaben von der Mehrheit übermäßig gestrafft werden und darauf gedrängt wird ein Gesetz möglichst schnell durch das Parlament zu bringen. Man habe es ja schon lange Monate diskutiert. Dies meint in der Regel die lang andauernde koalitionsinterne Diskussion, zu bremsen allenfalls durch parteiinternen Ärger (z.B. zur Vorratsdatenspeicherung) oder schlechte Vorbereitung, wenn z.B. die Notifizierung bei der EU-Kommission vor lauter Angst vergessen wurde.
Materiell ist in den Vorlagen immer stärker die Verlagerung der Strafbarkeit weit vor die tatsächliche Rechtsgutverletzung festzustellen. Oft fehlt es an jeglichen Belegen für die Notwendigkeit oder Wirksamkeit der beabsichtigten Maßnahmen. Obwohl im Grundsatz Vorbereitungshandlungen straffrei sind und erst das Ansetzen zur Tatverwirklichung die Versuchsstrafbarkeit begründet, wird suggeriert, dass eine Vorverlagerung der Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen den Schutz für das betroffene Rechtsgut erhöhen könnte.
Dies sind die Aspekte der erwähnten Funktionalisierung des Strafrechts für kurzfristige politische Ziele. Der Öffentlichkeit wird politisches Handeln systematisch vorgetäuscht. Der neue Strafrechtsaktionismus reguliert häufig aber mit aller Härte an den tatsächlichen Aufgaben vorbei und verursacht dabei mehr Probleme als er löst. Das Strafrecht ist zu einer Geisel der Tagespolitik geworden. Die Beispiele sind vielfältig.

Sterbehilfe

Bislang galt: Der Freitod ist in Deutschland straffrei. Die Beihilfe zum Freitod ist es deshalb auch. Rechtssystematisch heißt das: Sterbehilfe ist regelmäßig straflos. Eine große Mehrheit innerhalb der CDU/CSU Fraktion wollte dies gerne ändern. In den Koalitionsverhandlungen gestand die SPD der CDU/CSU zu eine fraktionsunabhängige Initiative zu ergreifen. Ein beachtlicher Vorgang, nachdem sich noch in der letzten Wahlperiode nach einer Anhörung im Rechtsausschuss keine parlamentarische Mehrheit für eine Änderung fand. Nun aber hat die Initiative der CDU/CSU, eine gewisse Sogwirkung entfaltet.
Als Grund für das Verbot wird regelmäßig angeführt, dass Alte und Kranke sich des gesellschaftlich vorherrschenden Nützlichkeitsimperativs nicht erwehren könnten, sie durch die Angebote von Sterbehilfevereinen und durch eine liberale Rechtslage quasi in den Suizid getrieben würden. Empirische Daten für diese These werden nicht vorgelegt. Dass Sterbehilfevereine den Willen des zu Beratenden beeinflussen ist bisher nicht belegt. Warum sich eine solche Entwicklung seit 1871 nicht eingestellt hat, wird nicht begründet.
Und so bleibt der Eindruck, dass zumindest ein gehöriger Teil derer die sich für die Strafbarkeit des assistierten Suizid einsetzen, eine Gefahr von massiven Fehlentwicklungen bei Beibehaltung der Rechtslage beschwören, aber tatsächlich ihre persönliche Auffassung meinen, dass ein Suizid keine Akzeptanz in der Gesellschaft haben soll. Ultima Ratio regis geht anders.

Änderungen im Sexualstrafrecht

Ein zweites Beispiel ist das „Gesetz zur Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht“. Auslöser waren Vorwürfe gegen einen SPD-Bundestagsabgeordneten, dem vorgeworfen wurde, sich Fotos mindestens im Grenzbereich zur strafbaren Kinderpornografie beschafft zu haben.
Nachdem die Bundesregierung zunächst meinte, keine Umsetzungsverpflichtungen mehr aus dem Istanbuler Abkommen zu haben, entstand nun plötzlich größte Eile. Erklärtes Ziel des Justizministeriums war es offenbar, mit einem möglichst „harten“ Gesetzesvorschlag an die Öffentlichkeit zu gehen, um Schaden von der Partei abzuwenden. Der Entwurf sah ursprünglich vor, §201a StGB so zu ändern, dass “wer unbefugt eine Bildaufnahme von einer unbekleideten anderen Person herstellt oder überträgt“ künftig mit bis zu einem Jahr Haft bestraft werden sollte. Bis dahin schützte der §201a lediglich vor Bildaufnahmen in Wohnungen oder gegen Einblicke in besonders geschützte Räume. Künftig sollten Fotoaufnahmen grundsätzlich überall strafbar sein können, sofern es sich um Bilder von Nackten oder bloßstellende Aufnahmen handle. Dies hätte zwar die von dem Abgeordneten im Internet bestellten, sogenannten „Posing-Bilder“ , nebenher aber auch Fotos unbekleideter Menschen jeden Alters z.B. am FKK-Strand oder Kleinstkinder am häuslichen Plastikschwimmbecken erfasst. Der Tatbestand drohte uferlos und gleichzeitig faktisch nutzlos zu werden. Im Kabinettsentwurf wurde die Strafandrohung sogar auf bis zu zwei Jahre Haft erhöht.
Erst massive öffentliche Kritik des Bundesrats, des Deutschen Anwaltvereins, der Sachverständigen in der Anhörung im Rechtsausschuss und einer kritischen Öffentlichkeit konnte die Regierungsmehrheit im Bundestag zum Umlenken bewegen. Am Ende wurde ein Kompromiss erzielt, der künftig denjenigen bestraft, der solche Aufnahmen “herstellt um sie einer dritten Person gegen Entgelt zu verschaffen” (§ 201 a StGB neu).
Es bleibt der fade Nachgeschmack, dass hier eine Strafnorm allein auf Grund des Handelns einer einzigen Person  mit der Absicht einer symbolischen Handlung geändert wurde. Die Koalitionsmehrheit hätte sie auch in der ursprünglichen Version verabschiedet.
Was im ganzen Verfahren damals nicht verändert wurde war: die Ausstattung der mit sexuellem Missbrauch befassten Jugendämter, die technische und personelle Ausstattung des BKA zur Bekämpfung von Kinderpornografie im Internet und die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaften in Fragen von Kinderpornographie – alles, was wirklich einen Unterschied machen würde.

Ein Milliardengeschäft – Doping

Im Mai 2015 hat der Bundestag das neue Anti-Doping-Gesetz beraten. Es soll die „Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben schützen und damit zur Erhaltung der Integrität des Sports beitragen“. Hier wurde ein neues Rechtsgut geschaffen. Aber handelt es sich hier auch um ein verfassungsrechtliches und allgemein schützenswertes Interesse?
Zwar gibt es sicher ein Interesse der Zuschauer*innen an dopingfreiem Sport, aber wie kann „Fairness und Chancengleichheit im Sport“ ein angeblich allgemeingültiges Rechtsgut sein, wenn noch nicht einmal im Alltag Fairness strafrechtlich geschützt ist? Wer Frauen in der Arbeitswelt benachteiligt oder wer in Klausuren pfuscht, der verhält sich unfair und schränkt die Chancen anderer ein. Zuweilen können die Geschädigten dafür Schadenersatz verlangen. Aber Polizei und Staatsanwaltschaft werden hier nicht eingeschaltet. Warum soll für den Sport etwas anderes gelten?
Deswegen hat die Regierung auch zusätzlich argumentiert, die Gesundheit der Sportler*innen und Sportler schützen zu wollen. Das ist selbstverständlich wichtig. Doch wie passt es zusammen, wenn den Aktiven im Sport per Strafgesetz verboten wird, bestimmte Substanzen zu sich zu nehmen, allen anderen Menschen aber nicht? Ist die Gesundheit aller Sportmuffel weniger schützenswert? Die Selbstgefährdung ist bei beiden gleichermaßen groß. Zudem, so haben es das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht zum Cannabiskonsum entschieden, widerspricht es dem Persönlichkeitsrecht, Behörden die Befugnis einzuräumen, den Bürgern*innen vorzuschreiben, was sie im Interesse ihres Eigenschutzes zu tun haben. Sonderrechte müssen immer sehr gut begründet werden. Sonderstrafrecht erst recht. Nur eine ganz bestimmte Menschengruppe gezielt strafrechtlich ins Visier zu nehmen, ist in einer auf dem Gleichheitsgrundsatz beruhenden Gesellschaft mindestens erklärungsbedürftig. Unser Strafrecht kennt dies sonst für Straftaten im Amt.
Klar ist: Regelmäßige Enthüllungen über Doping, also fehlende Fairness und Unfähigkeit der Kontrolle durch das System selbst, nagen am Ansehen. Der Hochleistungssport ist aber ein international agierender Wirtschaftszweig geworden. Nun ist der Schutz dieser milliardenschweren Industrie und ihrem Interesse an gutem Ansehen in den Stand eines strafrechtlich zu schützenden Rechtsgutes gehoben worden. Wo eigentlich bleiben die klaren und konsequenten Bemühungen des Sports selbst?
Statt die Aufgabe der eigenen Imagepflege den Steuerzahler*innen aufzubürden, sollten das systematische Wegsehen und die Rücksichtnahme auf andere Verbände beendet werden. Klare Regelungen für Dopingkontrollen zu schaffen und in der Praxis umzusetzen, ist Aufgabe der Sportverbände und nicht der Justiz. Die Ressourcen der Justiz sind begrenzt. Die Integrität des Sportes stellt nicht die Staatsanwaltschaft her, sondern der Sport – wenn er es anpackt.

Terrorismusstrafrecht

Ein Beispiel für eine Vorverlagerung von Strafbarkeit sind die jüngsten Änderungen im Terrorismusstrafrecht. Die Überwachung der Aus- und wieder Einreise gewaltbereiter Dschihadist*innen z.B. von Syrien nach Deutschland (und umgekehrt) ist eine erhebliche Herausforderung für alle europäischen Sicherheitsbehörden. Nach dem deutschen Gesetz sollen terrorbereite Dschihadist*innen jedoch künftig bereits für ihre „Reiseabsichten“ bestraft werden. Dem § 89 a StGB wurde ein neuer Absatz 2 a hinzugefügt, der die Täter*innen auch bestraft, wenn er oder sie „eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, indem er es unternimmt, zum Zweck der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat oder der in Absatz 2 Nummer 1 genannten Handlungen aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen, um sich in einen Staat zu begeben, in dem Unterweisungen von Personen im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1 erfolgen.“
Wie man in der Praxis eine normale Ausreise von einer Terrorausreise unterscheiden soll und wann die Ausreise beginnt, ist im Gesetzgebungsverfahren nicht klar geworden. Macht sich der Dschihadist*innen schon strafbar, wenn er vom Sofa aufsteht um zum Bahnhof zu fahren oder erst zehn Meter vor der Grenze oder fünf? Obwohl es hier tatsächlich um den Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter geht, wirft die massive Vorverlagerung der Strafbarkeit Probleme auf. Ich halte diese Norm kaum für praxistauglich. Eine abschreckende Wirkung auf die potentiellen Täter*innen hat sie meiner Meinung nach auch nicht. Tatsächlich helfen würde kurz und mittelfristig vermutlich eher eine bessere Ausstattung der Polizei. Die ist nämlich dazu da, bekannte und kritische Gefährder tatsächlich zu überwachen, kann das aber faktisch nicht im notwendigen Umfang leisten. Die Kontrolle erfolgt meist nur lückenhaft und unter Inkaufnahme von Mängeln in anderen Bereichen der Polizeiarbeit. Mehr Personal würde hier einen wirklichen Zugewinn an Sicherheit bedeuten. Langfristig müssen wir religiösen Radikalisierungen vorbeugen und jungen Menschen Perspektiven im Hier und Jetzt bieten. Das Problem des islamistischen Terrorismus ist um ein vielfaches größer, als das wir es mit „Reiseabsichten“ bewältigen könnten. 
Jedes neue Gesetz weckt oder fördert Erwartungshaltungen bei den Bürgerinnen und Bürgern. Sie gehen – idealtypisch – davon aus, dass ein verantwortlich handelnder Gesetzgeber sich ein Problem angesehen, mögliche Lösungen abgewogen und die vermeintlich Beste in ein Gesetz umgesetzt hat. Das ist ein Vertrauensvorschuss der Bürgerinnen und Bürger an ihre Regierung. Doch handelt die aktuelle Bundesregierung auch dementsprechend, hat sie den Vertrauensvorschuss weiterhin verdient?
Wenn man die Gesetzgebung der letzten Jahre betrachtet, muss man eher eine hartnäckige Vernünftigkeitsverkrustung diagnostizieren.
In der Realität sind Polizei und die Strafverfolgungsbehörden chronisch unterbesetzt. Hinsichtlich Personal und Ausstattung wird in den meisten Bundesländern auf Verschleiß gefahren. Bei den Staatsanwaltschaften liegen zum Teil tausende Gigabyte beschlagnahmten Materials kinderpornographischen Inhalts, das nicht zeitnah ausgewertet werden kann. Längst werden private Firmen mit der Auswertung beauftragt. Da kann es niemanden verwundern, wenn die Verjährung den Tätern zur Hilfe eilt.
Gleichzeitig werden mit sachfremden Erwägungen neue Strafnormen mit immer fragwürdigerem Inhalt erlassen. In einem guten Teil gehen die Normen an den tatsächlichen Problemen vorbei. Was bringen immer neue Ermittlungskompetenzen wenn die Kräfte fehlen die schon vorhandenen sinnvoll zu nutzen? Den Bürgerinnen und Bürger wird vorgegaukelt, die Probleme, deren sich diese Regierung annimmt, könnten per Strafgesetz gelöst werden. An den bestehenden Missständen ändert sich aber nichts.
Zerstört wird eine über Jahrzehnte mühsam erstrittene Rechtskultur des zurückhaltenden Strafens. Wenn der Justizminister nun in den Abgesang auf die Rechtsgutslehre einstimmt, ist das rechtspolitisch falsch. Ein Destillat der strafrechtlich schützenswerten Rechtsgüter mag schwer zu bilden sein. Aber: Wer das Grundgesetz zu Rate zieht, bewegt sich nicht im luftleeren Raum. Die dort bereits aufgeführten Rechtsgüter genießen eine ungemein hohe allgemeine Akzeptanz und Legitimation. Sie bilden einen guten Orientierungspunkt, wenn Strafnormen an neue technische oder gesellschaftliche Entwicklungen anzupassen sind.
Die derzeitige Strafrechtssetzung ist dringend auf ein Korrektiv angewiesen, das hilft, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens von Einzelinteressen oder unpraktikablen Konstruktionen abzugrenzen – eine juristische Grundfertigkeit. Eine vielleicht nicht ganz widerspruchsfrei zu begründende Rechtsgutlehre ist hierfür allemal besser als die Tyrannei tagespolitischer Erwägungen.

RENATE KÜNAST   ist Mitglied des Bundestags für die Partei BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und seit 2014 Vorsitzende des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz. Sie war von 2001 bis 2005 Bundesministerin für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz.

Der Beitrag Strafrecht: Symbolpolitik oder Ultima Ratio Regis? erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge 212 (4/2015), S. 36-47

Mit dem Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten werden die Eingriffsbefugnisse der Sicherheitsbehörden und das materielle Strafrecht erweitert. Begründet wird dies mit allgemeinen Sicherheitsbelangen und der Gefahrenabwehr. Die Neuregelungen im Bereich des Terrorismusstrafrechts sind Teil eines Prozesses der Vorverlagerung und Erweiterung des Strafrechts insgesamt. Jens Puschke prüft die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Bestimmtheitsgebots. Der Beitrag erschien zuerst in der Ausgabe 7/2015 der Zeitschrift Der Strafverteidiger (StV). Er wurde uns freundlicherweise von der Redaktion zur Verfügung gestellt.

A. Kritische Vorverlagerungstendenzen im Terrorismusstrafrecht

Der sog. Kampf gegen den Terrorismus ist seit Jahrzehnten eines der dominierenden Felder deutscher, europäischer und internationaler Sicherheitspolitik und hat seit Beginn des neuen Jahrtausends besonders Fahrt aufgenommen.Die Mittel der Wahl sind vor allem eine massive Erweiterung der Eingriffsbefugnisse von Sicherheitsbehörden sowie der Ausbau und die Verschärfung des materiellen Strafrechts. Nach der Strafbarkeit der Bildung einer terroristischen Vereinigung gem. § 129a StGB, die vor dem Hintergrund der terroristischen Bedrohung durch organisierte Gruppen bereits 1976 normiert wurde2, betrafen die im Jahr 2009 eingeführten §§ 89a, 89b, 91 StGB Gefahren durch terroristische Einzeltäter.3 Flankiert wurden die Erweiterungen durch die Aufnahme der Straftatbestände in den Katalog der Geldwäsche gem. § 261 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Nunmehr steht mit dem Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten4 erneut eine Erweiterung des Terrorismusstrafrechts an.

I. Hintergründe der Vorverlagerung des Strafrechts

Die Neuregelungen im Bereich des Terrorismusstrafrechts sind Teil eines Prozesses der Vorverlagerung und Erweiterung des Strafrechts insgesamt. Dieser Prozess ist gekennzeichnet durch die Einführung vielzähliger Tatbestände, die bereits eine als gefährlich beurteilte Handlung sowie die Vorbereitung eines Rechtsgutsangriffs unter Strafe stellen und nicht erst bei der Schädigung des Rechtsgutes ansetzen. Die Erweiterungen finden ganz besonders in solchen Regelungsbereichen statt, die komplexe Sachlagen betreffen, wie die Materien des Wirtschafts- und Umwelt- oder Computerstrafrechts. Beispielhaft zu nennen sind: der Kapitalanlagebetrug gem. § 264a StGB, die Bodenverunreinigung gem. § 324a StGB, die Vorbereitung eines Computerbetruges gem. § 263a Abs. 3 StGB oder die Vorbereitung des Ausspähens und Abfangens von Daten gem. § 202c StGB. Im Terrorismusstrafrecht dient die Vorverlagerung der Strafbarkeit der sog. Bekämpfung5 von Großrisiken.6 Die zuletzt eingeführten §§ 89a, 89b, 91 StGB pönalisieren die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (§ 89a StGB), die Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (§ 89b StGB) und die Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (§ 91 StGB).
Dieser Prozess der Erweiterung wird als Hinwendung zu einem Präventions- oder Gefährdungsstrafrecht7 sowie mit dem Begriff der Vorverlagerung der Strafbarkeit8 beschrieben. Die Hintergründe für diese Entwicklung des materiellen Strafrechts sind vielfältig. Das Strafrecht wird als ein funktionales Mittel gegen ein zunehmendes Gefühl von Bedrohung und für die Befriedigung eines hiermit einhergehenden Sicherheitsbedürfnisses eingesetzt. Dabei wird die Beherrschung komplexer und als problematisch beurteilter Geschehensabläufe behauptet.Hiermit geht einher, dass insbesondere das Vorbereitungsstrafrecht als Vehikel zum Einsatz strafprozessualer Maßnahmen genutzt wird, die neben dem Ziel der Aufklärung eines konkreten strafrechtlich relevanten Sachverhalts zunehmend auch die Aufdeckung von Strukturen und einen milieubezogenen Erkenntnisgewinn zum Ziel haben.Des Weiteren soll ein Vorfeldstrafrecht zur rechtzeitigen Intervention in Geschehensabläufe dienen. So sollen Schäden, etwa durch terroristische Anschläge, mit dem Mittel des Strafrechts verhindert werden, indem die Möglichkeit eines frühzeitigen Eingreifens geschaffen wird und präsumtive Attentäter mit Hilfe eines Freiheitsentzuges dauerhaft von Taten abgehalten werden können. Nicht zuletzt sind europäische Vorgaben und internationale Vereinbarungen Motor dieser Entwicklung.Die beschriebenen Tendenzen und ihre Hintergründe sind aus rechtsstaatlicher Sicht hochproblematisch. Die Bezugnahme auf die Gefährlichkeit von Handlungen als Anknüpfungspunkt für steuernde Maßnahmen weist eine systemimmanente Ausweitungstendenz auf. Wird bereits Gefährlichkeit als zu beherrschender Zustand ausgemacht, so richtet sich das Bestreben auf die Aufdeckung bzw. Produktion neuer Risiken, denen es dann zu begegnen gilt.Steht ein neuartiges Risiko im Raum, ist es aus kriminalpolitischer Perspektive rechtfertigungsbedürftig, hierauf nicht mit allen Mitteln zu reagieren, insbesondere wenn der Eintritt eines großen Schadens droht. Die Deutung des Strafrechts als Gefahrenabwehrrecht zur Intervention in Geschehensabläufe führt dazu, dass nicht Unrecht, sondern ausschließlich gemutmaßte Gefährlichkeit zum Anknüpfungspunkt der Regelungen wird.Der Gesetzgeber neigt auch aus diesem Grund zu einer Überregulierung.Dabei wird den Begrenzungen allgemeiner verfassungsrechtlicher und konkret auf das Strafrecht bezogener Garantien, wie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Bestimmtheitsgebotes und des Schuldprinzips sowie des Schutzes vor Eingriffen in einen Kernbereich privater Lebensgestaltung im Vorfeldstrafrecht häufig nicht hinreichend Rechnung getragen,15 da die Eingriffskriterien vager und breiter gefasst sind und mehr Spielraum für Interpretation lassen.

II. Stand der Diskussion im Terrorismusstrafrecht

Im Bereich des Terrorismusstrafrechts war die Vorverlagerung der Strafbarkeit mit der Einführung der §§ 89a, 89b, 91 StGB zu einem vorläufigen Höhepunkt gelangt. Insbesondere die Strafbarkeit der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gem. § 89a StGB fand in der Literatur umfassende, vornehmlich kritische Beachtung.16 Die Kritik beinhaltet vor allem verfassungsrechtliche Bedenken, die sich primär auf die Unvereinbarkeit der Norm mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip beziehen.
Nach der Entscheidung des BGH vom 08.05.201417 ist zudem klar, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung Einschränkungen aus verfassungsrechtlichen Gründen für notwendig hält. Der BGH hatte zu entscheiden18, ob das Beschaffen erforderlicher Bestandteile für eine sog. Rohrbombe (etwa Treibladungen von Feuerwerkskörpern, Pulver von Zündholzköpfen, Rohrbögen aus Metall sowie Wecker und Mobiltelefon) und deren teilweiser Zusammenbau (Bohren von Löchern in die Rohrbögen, Zerlegen der Wecker und Bohren einer Öffnung in die Verschalung des Mobiltelefons zur Nutzung als Zündauslöser) gem. § 89a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB strafbar ist, wenn der Angeklagte bei der Ausführung der Handlungen billigend in Kauf nimmt, die Rohrbombe in der Öffentlichkeit zum Einsatz zu bringen. Konkreter Einsatzzeitpunkt und -ort waren noch nicht näher bestimmt. In der Entscheidung wird geprüft, ob die tatbestandlichen Vorgaben des § 89a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Während kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot festgestellt wird, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach dem BGH eine einschränkende Auslegung des Tatbestands.19 Danach sei § 89a Abs. 2 StGB dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass der Täter bzgl. des Ob der schweren staatsgefährdenden Gewalttat fest entschlossen sein müsse. Bedingter Vorsatz reiche hier – entgegen Hinweisen in der Gesetzesbegründung20 – nicht aus21. Trotz dieser umfassenden Bedenken gegen die bestehende Regelung in § 89a StGB sieht sich der Gesetzgeber derzeit zu einer neuerlichen Erweiterung veranlasst, die vorbereitende Ausreiseunternehmungen und bestimmte Handlungen im Vorfeld der Terrorismusfinanzierung pönalisiert.

B. Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten

Nach dem Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen22 soll zukünftig mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren gem. § 89a Abs. 2a StGB bestraft werden können, wer es unternimmt, zum Zweck der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat oder einer Vorbereitungshandlung gem. § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen, um sich in einen Staat zu begeben, in dem Unterweisungen von Personen im Sinne des § 89a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfolgen, und dadurch eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet. Zudem soll gem. § 89c Abs. 1 S. 1 StGB das Sammeln, Entgegennehmen oder Zur-Verfügung-Stellen von Vermögenswerten mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft werden können, wenn es in dem Wissen oder in der Absicht geschieht, dass diese von einer anderen Person zur Begehung einer in den Nummern 1-8 festgelegten Straftat verwendet werden sollen. Einschränkend wird gem. § 89c Abs. 1 S. 2 StGB verlangt, dass die Straftaten dazu bestimmt sein müssen, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen; zudem müssen sie durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen können. Gem. § 89c Abs. 2 StGB soll ebenso bestraft werden, wer unter diesen Voraussetzungen Vermögenswerte sammelt, entgegennimmt oder zur Verfügung stellt, um selbst eine der genannten Straftaten zu begehen.
Die Begründung für die erhebliche Erweiterung und erneute Vorverlagerung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit entspricht den eingangs beschriebenen Hintergründen für die Vorverlagerung des Strafrechts und orientiert sich an allgemeinen Belangen der Sicherheit und der Gefahrenabwehr. Konkret werden die Regelungen mit der aktuellen Sicherheitslage in Deutschland begründet.Problematisch sei die zunehmende Reisetätigkeit junger Deutscher nach Syrien, um sich dort islamistischen Gruppierungen anzuschließen sowie ihre Rückkehr nach Deutschland. Zudem müsse effektiv auch gegen den wirtschaftlichen Nährboden terroristischer Organisation vorgegangen werden, was durch die eigenständige Strafbarkeit der Finanzierung terroristischer Handlungen mit einer Mindeststrafe gewährleistet werden soll. Die durch das GVVG eingefügten Regelungen zur Terrorismusbekämpfung hätten sich bei der praktischen Ermittlungsarbeit als gewinnbringend für die Erkenntnisgewinnung erwiesen. Nicht zuletzt dienten die Regelungen der Umsetzung der UN-Resolution 2178 (2014) vom 28.09.2014 sowie Forderungen der Financial Action Task Force (FATF).Damit stellen die geplanten Neuregelungen eine nochmalige, erhebliche Vorverlagerung der Strafbarkeit dar. Bei den Ausreiseunternehmungen wird die Vorbereitung einer Vorbereitung einer terroristischen Straftat unter Strafe gestellt. Reiseunternehmungen in einen Staat, in dem Unterweisungen zur Begehung terroristischer Straftaten vorgenommen werden, ermöglichen – anders als z.B. der Umgang mit gefährlichen Stoffen gem. § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB – nicht unmittelbar die Ausführung einer solchen Straftat. Vielmehr ist eine Vielzahl weiterer bedeutsamer Zwischenschritte notwendig, wie das angestrebte Erlernen der Fertigkeiten oder das Besorgen der Anschlagsmittel. Die Vorverlagerung wird durch die einem Unternehmenstatbestand gem. § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB inhärente Erfassung der Versuchshandlung noch einmal verstärkt. Auch die in § 89c StGB geregelten Tathandlungen mit dem Ziel der Terrorismusfinanzierung betreffen das Vorfeld der Straftatvorbereitung und stellen zudem durch die Erweiterung der Straftaten, deren angestrebte finanzielle Förderung erfasst wird, eine massive Ausdehnung der Strafbarkeit gegenüber dem bisherigen § 89a Abs. 2 Nr. 4 StGB dar. Aus dieser Entfernung zwischen Tathandlungen und Rechtsgutsverletzungen folgt, dass die neuen Regelungen objektiv an Verhaltensweisen (Ausreiseunternehmung, Umgang mit Vermögenswerten) anknüpfen, die neutral sind und aus denen sich keine Rückschlüsse auf die Vorbereitung einer Straftat ergeben.

C. Verhältnismäßigkeit und Bestimmtheit der Neuregelung des Terrorismusstrafrechts

Die Neuregelung wirft die Frage auf, ob eine derartig weitgehende Vorverlagerung zu begründen und legitimierbar ist. Für die Bewertung dessen kann auf die Maßstäbe zurückgegriffen werden, die Rechtsprechung und die weithin noch kritischere Lehre zu § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB entwickelt haben. Diese Norm erfasst bereits das Sich-Verschaffen oder Verwahren von Gegenständen oder Stoffen, die erst nach einem Prozess der Herstellung zu Waffen, Stoffen oder Vorrichtungen die Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat ermöglichen.

I. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Unrechtsgehalt der Tathandlung

Die Strafbarkeit der Vorbereitung einer Straftat ist nur dann verhältnismäßig und damit verfassungsgemäß, wenn sie zur Erreichung eines verfassungsrechtlich zulässigen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist.

1. Eignung und Erforderlichkeit der Normen zur Zweckerreichung

Der Zweck der strafrechtlichen Erfassung vorbereitender Ausreiseunternehmungen ist – entsprechend den Ausführungen des BGH zur Vorbereitungsstrafbarkeit des § 89a StGB – darin zu sehen, die Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat zu verhindern bzw. den dahinterstehenden Schutz von Leben und persönlicher Freiheit zu erreichen.Dem BGH zufolge stellt dementsprechend auch die möglichst effektive strafrechtliche Verfolgung von organisatorisch nicht gebundenen (Einzel-)Tätern, die besonders gewichtige, staatsgefährdende Gewalttaten vorbereiten, einen legitimen Zweck der Norm dar.Ebenso liegt auch der Zweck des Verbotes bestimmter Handlungen im Vorfeld der Terrorismusfinanzierung darin, die hierdurch möglicherweise geförderten Katalogtaten des § 89c Abs. 1 StGB zu unterbinden. In Bezug auf diese Zwecke wird man Normen, die es ermöglichen, Handlungen im Vorfeld solcher Straftaten zu bestrafen, grundsätzlich als geeignet ansehen können, wenngleich damit über die Qualität der Eignung sowie über die Wirkweise des Strafrechts noch nichts gesagt ist
Problematischer unter der Prämisse des Zwecks der Verhinderung schwerer Straftaten ist die Antwort auf die Frage, ob der Einsatz des Strafrechts – zumal mit einer Strafandrohung von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe – auch erforderlich ist. Für § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB hat der BGH angeführt, dass zwar unterschiedliche Meinungen darüber vertreterbar seien, ob auch mildere Mittel zur Zweckerreichung existierten. Ohne diese zu diskutieren, verweist er dann jedoch auf den weiten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers.Zwar steht dem Gesetzgeber auch bzgl. der Behandlung von Ausreiseunternehmungen zur Vorbereitung terroristischer Straftaten sowie für den Umgang mit Vermögenswerten ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings ist jedenfalls für das Vorhaben des Ausreisens zu beachten, dass hierfür bereits jetzt ein Kontroll-und Regelungsregime zur Ausreisebegrenzung zur Verfügung steht, dessen Anpassung an spezifische Gefährdungslagen durchaus denkbar und zugleich weniger eingriffsintensiv erscheint.

2. Angemessenheit der Normen

Den entscheidenden Maßstab für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Strafnorm und damit auch für ihre Legitimität bildet die Angemessenheit der Norm. Entsprechend legt auch der BGH den Schwerpunkt seiner Prüfung auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Der Eingriff in die Freiheitsrechte durch eine Strafnorm ist dann angemessen, wenn die Freiheitsbeeinträchtigung nach ihrer Art und Intensität nicht außer Verhältnis steht zu den Belangen, deren Schutz der Zweck des Grundrechtseingriffs ist.

a) Anzulegender Maßstab

Soweit das Leben und die persönliche Freiheit als die hinter § 89a StGB stehenden Rechtsgüter ausgemacht werden können, steht es außer Frage, dass ihr Schutz vor schweren Gewalttaten ein gewichtiger Belang ist. Bei einigen der in § 89c Abs. 1 S. 1 StGB aufgezählten Straftaten fällt die Bewertung der betroffenen Belange hingegen keinesfalls eindeutig aus. So wird dort etwa der Umgang mit Vermögenswerten auch im Vorfeld der Unterstützung von Vergehen, wie etwa § 224 StGB oder sogar §§ 303b, 305 und 305a StGB, kriminalisiert. Ob die Beschränkung auf Taten, die dazu bestimmt sind, in besonderer Weise auf die Bevölkerung, Organisationen oder den Staat einzuwirken (§ 89c Abs. 1 S. 2 StGB), diese relativ geringe Schwere einzelner Katalogtaten aufwiegen kann, ist fraglich, da es sich hierbei um nur schwer bestimmbare Vorgaben handelt. Diese greifen mit dem Verweis auf die Einschüchterung der Bevölkerung in erheblicher Weise oder auf die erhebliche Beeinträchtigung von politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation in noch größerem Umfang als § 89a Abs. 1 StGB auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurück.
Zudem ist zu beachten, dass durch das mit Freiheitsstrafe bewehrte und mit einem staatlichen Unwerturteil36 verbundene Verbot nicht nur die Verletzungshandlung, sondern Handlungen, die sich weit im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung bewegen, betroffen sind, weshalb in besonders intensiver Weise in die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG37, in das allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG sowie in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG im Sinne antizipierter Betroffenheit eingegriffen wird. Der BGH weist insoweit zwar zu Recht darauf hin, dass das Unter-Strafe-Stellen bereits der Tatvorbereitung als solches keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot begründet.Jedoch führt die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen zu einer größeren Verbotsmenge gegenüber der Strafbarkeit von Rechtsgutsverletzungen und bezieht sich zudem auf objektive Tathandlungen, die als solche einen (wenn überhaupt) weniger ausgeprägten Unrechtsgehalt beinhalten. So knüpft der Tatbestand des § 89a StGB an eine Vielzahl von alltäglichen Verhaltensweisen an, wie das Erlernen bestimmter Fertigkeiten, die zusätzlich zu den rechtsgutsverletzenden Tötungshandlungen gem. §§ 211, 212 StGB und Handlungen gem. §§ 239a, 239b StGB pönalisiert werden, wenn sie vorbereitender Natur sind. Wegen dieses strafrechtsspezifischen Eingriffscharakters ist Voraussetzung für die Angemessenheit solcher Normen, dass die Vorbereitungstat ein besonderes Gefahrenpotenzial aufweist und strafwürdiges Unrecht darstellt. Ermittlungstaktische Erwägungen dahingehend, dass durch die Erfassung bestimmter Verhaltensweisen die strafprozessuale Intervention in einen gemutmaßt gefährlichen Geschehensablauf möglich ist, sind als Legitimation nicht ausreichend. Die normierte Tathandlung muss vielmehr in einer Gefährdungsbeziehung zu der unmittelbaren Beeinträchtigung eines Rechtsgutes durch die Haupttat – im Fall des § 89a StGB also zu den anvisierten Tötungshandlungen bzw. zu den Delikten gegen die persönliche Freiheit – stehen. Die Beurteilung dieser Beziehung zur Haupttat ist notwendiger Bestandteil einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung von Vorbereitungstatbeständen.
Auch aus Sicht des BGH ist der Unrechtsgehalt der erfassten Tathandlungen von entscheidender Bedeutung. Es würden zwar auch äußere, für sich genommen neutrale Handlungen von § 89a StGB erfasst. Im Zusammenhang mit dem subjektiven Kontext, den Plänen und Absichten des Täters, könne dies jedoch strafbares Unrecht begründen.41 Entscheidend sei, dass weder die genannten objektiven Tathandlungen alleine, noch der Wille zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat alleine für die Strafbarkeit ausreichend seien. Erst aus der rechtsgutsgefährdenden Betätigung bestimmter Gedanken ergebe sich die insoweit angemessene Strafbarkeit. Diese Ausführungen treffen zunächst auch auf die Neuregelung zur Strafbarkeit von Ausreiseunternehmungen und den Umgang mit Vermögenswerten zu, die für sich genommen neutrale Handlungen sind. Dem BGH ist insoweit zuzustimmen, dass sich das Unrecht einer Vorbereitungstat erst aus einer Zusammenschau der objektiven und subjektiven Tatseite ergibt. Seine Vorgaben greifen allerdings bzgl. der Anforderungen an die objektive Tatseite zu kurz.

b) Anforderungen an die objektive Tatseite

Der Maßstab für die Beurteilung der Anforderungen an die objektive Tatseite ergibt sich aus der Beziehung zwischen der Vorbereitungstat und der unmittelbaren Rechtsgutsbeeinträchtigung durch die anvisierte Haupttat. Diese Beziehung darf sich nicht nur aus den Plänen und Absichten des Vorbereitenden ergeben, sondern muss auch in der objektiven Tathandlung zum Ausdruck kommen. Eine objektiv belanglose Handlung kann als Anknüpfungspunkt für das Strafrecht nicht ausreichen. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die geplanten Folgen einer Vorbereitungshandlung kann dem Normadressaten nur zugeschrieben werden, wenn sein Verhalten einen bedeutungsvollen Grundstein für die spätere Schädigungshandlung legt und sich als typische Vorbereitungshandlung darstellt. Andernfalls fehlen der unrechtsbegründende Bezug zur unmittelbaren Rechtsgutsbeeinträchtigung und ein Anknüpfungspunkt für die auf Stärkung der Normgeltung abzielende Generalprävention.Berücksichtigt man zudem die berechtigten Interessen der Normunterworfenen an der Ausübung der sanktionsbedrohten Verhaltensweise,so wird die Notwendigkeit eines objektiven Deliktsbezuges besonders deutlich. Zwar reduziert bei Vorbereitungsdelikten der erforderliche subjektive Bezug zu einer späteren unmittelbaren Rechtsgutsbeeinträchtigung ein berechtigtes Interesse der tatvorbereitenden Person. Bei einer Bewertung der Verhältnismäßigkeit der Norm sind jedoch auch die Interessen sonstiger Personen an der Ausübung der jeweiligen Handlung, wie der Ausreise oder dem Sammeln von Vermögenswerten, unabhängig von ihrer Intention, insoweit beachtlich, als etwaige, eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahmen bereits auf Grundlage der objektiven Handlung eingeleitet werden können.
Diesen Voraussetzungen wird bereits die der Entscheidung des BGH zugrundeliegende Regelung des § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB nicht gerecht. Zum einen darf der schlichte, nicht konkret gefährliche Umgang mit Alltagsgegenständen nicht zu einer Strafbarkeit führen, was nicht nur Wecker und Handys als potenzielle Zündwerkzeuge,sondern auch ein Kilogramm Nägel oder Kühlpads betrifft.Zum anderen kann ein hinreichendes objektives Gefährdungspotenzial durch die Vorbereitungshandlung allenfalls dann angenommen werden, wenn das Tatmittel ohne weitere wesentliche Zwischenschritte für die Tatausführung genutzt werden kann.Bzgl. der Neuregelungen zur Strafbarkeit von Ausreiseunternehmungen und des Umgangs mit Vermögenswerten bestehen noch weitaus größere Bedenken hinsichtlich einer angemessenen Normierung der objektiven Tatseite. Weder kann die Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland als eine typische Vorbereitungshandlung gedeutet werden,48 noch weist bei rein objektiver Betrachtung das Sammeln, Entgegennehmen oder Zur-Verfügung-Stellen von Vermögenswerte in Richtung einer Rechtsgutsschädigung durch eine der in § 89c Abs. 1 S. 1 StGB aufgezählten Straftaten. Eine Beschränkung z.B. auf eine bestimmte Form des Geldflusses von oder zu einer terroristischen Vereinigung kann dem Wortlaut des § 89c StGB nicht entnommen werden. Die Anknüpfung der Strafbarkeit allein an diese äußerlich neutralen Handlungen stellt daher einen unangemessenen Eingriff in die Grundrechte der Normadressaten dar.

c) Anforderungen an den Planungszusammenhang

Ein angemessener Vorbereitungstatbestand setzt zudem voraus, dass auch die subjektive Tatseite auf die unmittelbare Rechtsgutsbeeinträchtigung bezogen ist. Je weiter die objektive Tathandlung von einer Rechtsgutsverletzung entfernt ist und je stärker das nachfolgende Geschehen in der Hand des Vorbereitungstäters liegt, desto höher müssen die Anforderungen an den Planungszusammenhang sein. Für den Tatbestand des § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB führt der BGH diesbezüglich aus,dass zwar subjektiv die Modalitäten der schweren staatsgefährdenden Gewalttat nicht schon im Detail festgelegt sein müssten. Jedoch genüge es nicht, dass der Täter nur den allgemeinen Deliktstypus in sein Vorstellungsbild aufnehme. Dies ergebe sich bereits daraus, dass anhand der Vorstellung des Täters überprüfbar sein müsse, ob die geplante Tat eine schwere staatsgefährdende Gewalttat darstelle.Erforderlich sei zudem, dass der Täter bzgl. des »Ob« der Tat fest entschlossen sei, da § 89a StGB auch Verhaltensweisen unter Strafe stelle, die aufgrund der Vorverlagerung sehr weit von einer Rechtsgutsschädigung entfernt und für sich genommen unverdächtig seien. Nur die Verknüpfung eines unbedingten Willens des Täters zur Durchführung der schweren staatsgefährdenden Gewalttat mit den unter Umständen sozialneutralen objektiven Tathandlungen mache eine abstrakte Gefährdung gewichtiger Rechtsgüter in einem Maße erkennbar, das eine Strafverfolgung des Täters legitimieren könne. Die hohen Anforderungen an die subjektive Tatseite stellen somit im Strafverfahren, und damit auch aus Sicht der Strafverteidigung, den Dreh-und Angelpunkt bzgl. des Tatnachweises dar. Da sich ein fester Entschluss zur Begehung bzgl. der präsumtiven Tat allein aus dem äußerlichen Tatverhalten nicht ergibt, wird der Nachweis regelmäßig schwer zu führen sein,weshalb insbesondere heimliche Ermittlungsmaßnahmen in diesem Bereich von großer Bedeutung sind.
Diesem Maßstab des BGH ist zunächst entgegenzuhalten, dass auch hohe Anforderungen an den Planungszusammenhang die Erfassung eines äußerlich neutralen Tatgeschehens nicht aufwiegen können. Solchen Anforderungen im subjektiven Tatbestand kann daher nur dann legitimierende Wirkung zukommen, wenn es um die Verknüpfung einer typischen Vorbereitungshandlung mit der anvisierten Haupttat geht. Zuzustimmen ist dem BGH darin, dass auch der Planungszusammenhang spezifische Anforderungen erfüllen muss, um die angemessene Ausgestaltung einer vorverlagerten Strafnorm zu gewährleisten. Wird das Zusammenspiel zwischen objektivem und subjektivem Bezug zur schädigenden Haupttat als Prüfungsmaßstab für die Verhältnismäßigkeit der Norm betrachtet, so ist richtigerweise eine Differenzierung danach angezeigt, ob eine eigene oder eine fremde Haupttat vorbereitet wird bzw. konkreter danach, ob das Geschehen mit der vorbereitenden Tat noch in den Händen des Vorbereitungstäters liegt oder maßgeblich von Dritten bestimmt wird. Hält der Täter das Geschehen noch in den eigenen Händen, muss die Planung bzgl. der weiteren Schritte bis hin zur schädigenden Haupttat, soweit deren Ausführung durch den Täter selbst erfolgen soll, konkrete Züge tragen und der Entschluss hierzu feststehen. Keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt für das Gefährdungsunrecht der Vorbereitungstat stellt es dar, wenn die in Blick genommene Tat völlig unbestimmt ist oder der Vorbereitende ihre Durchführung nur für möglich hält und sie billigend in Kauf nimmt.Ist demgegenüber aus Sicht des Vorbereitungstäters der Geschehensverlauf nicht mehr beherrschbar, da die Tat von Dritten ausgeführt werden soll, reicht es vorbehaltlich weitergehender Anforderungen des konkreten Tatbestandes aus, wenn sich die Vorstellung des Vorbereitenden auf die Erfüllung der tatbestandlich in den Blick genommenen Merkmale bezieht. Vorsatz bezüglich der zukünftigen Tatausführung ist daher dann zu verneinen, wenn lediglich ein allgemeines Bewusstsein der Gefährdung anderer besteht, da der Charakter einer Vorbereitungstat dann nicht hinreichend erfasst ist.Zudem reicht es in diesen Fällen aus, wenn der Täter, sei es zur Profitmaximierung oder um politischer Ideologien willen, es nur billigend in Kauf nimmt, dass Dritte die Tat ausführen.
Auf den ersten Blick scheint der Gesetzgeber diesen Vorgaben mit der Neuregelung gerecht zu werden. Für die Strafbarkeit der Ausreiseunternehmungen wird die Absicht der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat oder von Vorbereitungshandlungen gem. § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB verlangt. Der Umgang mit Vermögenswerten ist nur dann strafbar, wenn er in dem Wissen oder in der Absicht erfolgt, dass das Geld zur Begehung bestimmter Straftaten verwendet werden soll bzw. in der Absicht, eine solche Straftat selbst zu begehen. Entscheidend ist jedoch auch, auf welche Straftat sich die Planung des Täters beziehen muss. Insofern stellt sich die Frage, ob es genügt, wenn nur eine weitere Vorbereitungs-und nicht die Schädigungshandlung selbst angestrebt wird. Werden die erhöhten Anforderungen an den Vorsatz aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Zusammenspiel mit dem Tat-und Schuldprinzip abgeleitet,kann es nicht ausreichen, dass der Vorbereitende zu irgendeiner Tat fest entschlossen ist und sie in konkreten Zügen geplant hat. Es ist vielmehr nötig, dass die anvisierte Haupttat das Rechtsgut unmittelbar beeinträchtigt. So müssen auch die Vorgaben des BGH interpretiert werden, da ansonsten die sich aus der Verfassung ergebende notwendige Beschränkung des Anwendungsbereichs des Vorbereitungstatbestandes durch den subjektiven Tatbestand nicht erreicht und die erforderliche Rechtsgutsbeziehung nicht hergestellt werden können. Würde jede strafbare Handlung als Anknüpfungspunkt für den Planungszusammenhang ausreichen, würden die verfassungsrechtlichen Beschränkungen bei der Vorbereitung einer Vorbereitung ins Leere laufen.
Für die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, die der Täter selbst durchführen will, bedeutet dies, dass er zu dieser Gewalttat fest entschlossen sein und sie in Grundzügen konkretisiert haben muss. Das GVVG-ÄndG sieht darüber hinaus jedoch auch die Möglichkeit vor, dass die Ausreise unternommen wird, um eine weitere Vorbereitungshandlung i.S.d. § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Gewalttat zu begehen.58 Auch für diese Tatvariante bedarf es mit Blick auf die Ausführungen des BGH eines festen Entschlusses, eine in den Grundzügen konkretisierte Gewalttat zu begehen. Hieran wird es jedoch häufig fehlen, wenn die Ausreise erfolgt, um zunächst Fähigkeiten für terroristische Anschläge zu erlernen. Im Strafverfahren ist daher der Nachweis gerade eines solchen spezifischen Vorsatzes von zentraler Bedeutung.
In ähnlicher Weise problematisch sind Teile der in Bezug genommenen Straftaten der Terrorismusfinanzierung im Entwurf für § 89c Abs. 1 StGB. Das geforderte Wissen bzw. die Absicht, dass andere Personen die gesammelten, entgegengenommenen oder zur Verfügung gestellten Vermögenswerte zur Begehung einer Katalogtat verwenden werden, bzw. die Absicht dies selbst zu tun, kann als Voraussetzung nur dann zu einer verhältnismäßigen Norm führen, wenn sich der Planungszusammenhang auf Taten erstreckt, die ihrerseits ein gewichtiges Rechtsgut unmittelbar beeinträchtigen. Daher reicht es nicht aus, wenn sich der qualifizierte Vorsatz, wie es § 89c Abs. 1 S. 1 Nr. 7 und Nr. 8 StGB vorgibt, lediglich auf eine Vorfeldtat, wie § 328 Abs. 1, 2, § 310 Abs. 1, 2 StGB oder den neu geregelten § 89a Abs. 2a StGB bezieht und nicht auch auf die in noch fernerer Zukunft liegende schädigende Haupttat. In den Fällen der Finanzierung der Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsverbrechens gem. § 310 Abs. 1, 2 StGB oder der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gem. § 89a Abs. 2a StGB ist daher zu verlangen, dass der qualifizierte Vorsatz auch die Durchführung des Explosions- oder Strahlungsverbrechen oder der Gewalttat selbst beinhaltet.

II. Hinreichende Bestimmtheit der Tathandlung

Einen zweiten gewichtigen Maßstab für die Verfassungskonformität der Normen liefert Art. 103 Abs. 2 GG. Dieser enthält für den Gesetzgeber die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratischparlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Hierzu ist es ausreichend, wesentliche und dauerhafte Bestimmungen über Voraussetzungen, Art und Maß der Strafe vorzunehmen. Die Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe bis hin zu Generalklauseln ist nicht von vornherein ausgeschlossen.
Der BGH geht in seiner Entscheidung zu § 89a StGB davon aus, dass bzgl. der Auslegung des Begriffs der in Bezug genommenen schweren staatsgefährdenden Gewalttat auf § 120 Abs. 2 Nr. 3a und b GVG und die hierzu ergangene Rechtsprechung sowie § 92 StGB zurückgegriffen werden könne. Auch bzgl. der Vorbereitungshandlungen des § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB selbst sei eine hinreichende Bestimmtheit gewahrt, da die Auslegung der Tatbestandsmerkmale an die des § 310 Abs. 1 StGB angelehnt werden können.Folgt man diesen Vorgaben hinsichtlich der Bestimmtheit werden wohl auch die Neuregelungen nicht für zu unbestimmt gehalten werden. Für den Begriff der Ausreiseunternehmung gibt die Gesetzesbegründung erste Hinweise, wann mit einer solchen, differenziert nach Transportmitteln, begonnen wird.61 Zur näheren Bestimmung kann zudem auf Regelungen aus dem Aufenthaltsgesetz und dem Passgesetz sowie auf die Rechtsprechung hierzu zurückgegriffen werden. Allerdings ist zu beachten, dass das Reisen regelmäßig eine kontinuierliche Handlung ist, die zudem häufig passiv erfolgt (Passagier in einem Flugzeug, Schiff, Zug, Auto), was die Bestimmung eines Zeitpunktes, ab dem mit der Ausreise begonnen wird, erschwert. Auch das Sammeln, Entgegennehmen oder Zur-Verfügung-Stellen von Vermögenswerten ist einer Konkretisierung durch die Rechtsprechung grundsätzlich zugänglich.
Jedoch erscheint es angezeigt, nicht die rein formale Bestimmbarkeit irgendeines Verhaltens ausreichen zu lassen. Der Gesetzgeber muss vielmehr das Handlungsunrecht hinreichend bestimmt im Tatbestand umschreiben.Nur auf diese Weise kann gerade für die stark subjektiv geprägten Vorbereitungstatbestände die Unterscheidung von strafbarem und straflosem Verhalten gewährleistet werden. Die unrechtsbezogene, also typisierte Beschreibung der objektiven Tathandlung dient einerseits dazu, dass den Normunterworfenen zur Ermöglichung einer generalpräventiven Wirkung in nachvollziehbarer Art verdeutlicht wird, welche Verhaltensweisen kriminalisiert und daher mit einem Unwerturteil belegt sind. Andererseits sind auch die Akteure der staatlichen Strafrechtspflege als Normadressaten anzusehen, die auf Grundlage der materiellen Strafnormen über die Legitimität der Anwendung eingriffsintensiver Ermittlungsmaßnahmen sowie letztlich über die Frage der Schuld oder Unschuld entscheiden müssen. Die auch an sie gerichteten Tatbestandsumschreibungen müssen so präzise sein, dass die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung Unschuldiger und, rechtstatsächlich bedeutsamer, die Anwendung strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen gegenüber Tatunbeteiligten so gering wie möglich ist.66 Für Vorbereitungstatbestände erfordert dies, dass die objektive Tathandlung in einer Weise tatbestandlich erfasst ist, die auf die Planung einer Straftat hinweist und die Feststellung dieser subjektiven Tatseite zulässt. Wird diese Voraussetzung nicht erfüllt, besteht die Gefahr, dass z.B. für die Beurteilung der Frage, ob beim Versuch des Überschreitens der Grenze eine schwere staatsgefährdende Gewalttat geplant wurde, auf allgemeine Lebensumstände zurückgegriffen wird. Im Zusammenhang mit dem islamistischen Terrorismus als Anlass für die Gesetzesänderung ist die unvermeidliche Folge, dass Grenzübertritte oder der Umgang mit Vermögenswerten durch Muslime anders bewertet werden als solche von Nicht-Muslimen.
Diesen Anforderungen werden die geplanten § 89a Abs. 2a und § 89c StGB nicht gerecht, da sie äußerliche Handlungen erfassen, die gerade nicht in typischer Weise auf die Vorbereitung einer schweren Straftat und damit auf das Unrecht der Tat hinweisen. Dies führt dazu, dass die Normen weder die unrechtsverdeutlichende Wirkung gegenüber der Bevölkerung umsetzen, noch handlungsleitende Vorgaben für die an der Strafrechtspflege Beteiligten bieten.

D. Fazit

Nach dem rechtsstaatlichen Tiefpunkt des materiellen Terrorismusstrafrechts in Form der Einführung der §§ 89a, 89b und 91 StGB67 geht der Gesetzgeber mit dem GVVG-ÄndG noch einen Schritt weiter. Die Normen des § 89a Abs. 2 Nr. 2a und des § 89c StGB knüpfen objektiv an in jeder Hinsicht neutrales Verhalten an, das weit vor einer Rechtsgutsschädigung stattfindet. Die erhöhten Anforderungen an den Planungszusammenhang terroristischer Straftaten vermögen diesen Mangel nicht auszugleichen. Die Neuregelungen werden den Vorgaben des BGH zu Grenzen der Vorverlagerung des Strafrechts nicht gerecht und verstoßen gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG.

DR. JENS PUSCHKE   Jahrgang 1975, ist Privatdozent und vertritt derzeit einen Lehrstuhl für Strafrecht und Kriminologie an der Philipps-Universität in Marburg. Er ist Mitglied der Humanistischen Union, deren Bundesvorstand er von 2007-2013 angehörte.

Der Beitrag Der Ausbau des Terrorismusstrafrechts und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 6. November hat der Bundestag mit großer Mehrheit das „Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung“ (BT-Drs. 18/5373) und damit einen restriktiven Entwurf zur Beschränkung der Suizidbeihilfe beschlossen (s. Vergleich in vorgänge 210/211, S. 11 ff.). Rosemarie Will kommentiert die Auswirkungen des Gesetzes und hinterfragt, inwiefern die beschlossene Regelung zur Strafbarkeit der organisierten/ wiederholten Beihilfe überzeugen kann. Sie kritisiert neue Rechtsunsicherheiten für Ärzte, die bei passiver oder indirekter Sterbehilfe (etwa im Rahmen palliativer Behandlungen) schnell in Grauzonen geraten können, sowie den widersprüchlichen Umgang mit privaten Sterbehelfern. Vor allem aber sei es nicht möglich eine straffreie Handlung deswegen unter Strafe zu stellen, weil sie wiederholt und organisiert ausgeführt werde.

Am 6. November 2015 hat der Bundestag mit einer Mehrheit von 360 Stimmen beschlossen, dass die geschäftsmäßige Suizidhilfe künftig in Deutschland strafbar ist. Dazu wurde in das Strafgesetzbuch ein neuer § 217 eingefügt. Er droht Vereinen oder Einzelpersonen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bzw. mit Geldstrafen, wenn sie in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewähren, verschaffen oder vermitteln. Geschäftsmäßig agiert laut Gesetzesbegründung, wer organisiert und wiederholt handelt; eine Gewinnerzielungsabsicht ist dazu nicht nötig.
Das neue Gesetz ist zweifellos ein Akt staatlicher Repression gegen Suizidhelfer und mittelbar auch gegen Suizidenten, die solche Hilfe in Anspruch nehmen wollen. Das strafrechtliche Verbot schränkt die Freiheit, beim Suizid helfen zu können beziehungsweise sich helfen zu lassen, massiv ein. Ob der darin liegende Grundrechtseingriff verfassungsmäßig ist, ist zweifelhaft. Rechtshistorisch bricht die Neuregelung mit dem Prinzip der Straffreiheit für die Suizidhilfe, wie es seit dem Reichsstrafgesetzbuch von 1871 in Deutschland galt. Die Anerkennung der Straffreiheit des Suizides hatte nach dem Akzessorietätsprinzip auch die Straffreiheit der Suizidhilfe zur Folge: Wenn eine Haupthandlung legal ist, dann ist auch die Beihilfe straffrei. Vor einem Bruch mit diesem Grundsatz hatten über 140 Strafrechtslehrer_innen ausdrücklich gewarnt. Ihre Resolution endete mit dem Appell:
„Menschen mit einem Sterbewunsch benötigen in besonderer Weise Fürsorge und Begleitung. Die Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid würde dagegen dazu führen, dass professionelle Hilfe, die gerade Ärzte und Ärztinnen leisten könnten, erschwert oder unmöglich wird, weil sich Beistehende aus Furcht vor einer Strafbarkeit von den Sterbewilligen abwenden. Diese werden in den Brutal-Suizid gedrängt. Ziel muss es dagegen sein, möglichst viele Menschen mit Sterbewunsch zu erreichen, um so die Zahl der Suizide in Deutschland zu senken. Das Strafrecht ist dafür ein gänzlich ungeeignetes Mittel.“
Wiederholt wurde in der Debatte um das Gesetz festgestellt, dass mehr als 3/4 der Bevölkerung der Auffassung sind, der Staat solle sich (zumindest strafrechtlich) heraushalten. Nach letzten Umfragen befürworten 79 % der Gesamtbevölkerung eine Regelung, die eine ärztliche Suizidassistenz erlaubt (Infratest-dimap 2014). Dieses Meinungsbild ist seit Jahrzehnten stabil. Warum dennoch so viele Bundestagsabgeordnete auf das Strafrecht gesetzt haben, ist schwer zu erklären. Im Folgenden wird beschrieben, welche Auswirkungen die Neuregelung hat und warum sie verfassungswidrig sein könnte.

1. Was bedeutet geschäftsmäßiges Handeln bei der Suizidhilfe?

Im Strafrecht handelt geschäftsmäßig, wer die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten zum Gegenstand seiner Beschäftigung machen will (Fischer 2015, Vorbem. § 52, Rn. 63). Im Unterschied zum Kriterium der Gewerbsmäßigkeit kommt es weder auf das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht noch auf einen Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen oder beruflichen Tätigkeit an. Legt man diesen in der Rechtsordnung üblichen Begriff der Geschäftsmäßigkeit eng aus, wie es das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot verlangt, würde nicht nur die Tätigkeit von Sterbehilfeorganisationen umfassend kriminalisiert, sondern auch der ärztlich assistierte Suizid. Ärzte werden im Zweifel nicht nur einmal mit dem Suizidwunsch ihrer Patient_innen konfrontiert (Schildmann et al. 2015:22). Entschließt sich ein Arzt / eine Ärztin, den Suizid eines Patienten/einer Patientin zu begleiten, so wird sie dies in vergleichbaren Fällen ebenso handhaben wollen. Bereits der erstmalige ärztlich begleitete Suizid wäre somit auf Wiederholung angelegt und würde sich damit als strafbare geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung qualifizieren.
Außerdem ist fraglich, wie sich das neue strafrechtliche Verbot der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids in das bisherige strafrechtliche Regelungskonzept der Sterbehilfe einfügt. Die schuldhafte Verkürzung des Lebens Dritter stellt in Deutschland grundsätzlich eine Straftat nach §§ 211 ff. StGB dar. Das deutsche Recht unterscheidet zudem zwischen der strafbaren Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB (auch aktive Sterbehilfe genannt) und der straffreien Hilfe zum freiverantwortlichen Suizid (assistierter Suizid). Als Konsequenz aus der Straffreiheit der freiverantwortlichen Selbsttötung ist mangels einer Haupttat auch die Beteiligung (Beihilfe, Anstiftung nach §§ 26, 27 des Strafgesetzbuchs) strafrechtlich irrelevant. Die Suizidbeihilfe zum eigenständig durchgeführten freiverantwortlichen Suizid ist deshalb – auch nach dem neuen Recht – grundsätzlich straffrei; sie wird erst in ihrer organisierten Form strafbar (dazu unten ausführlicher).
Für die Abgrenzung zwischen strafloser Suizidteilnahme und strafbarer Fremdtötung auf Verlangen ist entscheidend, wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht hat, d. h. wer die unmittelbar zum Tod führende Handlung vornimmt.
Keine strafbare Tötung auf Verlangen stellen der vom Patienten verfügte Behandlungsabbruch (überwiegend als „passive Sterbehilfe“ bezeichnet) und die Inkaufnahme eines früheren Sterbens durch eine auf Schmerzvermeidung orientierte Behandlung (sogenannte indirekte Sterbehilfe) dar.
Das Unterlassen, Begrenzen und Beenden einer (begonnenen) lebensverlängernden medizinischen Behandlung bleibt als sogenannte passive Sterbehilfe straffrei, sofern dies dem Patientenwillen entspricht. Der Gesetzgeber hat dieses Richterrecht mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.7.2009 („Patientenverfügungsgesetz“, BGBl. I 2009, 2286) ausdrücklich anerkannt. Im „Putz-Urteils“ des Zweiten Strafsenats des BGH3  wurde dies für den Behandlungsabbruch noch einmal ausdrücklich bestätigt. Ein Behandlungsabbruch („passive Sterbehilfe“) kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden.
Sowohl die passive als auch die indirekte Sterbehilfe sollen, so jedenfalls die Gesetzesbegründung, vom Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung unberührt bleiben, d.h. sie sollen nicht kriminalisiert werden. Dies wirft vor allem in Bezug auf die indirekte Sterbehilfe Fragen auf. Bei der indirekten Sterbehilfe werden Medikamente zur Linderung von Leiden, z.B. Schmerzen oder Angst, unter Inkaufnahme eines vorzeitigen Todeseintritts verabreicht. Die hohen Dosierungen dieser Medikamente sollen Symptome lindern oder unterdrücken. Das Risiko, dass damit das Leben des Patienten verkürzt werden kann, wird dabei in Kauf genommen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann umgekehrt sogar die Verweigerung notwendiger Schmerzmittel mit der Begründung, keinen vorzeitigen Tod herbeiführen zu wollen, als Körperverletzung oder unterlassene Hilfeleistung bestraft werden.
Zweifelhaft ist aber, ob tatsächlich die Abgrenzung zwischen der nun verbotenen Form der geschäftsmäßigen Suizidhilfe und der erlaubten Suizidhilfe gelingen kann. Geschäftsmäßig handeln nach der Gesetzesbegründung diejenigen, die für den assistierten Suizid „spezialisierte“ Organisationen oder ein „Geschäftsmodell“ entwickeln und kontinuierlich betreiben (wollen). Entscheidend sei nicht die Orientierung an materiellem Gewinn, sondern das vorhandene Eigeninteresse an einer Fortsetzung der entsprechenden Tätigkeit. Letzteres sei aber nicht nur dort gegeben, wo das Gewinnstreben im Vordergrund steht, sondern auch dort anzunehmen, wo die Wiederholung gleichartiger Taten zum Gegenstand einer Beschäftigung gemacht werden. Das vom Gesetzgeber verwendete Kriterium der Geschäftsmäßigkeit zielt also auf eine planmäßige Betätigung in Form eines regelmäßigen Angebotes. „Nicht erfasst und folglich weiterhin nicht strafbar sind damit Handlungen, die im Einzelfall und aus altruistischen Motiven, häufig aufgrund einer besonderen persönlichen Verbundenheit erfolgen.“
Ein so verstandenes Verbot der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids kann logisch nicht begründen, wie aus einer rechtmäßigen Suizidbeihilfe durch bloße Wiederholung bzw. Wiederholungsabsicht strafrechtliches Unrecht entstehen soll. Geschäftsmäßigkeit ist allenfalls zur Quantifizierung begangenen Unrechts geeignet – im Rahmen der Strafzumessung oder eines Qualifikationstatbestandes – nicht aber als  eigenständiges Unrecht konstituierendes Tatbestandsmerkmal. Die Konsequenz der neuen Regelung ist, dass sich jedermann dafür entscheiden kann, einmal im Leben Beihilfe zum Suizid zu leisten. Die Wiederholung der gleichen Hilfe unter identischen Rahmenbedingungen wäre schon strafbar. Auf diese Weise wird professionelles Wissen und die Erfahrung im Umgang mit der Suizidhilfe unter Strafe gestellt. Das widerspricht Rationalitätskriterien, tabuisiert den Suizid und verhindert letztlich eine wirksame Suizidprävention.
Ebenso zweifelhaft ist auch, ob die Abgrenzung zwischen der verbotenen geschäftsmäßigen Suizidbeihilfe und den straffreien Formen der passiven bzw. indirekten Sterbehilfe gelingt. Dies wurde in den Beratungen des Bundesrates zum Gesetz deutlich: Der Bundesrat diskutierte eine Klarstellung, wonach durch das Gesetz keine Ärzte kriminalisiert werden sollen, die palliativmedizinische Behandlungen ausführen.Die Vertreter der Länder befürchteten, dass zukünftig Ärzte kriminalisiert werden, die auf Wunsch ihrer Patienten schmerzlindernde  Behandlungen anbieten (welche u.U. unbeabsichtigt lebensverkürzend wirken). Dies sei zu vermeiden, auch in den Fällen, in denen Ärzte im Rahmen ihrer Behandlungstätigkeit mehr als einmal entsprechenden Bitten von Patienten nachkommen. Unter dem Begriff der „Geschäftsmäßigkeit“, so der Antrag, sei idealerweise nur ein solches Verhalten zu verstehen, „das darauf abzielt, einer unbestimmten Anzahl von Menschen, unter Umständen auch ohne ein bereits vorangegangenes Behandlungsverhältnis, die Gelegenheit zur Selbsttötung zu verschaffen.“ (ebd.) Ebenso wollten die Autoren klarstellen, das angesichts der im Gesetz vorausgesetzten Absicht, die für die Erfüllung des Straftatbestandes erforderlich ist, die sogenannte indirekte Sterbehilfe ebenso wenig wie der Behandlungsabbruch nicht unter die Vorschrift fallen.
Mit seinen Bemühungen um eine Klarstellung hat der Antrag im Bundesrat ungewollt verdeutlicht, dass der Begriff der Geschäftsmäßigkeit nicht den strengen Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes entspricht. Anders als das allgemeine Bestimmtheitserfordernis, das für alle Rechtsnormen gilt und  sich aus dem Rechtsstaatsgebot ergibt, müssen Strafrechtsnormen einem besonderen strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot entsprechen. Jenes ist in Artikel 103 Absatz 2 GG und § 1 StGB verankert. Wenn schon Teile des Gesetzgebers  daran zweifeln, ob die praktische Anwendung der gesetzlichen Neuregelung zu einer erweiterten Strafbarkeit für ärztliches Handeln führt, legt das die Vermutung nahe, dass die Verbotsnorm den strafrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen für die „einfachen“ Gesetzesanwender – die Bürgerinnen und Bürger – nicht genügt.

2. Zur Verfassungswidrigkeit des in § 217 StGB geregelten Verbotes

Der neue § 217 StGB will ausdrücklich nicht die Suizidhilfe kriminalisieren, die im Einzelfall in einer schwierigen Konfliktsituation oder aus rein altruistischen Gründen geleistet wird. Ein vollständiges strafrechtliches Verbot der Beihilfe zum Suizid, wie es in anderen europäischen Staaten besteht, wäre unter dem Grundgesetz nach Einschätzung der Gesetzesinitiatoren „ein überscharfer Eingriff in die Selbstbestimmung von Sterbewilligen“. Der Gesetzgeber geht insoweit zutreffend davon aus, dass ein Totalverbot der Suizidhilfe ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Selbstbestimmung von Sterbewilligen wäre und verfassungsrechtlich keinen Bestand hätte. Dass von ihm geregelte strafrechtliche Verbot der geschäftsmäßigen Suizidhilfe hingegen soll dagegen ein verhältnismäßiger Eingriff in die Selbstbestimmung Sterbewilliger und ihrer Helfer sein. Das überzeugt nicht.
Hinsichtlich derjenigen, die geschäftsmäßig den assistierten Suizid betreiben, bildet die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG den Prüfungsmaßstab. Im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht verwendeten Stufenlehre handelt es sich beim Verbot der geschäftsmäßigen Suizidhilfe um eine objektive Berufswahlregelung, das heißt um die intensivste Eingriffsform in die Berufsfreiheit.Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind objektive Berufswahlregelungen nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten sind. Der Gesetzgeber argumentiert, dass geschäftsmäßige Angebote der Suizidhilfe den Schritt in den selbst gewählten Tod „normal“ erscheinen lassen beziehungsweise durch solche Angebote Menschen zur Selbsttötung verleitet werden können, die dies sonst nicht tun würden. Das eine solch vage Annahme der Gefährdung des Rechtsgutes Leben für die Rechtfertigung einer objektiven Berufswahlregelung genügt, erscheint im Lichte der Stufenlehre als nicht als ausreichend. Letztlich wird entscheidend sein, ob die Verbotsnorm zu „Eingriffszweck und Eingriffsintensität […] in einem angemessenen Verhältnis“ steht.
Aber auch die Fragen nach der Geeignetheit der Verbotsnorm (ob sich das gesetzgeberische Ziel mit dem Verbot überhaupt erreichen lässt) und die nach den verfügbaren milderen Mitteln (unterhalb eines strafrechtlichen Verbotes) müssen vom Gesetzgeber überzeugend beantwortet werden, um den Grundrechtseingriff zu rechtfertigen. Die gesetzgeberische Begründung argumentiert fast ausschließlich mit dem Eingriffszweck, das heißt mit der hohen Wertigkeit des gefährdeten Rechtsgutes Leben. Hingegen finden sich keinerlei Nachweise für dessen Gefährdung durch die geschäftsmäßige Suizidhilfe, es wird lediglich eine abstrakte Gefährdung behauptet. Aber auch eine abstrakte Gefährdung muss begründet werden. Eine solche Begründung ist der Gesetzgeber schuldig geblieben. Sein bloßer Verweis auf steigende Zahlen der Inanspruchnahme von Sterbehilfevereinen in Deutschland und in der Schweiz sind keine Belege für das Vorliegen einer diesbezüglichen Gefährdung. Auch für eine abstrakte Gefährdung müsste ein Nachweis erbracht werden, dass das Ansteigen der geschäftsmäßigen Suizidhilfe auch ein Ansteigen der Suizidzahlen insgesamt zur Folge hat. Vielmehr legen alle bekannten empirischen Daten nahe, dass eine solche abstrakte Gefährdung nicht besteht.Die Entwurfsbegründung kann deshalb nicht plausibel darlegen, dass die Existenz geschäftsmäßiger Sterbehelfer die Freiverantwortlichkeit des Sterbewunsches der Patienten bedroht.
Ebenso wenig überzeugt es, das beim geschäftsmäßig handelnden Suizidhelfer dominante Fremdinteressen unterstellt werden, diese aber für den Suizidhelfer aus dem persönlichen Umfeld ausgeblendet werden. Der pauschale Hinweis auf einen diffusen Erwartungsdruck und Eigeninteressen, wenn die Suizidhelfer_innen wiederholt handeln, genügt nicht, um ein erhöhtes Risiko für fremdbestimmte Suizidentscheidungen plausibel zu machen.
Fehl geht auch das Normalisierungsargument, wonach mit dem strafrechtlichen Verbot die „gesellschaftliche Normalisierung“ der Suizidbeihilfe verhindert und gewährleistet werden soll, dass die Selbsttötung nicht als „normale Therapieoption“ verstanden würde. Normalisierung gefährdet nach dieser Ansicht die individuelle Freiverantwortlichkeit des Suizidwunsches. Worin die konkrete Gefährdung bestehen soll, bleibt jedoch offen. Zugleich wird unterstellt, ein strafrechtliches Verbotes sei zum Schutz des Rechtsgutes Leben geeignet, ohne dies in irgendeiner Weise zu belegen.
Das Normalisierungsargument beruht letztlich auf einer negativen Bewertung des freiverantwortlichen Suizids, die dem Gesetzgeber unter dem Grundgesetz verwehrt ist.Sicherlich besteht die Gefahr, dass Suizidwillige nicht nur aus eigenen Motiven entscheiden, sondern sich dem Druck ihrer sozialen Umgebung ausgesetzt sehen. Aber dies gilt für jede Art von Handlungsfreiheit: Von Geburt an ist der Mensch dem Druck sozialer Erwartungen und Zumutungen ausgesetzt. Daraus erwächst für den Gesetzgeber aber keine Legitimation, die Selbstbestimmung und Handlungsfreiheit der Individuen abzuschaffen beziehungsweise einzuschränken.
Für diejenigen, die die Suizidbeihilfe nicht beruflich ausüben, bildet die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) den Prüfungsmaßstab. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist – mit Ausnahme eines absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung, welcher der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist – in den Schranken des zweiten Halbsatzes dieser Verfassungsnorm gewährleistet. Sie steht insbesondere unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen (Rechts-)Ordnung. Die ehrenamtliche Suizidbeihilfe fällt als Betätigungsform menschlichen Handelns in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, gehört aber nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung. Gesetzliche Beschränkungen sind daher grundsätzlich möglich, wobei in materieller Hinsicht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden muss. Auch hier würde das oben Gesagte gelten. Es fehlt auch für diesen Fall der Nachweis, dass die geschäftsmäßige Suizidbeihilfe zu einer Gefährdung autonomer Willensentscheidungen am Lebensende führt. Wer mit Annahmen über drohende Folgen argumentiert, übernimmt Beweislasten. Diesen ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen. Damit steht das Verbot außer Verhältnis zu dem mit ihm angestrebten Ziel des Lebensschutzes, es handelt sich um eine unzulässige Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit.
Nichts anderes gilt für den Suizidenten selbst, hinsichtlich seines Selbstbestimmungsrechts (aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG). Das Verbot der geschäftsmäßigen Suizidhilfe schränkt seine Möglichkeiten, frei und eigenverantwortlich über das Ende des eigenen Lebens entscheiden zu können, ohne hinreichende Begründung ein. Die Unverhältnismäßigkeit der Einschränkung liegt vor allem darin, dass ihm professionelle Hilfe verwehrt wird. Mit professioneller Hilfe ist hier nicht nur die unmittelbare Hilfe beim Suizid gemeint, sondern auch die davor liegenden Handlungen wie die Begutachtung der Eigenverantwortlichkeit des Suizidenten, das Aufzeigen von Alternativen zum Suizid oder die tödliche Medikamentierung. All dies wird durch das strafrechtliche Verbot in eine Grauzone verwiesen. Anders als vom Gesetzgeber behauptet ist davon auszugehen, dass das strafrechtliche Verbot nicht geeignet ist, dem Lebensschutz zu dienen. Der Suizident wird mit der neuen Regelung auf Personen seines nahen Umfeldes verwiesen, die regelmäßig nicht über Wissen und Erfahrung bei der Suizidhilfe verfügen. Dabei geht es nicht um einen Anspruch auf aktive Sterbehilfe. Einen solchen kennt weder das Grundgesetz noch die Europäische Konvention für Menschenrechte.
Mildere Maßnahmen, wie z.B. dem strafrechtlichen Verbot vorgelagerte ordnungsrechtliche Vorgaben (Beratungspflichten, Mindesfristen …), hat der Gesetzgeber pauschal verworfen, weil sie nicht in gleicher Weise geeignet seien, die selbstbestimmten Entscheidungen am Lebensende zu schützen. Auch hier verwendet er das „ Normalisierungsargument: Mit ordnungsrechtlichen Maßnahmen würde einem Verständnis der Suizidhilfe als „normaler Dienstleistung“ Vorschub geleistet, wenn diese Angebote mit dem „Gütesiegel“ staatlicher Kontrolle versehen würden.
Insgesamt ist zu konstatieren, dass der Gesetzgeber eine Rechtfertigung für den Grundrechtseingriff durch das neue strafrechtliche Verbot schuldig geblieben ist. Man kann deshalb davon ausgehen, dass dieses Gesetz bei einer gerichtlichen Prüfung verfassungsrechtlich keinen Bestand haben wird.

ROSEMARIE WILL   Jahrgang 1949, lehrte bis 2014 an der Humboldt-Universität zu Berlin Öffentliches Recht, Staatslehre und Rechtstheorie. Von 1993 bis 1995 war sie wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesverfassungsgericht im Dezernat von Prof. Dr. Grimm, ab 1996 für zehn Jahre Richterin am Landesverfassungsgericht Brandenburg. Rosemarie Will war von 2005 bis 2013 Bundesvorsitzende der Humanistischen Union, in deren Bundesvorstand sie derzeit für bioethische Fragen zuständig ist. Sie ist Mitherausgeberin der „Blätter für deutsche und internationale Politik“ und hat zahlreiche Veröffentlichungen zu Fragen des Rechtsstaats und des Grundrechteschutzes vorzuweisen.

Der Beitrag Ein schlechtes Gesetz, das mit dem Strafrecht gegen die Selbstbestimmung am Lebensende vorgeht erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge 212 (4/2015), S. 60-79

Die gesellschaftspolitische wie gesetzgeberische Debatte um Prostitution ist von unterschiedlichen ethischen Grundhaltungen geprägt, die sich auch in den Rechtsvorstellungen wiederfinden. Dabei geht es um Fragen der Menschenwürde, der individuellen Handlungsfreiheit, sexueller Selbstbestimmung und Arbeitsausbeutung sowie der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Erschwerend kommt hinzu, dass häufig benutzte Begriffe in der Debatte, wie z.B. Frauenhandel und Zwangsprostitution, nicht definiert, verschieden besetzt und verstanden werden. Auch liegen keine verlässlichen Zahlen und Daten für den Bereich vor. Daraus ergeben sich verschiedene Schlussfolgerungen und Handlungsempfehlungen, die unterschiedlicher kaum sein können. Der nachfolgende Beitrag zeigt dies anhand des derzeit diskutierten Prostituiertenschutzgesetzes und hinterfragt einige Grundannahmen der Debatte um den besseren Schutz der Betroffenen.

Prostitution ist für manche Menschen eine Arbeit, die im Grundzug selbstbestimmt ausgeführt wird, aber durchaus arbeitsausbeuterisch sein kann; andere sprechen von Armutsprostitution und sehen vor allem ökonomische Zwänge, andere wiederum nur fehlende sexuelle Selbstbestimmung und sexuelle Gewalt. Vielfach wird die Ansicht vertreten, dass Prostitution eine der schlimmsten Auswüchse patriarchaler Herrschaft sei; nur ihre Abschaffung könne die sexuelle Ausbeutung von Frauen (und besonders die von Migrantinnen) beenden. Diese Sichtweise ist weit verbreitet. Zugleich besteht eine durchaus globale Gegenströmung, die für bessere Arbeitsbedingungen von Sexarbeit und deren gesellschaftliche Akzeptanz eintritt und davon überzeugt ist, dass eine Kriminalisierung oder Pathologisierung von Sexarbeit nicht helfe, um Menschenrechtsverletzungen in der Branche zu bekämpfen.
Eine solch aufgeladene Gemengelage erzeugt gemeinhin einen hohen Druck auf Verantwortliche in Politik und Verwaltung und nötigt sie zum Handeln. So kündigte bereits der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD vom 13. Dezember 2013 Nachbesserungen am 2002 verabschiedeten Prostitutionsgesetz an.Unter anderem sollte der Kunde, der „wissentlich und willentlich die Zwangslage der Opfer von Menschenhandel und Zwangsprostitution ausnutzt und diese zu sexuellen Handlungen missbraucht“ (ebd., S. 104), bestraft werden. Ein Jahr später, im April 2014, forderte auch der Bundesrat die Bundesregierung dazu auf, gesetzliche Maßnahmen zur Regulierung von Prostitution zu ergreifen (BR-Drs. 71/14 (B)). Nach mehreren Fachgesprächen und Anhörungen einigten sich CDU/CSU und SPD auf einen Referentenentwurf aus dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) für das sogenannte „Gesetz zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen“ (ProstSchG-RefE). Der Referentenentwurf wurde durch das BMFSFJ federführend erarbeitet, befindet sich derzeit in der Ressortabstimmung und soll nach dem Kabinettsbeschluss als Gesetzesvorlage in den Bundestag eingebracht werden.
Das Prostituiertenschutzgesetz und die weiteren geplanten Gesetzesänderungen verfolgen zwei zum Teil divergierende Ziele:

eine einheitliche Regulierung des Prostitutionsgewerbes, v.a. der Bordellbetriebe, um gegen Menschenhändler vorgehen zu können (was vor allem im Interesse der CDU ist), sowie
der Schutz der in der Prostitution tätigen Frauen und Männer (ein besonderes Anliegen der SPD).

Um diese Ziele zu erreichen, wird für den Betrieb von Prostitutionsstätten künftig eine gewerberechtliche Erlaubnispflicht eingeführt. Betreiber_innen sollen ein Betriebskonzept vorlegen, welches Organisation, Räumlichkeiten und Arbeitsbedingungen (z.B. Verdienst, Hygiene) beschreibt. Zudem müssen sie sich einer Zuverlässigkeitsprüfung unterziehen. Wer vorbestraft ist – egal aus welchem Grund – soll kein Bordell führen dürfen.
Für Sexarbeiter_innen war eine jährliche medizinische Gesundheitsberatung sowie jeweils eine Anmeldung bei einer ortsnahen, ‚geeigneten‘ Behörde (die Städte und Gemeinden noch festlegen müssen) verpflichtend. Alle 12 Monate sollten sie sich medizinisch beraten lassen, junge Sexarbeiter_innen zwischen 18 und 21 Jahren alle 6 Monate. Bei der Beratung sollen „Fragen der Krankheitsverhütung, der Empfängnisregelung, der Schwangerschaft, der Ernährung und der Risiken des Alkohol- und Drogengebrauchs“ (§ 9 Abs. 1 ProstSchG-RefE) erörtert werden. Ohne Beratungsnachweis ist keine Anmeldung zum Gewerbe möglich. Die Anmeldung selbst muss alle zwei Jahre erneuert werden, bei den 18 bis 21-Jährigen jährlich. Der Anmeldenachweis ist bei Kontrollen vorzulegen.
Aufgrund heftiger Kritik seitens der Fachverbände wurden diese Regelungen im Referentenentwurf bereits im November 2015 wieder verändert. So soll die Gültigkeit der Anmeldebescheinigung für Prostituierte jetzt bundesweit gelten, über 21 Jahre nach 4 Jahren und unter 21 Jahren nach 2 Jahren erneuert werden müssen und lediglich eine einmalige Pflicht zur gesundheitlichen Beratung vor der ersten Anmeldung bestehen. Gestrichen wurde die fehlende Einsichtsfähigkeit als Grund zur Verweigerung der Anmeldebescheinigung.
Sowohl beim Anmeldegespräch wie bei der medizinischen Beratung können Dritte vom vertraulichen Gespräch mit dem/der Sexarbeiter_in ausgeschlossen werden. Laut Gesetzesbegründung soll dies Prostituierten die Chance geben, Ansprechpartner_innen außerhalb des Milieus zu bekommen. Die Anmeldebehörde soll dann herausfinden, ob eine Zwangslage (Ausbeutung durch Dritte, Hinweise auf Menschenhändler_innen) besteht und alle erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Person einleiten. All dies erfordert enormen Sachverstand und einige Empathie, also entsprechend ausgebildetes Personal, welches die Behörden bisher nicht haben. Manche CDU-Politiker_innen sind darüber hinaus überzeugt, dass die Polizei die beste Behörde wäre, um diese Kontrollen zu übernehmen, da hier ‚die Persönlichkeitsrechte der Prostituierten am besten geschützt wären‘.
Für Kunden soll es darüber hinaus eine Kondompflicht geben und Bordellbetreiber werden zukünftig verpflichtet, Kondome bereitzustellen. Die sogenannte Freier-Bestrafung und die Erhöhung des Mindestalters auf 21 Jahre sind dagegen vom Tisch. Die gegensätzlichen Zielsetzungen des Entwurfs bringen Unklarheiten mit sich: Geht es um gewerberechtliche Regelungen und ihre Umsetzung oder um eine polizei- bzw. ordnungsrechtliche Aufsicht und Kontrolle?
Inwieweit die ’neuen‘ Vorschläge der komplexen und vielfältigen Arbeitswirklichkeit im Sexgewerbe gerecht werden, bleibt fraglich. Sexarbeiter_innen verdienen ihr Geld an sehr unterschiedlichen Orten, zu unterschiedlichen Bedingungen und Preisen. Es bestehen erhebliche Zweifel daran, ob die im Vorfeld angehörten Erfahrungen und Empfehlungen der Sexarbeiter_innen bei der Formulierung der Gesetzesvorschläge hinreichend berücksichtigt wurden, das geplante Gesetz sinnvoll angewandt werden kann und am Ende zielführend ist – gerade im Hinblick auf die gewünschte Stärkung der Sexarbeiter_innen und der Hilfe für Opfer des Menschenhandels.
Im Nachfolgenden werde ich zuerst versuchen, eine gemeinsame Ausgangsbasis zu schaffen: Was findet genau wie in der Prostitution statt? Worüber reden wir beim Thema Prostitution? In einem zweiten Schritt werde ich die bisherige Gesetzeslage rund um die Prostitution sowie den Schwerpunkt Menschenhandel umreißen. Dabei unterscheide ich zwei Ebenen: das Verhältnis von Kunden und Sexarbeiter_innen sowie die strukturellen, auch ausbeuterischen bis Zwang ausübenden Rahmenbedingungen. Darauf aufbauend versuche ich, Antworten auf die Fragen zu erarbeiten, welche Rolle der Menschenhandel in der Prostitution spielt, wie sinnvolle Lösungsansätze aussehen könnten und wie sich das neue ‚Prostitutionsschutzgesetz‘ dazu verhält.

Differenzierungen? Prostitution im Binnenverhältnis

Um sich dem Thema Prostitution anzunähern, ist es hilfreich, das vermeintliche Wissen mit den vielen bestehenden Vorannahmen und potentiellen (eigenen) Bildern kritisch zu betrachten. Dabei gilt es folgende Punkte immer wieder zu reflektieren, will man sich der Sachlage angemessen nähern. Es wird in diesem Diskurs häufig:

a) über Prostitution gesprochen, ohne Eigenes zu hinterfragen,
b) das Thema aus einer (eigenen) unsichtbaren, impliziten Norm heraus betrachtet,
c) Prostitution meist beschrieben, ohne sie zu kennen und
d) über jene Menschen, die in der Sexarbeit tätig sind, gesprochen, anstatt diese für sich selbst sprechen zu lassen.

Die Annäherung an das Thema Prostitution ist ein mühsamer Prozess, gerade auch, weil sie eine Auseinandersetzung mit den eigenen Bildern im Kopf voraussetzt.

Was ist Prostitution – eine Annäherung

Im Kern kann Prostitution als eine im Voraus getroffene Vereinbarung über bezahlte sexuelle Dienstleistungen beschrieben werden. Mit dem Tausch einer bestimmten Geldsumme gegen eine vereinbarte Dienstleistung sind Anfang und Ende sowie die Grenzen der Begegnung klar umrissen: jede Tätigkeit seitens der Prostituierten muss vereinbart und bezahlt werden, sie regelt den Ablauf von der Kontaktaufnahme über die Verhandlung bis zur konkreten Gestaltung der Intimkommunikation mit dem Freier, sie setzt die Rahmenbedingungen und erfüllt die Kundenwünsche, soweit sie ihren Vorstellungen und Grenzen entsprechen. Es handelt sich um eine geschäftliche, verabredete und zeitlich begrenzte Beziehung, die somit von allen Beteiligten kontrolliert werden kann. Das Kunden-Prostituierten-Verhältnis lässt sich also nicht einfach als Gewaltverhältnis beschreiben, die Ausübung von Macht und Gewalt ist kein spezifisches Kundenmerkmal, auch wenn es unter ihnen sicherlich (wie bei Ehemännern auch) einzelne gewaltbereite und gewalttätige gibt. Für derartige Straftaten – von der Körperverletzung bis zur Vergewaltigung – bräuchte es aber kein neues Gesetz, da diese bereits bestehen. (Howe 2007)
Typische Kunden der Prostitution sind Männer (seltener Frauen) aus allen Bevölkerungs- und Bildungsschichten und jeden Alters. Etwa die Hälfte von ihnen ist verheiratet oder lebt in einer Partnerschaft. Seriösen Schätzungen zufolge gehören knapp 20 Prozent der sexuell aktiven männlichen Bevölkerung zu den Kunden. Das ist nicht die Mehrheit der Männer, aber es ist „Jedermann“.5 Sie sind in der Regel genauso schlecht oder gut über das Thema Sexarbeit und Menschenhandel informiert, wie viele andere auch.
Die Begegnung kann von Seiten der Kunden als eine „projektive Inszenierung“ von sexuellen und erotischen Phantasien beschrieben werden. Von Seiten der Prostituierten handelt es sich um eine professionelle, durchaus intime, auch persönliche, aber nicht private Beziehungsaufnahme. Letzteres wird in aller Regel weder von der Prostituierten noch vom Kunden gewünscht, da es die professionelle und schützende Konstruktion der vereinbarten Inszenierung und des Tauschverhältnisses – etwa vergleichbar mit den Rahmenbedingungen bei einer Therapie – verlassen würde. So legen sich Prostituierte auch durchgängig Berufsnamen zu.
In rechtlicher Hinsicht wird Prostitution in Deutschland mittlerweile als zu respektierende autonome Entscheidung anerkannt, die dem Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unterliegt. Zugleich sieht die Bundesregierung (BMFSFJ 2007) erhebliche Gefahren und Risiken für die Ausübenden: „Dazu gehören etwa psychische und physische Auswirkungen auf die betroffene Person. Diese Risiken und Gefahren sind aber nicht mit allen Formen der Prostitution in gleichem Ausmaß verbunden, sondern sie hängen wesentlich von den Bedingungen ab, unter denen sie ausgeübt wird.“ (BMFSFJ 2007:7)

Gesetze rund um Prostitution

Prostitution wird vom deutschen Gesetzgeber grundsätzlich als das Vornehmen sexueller Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt definiert. Mit dem am 19. Oktober vom Deutschen Bundestag verabschiedeten Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz – ProstG6), das am 1. Januar 2002 in Kraft trat, wurde Prostitution auch positiv-rechtlich anerkannt, d.h. die beschriebene Vereinbarung stellt seit 2002 eine rechtswirksame, zivilrechtliche Forderung dar. Strafrechtlich ist Prostitution in Deutschland für Sexarbeiter_innen und Kund_innen ab 18 Jahren erlaubt (§ 180 StGB). Personen aus Deutschland und den alten EU-Beitrittsländern konnten auch vor dem ProstG in allen Bereichen des Sexgewerbes legal arbeiten. Aus den neuen EU-Beitrittsländern ist dies vollumfänglich seit 2014 möglich, vorher konnten sie nur als selbständig Arbeitende tätig werden. Personen aus Nicht EU-Ländern brauchen einen entsprechenden Aufenthaltsstatus mit Arbeitserlaubnis.
Dieses von der rot-grünen Mehrheit des Bundestags verabschiedete Prostitutionsgesetz beschränkte sich auf eine sehr begrenzte Regulierung von Prostitution, auf wenige Reformen im Zivilrecht und geringfügige Vorschriften im Strafrecht. Prostitution wurde dabei als gegeben angesehen, sie sollte durch das Gesetz weder abgeschafft noch aufgewertet werden. Vielmehr wollte das Gesetz die Verbesserungen der sozial- und zivilrechtlichen Verhältnisse in der Prostitution zugunsten derjenigen Frauen und Männer verbessern, die freiwillig ihren Lebensunterhalt durch Prostitution bestreiten (BMFSFJ 2007).Dazu sollten jene rechtlichen Benachteiligungen von Prostituierten beseitigt werden, die aus der Bewertung der Prostitution als sittenwidriges und damit unwirksames Rechtsgeschäft (§ 138 BGB) folgten.
Mit der Rechtswirksamkeit des Geschäfts und der Möglichkeit, eine abhängige Beschäftigung anzunehmen, wurde auch der Zugang zur gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung) eröffnet. Mit diesem Schritt verband und erhoffte sich der damalige Gesetzgeber allerdings, dass ergänzende Regelungen im Gewerberecht geschaffen würden. Dies wurde jedoch versäumt, vor allem auf den Landesebenen und dann durch neue Mehrheitsverhältnisse im Bund, wodurch erhebliche Rechtsunsicherheiten und Kontrolllücken entstanden. Erst durch diese Weigerungen, sich mit dem Thema ernsthaft und fundiert im Gewerberecht auseinanderzusetzen, entstanden rechtsfreie Räume und unterschiedliche Rechtspraktiken in den Ländern und Kommunen.
Zugunsten des sexuellen Selbstbestimmungsrechts von Prostituierten wurde das Weisungsrecht von Arbeitgeber_innen weitgehend eingeschränkt. Keine Prostituierte / kein Prostituierter sollte aufgrund eines Weisungsrechts dazu verpflichtet werden können, gegen ihren/seinen Willen einen bestimmten Kunden bedienen oder bestimmte Sexualpraktiken ausüben zu müssen. Dafür wurden die Maßstäbe für die Auslegung der dirigistischen sowie der dirigierenden Zuhälterei neu justiert: „Arbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder bordellähnlichen Betrieb, liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch Vorgabe von festen Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein „Bestimmen“ im Sinne von § 181a Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. StGB vor.“8 Dies gilt nicht nur bei legalen Beschäftigungsverhältnissen im Sinne von § 1 Prostitutionsgesetz, sondern auch dann, wenn dabei gegen sonstige Rechtsvorschriften etwa ausländerrechtlicher, steuerrechtlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Art verstoßen wird.
Zudem darf der/die Bordellbetreiber_in Art und Ausmaß der Prostitutionsausübung nicht vorgeben. Prostituierte müssen jederzeit kündigen können und sind berechtigt, sexuelle Handlungen abzulehnen. Sie dürfen auch keinem Direktionsrecht unterliegen, dass sie verpflichtet würde, bestimmte Kunden anzunehmen.
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes (BGH) ist diese Regelung dahingehend auszulegen, dass „das gesetzgeberische Ziel, die Prostitutionsausübung als sozialversicherungspflichtige Tätigkeit zu legalisieren und teilweise einem normalen Arbeitsverhältnis anzugleichen, berücksichtigt“ (BMFSFJ 2007: 42) wird.
Ein weiteres wichtiges Ziel des Prostitutionsgesetzes war es, den „in diesem Bereich oftmals vorherrschenden kriminellen Begleiterscheinungen, die auch dem Bereich der Organisierten Kriminalität zugerechnet werden müssen, die Grundlage“ (BT-Drs. 14/5958: 4) zu entziehen. Die bestehenden geschäftlichen Beziehungen zwischen Prostituierten, Bordellbetreiber_innen und sogenannten Zuhälter_innen sollten klar definiert werden. Zu diesem Zweck hätten Rechte wie Pflichten zivilrechtlich definiert werden müssen, damit sie einklagbar werden. Das hätte ohne Zweifel kriminellen Machenschaften den Boden entzogen und Frauen wie Männer in ihrer Position stärken können. Leider wurden diese notwendigen Schritte nicht umgesetzt.

Weitere bestehende Gesetze

Bereits die ersten Schritte einer verbesserten zivilrechtlichen Regelung geraten mit vielen bestehenden Gesetze und Normen in Konflikt, die rund um die Prostitution bis heute bestehen und sie begrenzen. Einige seien hier beispielhaft aufgeführt, auch um die Schwierigkeiten aufzuzeigen, die mit einer weiterführenden Einpassung in bestehende Regelungen einhergehen.
Wie oben beschrieben wurden zwar die Maßstäbe für Zuhälterei nachgebessert, der generelle Straftatbestand jedoch beibehalten (§ 181a Abs. 1 Nr. 2 StGB). Eine Person macht sich als Zuhälter_in strafbar, wenn er/sie die Prostituierten in Abhängigkeit hält und in ihrer Selbstbestimmung beeinträchtigt. Die/der Prostituierte muss zu nachhaltiger Prostitutionsausübung angehalten werden (Arbeitszwang) oder in ihrer/seiner Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig beeinflusst werden. Dieser Straftatbestand lässt sich kaum genauer definieren. Er ist nur schwer nachweisbar und setzt voraus, dass Betroffene eine entsprechende Anzeige erstatten.
Zudem gibt es durchaus korrekte ‚Zuhälter_innen‘, die sich manchmal kaum von durchschnittlichen Geschäftsleuten, Ehepartner_innen oder Freund_innen unterscheiden. Die Grenzen sind fließend: Wann ist die Tätigkeit nur abgestimmt und verabredet? Bis wohin geht es um einen inneren Druck zum Geldverdienst, ab wann fängt der äußere Druck oder gar Zwang an? Diese Situation ist häufig schwer von außen einzuschätzen.
Unverändert geblieben ist auch der Straftatbestand der Jugendgefährdenden Prostitution (§ 184f StGB). Demnach darf in der Nähe einer Schule oder von anderen Örtlichkeiten, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt sind, niemand der Prostitution in einer Weise nachgehen, die diese Personen sittlich gefährden.Das Tatbestandsmerkmal ‚unsittlich‘ ist im hohen Maße uneindeutig und von gesellschaftlichen Normen sowie individuellen (Moral-)Vorstellungen abhängig, die sich je nach Region und Familie unterscheiden können. Damit sind sie schwer zu fassen oder zu überprüfen.
Der Tatbestand der jugendgefährdenden Prostitution wäre etwa erfüllt, wenn Prostituierte vor einer Schule, vor Jugendeinrichtungen oder Kindertagesstätten erheblich sittlich gefährdend auftreten. Zum anderen müssten sie durch ihr Auftreten und Verhalten die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern und Jugendlichen beschädigen bzw. behindern. Beides wäre nachzuweisen.
Unverändert sind zudem einige Gesetze, die als Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, d.h. als Ordnungswidrigkeiten gefasst werden. Darunter fallen Regeln, deren Befolgung nach den allgemeinen Sitten- und Moralvorstellungen der Mehrheit der Bevölkerung für ein gedeihliches Zusammenleben unabdingbar ist, z.B. unzulässiger Lärm (§ 117 OWiG ) oder anstößige und belästigende Handlungen (§ 119 OWiG).
Auch hier handelt es sich wieder um schwierig zu erfassende und zu definierende Sachverhalte. Es gibt keine explizite Formulierung dessen, was es heißt, sich öffentlich grob anstößig zu verhalten oder zu wirken. Die öffentliche Ordnung steht für das allgemeine (Rechts-) Empfinden der Mehrheit; eine Art kollektive Übereinkunft darüber, was der Mehrheit als anstößig oder belästigend gilt. Sie ist durch die vorherrschenden Vorstellungen, z.B. über Ruhe, Verhalten und Kleidung in der Öffentlichkeit geprägt und unterliegt stetiger Veränderung. Der Umgang mit Prostitution, insbesondere im öffentlichen Raum, ist in besonderem Maße von diesen Vorstellungen abhängig. Über sie müsste nachhaltiger in einem gesellschaftspolitischen Rahmen diskutiert werden – jenseits rechtlicher oder polizeilicher Durchsetzung.
Weiterhin gelten auch die Sperrgebietsverordnungen. Mit diesem Instrument wird festgelegt, wo und wann Prostitution stattfinden darf (Toleranzzonen) und wo nicht (Sperrbezirke/Sperrgebiete). Die Festlegung, an welchen Orten oder zu welchen Zeiten die Ausübung der Prostitution verboten ist (§ 184e StGB – Ausübung der verbotenen Prostitution), erfolgt durch die Landesregierungen oder wird durch sie an Städte und Kommunen übertragen. So umschreiben beispielsweise geltende Sperrgebietsverordnungen deutscher Städte die Toleranzzonen, teilweise mit Zeiten, durch Aufzählung der betroffenen Straßen und Wege und sind im Grundprinzip städtische oder kommunale Steuerungsinstrumente hinsichtlich der Prostitution. Sie gelten heute in nahezu allen deutschen (Groß-)Städten, lediglich Berlin und Rostock verfügen seit Anbeginn über keine Sperrgebietsverordnungen. Die ihnen zugrundeliegende Strafrechtsnorm bezieht sich jedoch auf die sexuelle Selbstbestimmung. Die üblicher Weise genutzten Instrumente, z.B. das Gewerbe- und Baurecht, das Städten und Gemeinden zur Verfügung steht, werden bisher kaum oder gar nicht genutzt. Wenn sie zur Anwendung kommen, werden sie nahezu ausschließlich repressiv gehandhabt, da es keine einheitliche rechtliche Ausgestaltung dazu gibt.
In den Bundesländern bestehen darüber hinaus Polizeigesetze, welche die verschiedensten polizeirechtlichen Eingriffsbefugnisse festlegen. Sie sehen in der Regel besondere Eingriffsbefugnisse an sogenannten ‚kriminalitätsbelasteten Orten‘ vor. Zur Gefahrenabwehr und Verhinderung von Straftaten können dann beispielsweise ohne Anlass Personen angehalten, nach Personalien befragt oder durchsucht werden. Die Festlegung dieser Orte erfolgt, so heißt es seitens der Polizeibehörden auf mündliche Nachfragen, aufgrund der Häufigkeit von Straftaten, der Schwere der Taten und des öffentlichen Umfelds. Orte wo Prostitution stattfindet, gelten gemeinhin als kriminalitätsbelastet – wegen der sogenannten kriminellen Begleiterscheinungen. Inwieweit diese überhaupt mit der Prostitution an sich und ihren vielfältigen Ausprägungen zu tun haben, bleibt fraglich. In Berlin-Schöneberg ist beispielsweise die Gegend rund um die Kurfürstenstraße als ein gefährlicher Ort gekennzeichnet – auch wenn sich in der polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) keine Zahlen finden lassen, die das rechtfertigen würden.
Angesichts dieser bestehenden Gesetze und der faktisch engmaschigen und alltäglichen Überprüfungen des Prostitutionsgewerbes erscheinen Klagen über seine Unkontrollierbarkeit mehr als irritierend.
Wichtigste Zielsetzung des Prostitutionsgesetzes war es, die Tätigkeit von Prostituierten in geordnete Beschäftigungsverhältnisse münden zu lassen, ihre Abhängigkeit von Zuhälter_innen und anderen zu reduzieren und ihre Arbeitssituation hinsichtlich gesundheitlicher und hygienischer Rahmenbedingungen zu verbessern. Alle hierzu bereits bestehenden Gesetze und Regelungen hätten entsprechend diskutiert, verändert und angepasst werden müssen.
Richtig ist: Das Prostitutionsgesetz selbst enthält keine positiven Regelungen bezüglich der Arbeitsbedingungen. Der Gesetzgeber ging offensichtlich davon aus, dass mit „der Abkehr vom Sittenwidrigkeitsverdikt der Weg für die Anwendung anderer, bereits bestehender Rechtsmaterien auf die Prostitution freigemacht würde“. (BMFSFJ 2007:62). So erhoffte man sich mit einer Anwendung des Gaststätten- und Gewerberechts und den damit verbundenen Anforderungen an Betreiber_innen und Betriebsstätten eine „Aufhellung des Milieus“ sowie langfristig auch eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen von Prostituierten. Des Weiteren bestand die Vorstellung, dass „mit einer Überführung von Prostitutionsstätten ins ‚legale Hellfeld‘ auch die Anwendung der Maßstäbe des Arbeits-, Gesundheits- und Unfallschutzes eine allmähliche Veränderung bewirken würde“ (BMFSFJ 2007:63).
„Hieraus ergibt sich zweifelsfrei, dass eine Auswirkung des ProstG auf das Gaststätten- und Gewerberecht vom Gesetzgeber beabsichtigt und als eindeutige rechtliche Konsequenz angesehen wurde. Dieser Sichtweise haben sich die gewerberechtliche Praxis und Literatur nach Inkrafttreten des ProstG jedoch nur teilweise angeschlossen, vielmehr wurde von Teilen der Literatur und der Praxis vertreten, dass sich an der gewerbe- und gaststättenrechtlichen Einordnung von Prostitution als unsittlich und sozialwidrig nichts verändert habe“ (BMFSFJ 2007:66). Somit konnte sich, was die strukturellen Arbeitsbedingungen und die Ausbeutung in der Prostitution angeht, nicht wirklich etwas verbessern. Hier will das neue Gesetz anschließen.
Um dieses Ziel zu erreichen, ist grundsätzlich eine klare Trennung der Tatbestände zum Schutz vor Arbeitsausbeutung und der Klärung arbeitsrechtlicher Gegebenheiten einerseits sowie zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung andererseits erforderlich. Häufig werden diese beiden zu schützenden Rechtsgüter – die individuelle Freiheit und die sexuelle Selbstbestimmung – unzulässiger Weise miteinander vermengt. Das betrifft etwa den Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung (§232 StGB) oder den Schutz vor der nicht näher definierten, nebulösen „Zwangsprostitution“. In der Folge werden strukturelle, ökonomische Arbeitsausbeutung und sexualisierte Gewalt im Kontext von Prostitution häufig vermischt. Damit sind die Ursachen, die unterschiedlichen Ausbeutungsformen, letztlich auch Opfer und Täter nicht mehr deutlich auszumachen; diese Straftaten bleiben schwer nachweisbar. Auf dieser Grundlage sind auch keine nachhaltigen Lösungsvorschläge mehr möglich, denn diese setzen fundierte Kenntnisse der doch komplizierten Sachlage voraus. Gesetze, die diese Schutzziele vermengen, müssen deshalb überarbeitet oder gegebenenfalls gestrichen werden.

Menschenhandel

Auffällig ist auch, wie stark sich der Diskurs ‚Sexarbeit‘ seit 2013 wieder mit dem der Migration und dem der ‚Sicherheit‘ im öffentlichen Raum verknüpft und aufgeladen hat. So sei hier noch mal in Erinnerung gerufen, dass eine durch die CSU angestoßene Debatte im Vorfeld ihrer Jahresklausur 2013 um die sogenannte Armutsmigration im Zuge der EU-Osterweiterung starken Einfluss auf die Prostitutionsdebatte hatte. Anlass war die seit dem 1. Januar 2014 geltende volle Freizügigkeit, die innerhalb der EU ab dann auch für Rumän_innen und Bulgar_innen galt.Für die Behauptung, dass aus Bulgarien und Rumänien vor allem Armutsflüchtlinge kämen, gab es jedoch keine Belege.13 Der Sachverständigenrat für Integration und Migration wies in seinem Jahresgutachten (2013) darauf hin, dass der Anteil der eingewanderten Hochqualifizierten aus Bulgarien und Rumänien im Alter von 25 bis 44 Jahren mit 20,9 Prozent über dem der Mehrheitsbevölkerung (18,1 Prozent) im gleichen Alter liegt. Die Bundesregierung14 rechnete nach den Erfahrungen mit der bisherigen Arbeitnehmerfreizügigkeit der EU-8-Staaten nicht damit, „dass erhebliche Auswirkungen auf dem Arbeitsmarkt hervortreten werden“ (ebd.: 6). Die Arbeitslosenquote unter den erwerbsfähigen Bulgar_innen und Rumän_innen lag nach ihren Angaben Mitte 2013 bei rund 7,4 Prozent und damit unter dem der ausländischen Bevölkerung (15 Prozent) und sogar unter dem Wert der Gesamtbevölkerung (7,7 Prozent; ebd. 13, 14).
Ausgangspunkt dieser Debatte waren vor allem Herausforderungen, vor denen sich die Kommunen angesichts einer stärkeren Zuwanderungen von Roma aus diesen Ländern sahen. Die Gruppe der Roma wird in beiden Ländern stark diskriminiert, was u.a. zu fehlenden Ausbildungen und schwierigen Zugängen zum Arbeitsmarkt führt. In Deutschland finden sie meist Arbeit im Niedrig-Lohnsektor, einige von ihnen auch in der Prostitution. Auffällig wurden diese Veränderungen neben einer sichtbaren Wohnungsproblematik (Stichwort: Spekulations-/Schrottimmobilien, Überbelegungen, Mietwucher) insbesondere auf den sichtbaren Straßenstrichen. Diese Entwicklung setzte die Debatte um Armutsmigration, Armutsprostitution und Menschenhandel in Gang und gipfelte in den Aussagen, dass Europa eine Drehscheibe für Menschenhandel und Deutschland das Bordell Europas sei (z.B. Bild 6.9.2014, taz.de 29.9.2015). Zudem erschien der Bericht der Bundesregierung zu den Auswirkungen des 2001 verabschiedeten Prostitutionsgesetzes, in dem Nachbesserungen verlangt wurden. Schließlich trat Alice Schwarzer mit ihrem Buch „Prostitution – ein deutscher Skandal“ auf den Plan, einer Streitschrift gegen die Legalisierung der Prostitution. All das führte zu jenem politischen Handlungsdruck, der dem neuen Gesetzentwurf zugrunde liegt.

Gesetzlicher Rahmen und seine Folgen

Menschenhandel ist nach dem Strafgesetzbuch (§232/233 StGB) definiert. Er umfasst dort die strukturell-ökonomischen Rahmenbedingungen von Arbeit. Menschenhandel zur sexuellen Ausbeutung (§232 StGB) liegt dann vor, wenn eine Zwangslage oder die sogenannte auslandsspezifische Hilflosigkeit von Menschen ausgenutzt werden, entweder um sie in die Prostitution zu bringen oder sie durch sexuelle Handlungen auszubeuten oder wenn sie daran gehindert werden, die Prostitution aufzugeben.
Menschen können auf verschiedene Weise zum Opfer von Menschenhandel werden. Entgegen der weit verbreiteten und in den Medien überwiegenden Darstellung werden viele Frauen in ihren Herkunftsländern explizit für die Tätigkeit in der Prostitution angeworben oder migrieren selbst hierher. Sie erwarten allerdings häufig Arbeitsbedingungen, die sie in Deutschland in der Form nicht vorfinden. So erhalten manche nur einen geringen Teil des verdienten Geldes und können nicht frei über ihre Arbeitszeiten bestimmen. Manche haben kaum Einfluss auf die Auswahl von Kunden oder Sexualpraktiken. Teilweise besteht in den Prostitutionsbetrieben ein willkürliches und einseitig verordnetes Regelsystem, bei dem Verstöße mit Geldstrafen belegt werden. All dies verstärkt die finanzielle Abhängigkeit der Frauen. Manchen wird mit der Offenlegung ihrer Tätigkeit in ihren Herkunftsländern gedroht. Aufgrund der häufig schwierigen ökonomischen Situation in den Herkunftsländern bietet die Prostitution in Deutschland – selbst unter ausbeuterischen Bedingungen – jedoch teilweise bessere Verdienstmöglichkeiten (vgl. dazu u.a. Bundeskriminalamt 2012, Rabe 2013).
Häufig wird davon ausgegangen, dass aufgrund der Rahmenbedingungen keine Zustimmung zur Arbeit in der Prostitution erfolgen und bestehen kann, d.h. dass jede ausländische Frau bloßes Opfer ihrer Verhältnisse sei, keine Alternativen bestanden hätten und sie sich nicht für diese Tätigkeit freiwillig hätte entscheiden können. Dem ist mitnichten so. Die Grenzen zwischen Arbeitsmigration und Menschenhandel sind oft fließend. Momente des Zwangs und der Täuschung müssen hinzukommen. Das Tatbestandsmerkmal der sexuellen Ausbeutung bezieht sich jedoch vor allem auf das sexuelle Selbstbestimmungsrecht, und nicht auf das Recht auf angemessene Arbeitsbedingungen und Entlohnung – obwohl dies der Realität vieler in der Prostitution arbeitender Migrant_innen besser entspräche. Deshalb ist es grundsätzlich auch nicht möglich, einen angemessenen Verdienst einzuklagen, wie dies z.B. bei anderen ausbeuterischen Tätigkeiten möglich ist. Weitere Elemente des Menschenhandels sind die Täuschung über die wahren Bedingungen der Arbeit, der Autoritätsmissbrauch und die Schuldknechtschaft. Menschenhandel ist nur nachweisbar, wenn sich die Betroffenen zu entsprechenden Aussagen entschließen und als Zeug_innen zur Verfügung stehen.
Die meisten migrierten Sexarbeiter_innen haben sich bewusst für diese Tätigkeit entschieden. Die Prostitution mit ihren niedrigschwelligen Zugängen stellt für sie eine Verdienstmöglichkeit dar, mit der sie für sich und ihre Familie den Lebensunterhalt verdienen können (vgl. Rabe 2013). Sie leiden unter den strukturellen, d.h. ausbeuterischen und wenig regulierten Arbeitsbedingungen. Die Entscheidung als Prostituierte_r zu arbeiten, ist durchaus eine riskante Entscheidung, nur liegen die Ursachen hierfür auch im unzureichenden arbeitsrechtlichen Schutz für legale sexuelle Dienstleitungen (das gilt erst recht für illegalisiert hier arbeitende Menschen).
Die Ursachen für Menschenhandel und seine Ausbeutungsformen sind vielfältig. Ermöglicht und begünstigt wird das Ganze durch restriktive Zuwanderungs- und Arbeitsmarktpolitiken und ein wirtschaftliches Gefälle zwischen den Ländern. Die Arbeitsmigration ist auf die prekäre Situation im Heimatland zurück zu führen, auf die steigende Verantwortung der Frauen für das wirtschaftliche Überleben ihrer Familien, auf die Möglichkeiten, die sich in den Ländern des Nordens/Westens bieten und auf die Nachfrage nach billigen Arbeitskräften in den Metropolen.
Letztendlich sind der persönliche Mut und die Risikobereitschaft der einzelnen Menschen für die (Arbeits-)Migration ausschlaggebend. Die Motivation, in Deutschland zu leben und zu arbeiten, ist unterschiedlich. Die meisten von ihnen wollen nur für eine bestimmte Zeit hier arbeiten, um ihre ökonomische Situation und die der Familie im Herkunftsland zu verbessern. Andere hoffen, sich hier ein besseres Leben aufbauen zu können.
Laut Lagebericht des Bundeskriminalamts waren etwa ein Drittel (36 Prozent in 2010, 27 Prozent in 2011 und 30 Prozent in 2012) der Betroffenen von Menschenhandel zum Zeitpunkt ihrer Anwerbung mit der Ausübung der Prostitution einverstanden. Hauptsächlich wurden sie in Bars und Bordellen, Wohnungen oder im Bereich der Straßenprostitution angetroffen. „Das Bild des in Deutschland festgestellten Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung hat sich in den letzten Jahren nicht wesentlich verändert. In Deutschland werden jährlich rund 500 Ermittlungsverfahren wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung geführt. Die Mehrzahl der ausländischen Opfer stammt aus EU-Mitgliedstaaten und besitzt somit eine legale Aufenthaltsmöglichkeit in Deutschland.“ (BKA 2012:10) Bei rund einem Drittel der Verfahren wurden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ermittelt.
Bei den Tätern zeigt sich im Lagebericht, dass sie überwiegend in kleineren Gruppen operieren, die sich jedoch hinsichtlich ihres Organisationsgrades und ihrer Ausprägung von Hierarchien sehr unterscheiden (siehe auch Herz 2005). In der Regel sind die Gruppenmitglieder familiär oder durch die gleiche regionale Herkunft verbunden. Diese persönliche Verbundenheit wirkt sich insofern auf das Ermittlungsverfahren aus, als gerade eingewanderte Personen während der Migration stark auf ihr familiäres Umfeld angewiesen sind und sich nach außen erst einmal wenig öffnen. Auch ist das Vertrauen in die staatlichen Behörden, aufgrund von Diskriminierungen und schlechten Erfahrungen im Heimatland, meist sehr gering.
Eine Konzentration auf mehr Strafverfolgung und Kriminalisierung scheint nicht zielführend zu sein, zumal die Mehrzahl der Betroffenen (51% in 2012) von sich aus oder in Begleitung anderer Personen (37% in 2012) zur Polizei gingen. 24% von ihnen nahmen im Jahr 2012 über Beratungsstellen Kontakt auf (BKA 2012:6). Die Verbesserung der Lage aller Prostituierten wäre offenkundig ein sinnvollerer Ansatz, um den Zwang in der Prostitution zu vermindern. Menschenhandel sollte immer – auch wenn es um Prostitution geht – als eine Form des Missbrauchs der Arbeitsmigration begriffen werden. Die Tätigkeiten, in denen Betroffene ausgebeutet werden, sind dabei vielfältig und beschränken sich nicht nur auf Branchen wie die Prostitution. Für Außenstehende ist selbst mit Kenntnissen über das Arbeitsverhältnis und die Rahmenbedingungen Menschenhandel oft nicht erkennbar. Die Opferidentifikation stellt selbst für die Polizei ein gravierendes Problem dar. Anzeichen dafür können u.a. sein: fehlender Pass, fehlende finanzielle Mittel, keine Sprachkenntnisse, keine Kenntnisse ihrer Rechte, keinen Zugang zum Hilfesystem, keine weiteren soziale Kontakte, Spuren von Misshandlungen, Erscheinungsbild und Verhalten. Alle diese Merkmale sind mögliche Indikatoren, aber keine hinreichenden Bedingungen für Menschenhandel.
Ausbeutung stellt grundsätzlich ein arbeits- oder zivilrechtliches Problem dar. Eigentlich ist jede Form der ausbeuterischen Prostitution und ausbeuterische Zuhälterei verboten, denn Verträge sind nichtig, wenn sie verbotene Ziele verfolgen. Legt man mit Monika Frommel (2007:17) noch „den Maßstab des § 291 StGB zugrunde, wonach ein krasses Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung Kern der Strafbarkeit ist, dann wäre bei einer zivilrechtlichen Inhaltskontrolle lediglich zu prüfen, was die Leistung und was die Gegenleistung war und ob diese in einem noch tolerierbaren Verhältnis zueinander stehen“. Frommel verweist zudem auf die Tatbestände der Wucherei und der Erpressung, mit denen sich die (gewaltsame) Durchsetzung unrechtmäßiger Forderungen abwehren lässt, z.B. bei Reisekosten oder Mietforderungen. Allerdings warnt sie zugleich davor, das Ganze allein mit dem Strafrecht lösen zu wollen. Die sei kaum machbar.
Angesichts dieser Rahmenbedingungen prüft derzeit das Justizministerium, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für den Menschenhandel nicht niedrigschwelliger gestaltet werden können, ob beispielsweise künftig auf die Anzeige der Betroffenen verzichtet werden kann und belastbare Ermittlungsergebnisse der Polizei hinsichtlich der sexuellen Arbeitsausbeutungen ausreichen, um Menschenhandel zur Anklage zu bringen. Dann würden Verurteilungen von Menschenhändlern und Zuhältern künftig nicht mehr daran scheitern, dass das Opfer nicht aussagt. Für andere Formen der Arbeitsausbeutung (§233 StGB) wird dies allerdings nicht diskutiert, auch hier können vielfältige Zwänge vorliegen, die Aussagen verhindern.
Über das tatsächliche Ausmaß von Menschenhandel gibt es weder national noch international belastbare Zahlen. Sie variieren je nach zugrunde gelegter Definition von Menschenhandel, d.h. der zu erfassenden Betroffenengruppen und je nach Berechnungsmethode. So steht auch die geringe Anzahl Betroffener, die im Rahmen von polizeilichen Ermittlungsverfahren identifiziert werden, in deutlichem Kontrast zu den medial favorisierten hohen Schätzwerten (siehe Rabe 2013). Diese Kluft wird immer wieder im Sinne der jeweiligen Überzeugungen genutzt: Entweder gilt sie als Beleg dafür, dass Menschenhandel kaum vorkommt; oder dass die Polizei keine Handhabe hat und die Strafgesetze verschärft werden müssen.
Die schrittweise Öffnung des Arbeitsmarktes für EU-Bürgerinnen und -Bürger führte dazu, dass Staatsangehörige aus Bulgarien und Rumänien bis Ende 2013 keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung in Deutschland aufnehmen konnten. Sie konnten nur als Selbstständige tätig sein. Niedrig qualifizierte Frauen fanden somit kaum eine Beschäftigung, ihre Möglichkeiten zur Arbeitsaufnahme waren und sind stark eingeschränkt. Ein Großteil der polizeilich identifizierten Opfer von Menschenhandel kommt aus diesen Ländern.Wie schon beschrieben, wird der Menschenhandel vor allem durch restriktive Zuwanderungs- und Arbeitsmarktpolitiken21 sowie das wirtschaftliche Gefälle zwischen den Ländern begünstigt.
Der Umgang mit den Opfern von Menschenhandel gestaltet sich schwierig: In vielen europäischen Ländern, so auch in Deutschland, existieren Zufluchtsorte (meist Wohnungen oder betreute Wohngemeinschaften), in denen Opfer von Menschenhandel nahezu vollständig geschützt sind. Sie werden häufig staatlich finanziert, ebenso die von NGOs betriebenen Anlaufstellen. Bedingung für eine befristete Aufenthaltsgenehmigung für Opfer von Menschenhandel in Deutschland ist aber, dass sie entscheidend beim Verfahren gegen Menschenhändler_innen aussagen. Der Aufenthalt ist auf die Dauer des Verfahrens befristet, die Betroffenen erhalten keinen Zugang zum Arbeitsmarkt.
In Italien erhalten dagegen Betroffene von vornherein für sechs Monate eine Aufenthaltsgenehmigung, um sich zu stabilisieren. Diese kann dann auf zwei Wegen verlängert werden: über eine offizielle Anzeige gegen die Menschenhändler und die Bereitschaft, vor Gericht auszusagen; alternativ über den Besuch eines Integrationskurses, in dem Sprachunterricht und eine kurze Berufsausbildung absolviert werden. Wenn sich Betroffene danach in den Arbeitsmarkt integrieren, erlangen sie eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung. Diese Regelung hilft im Endeffekt auch bei Prozessen gegen Menschenhändler_innen: Sie macht das häufig vorgebrachte Argument obsolet, die Betroffenen wollten sich durch ihre Aussagen nur einen Aufenthaltstitel ‚erschleichen‘.
Ein umfassender Opferschutz müsste bedingungslose und unbefristete Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse für die Opfer beinhalten. Es müssten zudem Arbeits- und Bildungsangebote für die Frauen geschaffen werden. Die bisherigen Maßnahmen gegen Menschenhandel beschränken sich dagegen auf:

a) Grenzkontrollen,
b) Kontrollen der Arbeitsaufnahme über Melde- und Beratungspflichten,
c) Arbeitskontrollen,
d) Abschiebung von Migrant_innen, die keine Arbeitserlaubnisse vorweisen können,
e) befristete Aufenthaltsgenehmigung bei Zeugenaussagen und für die Dauer des Verfahrens.

Dies sind de facto Maßnahmen gegen eine geregelte, sicherere und legalisierte Arbeitsmigration.
Mögliche Ansätze
Der erste Schritt, um Menschenhandel nachhaltig zu begegnen, wäre eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der legal im Sexgewerbe arbeitenden Menschen. Ausbeutung lässt sich, so die Strafrechtlerin Monika Frommel, „nicht mit polizeilichen Mitteln feststellen, wenn Finanzämter untätig geblieben sind.“(Frommel 2007:10) Ausbeutung kann von den zuständigen Behörden (die sich längst zuständig fühlen müssten) letzten Endes nur dann festgestellt werden, wenn Verträge bestehen, Bücher geführt werden und entsprechende Befugnisse zur Überprüfung bestehen. „Zwang in und Zwang zur Prostitution ist strafrechtlich verfolgbar, aber nur dann, wenn Prostituierte Anzeigen erstatten, was voraussetzt, dass die Rechtsstellung von Prostituierten der anderer ArbeitnehmerInnen/Selbständigen faktisch angenähert wird.“ (Frommel 2007:10) Weiterhin führt sie aus: „Der Straftatbestand der ausbeuterischen Prostitution läuft daher weitgehend leer, wenn dem strafrechtlichen Verbot keine verwaltungs- und zivilrechtlichen Pflichten zugrunde liegen, wenn also verwaltungsrechtliche Genehmigungen nicht zur Überprüfung der Arbeitsverhältnisse führen.“ (Frommel 2007:9) Um die Rahmenbedingungen zu verbessern, wäre ein durchdachtes Gesamtkonzept notwendig, dass auch gewerberechtliche und bauordnungsrechtliche Veränderungen umfasst. Hier kann die geplante Erlaubnispflicht des neuen Gesetzes ein erster Schritt in die richtige Richtung sein. Dabei gilt es jedoch, die geplanten Änderungen radikal in bestehende Gesetze und Verordnungen einzugliedern, sie auszuformulieren, dafür zu sorgen, dass sich Behördenmitarbeiter_innen fundiert damit befassen und keine neuen Spezialgesetze zu schaffen oder die Kontrolle wieder an die Polizei abzugeben.
Ziel wäre es, einen geregelten Markt zu schaffen, damit sich dort überhaupt Ausbeutung feststellen lässt. Das kann aber nur sinnvoll in Angriff genommen werden, wenn man über zivilrechtliche Schutzrechte nachdenkt, z.B. die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit. Sie ist laut Frommel (2007:15) „nicht erst dann verletzt, wenn die Prostituierte wegen zu hoher Abgaben nicht mehr aussteigen kann, sondern immer dann, wenn das Preis-Leistungs-Verhältnis erheblich gestört ist.“ Eine aktive Strategie gegen Ausbeutung kann nur zivilrechtlich greifen. Standards für angemessene Löhne und gewerbliche Mieten können nur hier gebildet werden. Es wären Zivilverfahren zu führen um zu klären, welche Verträge und Absprachen in den faktisch bestehenden Arbeitsverhältnissen gegen das Verbot der „Ausbeutung“ verstoßen und deshalb nichtig sind (§ 134 BGB). Hier gilt es die Rechte der Betroffenen zu stärken und das „Rotlicht“ aus der Grauzone zu holen.
Zum anderen müssen die Betroffenen über ihre Rechte aufgeklärt und als Rechtssubjekte ernst genommen werden. Zentral ist hierbei, dass sich eine Rechtssicherheit entwickeln kann, d.h. dass sie diese Rechte nicht nur kennen, sondern sie ihnen auch zur Verfügung stehen und sie diese bei Bedarf aktiv einfordern können. Dafür braucht es Vertrauen in einen funktionierenden Rechtsstaat und seine Vertreter_innen. Und dafür braucht es die Gewissheit, nicht diskriminiert, stigmatisiert oder gegebenenfalls abgeschoben zu werden. Ein Registrierungs- und Beratungszwang steht dem entgegen; insbesondere auch dann, wenn eine solche Behörde die Anmeldung verweigern kann. Die Erfahrungen zeigen, dass ein Zwang zur Beratung nicht hilfreich ist, zumal noch völlig ungeklärt ist, welche Behörden diese Aufgabe übernehmen soll und wie der Datenschutz zu gewährleisten ist. Zudem besteht ein Netz aus Gesundheitsämtern, die bereits erfolgreich freiwillige Beratungen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes anbieten, sowie ein Netz aus langjährig bestehenden Fachberatungsstellen. Beide Stellen leisten zudem aufsuchende Arbeit vor Ort.
Auch die professionelle Beratung für die Opfer von Menschenhandel bedarf einer Veränderung. Es ist längst offensichtlich, dass in diesem Kontext eine ausschließliche Orientierung an der sexuellen Ausbeutung im Sinne von sexualisierter Gewalt völlig unzureichend ist. Sexualisierte Gewalt liegt in einem Drittel der Fälle vor, dazu besteht ein kompetentes Beratungsnetzwerk. Die Lebens- und Arbeitssituation der Frauen und Männer, die nach Deutschland migriert und in der Prostitution tätig sind, ist unterschiedlich. Ihre Probleme haben vielfältige Ursachen, die nicht zwangsläufig in der Ausübung der Tätigkeit an sich liegen. Die vorhandenen Netzwerke und Bezüge der Frauen und Männer, d.h. ihre Ressourcen, sind stärker einzubeziehen. Das bedarf einer entsprechend differenzierten Herangehensweise, deren Ziel es sein muss, die Menschen zu ermächtigen, ihr Leben selbst gestaltend in die Hand nehmen zu können – jenseits von Vorstellungen und Vorgaben seitens der Mehrheitsgesellschaft oder (eigener) moralischer Betrachtungen.
Dagegen reicht es nicht aus, sich auf die Erleichterung des Ausstiegs aus der Prostitution, die Bekämpfung krimineller Erscheinungsformen (durch Anmelde- und Beratungspflicht) und die Kondompflicht für Kunden zu konzentrieren – ohne die Prostitution an das bestehende Gewerbe- und Zivilrecht anzupassen. Das geht an der Realität vieler Betroffenen vorbei. Das Recht des sexuellen Dienstleistungsgewerbes muss erst noch entwickelt und geschrieben werden. Das setzt allerdings voraus, dass man sich die strukturellen und ökonomischen Rahmenbedingungen genauer anschaut. Dazu müssen:
die strukturellen (Arbeits-)Bedingungen von Prostituierten, die aus unterschiedlichen Ländern migriert sind und in den verschiedenen Prostitutionssegmenten arbeiten, berücksichtigt werden,
die Fragen, was genau in der Prostitution wie stattfindet und
wie sich darin genau Menschenhandel ausgestaltet, fundiert beantwortet und
die Branche, d.h. Sexarbeiter_innen, Bordellbetreiber_innen und Expert_innen gehört werden.

Es müssten Regulierungsstandards – wie in anderen Branchen auch – gemeinsam mit allen Beteiligten aus der Branche, den entsprechenden Verwaltungen und Politiker_ innen erarbeitet werden – auch um hier die Ausbeutung überhaupt erst einmal zu definieren. Diese Standards fehlen bis heute, auch wenn es bereits erste Versuche gab (siehe BMFSFJ 2012)22. Sich mit Menschen aus dieser Branche ernsthaft an einen Tisch zu setzen und gemeinsam gestaltend nach Lösungen zu suchen, scheint bis heute kaum denkbar – noch immer besteht hier ein starkes gesellschaftliches Tabu. Aber erst dann können fundierte Vorschläge für mehr Transparenz und eine bessere Regulierung gemacht werden, die rechtlich bindend, umsetzbar und länderübergreifend wirken können.
Fazit
‚Deutschland: Bordell Europas‘ – so hieß es plakativ. Die nachfolgenden Debatten wurden vor allem über das vermeintlich unkontrollierte Ausmaß sexualisierter Gewalt und die Würde der Frauen geführt. Die ungerechten ökonomischen und sozialen Bedingungen im nationalen wie globalen Kontext, die unsicheren Zugangswege, die bestehenden Arbeitsausbeutung sowie die weiterhin bestehenden vielfältigen Diskriminierungen/Stigmatisierungen der (migrantischen) Sexarbeiter_innen durch die Nicht-Umsetzung des ProstG blieben dagegen aus. Diese De-Thematisierungen zeigen deutlich, dass in diesem Kontext selbstverständlich von einer Gewalt gegen Frauen ausgegangen wird, die kaum mehr hinterfragt wird oder als hinterfragbar erscheint. So verwundert es auch nicht, dass sich die Diskussion in erster Linie um Kontrollstrukturen und -instanzen dreht und wenig über Maßnahmen zur Stärkung der Sexarbeiter_innen selbst nachgedacht wird.
Das ‚Hurenstigma‘, d.h. das Verheimlichen der Tätigkeit gegenüber Familie, Freund_innen etc., ist für viele Sexarbeiter_innen die größte Belastung im Zusammenhang mit ihrer Arbeit (vgl. P.G. Macioti). Dies wird selten wahrgenommen. Insbesondere Migrant_innen in der Sexarbeit sind durch Mehrfachdiskriminierungen belastet. Will man daran etwas ändern, wären folgende Fragen zu beantworten:
Wie sind die Arbeitsbedingungen tatsächlich? Was halten Sexarbeiter_innen selbst für gute Arbeitsbedingungen?
Wie werden die Gesetze auf Länder- und kommunaler Ebene umgesetzt?
Wie sieht der Umgang von Polizei, Behörden und Institutionen mit Sexarbeiter_innen aus (z.B. Menschen-/Rechtsverletzungen bei Razzien, unzulässige Datenweitergaben etc.)?

Als Vorbild der Prostitutionsgesetzgebung könnte man das neuseeländische Modell heranziehen. Prostitution wurde hier mit dem Prostitution Reform Act in das Arbeitsrecht integriert. Bei diesem Prozess war das nationale Sexarbeiterinnen-Kollektiv NZPC von Anbeginn eingebunden. (New Zealand Government 2008) Das Gesetz etablierte eine Anlauf- und Schlichtungsstelle, die sich gleichermaßen um Sexarbeiter_innen wie Betreiber_innen kümmert. Die Polizei hat keinen Zugriff auf Bordelle, dies ist anderen Instanzen vorbehalten.
Der gegenwärtig in Deutschland verfolgte Ansatz führt, so sollte deutlich geworden sein, nicht zu einer Verbesserung der Menschen- und Frauenrechte in der Sexarbeit, sondern schwächt die Position derjenigen, die vermeintlich besser geschützt werden sollen. Indem die Versicherheitlichung und die Kriminalisierung mit Sondergesetzen im Bereich der Prostitution (wieder) Einzug hält, wird das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit selbst weiter ausgehöhlt. Damit wird letztlich das Vertrauen der Betroffenen in einen rechtlichen Schutz weiter unterminiert, da ihre Kontrolle und nicht die Stärkung ihrer Rechte im Vordergrund stehen. Schließlich werden damit auch die Grenzen zwischen Devianz, Sittenwidrigkeit und Kriminalität unmerklich neu justiert und jene Grauzonen wieder geschaffen, in denen das dann vorzufinden ist, was man vermeintlich bekämpfen wollte: Ausbeutung, Zwang und Gewalt.
Die mediale wie politische Mobilisierung dieser Rechtsinstrumente gegenüber den Sexarbeiter_innen kann durchaus als eine Form der Unterdrückung alternativer Formen der Arbeitsmigration und Lebensführung gedeutet werden. Staatliche Repression ist jedoch keine sinnvolle und nachhaltige Antwort auf solch divergierende Haltungen und nicht gelöste gesellschaftliche Widersprüche und Entwicklungen.

CHRISTIANE HOWE  ist Soziologin und hat neben Forschungen zu Migration / Partizipation / Diskriminierungen mehrere empirische, qualitative Forschungsprojekte und Gutachten zu verschieden Feldern in der Prostitution entwickelt und durchgeführt, u. a. zum Prostitutionsgesetz, zu Geschlechterverhältnissen und Sexualität am Beispiel von Migrantinnen und ihren Kunden in der Prostitution, zum Wirkungsgefüge von Raum und Geschlecht am Beispiel des Frankfurter Bahnhofsviertels, zur Rolle von Kunden im Kontext von Menschenhandel und zum konflikthaften Verhältnis von städtischem Raum und Straßenprostitution. Zurzeit arbeitet sie an der Humboldt Universität zu Berlin ethnografisch zur polizeilichen Kriminalprävention und an der Universität Leipzig in einem Forschungsprojekt über Menschenhandel im Lichte institutioneller Praktiken. Kontakt: howe@hu-berlin.de.

Literatur

Bundeskriminalamt (2011): Menschenhandel Bundeslagebild 2011. Wiesbaden
Bundeskriminalamt (2012): Menschenhandel Bundeslagebild 2012. Wiesbaden
Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ/2012): Regulierung von Prostitution und Prostitutionsstätten – ein gangbarer Weg zur Verbesserung der Situation von Prostituierten und zur nachhaltigen Bekämpfung des Menschenhandels? Möglichkeiten und Grenzen des Gewerberechts: Schnittstellen zwischen Gewerbe- und Polizeirecht. 2. Auflage. Rostock
Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ/2007): Bericht der Bundesregierung zu den Auswirkungen des Gesetzes zur Regelungen der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz – ProstG). Osnabrück
Bundesrat Beschluss (2014): Entschließung des Bundesrates – Maßnahmen zur Regulierung von Prostitution und Prostitutionsstätten. Drucksache 71/14 (B)
Deutscher Bundestag (2001): Gesetzentwurf zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten von den Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen. Drucksache 14/5958, 14. Wahlperiode
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2008 hatte das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsbeschwerde eines Mannes zu befinden, der wegen Beischlafs mit seiner leiblichen Schwester nach § 173 Abs. 2 Satz 2 Strafgesetzbuch (StGB) verurteilt worden war. Seine Beschwerde richtete sich gegen eine aus seiner Sicht verfassungswidrige Strafnorm, die nicht dem Rechtsgüterschutz diene sondern ausschließlich Moralvorstellungen schütze. Die Mehrheit des Gerichts wies diese Beschwerde als unbegründet zurück. Nach ihrer Meinung entspreche das Inzestverbot einer „kulturgeschichtlich überlieferten und international weit verbreiteten Verbotsnorm, in der sich mehrere Regelungszwecke miteinander verbinden“ (Rn. 2) und sei verfassungskonform.
Der damalige Vizepräsident Winfried Hassemer widersprach in seinem Minderheitenvotum dieser Entscheidung. Wir dokumentieren hier seine abweichende Meinung, weil sie sich sehr differenziert mit den vorgeblichen Schutzzielen des Inzestverbotes auseinandersetzt und Widersprüche der Norm sowie Alternativen zum strafrechtlichen Verbot aufzeigt.

[73] Ich kann die Entscheidung, § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB genüge den Voraussetzungen, die das Grundgesetz an einen Straftatbestand stellt, nicht mittragen. Die Norm steht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gerade dem Strafgesetzgeber Grenzen zieht, nicht in Einklang; eine so verunglückte Strafdrohung passieren zu lassen, segnet schwere Fehler und Versäumnisse des Gesetzgebers verfassungsrechtlich ab und überdehnt den legislativen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der Kontrollkompetenz des Verfassungsgerichts.
[74] Die Norm verfolgt schon kein Regelungsziel, das in sich widerspruchsfrei und mit der tatbestandlichen Fassung vereinbar wäre (I.). Für die Ziele, die man dem Tatbestand heute unterlegt, bietet § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB keinen geeigneten Weg (II.). Es gibt mildere, und überdies besser geeignete, Instrumente als die Strafdrohung (III.), und die Vorschrift ordnet übermäßig belastende Rechtsfolgen an (IV.).

I.

[75] 1. Strafrechtliche Eingriffe wiegen besonders schwer. Sie führen die schärfste Waffe, die dem Gesetzgeber zur Verfügung steht (vgl. BVerfGE 39, 1 ). Mit der Strafe wird dem Verurteilten ein rechtswidriges sozialethisches Fehlverhalten vorgeworfen (vgl. BVerfGE 95, 96 ), ihn trifft, über die sonstige Beeinträchtigung seiner Grundrechte in Strafdrohung, Strafverfahren und Strafvollzug hinaus, ein sozialethisches Unwerturteil (vgl. BVerfGE 96, 10 ). Dem trägt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, im Einklang mit der Strafrechtslehre, seit jeher Rechnung:
[76] a) Der Strafgesetzgeber ist in der Wahl der Anlässe und der Ziele seines Handelns nicht frei; er ist beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens (vgl. BVerfGE 27, 18 ; 39, 1 ; 45, 187 ), auf die Sicherung der Grundlagen einer geordneten Gesellschaft (vgl. BVerfGE 88, 203 ) und die Bewahrung wichtiger Gemeinschaftsbelange (BVerfGE 90, 145 ). Danach muss eine Strafnorm nicht nur ein legitimes Ziel der Allgemeinheit verfolgen, das Grund und Rechtfertigung für die strafgesetzliche Einschränkung der bürgerlichen Freiheit ist. Es muss sich zudem um einen wichtigen Belang, um einen elementaren Wert, um eine Grundlage unseres Zusammenlebens handeln.
[77] b) Die verfassungsrechtlichen Schranken der Strafgesetzgebung wirken auch auf die Wahl und den Einsatz der strafrechtlichen Instrumente. Strafrecht ist ultima ratio, ist das letzte verfügbare Mittel, um einen Belang der Allgemeinheit zu schützen, und kommt deshalb nur in Betracht, wenn das inkriminierte Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das Zusammenleben der Menschen unerträglich, wenn seine Verhinderung besonders dringlich ist (vgl.
BVerfGE 88, 203 ).
[78] c) Über Anlässe, Ziele und Instrumente strafrechtlicher Gebote und Verbote hat jeweils der Strafgesetzgeber zu bestimmen. Das schränkt die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts ein. Das Gericht prüft nicht, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat; es wacht aber darüber, dass die Entscheidung des Gesetzgebers materiell im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Wertordnung steht und auch den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE 27, 18 ; 37, 201 ).
[79] d) Unverzichtbarer Bestandteil der Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls Klarheit über die Ziele, die er mit seiner Regelung verfolgt. Der Gesetzgeber darf es nicht der Rechtspraxis oder der Rechtswissenschaft überlassen, seiner Strafnorm einen Zweck nachträglich zu unterlegen. Das ist unter anderem darin begründet, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Norm ohne Klarheit über den Zweck der Norm nicht gelinge, ja dass sie schon gar nicht methodengerecht durchgeführt werden kann. Was geeignet, erforderlich und angemessen ist, steht in unaufhebbarer Beziehung zu dem, was mit welchen Mitteln erreicht werden soll. Der Zweck einer Norm ist notwendiger Bezugspunkt ihres Maßes, und das Maß ändert sich mit dem Zweck.
[80] So ist beispielsweise die Entscheidung des Gesetzgebers, die Strafbarkeit des Geschwisterinzests auf den Beischlaf zu beschränken und andere sexuelle Handlungen straflos zu lassen, möglicherweise geeignet, um der Gefahr der Fortpflanzung zu begegnen, eher nicht geeignet zur Sicherung der sexuellen Selbstbestimmung und sicherlich ungeeignet zum Schutz von Ehe und Familie. Das ist in der strafrechtlichen Rechtsgutslehre, die der Senat nur mit spitzen Fingern anfasst, seit langem ausgearbeitet. Eine nachträgliche Unterlegung eines Normzwecks, den der Gesetzgeber nicht verfolgt hat, verändert die Koordinaten der Verhältnismäßigkeit, ihre Konturen und Inhalte.
[81] 2. Mit diesen Grundanforderungen an Beschränkung und Klarheit verträgt es sich nicht, wenn die Senatsmehrheit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in der „Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen Recht festzustellen ist“, gerechtfertigt sieht. Weder eine nebulose kulturhistorisch begründete, wirkkräftige gesellschaftliche Überzeugung (sollte sie sich wirklich auf eine Strafwürdigkeit des Inzests beziehen und nicht bloß auf seine soziale Ächtung) noch eine (im Übrigen lückenhafte und vielfach divergente) Strafbarkeit im internationalen Vergleich sind imstande, eine Strafnorm verfassungsrechtlich zu legitimieren. Die vom Senat als solche angeführten Rechtsgüter verfolgen entweder schon keinen legitimen Zweck beim Schutz unserer Gesellschaft (a) oder finden sich nicht in der konkreten Ausformung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB wieder, der in dieser seiner Ausgestaltung jedenfalls nicht die ihm vom Senat unterlegten Zwecke verfolgt (b). Eine „strikte Wahrung“ des Verhältnismäßigkeitsgebots, auf der das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung besteht (vgl. BVerfGE 27, 344 ; 96, 56 ), kann man diesem Inzestverbot nicht bescheinigen.
[82] a) Eine Berücksichtigung eugenischer Gesichtspunkte ist von vornherein kein verfassungsrechtlich tragfähiger Zweck einer Strafnorm. Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, dem nach dem Willen des Gesetzgebers „besondere Bedeutung“ zukommt (BTDrucks VI/3521, S. 18), weil erst die eugenischen Überlegungen es verständlich machten, dass schon das geltende Recht die Strafbarkeit auf die Fälle des Beischlafs beschränkt (BTDrucks VI/1552, S. 14), kommt als geschütztes Gut nicht in Betracht.
[83] Dabei kann dahinstehen, ob es tatsächlich eine besondere Gefahr von Erbschäden bei aus Inzestverbindungen hervorgegangenen Kindern gibt. Es verbietet sich schon von Verfassungs wegen, den Schutz der Gesundheit potentieller Nachkommen zur Grundlage jedenfalls strafgesetzlicher Eingriffe zu machen. Ein Rechtsgutsträger, dessen mutmaßliche Interessen zur Rechtfertigung des Inzestverbots herangezogen werden könnten, existiert zum Zeitpunkt der Tathandlung neben dem betroffenen Geschwisterpaar nicht. Der Gedanke eines strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen vor genetischen Schäden setzt zudem die absurde Abwägung des mutmaßlichen Interesses potentiell gezeugten Nachwuchses an einem Leben mit genetischen Defekten einerseits mit einem mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz andererseits voraus. Deshalb kennen wir aus guten Gründen eine Strafbarkeit des Beischlafs selbst dort nicht, wo die Wahrscheinlichkeit behinderten Nachwuchses höher ist und die erwartbaren Behinderungen massiver sind als beim Inzest.
[84] Solche Konstruktionen sind nicht imstande, einen verfassungsrechtlich schützenswerten Zweck zu begründen. Auch lässt sich die Berücksichtigung eugenischer Gesichtspunkte nicht mit dem möglichen Argument der Belastung Dritter rechtfertigen, etwa der Familie, in die ein geschädigtes Kind hineingeboren werde, oder auch der Allgemeinheit, die zu fürsorgerischen Aufwendungen veranlasst sei. Dies liefe auf die Verneinung des Lebensrechts behinderter Kinder allein aus lebenskonträren Interessen und Fiskalbelangen anderer hinaus.
[85] Auch die Gesundheit der Bevölkerung kommt als – abstraktes – Schutzobjekt nicht in Betracht. Anders als etwa im Betäubungsmittelstrafrecht ist schon wegen der anerkannten Seltenheit des Auftretens möglicher Erbschäden aus Geschwisterinzest weder für die Gesundheit der Bevölkerung überhaupt noch für die Gesundheit einzelner, abgrenzbarer Bevölkerungsgruppen eine nennenswerte Beeinträchtigung vorherzusagen, die Grund für eine sichernde Strafnorm gäbe.
[86] b) § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist auch nicht Mittel eines Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung. Darauf hat sich noch nicht einmal der Gesetzgeber berufen (vgl. BTDrucks VI/3521, S. 17 f.), und die Senatsmehrheit musste der gesetzlichen Regelung diesen Zweck nun nachträglich unterlegen. Auch geben weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik Hinweise, dass der oder auch nur ein Schutzzweck der Bestimmung gerade in der Wahrung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung liegen könnte; eher widerlegen sie diese Annahme.
[87] Der Wortlaut des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB lässt, anders als die Vorschriften zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern und Jugendlichen (§§ 174, 176 und 182 StGB), allein den Vollzug des Beischlafs zwischen Geschwistern genügen. Andere Einzelheiten des Kontakts zwischen Täter und Opfer spielen keine Rolle: weder das Alter des schutzwürdigen jüngeren Geschwisterteils noch etwa die Abhängigkeit des Tatopfers (vgl. § 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB), eine Zwangslage (§ 182 Abs. 1 StGB) oder die fehlende Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung (vgl. § 182 Abs. 2 StGB). § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB enthält keinerlei Hinweis darauf, dass er gerade diejenigen Fälle erfassen will, die – wie sonst im Strafrecht der sexuellen Autonomie – Ausdruck einer Beeinträchtigung sexueller Selbstbestimmung sind. Man sieht auf den ersten Blick: Die Tatbestände der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 ff. StGB) benennen Indikatoren reduzierter Autonomie des Opfers und machen sie zu Voraussetzungen der Strafbarkeit; § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist ganz anders strukturiert und verhält sich zu solchen Indikatoren nicht.
[88] Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173 StGB habe „spezifische, durch die Nähe der Familie bedingte oder in der Verwandtschaft wurzelnde Abhängigkeiten und Schwierigkeiten der Einordnung und Abwehr von Übergriffen“ im Blick, steht auch mit der Gesetzessystematik nicht im Einklang. Der Gesetzgeber hat sich entschieden, § 173 StGB nicht dem Abschnitt der Straftaten zuzuordnen, die den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gewährleisten sollen, sondern vielmehr den „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie“.
[89] Die Beschränkung der Strafbarkeit auf volljährige Geschwister macht vollends deutlich, dass der strafrechtliche Schutz der sexuellen Selbstbestimmung kein die Norm prägender Zweck sein kann. Diese Beschränkung passt nicht in die Struktur des strafgesetzlichen Systems, das diesen Schutz gewährleisten soll.
[90] Der Strafgesetzgeber lässt, in Respekt vor der Autonomie der beteiligten Personen, den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung spätestens an der Grenze der Volljährigkeit enden. Nur in gut begründeten und klar formulierten Ausnahmefällen, wo eine Person zu selbstbestimmtem Handeln nicht fähig ist – bei der Anwendung von Zwang oder bei Widerstandsunfähigkeit -, gewährt das Strafgesetzbuch einen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, der über die Grenze der Volljährigkeit hinaus reicht.
[91] Diese eindeutige und auch einleuchtende Grundentscheidung des Strafgesetzgebers zu den Grenzen der Strafbarkeit lässt die Senatsmehrheit außer Betracht, wenn sie sich zur Rechtfertigung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB auf ein von den anderen Strafnormen angeblich nicht hinreichend aufgenommenes Schutzbedürfnis derer stützt, denen es vor Erreichen der Volljährigkeit nicht gelungen sei, aus den familiären, den Missbrauch ermöglichenden Strukturen auszubrechen. Diese – im Übrigen nicht abgesicherte – Erwägung besagt nichts dafür, dass die Norm auch das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung im Blick gehabt haben könnte. Aus der Annahme, dass womöglich im zeitlichen Übergang zur Volljährigkeit die sexuelle Autonomie noch nicht vollständig ausgebildet ist, lässt sich nicht schließen, die Strafnorm habe solche Fälle gerade aus diesem Grund erfassen wollen. Genau dies aber unterstellt, wer der Norm für solche Fallkonstellationen eine „selbständige Bedeutung“ beimisst, ohne sich zu fragen, ob das Gesetz „die Fortsetzung sexueller Handlungen nach Eintritt der Volljährigkeit bei nicht so deutlicher Ablehnung des nach wie vor unerwünschten Beischlafs“ wirklich unter dem Aspekt des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung unter Strafe stellen wollte.
[92] c) Das Verbot des Geschwisterinzests nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB findet ein mögliches Rechtsgut und seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung auch nicht im Schutz von Ehe und Familie. Zwar hat der Gesetzgeber des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts das Inzestverbot vor allem unter dem Gesichtspunkt einer ehe- und familienzerstörenden Wirkung in Betracht gezogen; auch hat der Bundesgerichtshof als überragendes Rechtsgut des § 173 StGB den Schutz von Ehe und Familie gesehen (vgl. BGHSt 39, 326 ). Doch lässt sich bei näherer Betrachtung der Strafnorm gegen den Geschwisterinzest nicht erkennen, dass sie tatsächlich auf den Schutz von Ehe oder Familie zugeschnitten ist.
[93] Das Bundesverfassungsgericht hat in einer frühen Entscheidung aus dem Jahr 1973 festgestellt, dass die Verhinderung sexueller Beziehungen im Familienverband außerhalb der ehelichen Sexualbeziehung ihren guten Sinn habe, weil die lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche Gemeinschaft entscheidend gestört werde, wenn das verfassungsrechtliche Ordnungsgefüge durch sexuelle Beziehungen „über Kreuz“ ins Wanken gerate (vgl. BVerfGE 36, 146 ). Ob sich diese Ordnungsvorstellung von der Funktion der Familie etwa in Anbetracht des Wegfalls der Strafbarkeit des Ehebruchs, der familienschädigendes sexuelles Verhalten von Familienmitgliedern in Kauf nimmt, heute noch aufrechterhalten ließe, sei dahingestellt. Jedenfalls zielt die Strafnorm in ihrer konkreten Fassung tatsächlich nicht auf den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen von Geschwistern.
[94] Unter Strafe gestellt ist lediglich der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern. Ausgenommen sind alle anderen sexuellen Handlungen zwischen Bruder und Schwester. Nicht erfasst sind auch sexuelle Beziehungen zwischen gleichgeschlechtlichen Geschwistern sowie zwischen nicht leiblichen, also Stief-, Adoptions- und Pflegegeschwistern. Dies heißt, dass es diesem Tatbestand nicht um den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen von Geschwistern und damit möglicherweise verbundenen negativen Folgen für die Familie geht, sondern allein um die Pönalisierung des Beischlafs zwischen leiblichen Geschwistern. Wäre die Strafvorschrift wirklich auf den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen angelegt, so würde sie sich auf diese familienstörenden Handlungen erstrecken, sie würde sie, den üblichen Schutztechniken des Strafgesetzbuchs folgend, benennen und sie in die Voraussetzungen der Strafbarkeit einbeziehen; die punktuelle, auf den Beischlaf reduzierte, Strafdrohung widerlegt ein allgemeines Schutzinteresse.
[95] Weiter fällt ins Gewicht, dass der Gesetzgeber nach § 173 Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit lediglich für Geschwister ab 18 Jahren vorgesehen hat. Auch diese Einschränkung des Tatbestands verträgt sich nicht mit einem allgemeiner verstandenen Familienschutz. Dass die Tatbestandsmäßigkeit des Geschwisterinzests zwar im Mindestalter begrenzt ist, ansonsten aber keine beschränkenden Merkmale anordnet, hat zur Folge, dass das Lebensalter der Geschwister und ihre sich damit verändernde Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit für die Strafbarkeit inzestuösen Verhaltens ebenso wenig eine Rolle spielen wie etwa der Umstand, dass es eine auf engen sozialen Bindungen aufbauende funktionierende Familiengemeinschaft gar nicht gibt oder aus einer ursprünglich mit den Eltern gebildeten „Haus- und Lebensgemeinschaft“ mittlerweile womöglich eine „bloße Begegnungsgemeinschaft“ ohne reales „Familienleben“ geworden ist (zu diesen Entwicklungslinien einer Familiengemeinschaft vgl. BVerfGE 10, 59 ).
[96] Nach dem klaren Wortlaut der Strafnorm kommt es auf alle diese Gesichtspunkte nicht an, obwohl die mit der inzestuösen Beziehung für die Familie womöglich einhergehenden schädlichen Auswirkungen, die der Senat ausführlich darlegt, von dem Ausmaß tatsächlich bestehender Bindung abhängen und deshalb in solchen Konstellationen geringer oder auch gar nicht mehr spürbar sein könnten. Auch dies belegt, dass die Fassung des Tatbestands mit einem Gesetzeszweck „Schutz der Familie“ nicht übereinstimmt.
[97] Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Senatsmehrheit auf mögliche Rollenüberschneidungen, die sich bei Kindern aus Inzestbeziehungen ergeben könnten und die nicht dem Bild der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG entsprächen. Abgesehen davon, dass sich diese Rücksichtnahme beispielsweise auch auf uneheliche Kinder erstrecken müsste, gibt es in Zeiten zuverlässig möglicher Empfängnisverhütung, in denen der Beischlaf ohne weiteres folgenlos bleiben kann, keine greifbare Wahrscheinlichkeit mehr dafür, dass es mit der Ausübung des Beischlafs auch tatsächlich zur Zeugung von Kindern kommt. Der Gesetzgeber hat gerade keine Strafnorm geschaffen, die auf die Verhinderung der Fortpflanzung leiblicher Geschwister als rechtlich missbilligten Erfolg abstellt, sondern mit dem weiterreichenden Verbot des Beischlafs ein im Vorfeld liegendes Verhalten mit Strafe bedroht. Die Gefahr der Fortpflanzung von leiblichen Geschwistern ist aber keine mit dem Beischlaf auch nur regelmäßig eintretende negative Folge, deren mögliche Berücksichtigung durch den Gesetzgeber einen Schluss auf Familienschutz zuließe.
[98] d) Keines der vom Senat der Vorschrift zugeschriebenen Rechtsgüter vermittelt ihr einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Schon der Gesetzgeber hat sich nicht klar und konsistent entscheiden können, welche Zwecke das Verbot des Geschwisterinzests verfolgen soll, und er hat sich auch nicht vergewissert, welche dieser Zwecke mit der Tatbestandsfassung übereinstimmen, ob und wie sie sich erreichen lassen. Er hat die Norm in ihren wesentlichen Teilen über Jahrzehnte hinweg bestehen lassen und sich über ihren Sinn keine oder wechselnde und immer nur ungefähre Vorstellungen gemacht. Es lässt sich nicht verlässlich feststellen, was der Gesetzgeber tatsächlich schützen wollte und schützen will, und deshalb auch nicht, ob die Norm den Erwartungen des Gesetzgebers gerecht wird.
[99] Es spricht viel dafür, dass die Vorschrift in der bestehenden Fassung – worauf auch breite Teile der strafrechtlichen Literatur hinweisen (vgl. etwa die Nachw. bei Dippel, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., Rn. 4, 14) – lediglich bestehende oder auch nur vermutete Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im Auge hat. Schließlich hat sich der Gesetzgeber zu einer Abschaffung des Verbots von Geschwisterinzest letztlich deshalb nicht entschließen wollen, weil die Allgemeinheit darin ein Unrecht erblicke und eine Streichung der Norm das Bewusstsein von der Abnormität des Verhaltens schwächen könnte.
[100] Der Aufbau oder der Erhalt eines gesellschaftlichen Konsenses über Wertsetzungen – hier das Verbotensein des Beischlafs zwischen Geschwistern – aber kann nicht unmittelbares Ziel einer Strafnorm sein. Dazu gibt es andere und besser geeignete Mittel im Sinne des ultima-ratio-Prinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Schranken strafrechtlicher Eingriffe. Die Stärkung moralischer Vorstellungen darf allenfalls – mittelbar – erwartet werden als langfristiges Ergebnis einer gerechten, klaren, rationalen und stetigen Strafrechtspflege.
[101] Das sieht der Senat im Grunde wohl nicht anders. Er verweist auf die aus seiner Sicht mit der Norm verfolgten Regelungszwecke und meint, eine Konstellation, in der das Strafrecht allein Moralvorstellungen schütze, liege hier nicht vor. Tatsächlich aber vermögen die von der Senatsmehrheit dargelegten Regelungszwecke einen Rechtsgüterschutz nicht zu vermitteln. So sucht der Senat seine Zuflucht in der „Gesamtheit der mit der Norm verfolgten Regelungszwecke“ oder in der „Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke“. Dies macht einerseits deutlich, dass jeder einzelne Zweck, für sich genommen, offenbar auch nach Ansicht der Senatsmehrheit, als legitimes Ziel für den Gesetzgeber des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht dienen kann. Es bleibt dann aber offen, warum in der Summe inhabiler, nicht ganz hinreichender, durch die konkrete Normfassung nicht fundierter und auch nicht repräsentierter Zwecke eine tragfähige Legitimation liegen soll. Schließlich macht der Senat auch kein Hehl daraus, dass er gegen den strafrechtlichen Schutz einer „kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung“ von der Strafwürdigkeit des Inzests letztlich nichts einzuwenden hat. Ich halte das für den Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung.

II.

[102] Selbst wenn man, mit dem Senat, in der Gesamtheit der mit § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB verfolgten Regelungsziele einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB sehen wollte, hätte die Norm vor der Verfassung keinen Bestand.
[103] Die Annahme der Senatsmehrheit, der Strafbewehrung des Geschwisterinzests könne die Eignung, den erstrebten Erfolg zu fördern, nicht abgesprochen werden, lässt sich angesichts der Gesetzesfassung nicht halten. Die vom Tatbestand zur Verfügung gestellten Instrumente passen zu den genannten Zielen nicht; sie greifen
einerseits zu kurz und gehen andererseits zu weit.
[104] Selbst die Senatsmehrheit nimmt offenbar nicht an, sämtliche von ihr der Norm allgemein unterlegten Zwecke seien mit diesem konkreten Straftatbestand in Übereinstimmung zu bringen. So greift sie bei Prüfung der Eignung zu einer Zielbeschreibung, die sich deutlich von den zuvor angenommenen Einzelzwecken entfernt. Vom Schutz der Familie, von der eugenischen Rechtfertigung der Strafnorm ist nur noch in verallgemeinerter Form die Rede. Angesprochen sind nun die Bewahrung des Freiraums von Kindern und Jugendlichen für eine individuell angemessene Reifung ihrer sexuellen Persönlichkeit sowie der besondere Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Frauen; das liegt weit auseinander. An diese mobile und vage Beschreibung möglicher Gesetzeszwecke lässt sich eine präzise und sachhaltige Prüfung der Frage, was das Gesetz wirklich will und wozu es taugt, nicht anschließen.
[105] 1. Dessen ungeachtet begegnet die Geeignetheit des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB unter mehreren Gesichtspunkten durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
[106] Fraglich ist schon grundsätzlich, ob Instrumente des Strafrechts geeignete Mittel sein können, um die Familie von sexuellen Handlungen freizuhalten und dadurch ihr schädliche Wirkungen auszuschließen oder entscheidend zu mindern. Man darf nicht vernachlässigen, dass Geschwisterinzest offenbar vorwiegend in sozial schwachen und bereits gestörten Familienverbänden vorkommt, wie auch das Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.3. vorträgt. Das Gutachten belegt, dass die Normadressaten für eine psychische Wirkung der Strafandrohung wenig empfänglich sind. Dieser Umstand ist bei einer Strafnorm wie dem Inzestverbot ein zentrales, und zwar negatives, Kriterium der Eignung.
[107] Dies alleine mag – worauf auch die Senatsmehrheit hinweist – die Geeignetheit dieser Strafnorm nicht prinzipiell in Frage stellen. Es kommt aber eine andere Schwierigkeit hinzu, die der strafrechtlichen Durchsetzung des Inzestverbots im Wege steht.
[108] Anders als etwa im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität kann beim Inzestverbot das Ziel des Strafgesetzgebers nicht die strafrechtliche Absicherung einer lückenlosen staatlichen Kontrolle sein. Schon der Umstand, dass die Pönalisierung nur einen Teilbereich des Sexualverhaltens erfasst und bei der Durchsetzung der Strafbewehrung folglich Rücksicht auf nicht strafbewehrtes sexuelles Verhalten genommen werden muss, dürfte die Steuerungsfunktion der Strafnorm entscheidend schwächen. Dies scheint die Senatsmehrheit – auch wenn sie im Rahmen der Geeignetheitsprüfung darauf nicht ausdrücklich eingeht – nicht zu übersehen, weist sie doch an anderer Stelle darauf hin, die Norm erfülle auch durch ihre Ausstrahlungswirkung über den tatbestandlich eng umgrenzten Bereich hinaus eine appellative, normstabilisierende und generalpräventive Funktion. Das wiederum ist im Strafrecht, wo es um tiefe Grundrechtseingriffe und sozialethische Werturteile zum Nachteil von Menschen geht, eine gefährliche Vorstellung: einer Norm gerade durch außerhalb ihres Anwendungsbereichs liegende Wirkungen verfassungsrechtliche Legitimation zu verschaffen.
[109] Es kommt hinzu, dass § 173 Abs. 3 StGB einen persönlichen Strafausschließungsgrund für Geschwister vorsieht, die zur Zeit der Tat noch nicht 18 Jahre alt sind. Danach wird die Strafbewehrung des Beischlafs zwischen Geschwistern erst zu
einem Zeitpunkt praktisch, da der Einfluss auf das familiäre Zusammenleben aufgrund des entwicklungspsychologischen Ablösungsprozesses der Kinder generell im Abnehmen begriffen oder schon beendet ist. Die „Familie“ wird (durch Bestrafung der „Kinder“) „geschützt“, obwohl es sie womöglich in der Form der Haus- und Lebensgemeinschaft gar nicht mehr gibt und auch ansonsten schädliche Auswirkungen auf sie nicht mehr zu erwarten sind. Auf der anderen Seite führt der Strafausschließungsgrund für nicht volljährige Geschwister dazu, dass der strafrechtliche Schutz der Familie im traditionellen Sinn unvollständig bleibt, weil er erst zu greifen beginnt, wenn eines der Geschwister volljährig ist. Eine solche Normstruktur hat, bei aller Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers, mit dem Schutz der Familie nicht viel zu tun.
[110] Dass die Strafbarkeit des Beischlafs von leiblichen Geschwistern zum Schutz vor familienschädlichen Wirkungen geeignet sei, wird auch durch die lückenhafte Fassung des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in Frage gestellt. Dass – wie die Senatsmehrheit annimmt – der Beischlaf zwischen Stief-, Adoptiv- oder Pflegegeschwistern in geringerem Maße dem traditionellen Bild der Familie widerspreche, ändert nichts daran, dass sein vermutlich negativer Einfluss auf die Familie nicht anders und nicht geringer wirkt als der Einfluss des unter Strafe gestellten Verhaltens. Im Übrigen gibt es auch keine verifizierbaren Anhaltspunkte dafür, dass zwischen leiblichen Geschwistern in höherem Maße als zwischen nichtleiblichen Abhängigkeiten bestünden.
[111] Der Straftatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB ist mit seiner Beschränkung der Strafbarkeit auf Beischlafshandlungen zwischen Geschwistern verschiedenen Geschlechts nicht in der Lage, den Schutz einer Familie vor schädlichen Einwirkungen durch sexuelle Handlungen zu gewährleisten. Er greift zu kurz, weil er gleich schädliche Verhaltensweisen nicht erfasst und zudem nichtleibliche Geschwister als mögliche Täter nicht einbezieht. Er geht zu weit, weil er Verhaltensweisen erfasst, die sich auf die Familiengemeinschaft nicht (mehr) schädlich auswirken können; das macht gerade der dem Verfahren zugrunde liegende Fall deutlich. Er verfehlt damit auch in Anbetracht des gesetzgeberischen Freiraums bei der Ausgestaltung des einfachen Rechts jeglichen möglichen Gesetzeszweck schon von vornherein.
[112] 2. Soweit man die Vorschrift im Übrigen als geeignet ansehen wollte, der Möglichkeit der Zeugung von behinderten Kindern durch leibliche Geschwister entgegenzuwirken, verfolgt sie in dieser Wirkrichtung – wie oben dargelegt – keinen verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Aber auch die luzide Konstruktion des Tatbestands, der Tathandlungen Zeugungsunfähiger nicht straflos stellt, widerlegt eine Eignung zum Ausschluss von behinderter Nachkommenschaft schlagend; die Norm erhebt eine Strafdrohung auch dort, wo der ihr zugeschriebene Zweck aus anderen Gründen schon sicher erreicht ist.
[113] 3. Dass § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht dem besonderen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gerade von Frauen oder von Kindern und Jugendlichen zu dienen geeignet ist, ergibt sich mit Blick auf die unter Strafe gestellte einzige Tathandlung ohne weiteres von selbst. Die Tathandlung weist einen Bezug auf ein solches Schutzobjekt nicht auf.
[114] Dasselbe gilt für das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung im Allgemeinen. Der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern mag reflexartig auch den einen oder anderen Fall erfassen, in dem die sexuelle Selbstbestimmung eines Beteiligten berührt ist. Die Tatbestandsfassung zielt darauf aber nicht ab, sie hat dieses Rechtsgut nicht im Programm, und der Inzest tritt in den entsprechenden Konstellationen auch hinter die Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung selbstverständlich zurück. Der Unterschied des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu denjenigen Normen im Strafgesetzbuch, die den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung verfolgen, ist mit einem Blick sichtbar: Die Normen stehen in unterschiedlichen und klar benannten Abschnitten im Strafgesetzbuch, und die Strafdrohungen zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung (§§ 174 ff. StGB) stellen, ganz anders als § 173 StGB, ihr Schutzziel und die Voraussetzungen der Strafbarkeit merkmalreich, subtil und komplex in einen schutztechnischen Zusammenhang.

III.

[115] Die Annahme der Senatsmehrheit, § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB sei erforderlich, um die ihm zugeschriebenen Zwecke zu erreichen, lässt sich nicht halten. Die Strafbarkeit des Geschwisterinzests begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit anderer hoheitlicher Maßnahmen, die den Schutz der Familie in gleicher Weise oder sogar besser gewährleisten können.
[116] Das Gutachten des Max-Planck-Instituts hat nicht nur auf eine Reihe von jugendwohlfahrtpflegerischen Maßnahmen, sondern auch auf familien- und vormundschaftsgerichtliche Lösungsmöglichkeiten hingewiesen, die sowohl für Eltern mit inzestuös verbundenen Kindern als auch für solche Kinder selbst in Betracht kommen (vgl. dort A.I.6.). Diese Mittel stehen zu einem Zeitpunkt zur Verfügung, da die Strafnorm, die sich auf minderjährige Kinder ja nicht erstreckt, noch nicht eingreifen darf. Das Spektrum der aufgezeigten Möglichkeiten, das jederzeit eine sozialpädagogische Krisenintervention erlaubt und auch zur Einleitung therapeutischer Maßnahmen führen kann (Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.8.), sorgt damit durch Verhinderung, Beseitigung und Minderung unerwünschter Übergriffe mit ihren Folgen in einem zeitlich früheren Stadium gegenüber § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB für mehr und effektiveren Kinder- und Familienschutz.
[117] Dies gilt ungeachtet einer von der Senatsmehrheit postulierten allgemeinen generalpräventiven und normstabilisierenden Wirkung der Vorschrift, die mit ihrer Abschaffung entfallen könnte. Auch hier wirkt sich aus, dass eine Strafbarkeit ohnehin erst ab dem 19. Lebensjahr einsetzt und eine generalpräventive Wirkung deshalb allenfalls begrenzt bestehen kann. Hinzukommt, dass angesichts des Heranwachsens von Geschwistern und ihrer Ablösung aus dem Elternhaus fraglich ist, ob für den Schutz der Familie eine Strafnorm von Nöten ist, bei der es in erster Linie auf eine „appellative Wirkung“ ankommen soll. Gerade wenn man, mit der Senatsmehrheit, annimmt, dass das Inzestverbot auf einer kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung ruht, wird man nicht befürchten müssen, dass mit dem Wegfall der Strafvorschrift in der Wahrnehmung der Bevölkerung eine normative „Freigabe“ des Geschwisterinzests verbunden wäre.
[118] Schließlich führt auch der Hinweis der Senatsmehrheit auf mögliche positive Wirkungen eines Strafverfahrens für Opfer nicht zu einer anderen Beurteilung; er führt vielmehr in die Irre.
[119] Zum einen ist die Rollenverteilung von Täter und Opfer beim Geschwisterinzest, der nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB allein mit dem Beischlaf leiblicher Geschwister strafrechtlich vollendet ist und keine weiteren Voraussetzungen der Strafbarkeit hat, ein gefährlicher Weg in eine vorschnelle und unbegründete Zuschreibung von Verantwortlichkeit an einen der Beteiligten. Diese Rollenverteilung mag in Einzelfällen wirklich begründet sein; typisch ist sie nicht, der Geschwisterinzest ist kein Täter-Opfer-Delikt wie etwa die Vergewaltigung.

Diese untypische Rollenverteilung wird überdies regelmäßig von anderen Straftatbeständen aufgefangen, etwa aus dem Katalog der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung.
[120] Zum anderen redet man leichthin von der Pflicht, eine „sekundäre Viktimisierung“, die mit dem Einsatz des Strafrechts verbunden ist und ihrerseits die Rechtsgutsverletzung noch vertieft, zu verhindern. Diese Pflicht wird sich in den intimen und verletzlichen Konstellationen, mit denen § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu tun hat, kaum jemals wirklich erfüllen lassen. In diese Konstellationen brechen strafrechtliche Ermittlungen und Verurteilungen typischerweise massiv ein; sie richten bei den betroffenen Personen Schäden an, die dann eine intensive therapeutische Begleitung erforderlich machen (vgl. das Gutachten des Max-Planck-Instituts unter B.I.9.). Dass gerade die Verwendung strafrechtlicher Instrumente die Verletzten zusätzlich bedroht, stellt die Erforderlichkeit strafrechtlicher Intervention beim Geschwisterinzest unter einen strengen Maßstab.

IV.

[121] Schließlich kollidiert die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot. Es fehlt der Norm an gesetzlichen Beschränkungen der Strafbarkeit für ein Verhalten, das keinem der möglichen Schutzzwecke gefährlich werden kann; sie ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet und reicht zu weit.
[122] 1. Für den Strafzweck „Schutz der Familie“ fällt ins Gewicht, dass der strafrechtliche Schutz erst zu einem Zeitpunkt einsetzt, in dem im Hinblick auf die Volljährigkeit des Täters Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es einen konkreten Familienverband im Sinne einer Haus- und Erziehungsgemeinschaft nicht mehr gibt. Jedenfalls ein strafrechtlicher Schutz der Familie ist umso weniger erforderlich, je weniger es Familie gibt, die einer Schädigung oder Gefährdung ausgesetzt sein könnte. Eine Strafnorm, die sich auf diesen Strafzweck stützt und sich aus ihm rechtfertigt, muss diesen Besonderheiten der Familienentwicklung Rechnung tragen. Der Strafzweck „Vermeidung genetisch bedingter Schäden“ ist in all denjenigen Fällen auch ohne strafrechtliche Intervention schon gesichert, in denen wegen Zeugungsunfähigkeit oder verlässlicher Empfängnisverhütung eine Fortpflanzung ausgeschlossen ist. Schließlich wäre strafbefreiende Vorsorge zu treffen für Konstellationen, in denen ein Eingriff in das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung ausgeschlossen werden kann, etwa dann, wenn zwischen den Geschwistern eine auf Dauer angelegte Beziehung besteht und deshalb auch dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit besonderes Gewicht zukommt, womöglich nach Zeugung eines Kindes sogar eine neue Familie entstanden ist, die sich ihrerseits auf den Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG berufen kann.
[123] 2. Vorkehrungen, um diesen Fällen, die unter jeglichem möglichen Schutzzweck klar außerhalb einer Strafwürdigkeit liegen, gerecht zu werden, hat der Gesetzgeber nicht getroffen. Er war der Ansicht, dass die Strafjustiz diesen Besonderheiten durch mildernde Strafzumessung und auf prozessualem Wege begegnen könne (vgl. Deutscher Bundestag, Protokolle der Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Bd. 1, 34. Sitzung, S. 1251 f.). Diese Schutztechnik führt am Ende zu übermäßiger Strafdrohung und ungerechter Bestrafung.
[124] Gewiß können eine Verfahrenseinstellung nach Opportunität, ein Absehen von Strafe oder die Berücksichtigung besonderer Umstände im Rahmen der Strafzumessung im Einzelfall helfen, ein tat- und schuldangemessenes Ergebnis zu erzielen. Es ist auch – worauf die Senatsmehrheit abstellt – richtig, dass dem Übermaßverbot nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt sein kann, wenn den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit eröffnet ist, einem im Einzelfall geringeren Unrechts- und Schuldgehalt auf verfahrensrechtlichem Wege gerecht zu werden (vgl. BVerfGE 90, 145 ).
[125] Dieser Grundsatz aber reicht nicht bis in Konstellationen von Strafnormen, die von vornherein und in weitem Umfang auch Verhaltensweisen erfassen, die ohne jeden Zweifel nicht strafwürdig sind. Hier wird eine Korrektur von der Strafjustiz erwartet, die – über den jeweiligen Einzelfall hinaus – für bestimmte Falltypen tatbestandskorrigierend und strafbarkeitseinschränkend wirken soll. Eine solche Korrektur ist nicht Sache der Justiz, sondern Sache des Gesetzgebers.
[126] Es in diesem Fall der Anschauung der Gerichte zu überlassen, ob die Fälle fehlender Strafwürdigkeit jeweils erkannt und im Sinne der Anschauung des Gesetzgebers beurteilt werden, hieße, entgegen der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden Kompetenzverteilung, der insoweit unzuständigen Judikative die Entscheidung über das Ob der Strafbarkeit zu überlassen. In solchen Fällen ist der Gesetzgeber aufgerufen, das materielle Recht klar zu konturieren, nicht für strafwürdig erachtetes Verhalten aus dem Anwendungsbereich von vornherein auszuscheiden und sich nicht allein auf Gestaltungsmöglichkeiten des Prozessrechts zu verlassen. Dieser Weg war dem Gesetzgeber beim Geschwisterinzest nicht verschlossen; er ist ihn nur nicht gegangen.
[127] Schon im Gesetzgebungsverfahren wurde der Fall zweier Halbgeschwister erörtert, die sich erst als Erwachsene kennen lernen und eine sexuelle Beziehung eingehen. Dieser Fall, bei dem – ähnlich der dem Verfahren zugrundeliegenden Konstellation – eine Inzestscheu nicht ausgeprägt ist und im Hinblick auf das Lebensalter und das Fehlen einer Familiengemeinschaft Gefährdungen für die ursprüngliche Familie ausgeschlossen sind, sollte nach damaliger Ansicht der Bundesregierung nicht mit einer Verurteilung, sondern mit einer Einstellung nach § 153 StPO beantwortet werden. Soweit der Gesetzgeber dann sehenden Auges in Kauf genommen hat, dass im Rahmen einer Strafvorschrift typische, nicht strafwürdige Konstellationen als strafbar erfasst werden, und die gerechte Entlastung dieser Konstellationen – über den jeweiligen Einzelfall hinaus – von der Strafjustiz erhofft, verstößt er gegen das Übermaßverbot. Dieses Verbot hätte ihn veranlassen müssen, eine differenzierende materielle Regelung zu schaffen, die typisierend nicht strafwürdige Fälle schon im Tatbestand ausscheidet. Stattdessen erfasst § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB in – auch für eine Strafrechtsnorm seltener – Eindeutigkeit jeglichen Beischlaf leiblicher Geschwister, und die Strafjustiz erfüllt ihren Auftrag durch die konsequente Anwendung dieses klaren Normprogramms.
[128] Endlich sollte man die Übereinstimmung eines Straftatbestands mit dem Übermaßverbot nicht damit rechtfertigen, dass sie „nur einen schmalen Bereich der persönlichen Lebensführung“ berühre und nur Wenige „überhaupt von dem Verbot in einer einschränkend spürbaren Weise betroffen“ seien. Solche Argumente können im Strafrecht, das seit jeher in besonderer Weise auf die Person hin orientiert ist, zynisch wirken: Wer vom Inzestverbot betroffen ist, wird in einem zentralen Bereich seiner Lebensführung berührt sein, und diese Berührung kann ihn tief und langfristig treffen.

Quellenangaben: BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 26. Februar 2008 – 2 BvR 392/07 – Rn. (1-128), abrufbar unter http://www.bverfg.de/e/rs20080226_2bvr039207.html (= BVerfGE 120, 224 – 273). DOI: ECLI:DE:BVerfG:2008:rs20080226.2bvr039207

PROF. DR. WINFRIED HASSEMER   (1940-2014) studierte Rechtswissenschaften in Heidelberg, Genf und an der Universität des Saarlandes. Er promovierte 1967 mit einer Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik bei Arthur Kaufmann, seine Habilitation fünf Jahre später befasste sich mit „Theorie und Soziologie des Verbrechens“. 1973 erhielt er einen Ruf an die Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt/Main, ab 1991 war er Datenschutzbeauftragter des Landes Hessen. Im Mai 1996 wurde er an das Bundesverfassungsgericht berufen, dem er bis 2008 – zuletzt als Vorsitzender des zweiten Senats und Vizepräsident – angehörte.

Der Beitrag Abweichende Meinung zum Beschluss des Zweiten Senats erschien zuerst auf Humanistische Union.

Das seit 1972 geltende und mehrfach verschärfte Betäubungsmittelgesetz verstößt gegen die Grundrechtsprinzipien der Freiheit, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit. Die Weiterentwicklung der Strafrechtstheorie, der Kriminologie und der anderen Humanwissenschaften erfordern einen Paradigmenwechsel, die Abkehr vom Cannabis-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts von 1994. Drogenkonsum ist allenfalls selbstschädigend, nicht fremdschädigend. Ein bald 50 Jahre andauernder weltweiter „Drogenkrieg“ musste scheitern, weil illegale Herstellung und Vertrieb nicht staatlich kontrollierbar sind und die Prohibition viele schädliche Nebenwirkungen entfaltet. Nötig sind: umfassende Entkriminalisierung des Drogenumgangs, drogenspezifische Regulierung und gesundheitsrechtliche Bewältigung der Drogenrisiken. Das bestätigen die Entwicklungen in den europäischen Nachbarländern sowie neuerdings auch in den USA und Uruguay.

1. Reform des Drogenstrafrechts: überfällig

45 Jahre nach Verabschiedung des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) und mehr als 20 Jahre, nachdem das Bundesverfassungsgericht es 1994 für verfassungsmäßig erklärt hat (BVerfG 90, 145; krit. Böllinger 1994, 391ff), drängt dieThematik auf die rechtspolitische Agenda. Deshalb appellierte im Jahre 2013 eine direkt an die Abgeordneten des Bundestages gerichtete, von 122 Universitätsprofessorinnen und -professoren des Strafrechts unterzeichnete Resolution des Schildower Kreises, einer lockeren Vereinigung von einschlägig kundigen Wissenschaftlern und Praktikern, der wissenschaftlichen Veränderung Rechnung zu tragen und eine Enquête-Kommission zu den „beabsichtigten und unbeabsichtigten Folgen der Drogenprohibition“ einzurichten. Sie wurde von den Fraktionen der Linken und der Grünen vorerst in einen Antrag auf Evaluation des BtMG durch eine neutrale Expertenkommission nach dem Delphi-Verfahren umgesetzt, der sich aktuell im parlamentarischen Prozess befindet (BT-Drucks. 18/1636).
Die Notwendigkeit der Reform des Drogenstrafrechts und einer vorausgehenden parlamentarischen Untersuchung ergibt sich aus zweierlei: Erstens ist aus verfassungsrechtlichen und strafrechtstheoretischen Prinzipien die Legitimität der faktischen Kriminalisierung des Drogenkonsums zu bestreiten: verletzt sind das Rechtsgutsprinzip, das Freiheitsprinzip aus Art. 2 Abs. 1 GG und das Gleichheitsprinzip aus Art. 3 GG. Zweitens verstößt die Drogenprohibition unter zweckrationalen Gesichtspunkten gegen das herausragende Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit sowie gegen die Grundrechte auf Gleichheit und Gesundheitsschutz. Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergibt sich insbesondere, dass der Gesetzgeber nicht nur bei der Schaffung von Gesetzen, sondern auch im Verlauf von deren Anwendung eine Überprüfungspflicht hat und auf deutliche Veränderungen in der sozio-politischen Wirklichkeit und in der Wissenschaft reagieren muss.

2. Strafrecht als angewandtes Verfassungsrecht

Legitimität und Verfassungsmäßigkeit strafrechtlicher Normen unterliegen besonderen Anforderungen. „Zweck des Strafrechts, der allein die Freiheitsstrafe als schwersten Eingriff in Freiheitsrechte legitimieren kann, ist der Schutz von Rechtsgütern vor Angriffen, die strafrechtliches Unrecht begründen.“ (Nestler 1998, Rn.9). Die staatlich gewollte, durch das strafvollzugsrechtliche Behandlungsprinzip nur leicht relativierte Übelszufügung durch Strafe ist äußerstes Mittel der Lösung von sozialen und zwischenmenschlichen Problemen. Dieses Mittel ist schon aus verfassungsprinzipiellen Gründen nur legitim, wenn – so zieht sich das durch Strafrechtstheorie und -dogmatik – es sich um fremdschädigende Angriffe auf inhaltlich begründbare Rechtsgüter handelt, wenn der Angriff, die Schädigung und Gefährdung vom Täter/von der Täterin verursacht und zu verantworten sind, und wenn das Unrecht erheblich ist.
Demgegenüber handelt es sich bei §§ 29 ff. BtMG um ein „paternalistisch motiviertes Ausnahmerecht“ (Nestler 1998, Rn. 10). Die gesetzgeberische Begründung hob einerseits auf den Schutz des/der Einzelnen vor sich selbst ab, andererseits auf den Schutz der Allgemeinheit gegen die „Rauschgiftwelle“, gegen die seuchenartige Ausbreitung der Drogensucht, gegen die durch „der Rauschgiftsucht verfallene“ Familienmitglieder bewirkte „Erschütterung der Familie“, kurz: auf den Schutz der Volksgesundheit (BR-Drs 1970, 665/70). Diese einzigartige Ausnahme vom umfassenden Freiheitsgrundsatz unserer Verfassung und dem strafrechtstheoretischen Grundprinzip erheblicher Fremdschädigung oder -gefährdung als Voraussetzung für die Androhung des stärkst möglichen Freiheitseingriffs ist nie in verfassungsrechtsdogmatisch ausreichendem Maße begründet worden, auch nicht vom BVerfG-Beschluss 1994. Strafe darf nur für Situationen erheblicher Fremdschädigung oder -gefährdung angedroht werden, nicht jedoch für von informiertem Einverständnis und Eigenverantwortlichkeit getragene, gewollte Selbstschädigung. Das Argument, der/die Drogen konsumierende Bürger_in müsse legitimerweise vor sich selbst geschützt werden, basiert auf der empirischen Annahme, dass jeglicher Konsum der in der Anlage zum BtMG aufgelisteten psychotropen Substanzen nahezu ausnahmslos zu Kontrollverlust und Abhängigkeit führe und deshalb per definitionem nicht eigenverantwortlich sein könne (so Duttge 214). Damit im Zirkelschluss verbunden war – wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt – der zum Zeitgeist der Endsechziger Jahre gehörende Mythos, dass Drogenkonsum sich eigendynamisch zur „Drogenwelle“ und apokalyptisch zu „Sozialepidemie“, „gesellschaftlicher Erosion“, ja „sozialer Destruktion“ (Gülzow 1978) verselbständigen werde. Diese Grundannahmen waren von Anfang an empirisch unhaltbar. Zumindest heute herrscht darüber Einverständnis, dass Konsument_innen illegaler Drogen beim Konsum absichtlich und eigenverantwortlich handeln, es sei denn im Einzelfall fehlen diese Voraussetzungen mangels Sachwissen oder Zurechnungsfähigkeit. Ebenso wenig resultiert aus dem Konsum ohne weiteres ein alsbaldiges Entfallen von Eigenverantwortlichkeit oder Zurechnungsfähigkeit. Maximal 1 – 4% aller Konsument_innen von illegalen Drogen haben langfristig Abhängigkeitsprobleme, so die Statistik der Europäischen Drogenbeobachtungsstelle. Selbst Rausch und Abhängigkeit führen nicht zu Verlust oder Selbstaufgabe der Freiheit. Dass sich diese Mythen derart lange halten, konnten bedarf sozialwissenschaftlicher Interpretation (dazu Böllinger 2014). Das gesetzgeberische Ziel, „die zur Selbstbestimmung fähige Person vor sich selbst zu schützen“, ist mit der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Art. 2 Abs.1 GG mithin nicht vereinbar.
Die basale Unlogik und Widersprüchlichkeit des BtM-Strafrechts gilt auch für die gesetzgeberische und in der Strafrechtswissenschaft zunächst weitgehend vertretene Legitimationsfigur „Schutz der Volksgesundheit“. Das BVerfG erweiterte diese noch um „Schutz vor den schädlichen Auswirkungen“ des Konsums, z.B. auf die Familie, das soziale Zusammenleben, oder gar die „Funktionsfähigkeit der Gesellschaft“ (BVerfG StrV 1994, 295). Solch Ausweitung und Entsubstantiierung des Rechtsgutsbegriffs auf einen vermuteten, durch unzählige Selbstschädigungen bewirkten gesellschaftlichen Gesamtschaden führt zu völlig diffusen, konturlosen Universalrechtsgütern. Diese führen prinzipiell weg vom eigentlich „legitimen Schutz der personalen Entfaltungsvoraussetzungen des Individuums“ und hin zu einem Schutz von Funktionen, Funktionseinheiten und Institutionen der Staatstätigkeit. Dies kann nur so verstanden werden, dass die Allgemeinheit ganz undifferenziert vor Schädigungen und Gefährdungen geschützt werden soll, womit willkürlicher Kriminalisierung nahezu jeglichen potentiell schädlichen Verhaltens Tür und Tor geöffnet wäre. Die Behauptung einer solchen Universalrechtsgutskategorie ist mithin verfassungswidrig.
Auf dieser strafrechtstheoretisch und –dogmatisch unhaltbaren Konstruktion beruhen weitere, höchstrichterlich und strafrechtswissenschaftlich vertretene, ebenso unhaltbare konkrete Zurechnungsmodelle. So soll die mangelnde Eigenverantwortlichkeit der BtM-Konsument_innen eine Verantwortlichkeit derer begründen, die den Konsum ermöglichen. Oder die Vorbildwirkung des/der Konsument_innen wird als geeignet erachtet, andere zum Konsum anzuregen (Köhler 1992), obwohl doch gerade die Anstiftung zu selbstschädigendem Verhalten in unserer Rechtsordnung straflos ist. Oder die Strafwürdigkeit der Konsumenten wird daraus abgeleitet, dass sie durch ihre Nachfrage das Drogenangebot und den Drogenhandel ‚erzeugen’: eine abenteuerliche, zirkuläre Konstruktion von Kausalität. Zu einer weiteren Argumentationsfigur ist es dann nicht mehr weit: Wenn man Drogennachfrage und –angebot entkriminalisieren würde, würden die Drogenkartelle sich um so mehr anderen Bereichen wie Waffen- und Menschenhandel zuwenden: das ist ein die Menschenwürde verletzendes Argument, denn der Drogenkonsument/die Drogenkonsument_in wird dadurch zum Objekt generalpräventiver Zwecksetzung gemacht.
Wenn schon von einem gesellschaftlichen Gesamtschaden ausgegangen wird, müssten im Übrigen eigentlich die durch die strafrechtliche Prohibition bewirkten Schäden saldiert werden. Darauf komme ich im Einzelnen unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit zurück. Mit aktuell diskutierten Vorschlägen einer pauschalen Kriminalisierung jeglicher psychotroper Drogen würde das Bestimmtheitsprinzip des GG unterlaufen und ein noch weiter gehender Schaden für die Rechtsstaatlichkeit erzeugt.
Die faktische Kriminalisierung des Drogenkonsums ist auch deshalb verfassungswidrig, weil sie dem Bürger/der Bürger_in das ihm zustehende Recht auf Genuss und Rausch versagt (ausführlich dazu: Nestler 1998, Rn.49ff). In empirisch unhaltbarer Pauschalisierung und Vermischung hat das BVerfG jeglichen Konsum illegaler Drogen mit Berauschung gleichgesetzt, während Alkohol „typischerweise als Lebens und Genussmittel“ diene (BVerfG a.a.O.). Zugleich wurde ein völlig ungeklärter Abhängigkeitsbegriff zugrunde gelegt und Konsum mit nahezu zwangsläufig folgender Abhängigkeit praktisch gleichgesetzt. Man mag dem Gericht zugute halten, dass der mangelnde Stand der Wissenschaft 1994 solcher Weltfremdheit Vorschub leistete. Jedoch gab es schon vor dem Entscheid von 1994 prinzipielle Kritik an der Ungleichbehandlung von Alkohol und illegalen Drogen (Haffke 1990; Böllinger 1991). Schon damals war auch rechtlich gesichert, dass Abhängigkeit nicht per se als „freiheitswidrig“gelten kann oder das Selbstbestimmungsrecht, die Eigenverantwortlichkeit oder die Zurechnungsfähigkeit einschränkt. Die Forschung seither zeigt, dass es ein unendlich vielfältiges Kontinuum von Gebrauchsformen zwischen einmaligem, gelegentlichen, regelmäßigem und abhängigem Konsum illegaler Drogen gibt – genau wie bei Alkohol, Tabak und psychotropen Medikamenten. Das Recht auf Konsumgenuss kann also heute ebenso wenig bestritten werden wie das Recht auf sich Berauschen. Es handelt sich um Unterfälle des allgemeinen Freiheitsrechts aus Art. 2 Abs1 GG, welches sich auf Selbstschädigung und Selbstgefährdung erstreckt.

3. Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip

Verfassungsrechtlich begründet ist der Evaluations- und Reformappell der Strafrechtslehrenden vor allem im herausragendsten Prinzip des Grundgesetzes, dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Daraus ergibt sich die Überprüfungspflicht des Gesetzgebers: Gesetze, welche die Grundfreiheiten der Bürger_innen einschränken, müssen inhaltlich und wissenschaftlich begründet sein und im Verlauf ihrer Anwendung hinsichtlich ihrer Wirksamkeit überprüft werden. Auf deutliche Veränderungen in der sozialen Wirklichkeit – z.B. der Folgebereitschaft der Bevölkerung – und in der Wissenschaft muss der Gesetzgeber reagieren. Dogmatisch operationalisiert ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip nach allseits akzeptierter Verfassungslehre in den drei Unterprinzipien Erforderlichkeit, Geeignetheit und Proportionalität. In diesem Rahmen ist die inhaltliche Überprüfung des einschlägigen Gesetzes, des BtMG, vorzunehmen.
In methodischer Hinsicht ist dabei der Abwägungscharakter des Verfassungsrechts zu berücksichtigen. Die verschiedenen betroffenen Verfassungsrechtsgüter sind auf empirisch-wissenschaftlicher, interdisziplinärer und systemanalytischer Basis herauszukristallisieren, zu gewichten und entlang der Teilprinzipien gegeneinander abzuwägen. Das verdeutlicht: In der gesellschaftlichen Wirklichkeit ist die Erreichung von Idealen unmöglich und auch die Folgen staatlichen Handelns sind in die Abwägung einzubeziehen.

3.1 Ungeeignetheit des Betäubungsmittelstrafrechts

Seit Inkrafttreten des BtMG (01.01.1972) und trotz stetiger Strafverschärfungen hat sich die Verfügbarkeit illegaler Drogen nicht nur nicht verringert, sondern erheblich gesteigert. Das Angebot konnte vor allem deshalb nicht abgeschreckt werden, weil die Profite, welche durch Prohibition und daraus resultierendem Schwarzmarkt zu erzielen sind, unermesslichen Anreiz bieten. An der Kriminalstatistik ist abzulesen, dass die vom Gesetzgeber primär anvisierte Angebotsseite immer mehr in den Hintergrund getreten ist. Das Entkriminalisierungsgebot des BVerfG von 1994 blieb unwirksam. Die Polizeiliche Kriminalstatistik weist für 2013 etwa 5,96 Mio. Straftaten aus, davon 255.616 sogenannte Rauschgiftdelikte, eine deutliche Steigerung um 6,8% gegenüber 2012. Insgesamt 145.013, also fast 60%, beziehen sich auf Cannabis. Davon sind über 80% Konsumdelikte, deren Fallzahl allein zum Vorjahr um 10,6% gestiegen ist. Von den übrigen ca. 20% bezieht sich der Großteil auf Kleinhandel und -Schmuggel mit Cannabisprodukten, deren Täter_innen absolut nicht in die Kategorie von Kriminellen und Dissozialen passen: sie decken damit häufig ihren Eigenbedarf. Demgegenüber ist bei Heroin gegenüber 1999 ein Rückgang von 33,1% auf 8,6% aller Fälle festzustellen, bei Amphetamin ein Anstieg von 25,8 auf 65,7% aller Fälle (BKA PKS 2013). Konsumentendelikte sind erklärtermaßen Schwerpunkt der Polizeiarbeit: auch wenn die Jugend insgesamt weniger kriminell sei, verfolge man aus Präventionsgründen mehr minderjährige Konsument_innen. Das früher vorrangige Ziel, über die Konsument_innen die hochkriminellen Großhändler und Hinterleute zu ermitteln, hat sich als unerreichbar herausgestellt.
Positive Generalprävention hinsichtlich der Nachfrageseite kann nicht funktionieren, weil die Alltagserfahrung der meisten Drogenkonsument_innen den dramatisierenden Grundannahmen des Gesetzgebers und der Politik eklatant widersprechen: wie bereits erwähnt, haben beispielsweise nur 1 – 5% der Cannabis-Konsument_innen langfristig ein Abhängigkeitsproblem. Umso weniger wird die Angebotsseite sich angesichts des Profitanreizes von dem Gefahrenszenario überzeugen lassen. Da es sich beim Drogengebrauch mithin um opferlose Straftaten handelt, deren Ermittlung und Registrierung absolut von der proaktiven polizeilichen Verfolgungsintensität abhängt, ist von einem im Vergleich zur sonstigen Kriminalität überdurchschnittlichen Dunkelfeld auszugehen. Außerdem kommt es wegen der Justizhoheit der Länder und unterschiedlichen staatsanwaltschaftlichen Verfolgungsstrategien und -ressourcen zu erheblichen statistischen Verzerrungen. Sowohl Abschreckung des Einzeltäters von Wiederholungen als auch positive Spezialprävention durch Strafe können aus eben diesen Gründen ebenfalls nicht funktionieren. Auch mittels § 35 BtMG erzwungene Drogentherapie bringt, wie empirisch gezeigt werden kann, bei Cannabiskonsument_innen keinen nennenswerten Erfolg (Zurhold u.a. 2013). Dies auch deshalb, weil Konsument_innen, die kein Abhängigkeitsproblem haben, solche Therapien nur akzeptieren, um der Strafe zu entgehen.
Die Mutmaßung, dass alles ohne Prohibition noch viel schlimmer wäre, wird durch internationale Empirie widerlegt. In mehreren EU-Staaten (Niederlande, Belgien, Spanien, Portugal, Tschechien) sind Cannabisbesitz und -erwerb zum Eigengebrauch entkriminalisiert worden. Nennenswerte längerfristige Steigerungen des Konsums hat das nicht nach sich gezogen, wie Untersuchungen der Europäischen Drogenbeobachtungsstelle zeigen. Die Forschung zeigt im Übrigen, dass Angebot und Nachfrage illegaler Drogen von gesetzlichen Regelungen nahezu unberührt bleiben und eher Moden und Trends unterliegen. Schon diese Befunde genügen eigentlich, um das BtM-Strafrecht als ungeeignet, mithin als unverhältnismäßig und verfassungswidrig einzustufen.
Hinzu kommen zweitens unzutreffende empirische Schadensbehauptungen: Wo keine erhebliche Schädigung oder Gefährdung vorliegt, ist kein Raum für Prävention. Denn, wie oben gezeigt, wird die Pönalisierung jeglichen Umgangs mit illegalisierten Drogen vor allem mit manifesten und potentiellen Gesundheitsschäden für den/die Einzelnen und die Gesellschaft legitimiert. Erforderlich ist deshalb eine genauere Differenzierung der Epidemiologie selbstgefährdenden und -schädigenden Drogengebrauchs. Voraussetzung dafür ist wiederum die sorgfältige und methodenkritische Aufarbeitung der epidemiologischen Datenlage und Theorieentwicklung zu Drogenwirkung und Abhängigkeit.
Wissenschaftlich besteht Einigkeit darüber, dass die Wirkung einer Droge auf das Individuum von drei in dynamischer Wechselwirkung stehenden und ständigem Wandel unterworfenen Dimensionen abhängt: Biochemische Substanz mit ihrem spezifischen Wirkungsspektrum – Individuelle Disposition, Persönlichkeit – Kontext, also Situation des Konsums, umgebendes soziales und normatives System. Auf englisch kurz: „drug, set, setting“ (Zinberg 1984). Die Datenlage ist hinsichtlich der „klassischen“ illegalen Substanzen relativ klar: Die Skala zwischen unproblematischem Konsum, abhängigem und gesundheitsgefährlichem Gebrauch ist sowohl hinsichtlich der Substanzen als auch der Gebraucher_innen und der umgebenden sozialen und normativen Systeme unendlich differenziert und diversifiziert. Besonders bedeutsam ist jedenfalls die Dosierung: denn erst die „Dosis macht das Gift“ – so schon Paracelsus! Dementsprechend wäre auch gesetzgeberisch in realitätsgerechter Weise zu differenzieren und die Interventionsebene theoretisch und empirisch fundiert zu gestalten.
Illegale Drogenkonsummuster zeigen vielfältige Verlaufsformen: Von durch Neugier und Interesse bedingtem initialen Gebrauch entweder zu mehr oder minder zügig verlaufender Minderung, zu Ausstieg oder zu Abhängigkeit. Über alle legalen und illegalen Drogen hinweg lässt sich eine relative Konstante feststellen: ca. 1 – 5% der jeweiligen Gebraucher_innen werden psychisch und/oder körperlich abhängig – abgesehen von den körperlichen Schäden infolge von Alkohol- und Tabakkonsum. Nur: anders als bei chronischen körperlichen Krankheiten bleibt letztlich nur ein äußerst geringer Prozentsatz lebenslänglich abhängig. Am höchsten ist dieser Prozentsatz wegen körperlicher Abhängigkeit und somatischer Schädigungswirkung beim Alkohol: bei schätzungsweise 50 Millionen mehr oder weniger regelmäßigen Alkoholkonsument_innen geht man von ca. 2,5 Millionen Alkoholkranken aus. Ausstieg ist und bleibt abhängig von Kontext – und vom „freien Willen“: wer als Palliativ-Patient_in die „Wohltat“ von Opiaten genoss, ist bei Entlassung aus dem Krankenhaus objektiv betrachtet „abhängig“, aber schon wenige Tage danach „clean“! Die Kriminalisierung des/der Drogenabhängigen hingegen bewirkt eine negative Eigendynamik sowohl im Setting des Gebrauchs als auch in Wirkung und Nachwirkung: der psychische Stress ist ein ganz anderer.
Eine diagnostizierte Suchtkrankheit wird als „Abhängigkeitssyndrom“ zwar in den gängigen Diagnoseschlüsseln DSM-V (APA) oder ICD-10 (WHO) als eigenständige Krankheitseinheit kategorisiert. Jedoch ist damit lediglich ein Oberflächensymptom benannt, welchem unterschiedliche psychische Störungen und multiple interagierende soziale Bedingungen zugrunde liegen. Dem entspricht, dass es eine Vielfalt von Symptomverlagerungen gibt. Es ist nicht die Droge, welche primär für „Missbrauch und Sucht“ ursächlich ist. Vielmehr ist jede als solche diagnostizierte Suchterkrankung als vorläufiges Resultat einer individuellen Karriere zu analysieren, der vielfältige genetische, psychische und psychosoziale Bedingungen zugrunde liegen, letztlich auch in Form gesellschaftlicher Zuschreibungen und medizinisch-diagnostischer Etikettierungen (Meyer-Thompson 2014). Bei allen Drogen – einschließlich Alkohol und Tabak – ist ein individuell und sozial verträglicher weil moderater, gelegentlicher und kontrollierter Konsum möglich, gegebenenfalls lebenslang. Es kommt eben auf die Interaktion von „drug – set – setting“ an! Insofern hat es auch in der Behandlung von Alkoholkrankheit einen Paradigmenwechsel gegeben: notwendiges Behandlungsziel ist nicht mehr unbedingt völlige Abstinenz, sondern gegebenenfalls kontrollierter Konsum.
Realistisch eingeschätzt wird heute die Gefahr, dass früher jugendlicher Cannabis-Konsum den Ausbruch von latenten Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis fördern kann. Allerdings herrscht inzwischen Einigkeit, dass es dabei nicht um Ursächlichkeit, sondern um die gegebenenfalls vorverlagerte Manifestation einer latenten Psychose geht und der Cannabis-Konsum möglicherweise ein Prodromalsymptom war. Umgekehrt gibt es Fälle, wo Cannabis Psychosesymptome auch lindern kann. Gerade die tatsächliche Verfügbarkeit von Cannabis auf dem Schwarzmarkt macht sowohl eine Kontrolle als auch eine sinnvolle Beratung bei Erwerb und Gebrauch sowie Therapie unmöglich. Es liegt auf der Hand, dass ein latent oder manifest an einer Psychose erkrankter Konsument sich nicht durch Strafrecht abschrecken lässt.
Hinsichtlich des zweiten, erst vom BVerfG neu postulierten Rechtsguts „Soziales Zusammenleben“ ist folgendes anzumerken: Die Störung von Familienharmonie oder schulischem Lernklima beruht vor allem auf übermäßiger Angst von hysterisierten, über die realen Dimensionen des Cannabis-Konsums unaufgeklärten Eltern oder Lehrer_innen. Bei jugendtypischem Experimentier- und Risikoverhalten gibt es ansonsten zwar Konflikte in der Familie, aber keine die das Zusammenleben insgesamt bedrohen. Letztlich ist es also die Prohibition, welche solche weitgehenden Störungen bewirkt, wie z.B. den Rausschmiss eines/einer Jugendlichen.
Die Ungeeignetheit ergibt sich drittens aus den unbeabsichtigten Nebenwirkungen der Drogenprohibition. Körperliche und psychische Schädigungen durch Drogenkonsum sind je spezifische Resultate eines komplexen psychosozialen Wechselwirkungs- und Vernetzungsprozesses von Akteuren (Latour 2010). An diesem haben die durch die Prohibition erzeugten sozialen, normativen und situativen Strukturen (Setting) einen sehr erheblichen Anteil. Insbesondere die Kriminalisierung bewirkt direkte Gefährdungen und Schädigungen der Konsument_innen: bei Heroin ist häufigste Todesursache Überdosierung mangels Kontrollierbarkeit des Wirkstoffgehalts; prekäre Konsumbedingungen und Spritzenmehrgebrauch verursachen HIV- und Hepatitis-C-Infektionen, schwerwiegende Abszesse. Aufgrund der Substitutionsbehandlung, also eines gesundheitsrechtlich strukturierten Programms, sind sowohl die Todesrate als auch sonstige soziale und gesundheitliche Probleme stark zurückgegangen.
Bei Schwarzmarkt-Cannabis haben profitsteigernde, jedoch wirklich gesundheitsschädliche Beimengungen wie Blei, Glassplitter und Nitrate zugenommen. Ganz allgemein verunmöglicht die Prohibition sachgerechten Verbraucher-, Jugend- und Gesundheitsschutz: es existieren weder Herstellungs- und Vertriebskontrolle noch „Beipackzettel“; adäquate Notfallbehandlung bei Problemen wie Überdosierung etc. ist meist unmöglich.
Die Drogenrepression ist außerdem enorm teuer: Fundierte Schätzungen der für Drogenbekämpfung aufgewandten Gesamtausgaben von Bund und Ländern belaufen sich auf 3,7 bis 4,6 Milliarden Euro. Lediglich 10 bis 20% davon werden für Hilfen aufgewandt. Mittlerweise beschweren sich Kriminalbeamte/Kriminalbeamt_innen über die verschwendete Zeit für die Bearbeitung von massenhaften Cannabis-Bagatellfällen, die dann doch von den Staatsanwaltschaften eingestellt werden. Ca. 40% aller Strafvollzugsinsassen sind dort in irgendeinem Zusammenhang mit illegalen Drogen, insbesondere wegen Beschaffungskriminalität. Umgekehrt beginnen viele Strafgefangene erst unter den Bedingungen des Strafvollzugs mit problematischem Drogenkonsum. Solche Faktizität und die steigenden Kriminalisierungsziffern zeigen: Entgegen der Absicht des Gesetzgebers sind Endkonsumenten unverhältnismäßig von Kriminalisierung und das Leben beeinträchtigender Stigmatisierung betroffen. Das Entkriminalisierungsgebot des BVerfG von 1994 ist wirkungslos geblieben.
Beachtlich sind auch globale Kollateralschäden. Der von den USA erklärte „Krieg gegen die Drogen“ mit jährlichen Kosten von zuletzt 40 Milliarden Dollar ist gescheitert (Global Commission 2011, 2014). Trotzdem werden so viele Drogen konsumiert wie nie zuvor. Rund 400 Milliarden Euro werden laut Internationalem Währungsfonds (IWF) jährlich mit Drogenhandel umgesetzt. Kontrolliert wird er von eigendynamisch wachsenden Mafia-Formationen und terroristischen Organisationen. In Mexiko, Guatemala und anderen mittelamerikanischen Staaten hat der Drogenkrieg seit 2007 geschätzt mehr als 70.000 Menschenleben gekostet und partiell Anarchie erzeugt. Die Opiumproduktion in Afghanistan hat trotz aller Gegenmaßnahmen immer weiter zugenommen, so dass der Heroinpreis weltweit gesunken ist. Die Drogennachfrage konnte weder bei uns noch weltweit wirksam reduziert werden, sie ist aber auch nicht – wie von der Drogengesetzgebung irrtümlich angenommen – katastrophal gestiegen noch zur weltweiten Epidemie ausgeartet. Die Drogenkriminalität mit ihren unangenehmen Ausformungen – z.B.: Wohnungseinbrüche und Raubtaten – hat zwar zeitweilig immer mehr zugenommen, jedoch im Zusammenhang mit partieller Entkriminalisierung von Heroinabhängigen durch Substitutionsprogramme wiederum deutlich abgenommen. Parallelen zur Alkoholprohibition in den USA der zwanziger Jahre sind deutlich. Der Kampf gegen Schwarzmarkt und Drogenkriminalität hat allenfalls punktuelle „Erfolge“ bei Kleinkriminellen. Die ökonomisch mächtigen Kräfte dahinter entwickeln extreme globalisierte und faktisch unkontrollierbare Schattenwirtschaften und -regime mit weiterer Folgekriminalität und destabilisierenden Auswirkungen auf globale Finanzmärkte ebenso wie nationale Volkswirtschaften. Derweil werden staatliche Strukturen, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit nachhaltig beschädigt. Regierungen, Streitkräfte, Polizei und Justiz in „Narco-Staaten“ sind durch die Drogenmafia korrumpiert und Grenzen zwischen legalen und illegalen Strukturen verschwimmen. Geldwäschekontrolle hat sich als praktisch wirkungslos herausgestellt: zu vielfältig sind Umgehungs- und Korruptionsmöglichkeiten. Und es existiert ein informelles, jegliche Kontrolle unterlaufendes Schatten-Bankensystem (Havala-System).

4. Keine Erforderlichkeit

Die erwähnte 8:2 bzw. 9:1-Relation hinsichtlich der Kosten für Repression im Vergleich zu den anderen drei Säulen der Drogenpolitik zeigt: Es gibt keine ausreichende Erforschung und Implementation alternativer Interventionsmöglichkeiten. Auch diesbezüglich ist die drogenpolitische Umsteuerung überfällig. An interdisziplinärer und interaktioneller Analyse von „drug, set and setting“ sowie entsprechender Folgenreflexion orientierte Alternativen sind zwar verfügbar. Sie müssen jedoch noch genauer erforscht werden und einzelfall- sowie substanz-spezifisch gestaltet werden (Bartsch 2014). Etablierte Methoden von Prävention müssen erweitert werden: offene und realistische statt dämonisierende und polarisierende Aufklärung in Familie und Schule muss durch Entkriminalisierung und sachgerechte Didaktik überhaupt erst ermöglicht werden. Dasselbe gilt für medizinisch und psychotherapeutisch sachgerechte statt vorenthaltene oder ausgrenzende Behandlung des Abhängigkeitssyndroms. Drittens müssen harm reduction-Methoden weiter entwickelt werden, die sich ja schon bisher als erfolgreich erwiesen haben. Ähnlich der Alkohol- und Tabakpolitik geht es, gleichermaßen Jugendliche und Erwachsene betreffend, um die Förderung von Drogenmündigkeit.
Ein weiteres Argument gegen die Erforderlichkeit des Drogenstrafrechts ist, dass sich der Wandel im Drogenkonsum langfristig als nahezu unabhängig von strafrechtlicher Prohibition erwiesen hat. Wirksam waren hingegen vereinzelte, lokal begrenzte Regelungen betreffend harm reduction, z.B. Spritzenvergabe, Drogenkonsumräume für Heroinabhängige etc. (Stöver 2014) sowie vielfältige Formen der Deckung von Cannabis-Nachfrage in mehreren EU-Ländern sowie neuerdings in den U.S.A. und Uruguay. Sie haben sämtlich nicht zur geargwöhnten „Drogenwelle“ geführt.

5. Disproportionalität der Prohibition

Es muss vom Gesetzgeber ebenso wie vom BVerfG erwartet werden, dass nicht nur der Schutz von Rechtsgütern in guter Absicht und idealisierender Weise mit traditionellen Mitteln der Strafzwecke – General- und Spezialprävention – in den Blick genommen wird. In die Abwägung einbezogen werden muss auch die Wirklichkeit, so wie sie hier skizziert wurde: die wahren Folgen von Prohibition und Kriminalisierung. Der Kampf gegen Drogen kann nicht gewonnen werden, denn es geht um menschliches Verhalten als Objekt der Beeinflussung. Menschen werden – wie schon seit 5000 Jahren – immer Drogen konsumieren wollen und dafür Risiken auf sich nehmen. Man kann nicht vier bis acht Millionen Gebraucher_innen von Cannabis kriminalisieren, von denen nur 1-4% gegebenenfalls ein Gesundheits- oder Abhängigkeitsrisiko haben. Solche Risiken können, wenn man effizient sein will und die Folgen reflektiert nur gesundheitspolitisch und –rechtlich angegangen werden. Gesundheitsorientiertes Verhalten lässt sich nicht durch Angst und Repression erzwingen. Wenn dem so wäre, könnte, man mit guter Aussicht vor allem Alkoholkonsum, Essstörungen, riskante Sportarten etc. kriminalisieren. Das wäre mit dem Freiheitspostulat unserer Verfassung jedoch unvereinbar.
Effektivstes Mittel gegen den Drogenhandel ist, dem extrem profitablen Geschäft die Basis zu entziehen. Der einzig mögliche Weg dafür ist, den Konsum und das notwendige Maß des Handels zu legalisieren. Die Rahmenbedingungen können dann, vergleichbar dem Arzneimittel-, Lebensmittel- und Chemikalienrecht – gesundheits- und verbraucherschutzrechtlich angegangen werden. Solche verwaltungsrechtlichen Gesetze können und müssen dann durch Strafandrohungen flankiert werden. Sie müssen vor allem mit ausreichender Finanzausstattung implementiert werden. Nur die Entkriminalisierung von Rauschgift wird den mörderischen Kartellen allmählich den Boden entziehen können. Mit militärischen Mitteln lassen sie sich nicht besiegen. Restprobleme werden immer bleiben: es gibt Schwarzmarkt und Schmuggel mit legalen Drogen und Medikamenten. Diese Dimensionen sind aber, wie die Erfahrung zeigt, beherrschbar. Bei den verfestigten Strukturen der global operierenden Organisierten Kriminalität wird auch diesbezüglich eine Verminderung viel Zeit beanspruchen; jedoch muss ein Anfang gemacht werden.
Im Übrigen gilt das grundrechtliche Prinzip nihil nocere: Der Staat darf seine Bürger_innen nicht schädigen. Dieses findet heute allgemein stärkere Beachtung und es gibt eine größere Sensibilität und Skepsis gegenüber staatlicher Eigenmächtigkeit und Einschränkungen des Selbstbestimmungsrechts.

6. Fazit: Irrationalität der Prohibition

Die Strafrechtsbewehrung des Umgangs mit als illegal definierten Drogen ist nicht mehr zeitgemäß. Sie verstößt gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Grundgesetzes in allen drei Unterprinzipien. Die unterkomplexe, ungeeignete Drogenpolitik ist hinsichtlich der erklärten Ziele gescheitert. Die Konsequenzen der Drogenbekämpfung sind gefährlicher als die Drogen selbst. Der Staat schafft die Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, einen Nährboden, innerhalb deren sich eine höchst destruktive Entwicklung entfalten kann. Wir haben seit langem ein massives Drogenpolitikproblem: Geduldet werden die Existenz, die Gewalt, die Anarchie des Drogenschwarzmarktes – zu Lasten eines an sich möglichen Verbraucher- und Jugendschutzes. Die durch das Drogenverbot bewirkten gesundheitlichen und sozialen Schädigungen werden verleugnet.
Wissenschaftliche Erkenntnis zeigt gleichwohl, dass die tatsächlichen Gefährdungen durch bislang illegale Drogen ebenso wie solche durch Medikamente und Alkohol besser durch gesundheitsrechtliche Regulierung mit akzessorischer ordnungs- oder strafrechtlicher Sanktionierung sowie mit adäquater Prävention, Risiken minderndem Jugend- und Verbraucherschutz sowie Hilfen und Behandlung zu bewältigen sind. Daraus resultiert die Notwendigkeit einer umfassenden Entkriminalisierung des Drogenumgangs, drogenspezifischer Regulierung und gesundheitsrechtlicher Bewältigung der Drogenrisiken. Der Gesetzgeber ist gefordert, beraten von den Wissenschaften den Paradigmenwechsel zu gestalten.

LORENZ BÖLLINGER   Jhg. 1944 ist emeritierter Professor für Strafrecht und Kriminologie an der Universität Bremen, approbierter Psychotherapeut und Psychoanalytiker (DPV/IPA), sowie Forensischer Psychologe und Lehranalytiker (DGPT).

Literatur

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ders: Betäubungsmittelstrafrecht, Drogenpolitik und Verfassung. In: Kritische Justiz 24, 1991, S.393-408.
ders: Grenzenloses symbolisches Strafrecht. In: Krititsche Justiz 27, 1994, S.391ff.
Cohen, Peter / Sas, Arjan: Cannabis use, a stepping stone to other drugs? The case of Amsterdam.  Lorenz Böllinger (Ed.)(1997), Cannabis Science / Cannabis Wissenschaft. From prohibition to human right / Von der Prohibition zum Recht auf Genuß. Frankfurt am Main: Peter Lang Europaïscher Verlag der Wissenschaften. pp. 49-82. http://www.cedro-uva.org/lib/cohen.cannabis.html> (29.02.2015)
Duttge, Gunnar / Steuer, Melanie: Legalisierung von Cannabis: Verkommt Deutschland zu einer berauschten Gesellschaft? In: ZRP 2014, S.181-188.
Europäische Drogenbeobachtungsstelle Lissabon (EMCDDA): Europäischer Drogenbericht 2014 www.emcdda.europa.eu/edr2014> (29.02.2015).
Gülzow, Hagen: Drogenmissbrauch und Betäubungsmittelgesetz. Heidelberg 1978 (Kriminalistik Verlag).
Haffke, Bernhard: Gesundheitsbegriff und Neokorporatismus. MedR 1990, S.243ff
Köhler, M.: Freiheitliches Rechtsprinzip und Betäubungsmittelstrafrecht. ZStW 1992, 3ff, 27f.
Latour, Bruno (2010): Eie neue Soziologie für eine neue Gesellschaft. Frankfurt/M (Suhrkamp)
Meyer-Thompson, Hans-Günter: Stellungnahme zu BT-Drucks. 18/1613. Ausschussdrucksache 18(14)0067(5).
Nestler, Cornelius: Grundlagen und Kritik des Betäubungsmittelstrafrechts. In: Kreuzer, Arthur (Hg.): Handbuch des BtM-Strafrechts. München 1998 (Beck) S.697-860.
Stöver, Heino: Stellungnahme zu BT-Drucks. 18/1613. Ausschussdrucksache 18(14)0067(8).
Zinberg, Norman: Drug, Set and Setting. The Basis for Controlled Intoxicant Use. Yale 1984 (Yale Univ. Press).
Zurhold, Heike / Verthein, Uwe / Reimer, Jens: Medizinische Rehabilitation Drogenkranker gemäß § 35 BtMG („Therapie statt Strafe“): Wirksamkeit und Trends“. Abschlussbericht August 2013. Universität Hamburg.

Der Beitrag Drogenprohibition: Verfassungswidrige Verirrung des Strafrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.