Zur Geschichte und Gegenwart der Berufs­ver­bote

Um über die sogenannten Berufsverbote und über Martin Kutschas publizistische Arbeit zu diesem Thema zu sprechen, will ich in mehreren Schritten von heute aus historisch zurückgehen – und dann wieder nach vorne, in die Gegenwart.

Erster Teil: Die Debatten der Gegenwart

Kann jemand wie Björn Höcke vom völkischen AfD-„Flügel“, der öffentlich eine „erinnerungspolitische Wende um 180 Grad“ fordert, noch einmal Geschichtsunterricht in einer Schule geben? Müssen nicht die Mitglieder einer Partei wie der AfD aus dem Öffentlichen Dienst entfernt werden, jedenfalls aus den bewaffneten Organen wie Polizei und Militär?

Die Forderung nach einem härteren Vorgehen gegen „Extremist*innen“ – auch die Parole „Keine Freiheit für die Feinde der Freiheit!“ – wurden in den vergangenen Jahren wieder lauter. Anders als in der „Bonner Republik“, die noch stärker vom Antikommunismus des „Kalten Kriegs“ geprägt war, richtet sich der politisch-mediale Blick nun vor allem nach rechts. Und zu sehen ist tatsächlich Beängstigendes: Rechtsextreme Netzwerke und Chat-Gruppen in Sicherheitsbehörden, sogar ein geplanter Putsch unter Beteiligung einer ehemaligen Bundestagsabgeordneten und Berliner Richterin.

Zumindest nominell dominiert in Politik und Medien noch die Distanzierung von der Berufsverbotspraxis nach dem Radikalenbeschluss. Insbesondere was die Regelanfrage an die Verfassungsschutzämter in Bewerbungsverfahren betrifft, äußern sich fast alle ablehnend: beispielsweise am 2. Mai 2023 bei einer Veranstaltung im Bundesjustizministerium der Staatssekretär Benjamin Strasser (FDP). Aber das politische und gesellschaftliche Klima scheint sich mir, auch bei ganz anderen Themen wie zuletzt etwa bei einigen Pandemie-Maßnahmen, zunehmend illiberal einzufärben. Dass insbesondere „gegen rechts“ das Recht stärker aktiviert werden müsse, findet breite Unterstützung bei Linksliberalen und antifaschistischen Linken. Vielfach wird dabei Bezug genommen auf die vermeintlich „wehrlose“ Weimarer Republik, worauf ich noch zurückkommen werde.

Und nicht nur diskursiv, auch rechtlich gibt es bereits entsprechende Veränderungen. Insbesondere wurde die Regelanfrage zunächst nur für den höheren Justizdienst, also für angehende Richter*innen, in manchen Bundesländern – wie Bayern im Jahr 2016 (Sehl 2021) – schon wieder eingeführt. Im Disziplinarrecht dürfte demnächst der Bund dem Vorbild Baden-Württembergs folgen und Entfernungen aus dem Dienst per Verwaltungsakt, also mit nur nachgelagertem Gerichtsverfahren ermöglichen; das Bundesverfassungsgericht hat dieses Vorgehen prinzipiell bereits für verfassungskonform erklärt.[2]

Wer diese Entwicklung kritisieren möchte aus radikaldemokratischer und bürgerrechtlicher Perspektive, sollte an Wolfgang Abendroth, Helmut Ridder oder Ingeborg Maus anknüpfen – und eben auch, was heute im Fokus stehen soll, an Martin Kutscha.

Zweiter Teil: Die Zeit des Radika­len­be­schlusses

Die von Fredrik Roggan und Dörte Busch (2013) herausgegebene Festschrift zu seinem 65. Geburtstag enthält Martin Kutschas eindrucksvolles Publikationsverzeichnis (zum damaligen Stand). Viele seiner Aufsätze der späten 1970er- und der 1980er Jahre, oft in den Zeitschriften Demokratie und Recht oder Kritische Justiz erschienen, handeln von den „Berufsverboten“ oder allgemeiner von der Meinungs- und Vereinigungsfreiheit im Öffentlichen Dienst. Politische Rechte von Beamten hieß seine dritte Monographie (Bieback/Kutscha 1984).

Die Grundlagen gelegt hatte Martin Kutscha, das wissen hier im Saal einige besser als ich, mit seiner von Gerhard Stuby betreuten Bremer Dissertation von 1976, drei Jahre später in erweiterter Fassung veröffentlicht als Verfassung und ‚streitbare Demokratie‘. Historische und rechtliche Aspekte der Berufsverbote im öffentlichen Dienst (Kutscha 1979). Mit dieser Schrift beteiligte er sich aus demokratisch-sozialistischer Perspektive an einer der zentralen rechtlichen und politischen Auseinandersetzungen der Bundesrepublik.

Vor einigen Worten zum Werk hier eine kurze Erläuterung zum Stichwort „Berufsverbote“, vor allem für die Nachgeborenen unter uns. Wir haben ja oft nur noch Kenntnis vom Thema, wenn es Betroffene im Familien- oder Freundeskreis gibt; meine Verwandten kennen zum Beispiel vermutlich den – allerdings ungewöhnlich gelagerten – Fall meines Onkels, des verhinderten Bayerischen Religionslehrers Rüdiger Offergeld (Auer 1974).

Also: Nach dem Radikalenbeschluss der Regierungschefs des Bundes und der Länder vom 28. Januar 1972 bot im beamtenrechtlichen Sinne keine „Gewähr dafür, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten“, wer Mitglied in einer Organisation mit „verfassungsfeindlichen“ Zielen war. Die beschlossenen „Grundsätze“ hatten keinen Gesetzesrang, sondern waren formal bloß norminterpretierende Verwaltungsvorschriften. Sie prägten aber die behördliche Praxis. In ihrer Folge kam es im Öffentlichen Dienst nach schätzungsweise 1,8 bis 3,5 Millionen Anfragen an die Verfassungsschutzämter zu vielen langwierigen Anhörungsverfahren und circa 1.000 bis 2.000 letztlich abgelehnten Bewerbungen oder Entlassungen (diese Zahlen nennt die Historikerin Alexandra Jaeger (2019) in ihrer sehr lesenswerten Arbeit über die Berufsverbote in Hamburg). Betroffen waren hauptsächlich Mitglieder der Deutschen Kommunistischen Partei (DKP) oder maoistischer „K-Gruppen“, nur vereinzelt etwa Mitglieder der NPD. Die Anwendungspraxis war über Jahre parteipolitisches Streitthema zwischen SPD, FDP und CDU/CSU. Viele Fälle landeten vor der Verwaltungs- und Arbeitsgerichtsbarkeit, die verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Debatten zum Thema nahmen großen Raum ein. Ab 1978 wurde die Regelanfrage sukzessive abgeschafft, in den unionsregierten Bundesländern erst im Laufe der 1980er Jahre, zuletzt 1991 in Bayern. Ende der Erläuterung.

Martin Kutschas Monographie erschien Ende der 1970er Jahre, das heißt insbesondere bereits nach der grundlegenden Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts von 1975 (BVerfGE 39, 334) mit dem berüchtigten Berichterstatter Willi Geiger (Kramer 1994). Der Beschluss drängte zwar auf Einzelfallprüfungen, erklärte aber die Berufsverbotspraxis im Wesentlichen für verfassungsgemäß. In der heutigen Verfassungsrechtswissenschaft attestieren viele Karlsruhe eine autoritäre „Übertreibung der Treuepflicht“ (Kaiser 2020: 293ff.)[3] und kritisieren, die „Feinderklärung von Gegner*innen der Demokratie, wie wir sie kennen, bleibt ihrerseits undemokratisch“ (Wihl 2020). In den Worten von Sarah Schulz‘ politikwissenschaftlicher Dissertation zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung herrschte im Übrigen nach der Karlsruher Entscheidung „völlige Rechtsunsicherheit und der Spielraum der Exekutive wurde ausgedehnt“ (Schulz 2019: 328).

Diese Kritikpunkte, im Detail kann ich darauf hier nicht eingehen, finden sich alle auch schon in Verfassung und ‚streitbare Demokratie‘, das erneut oder erstmals zu lesen sich auch heute noch lohnt. Das Werk enthält eine prägnante Auseinandersetzung mit der damaligen Rechtsprechung zu den beamtenrechtlichen Vorgaben aus Artikel 33 Grundgesetz (GG) und mit der verfassungsrechtlichen Kernfrage, inwiefern die Mitgliedschaft in einer nach Artikel 21 GG vom Bundesverfassungsgericht nicht verbotenen Partei ein Indiz sein kann für „mangelnde Verfassungstreue“.

Martin Kutscha bringt im rechtsdogmatischen Abschnitt der Arbeit es auf den Punkt, dass nach dem Grundgesetz die Demokratie „streitbar“ oder „wehrhaft“ nur ist in den konkreten Verfassungsschutztatbeständen, insbesondere dem Parteienverbot des Artikel 21, dem Vereinsverbot des Artikel 9 und der Grundrechtsverwirkung des Artikel 18 GG. Diese Instrumente haben jeweils bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen, deren Vorliegen allein die tiefen Eingriffe in Grundrechte rechtfertigen kann. Jenseits davon existiert keine allgemeine Grundentscheidung des Grundgesetzes zur Streitbarkeit im Sinne einer Generalermächtigung der Exekutive, politische Fundamentalopposition mit autoritativen Mitteln zu bekämpfen. Gerade auf die Schutzfunktion von Rechtsnormen gegenüber der Staatsgewalt kommt es im Rechtsstaat an.

Bis heute instruktiv ist auch der rechtshistorische Abschnitt des Buches, in dem Martin Kutscha (1979: 55-68) insbesondere die Debatten des Parlamentarischen Rats auswertet und den dortigen Bezugnahmen auf die Weimarer Republik nachgeht. Zu den hartnäckigsten Weimar-Mythen gehört ja bis heute nicht nur die These, wegen der vermeintlichen damaligen „Parteienzersplitterung“ bräuchte die Bundesrepublik ein Wahlrecht mit einer Fünf-Prozent-Sperrklausel, sondern eben auch die hier relevante Erzählung von der „Wehrlosigkeit“ der Weimarer Republik und ihrer vermeintlich rechtspositivistischen Richterschaft gegenüber der angeblich legalen Machtübernahme der Nationalsozialisten 1933. Näher nachlesen kann man dazu etwa bei Christoph Gusy (2018), aber auch Martin Kutscha stellt klar, dass das Republikschutzrecht nach 1922 in Wahrheit völlig ausreichend war – oder gewesen wäre, wenn es nicht eine antidemokratische Justiz einseitig gegen links, insbesondere gegen die KPD angewendet hätte. Dass die richterliche Gewalt in Weimar zur „Unterhöhlung des demokratischen Staates“ beigetragen hatte und die Justiz in den Westzonen einen hohen Anteil ehemaliger Nazis aufwies, war explizit Thema bei den Beratungen des Parlamentarischen Rats, wie Martin Kutscha (1979: 63) festhält. Nicht zuletzt für das Berufsverständnis heutiger Richter*innen ist wichtig: In der frühen Bundesrepublik haben interessierte Erzähler – wie der BGH-Präsident Hermann Weinkauff – das Rechtspositivismus-Märchen verbreitet; es ist aber inzwischen seit Jahrzehnten wissenschaftlich widerlegt. Auch die Legalitätslegende sollten wir nicht weiterspinnen, denn die Machtübernahme der NSDAP war nicht am 30. Januar 1933 abgeschlossen und verlief alles andere als gewaltfrei oder rechtmäßig (Deiseroth 2008: 91-102).

Zurück zu Verfassung und ‚streitbare Demokratie‘. Das Buch endet mit dem kürzesten und am deutlichsten marxistischen Abschnitt zum „Wandel im bürgerlichen Verfassungsdenken: Von der Freiheit zur Streitbarkeit“. Am Ende betont Martin Kutscha (1979: 317-322) mit Wolfgang Abendroth, dass die Arbeiter- und Gewerkschaftsbewegung um „grundrechtliche Positionen“ und die „Einhaltung der demokratischen Gesetzlichkeit“ zu kämpfen habe. Eine „emanzipatorische Rechtswissenschaft“ müsse den „objektiven Inhalt der Verfassungsnormen“, die „Produkte von Klassenkompromissen“ seien, verteidigen gegen die „Auflösung der Verfassungsnormativität“ und die „Entliberalisierung“ des Grundgesetzes.

Die Frage danach, wie das Sozio-Ökonomische und das Rechtliche zusammenhängen, hat der Autor des Buchs auch über die folgenden Jahrzehnte gestellt. Insbesondere für die Verbindung zwischen einem neoliberalen Umbau des Wohlfahrtsstaats und dem autoritären Ausbau der sogenannten „Inneren Sicherheit“ ist er sensibel geblieben.

Martin Kutscha gehörte, das würde ich gerne noch einmal festhalten, nicht zu den Linken, die sich bloß aus taktischen Gründen auf bestimmte Verfassungspositionen bezogen, sondern er gehörte zu den demokratischen Sozialist*innen, die Bürgerrechte und liberale Demokratie gerade auch gegen „bürgerliche“ Politik verteidigen, wenn sie sich von ihrer autoritären Seite zeigt.

In der erwähnten Festschrift von 2013 hat Wolf-Dieter Narr (2013) „Martin Kutschas Gesamtwerkgebäude“ zu Recht in die Tradition von Wolfgang Abendroth und Jürgen Seifert eingeordnet. In Anlehnung an Seiferts Buch von 1974 spricht Narr (2013: 305) von einem „in eigenständiger Kutscha-Prägung geführte[n] ‚Kampf um Verfassungspositionen‘“. Diese Prägung zeichnet sich für meine Begriffe durch große Klarheit in Analyse, Haltung und Stil aus.

Nicht nur in dieser Hinsicht kann Martin Kutscha ein Vorbild sein, sondern auch was die Courage angeht: Wie er zum Thema Berufsverbote publizierte, war für eine Karriere in der bundesdeutschen Staatsrechtslehre ja nicht gerade förderlich, sondern muss einen gewissen Mut erfordert haben.

Dritter Teil: Umwege

Nun sollten wir heute die Positionen von Martin Kutscha zum Thema der Berufsverbote, die er wie gesagt im Laufe der Jahre in vielen kleineren Publikationen weiter ausgeführt und konkretisiert hat, (Kutscha 2022) nicht ungeprüft und gewissermaßen als bürgerrechtliches Brauchtum fortführen. Eine unkritische Traditionspflege wäre sicherlich nicht in seinem Sinne. Mich überzeugt auch nicht das defensiv-taktische Argument, dass illiberale Instrumente „gegen Rechts“ deswegen problematisch seien, weil sie auch oder erfahrungsgemäß sogar vorwiegend „gegen Links“ genutzt werden würden.

Um stattdessen fragend voranzuschreiten, gehe ich zunächst historisch noch einmal einen Schritt zurück.

„Beamte, die nach ihrer bisherigen politischen Betätigung nicht die Gewähr dafür bieten, daß sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat eintreten, können aus dem Dienst entlassen werden.“

Vor 90 Jahren trat das zynischerweise sogenannte „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ in Kraft, auf dessen Grundlage vor allem kommunistische, sozialdemokratische und jüdische Beamt*innen aus dem Staatsdienst entfernt wurden. Bei der erwähnten Veranstaltung zu diesem Anlass im Bundesjustizministerium am 2. Mai 2023 erinnerte der Historiker und Rechtswissenschaftler Dieter Gosewinkel daran, dass sich in den bundesdeutschen Beamtengesetzen diese Gewährbiete-Formel des § 4 Berufsbeamtengesetz ganz ähnlich wiederfand – ich habe das oben bereits zitiert. Nicht dem Inhalt nach selbstverständlich, denn an die Stelle des „nationalen Staates“ ist die „freiheitliche demokratische Grundordnung“ getreten, die man redlicherweise nicht als bloß liberaleren Namen für den Staat im etatistischen Sinne verstehen kann. Aber der Struktur nach: Der*die Beamt*in muss „Gewähr dafür bieten“, dass er*sie „jederzeit“ und „rückhaltlos“ für das politische Gemeinwesen „eintritt“. Es geht also nicht darum, Verhaltensweisen in der Vergangenheit zu ermitteln und zu bewerten, sondern darum, eine Prognose über die politische Betätigung in der Zukunft anzustellen.

Für Gosewinkel war diese deutsche beamtenrechtliche Kontinuität Grund genug zur liberal-demokratischen Skepsis. Skepsis gegenüber dem Ansinnen, das Personal des öffentlichen Dienstes in einem demokratischen Verfassungsstaat nicht nur bezüglich der Legalität seines Verhaltens, insbesondere der Einhaltung der Strafgesetze, sondern auch hinsichtlich der Legitimität seiner Gesinnung zu kontrollieren.

Dieser Standpunkt war zur Zeit der Berufsverbote in der bundesdeutschen Wissenschaft vom Öffentlichen Recht minoritär. Liberale wie Erhard Denninger vertraten ihn, auch der oft zu pauschal als Etatist etikettierte Ernst-Wolfgang Böckenförde. Aber für die Mehrheit, das wurde beispielsweise 1978 bei der jährlichen Aussprache der Vereinigung der Staatsrechtslehre deutlich, war insbesondere nach dem „roten Jahrzehnt“ seit 1967 die Sorge um einen erfolgreichen linken „Marsch durch die Institutionen“, um eine Unterwanderung „des Staates“ ausschlaggebend (Thurn 2013: 279f./290f.).

Es brauchte auch deswegen die Internationale Arbeitsorganisation 1987 und vor allem den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) 1995 (Az. 17851/91), um der Bundesrepublik eine Verletzung von Meinungs- und Vereinigungsfreiheit zu attestieren. Die niedersächsische Lehrerin Dorothea Vogt, die wegen außerdienstlicher Aktivitäten für die DKP entlassen worden war, erhielt schließlich auch eine Entschädigung von über 200.000 DM.

Nur schleppend ist seitdem aber die Aufarbeitung und Rehabilitierung oder Entschädigung der übrigen Betroffenen der Berufsverbote vorangegangen (zu empfehlen ist insoweit die Webseite www.berufsverbote.de). Als erstes veranlasste 2016 das Land Niedersachsen eine Aufarbeitung. Jaegers Studie als erste geschichtswissenschaftliche Arbeit, die quellengestützt die Berufsverbotspraxis eines Bundeslandes analysierte, habe ich schon erwähnt. Zum „Radikalenerlass in West-Berlin: Entstehung – Wirkung – Folgen“ ist 2021/22 ein weiteres Forschungsprojekt angeschoben worden[4]. Letztes Jahr ist das Heidelberger Forschungsprojekt über die Praxis in Baden-Württemberg abgeschlossen worden. (Wolfrum 2022) Zu einer Bitte um Entschuldigung war Ministerpräsident Winfried Kretschmann (Grüne) danach nicht bereit, obwohl oder auch weil er selbst wegen der Aktivität in einer K-Gruppe betroffen war.

Auch die übrigen Bundesländer täten meiner Meinung nach gut daran, ihre Berufsverbotspraxis aufzuarbeiten. Ein Kapitel dabei müsste auch die Rolle der Justiz, insbesondere der Verwaltungsgerichtsbarkeit sein.

Vierter und letzter Teil: Die Verfassung schützen

Wenn Berufsverbote heute vor allem autoritäre Nationalist*innen oder „Reichsbürger*innen“ betreffen sollen, sind sie nicht deswegen verfassungskonform oder politisch zu begrüßen. Entlassungen oder Ablehnungen wegen einer Parteimitgliedschaft bleiben Mittel eines „vorverlagerten Staatsschutzes“, die nicht zu einer liberalen Demokratie passen.

Die Bürgerrechtsbewegung, in der sich Martin Kutscha – wie viele hier im Saal – engagiert hat, sollte demokratische und freiheitsrechtliche Standards hochhalten. Was bedeutet es konkret hier, um den Titel der heutigen Veranstaltung aufzugreifen, „Demokratie und Rechtsstaat zu verteidigen“?

In institutioneller Hinsicht ist die Antwort meines Erachtens eindeutig: Die Verfassung muss nicht zuletzt vor dem „Verfassungsschutz“ geschützt werden, sprich vor den Inlandsgeheimdiensten, die gerichtlich wie parlamentarisch nahezu unkontrollierbar sind (Steinke 2023). Linke und Liberale sollten sich davor hüten, das Bundesamt und die Landesämter aufzuwerten, indem sie sich auf deren Einschätzungen berufen oder sie gar zur Beobachtung und Einstufung von anderen Organisationen als „verfassungsfeindlich“ auffordern. Es wäre bürgerrechtlich fatal, durch eine allgemeine Wiedereinführung der Regelanfrage ausgerechnet die Inlandsgeheimdienste noch weiter mit Befugnissen, Personal und Technik auszustatten. Als ein „Frühwarnsystem“ vor politischen Kräften, die Verfassungsstaat und Demokratie abschaffen wollen, taugen viel eher kritische Medien und eine engagierte Zivilgesellschaft.

Was hilft stattdessen? Das lässt sich nicht leicht oder gar allgemein sagen.

Darüber, welche Aus- und Fortbildung, welche Strukturen und welche Kultur Polizeien bräuchten, um sich besser gegen rechtsradikale Netzwerke zu wappnen, kann ich hier in der Hochschule für Wirtschaft und Recht und vor diesem Publikum nun wirklich nichts Kompetentes sagen. Ich wäre umgekehrt interessiert zu hören, was nach den Expert*innen etwa unabhängige Polizeibeauftragte oder Ombudsstellen erreichen können, ob – auch international – wirksame Instrumente etwa gegen Korpsgeist bekannt sind. Dass eine ausgeweitete Sicherheitsüberprüfung viel bringt, würde ich bis zum Beweis des Gegenteils jedenfalls bezweifeln.

Schulen wiederum funktionieren ganz anders als Polizeien oder das Militär. Höckes Rückkehr in den Lehrerberuf mag sich dadurch abwenden lassen, dass seine strafrechtlich relevanten Äußerungen – wie das bewusste Verwenden der SA-Losung „Alles für Deutschland“, ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation – konsequenter verfolgt werden. Wer aber nicht gegen die Strafgesetze verstößt und auch nicht Kinder und Jugendliche im Unterricht indoktriniert, sollte keinem behördlichen Vorwurf „verfassungsfeindlicher“ Gesinnung ausgesetzt werden können.

In besonderen Fällen darf das legale öffentliche Engagement für die der Menschenwürde widersprechenden Ziele von AfD und Co. aber nachteilige Folgen haben. Für rechtmäßig erklärt hat dies etwa das Bundesverwaltungsgericht 2012 (Az. 8 C 28.11) unter Beteiligung von Deiseroth im Fall eines mit Hoheitsbefugnissen beliehenen Bezirksschornsteinfegermeisters, der als aktives NPD-Mitglied unter anderem an antisemitischen NS-„Totenehrungen“ teilgenommen hatte. Was das Disziplinarrecht angeht, spricht meiner Meinung nach die Geschichte der Berufsverbotspraxis nicht dagegen, auch unterhalb der Strafbarkeitsschwelle gegen konkrete Äußerungen vorzugehen, die sich gegen „das Menschenrecht auf gleiche Freiheit“ (Wihl 2019) richtet.

In der Breite des Öffentlichen Dienstes viel wichtiger dürften aber proaktive Maßnahmen für ein Klima des Hinschauens, der Courage und der Streitaustragung sein, damit etwa rassistische, antisemitische oder sexistische Verhaltensweisen nicht unwidersprochen bleiben.

Speziell zum Umgang mit „rechten Richtern“ (Wagner 2022) erscheinen einige Überlegungen von mir in der „Kritischen Justiz“ (Thurn 2023). Zusammengefasst hilft gerade der Justiz kein „höh’res Wesen“ aus der Exekutive. Sich in Einstellungsverfahren auf die „Erkenntnisse“ der Verfassungsschutzbehörden zu verlassen, kann ohnehin nicht garantieren, dass die Haltung von Richter*innen über die Dauer ihres Berufslebens hinweg demokratisch bleibt.

Soweit doch einmal das Schutzgut der freiheitlichen demokratischen Grundordnung maßgeblich wird, etwa auch bei einer Richteranklage nach Artikel 98 Grundgesetz, scheint mir das Bundesverfassungsgericht im zweiten NPD-Verbotsurteil von 2017 (BVerfGE 144, 20) die verfassungsrechtlichen Karten neu und besser gemischt zu haben. Denn danach stehen stärker als zuvor die Menschenwürde und die demokratische Gleichheit im Fokus – und weniger die politischen Institutionen.

Über eine derartige menschenrechtliche Interpretation der Verfassungsschutzbestimmungen, auch über die Bedeutung der Änderung von Artikel 21 GG bezüglich der Parteienfinanzierung, würde ich gerne weiter nachdenken.

Nicht zuletzt im Austausch mit Martin Kutscha: Interessanterweise hat er sich in seiner Schrift von 1979 dafür ausgesprochen, dass die „Kernprinzipien der Verfassung“, wie sie von Artikel 79 Absatz 3 GG erfasst werden, nur diese „Konstitutionsprinzipien“ also die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen (Kutscha 1979: 106/138)

Um also zu schließen mit einer Art Lehre aus Martin Kutschas Werk: Die verfassungsrechtliche und rechtspolitische Debatte um die Verteidigung, vielleicht sogar um die Ausweitung von Freiheit, Rechtsstaatlichkeit und Demokratie muss gesellschaftliche Ungleichheit und ökonomische Macht in den Blick nehmen. Ich hoffe, wir bleiben darüber im Gespräch!

Dr. John Philipp Thurn ist Mitglied des Vorstands der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF) und Richter am Sozialgericht Berlin. Er hat Rechtswissenschaften in Freiburg im Breisgau und in Salamanca studiert. Nach einer Promotion zur Sozialstaatsdebatte der bundesdeutschen „Staatsrechtslehre“ hat er das Rechtsreferendariat in Berlin absolviert, inklusive einer Station beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe. Seit 2019 ist er Redakteur des Grundrechte-Report. Er engagiert sich außerdem im Forum Justizgeschichte.

Literatur

Auer, Frank von (Hrsg.) 1974: Der Fall Offergeld: Dokumentation des Konflikts zwischen Bayerns Kultusminister und einem gewerkschaftlich engagierten Lehrer, Frankfurt a. M.

Bieback, Karl-Jürgen/Kutscha, Martin 1984: Politische Rechte der Beamten. Ein Handbuch für Lehrer, Richter, Soldaten, Verwaltungs- und Vollzugsbeamte, Frankfurt a. M.

Deiseroth, Dieter 2008: Die Legalitäts-Legende. Vom Reichstagsbrand zum NS-Regime, in: Blätter für deutsche und internationale Politik, Jg. 53, H. 2, S. 91–102.

Gusy, Christoph 2018: 100 Jahre Weimarer Verfassung. Eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen.

Jaeger, Alexandra 2019: Auf der Suche nach „Verfassungsfeinden“. Der Radikalenbeschluss in Hamburg 1971-1987, Göttingen.

Kaiser, Anna-Bettina 2020: Ausnahmeverfassungsrecht, Tübingen.

Kramer, Helmut 1994: Ein vielseitiger Jurist – Willi Geiger (1909-1994), in: Kritische Justiz, Jg. 27, H. 2, S. 232-237.

Kutscha, Martin 1979: Verfassung und „streitbare Demokratie“. Historische und rechtliche Aspekte der Berufsverbote im öffentlichen Dienst, Köln.

Kutscha, Martin 2022: Berufsverbote – eine unendliche Geschichte?, in: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, Heft 237/238 = Jg. 61, H. 1-2, S. 133-140.

Narr, Wolf-Dieter 2013: Der Katastrophen heckende Mangel politisch institutioneller „Innovationen“, in: Roggan, Fredrik/Busch, Dörte (Hrsg.): Das Recht in guter Verfassung? Festschrift für Martin Kutscha, Baden-Baden, S. 305-312.

Roggan, Fredrik/Busch, Dörte (Hrsg.) 2013: Das Recht in guter Verfassung? Festschrift für Martin Kutscha, Baden-Baden.

Schulz, Schulz 2019: Die freiheitliche demokratische Grundordnung. Ergebnis und Folgen eines historisch-politischen Prozesses, Baden-Baden.

Sehl, Markus 2021: Überprüfung von Richtern und Staatsanwälten: Wie die Justiz gegen Verfassungsfeinde aufrüstet,  in: Legal Tribune Online v. 17.05.2021, abrufbar unter: https://www.lto.de/persistent/a_id/44981/.

Steinke, Ronen 2023: Verfassungsschutz. Wie der Geheimdienst Politik macht, München/Zürich.

Thurn, John Philipp 2013: Welcher Sozialstaat? Ideologie und Wissenschaftsverständnis in den Debatten der bundesdeutschen Staatsrechtslehre 1949-1990, Tübingen.

Thurn, John Philipp 2023: Über „Rechte Richter“, Regelanfragen und verfassungs-staatlichen „Republikschutz“, in: Kritische Justiz, Jg. 56, H. 2, S. 213-220.

Wagner, Joachim 2022: Rechte Richter und Staatsanwälte. Eine Gefahr für den Rechtsstaat? Bonn.

Wihl, Tim 2019: Staatsschutz 3.0? Der Verfassungsschutz vor der Tendenzwende, in: Verfassungsblog v. 18.01.2018, abrufbar unter: https://verfassungsblog.de/staatsschutz-3-0-der-verfassungsschutz-vor-der-tendenzwende/.

Wihl, Tim 2020: Mit Ridder gegen Ridder denken: Eine Neufassung der „streitbaren Demokratie“, in: Kritische Justiz, Jg. 53, H. 2, S. 216-224.

Wolfrum, Edgar (Hrsg.) 2022: Verfassungsfeinde im Land? Der „Radikalenerlass“ von 1972 in der Geschichte Baden-Württembergs und der Bundesrepublik, Göttingen.

Anmerkungen:

[1]Der Text entspricht im Wesentlichen dem am 12. Mai 2023 gehaltenen Vortrag auf dem Symposium „Demokratie und Rechtsstaat verteidigen“ an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin (HWR).

[2]BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Januar 2020, 2 BvR 2055/16.

[3]Für Kaiser gehört der Beschluss „zu den wenigen Entscheidungen des Gerichts, in denen es sich vom Zeitgeist (Studentenrevolte, RAF) hat affizieren lassen“ (Kaiser 2020: 295).

[4]Die Projektskizze von Gabriele Metzler, Paul Nolte und Martin Sabrow ist online abrufbar unter https://www.parlament-berlin.de/adosservice/19/Haupt/vorgang/h19-0224-v.pdf.

Der Beitrag Berufsverbote erschien zuerst auf Humanistische Union.

Dass der deutsche Sozialstaat nicht befriedigend funktioniert, dafür liefert die Praxis am Sozialgericht zahlreiche Hinweise. Woran dies liegt, daran scheiden sich aber die Geister, wie der folgende Kommentar eines jungen Berliner Sozialrichters zeigt. Dass die Unzufriedenheit der Betroffenen einer zunehmenden Versorgungsmentalität und Erwartungshaltung geschuldet sei, bezweifelt Thurn angesichts der realen Kürzung sozialpolitischer Leistungen in den vergangenen Jahrzehnten.

I.

Nach Thomas Flints „Erfahrungen als Richter in der Sozialgerichtsbarkeit“ herrscht in Deutschland inzwischen eine „Versorgungsmentalität“, die einhergeht mit „Freiheitsverzicht“ und „Verantwortungsentledigung der Gesellschaft“ an den Staat, ohne dass dadurch größere „Zufriedenheit der Einzelnen“ erreicht würde. Die „fordernde Erwartungshaltung“, wonach es „nie genug“ sei, sondern „immer mehr werden“ müsse, führe mit dazu, dass sich „den Beteiligten im Sozialgerichtsverfahren das geltende Recht […] kaum als einfach erkennbar und in der Sache gerecht erklären lässt“. Statt mehr Sozialstaat brauche es „mehr Freiheit und Eigenverantwortung“ für eine „vitale Freiheitsordnung“ und einen „Kapitalismus mit menschlichem Antlitz“.

Als erst seit Anfang 2015 in der Sozialgerichtsbarkeit tätiger Richter kann ich nicht aus eigener Anschauung beurteilen, inwieweit sich die Erwartungen oder die Mentalitäten der Klägerinnen und Kläger langfristig verändert haben. Flints Beobachtung, wonach immer höhere Sozialleistungen erwartet würden, obwohl sie doch schon zu einer „enormen sozialen Sicherung und gesellschaftlichen Umverteilung“ geführt hätten, passt allerdings für meine Begriffe ohnehin schlecht in die heutige Zeit. Die Periode allgemeiner wohlfahrtsstaatlicher Expansion in der Bundesrepublik ist seit gut vier Jahrzehnten beendet; als letzte strukturelle Ausweitung wurde vor über 20 Jahren die Soziale Pflegeversicherung eingeführt. Seit der Jahrtausendwende sind dagegen bekanntlich – um es zurückhaltend zu formulieren – weder das Arbeitslosengeld ausgeweitet noch das Rentenniveau erhöht oder die Leistungen der Gesetzlichen Krankenversicherung erweitert worden. Die 2005 eingeführte, im Volksmund „Hartz IV“ genannte Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ist erst 2010 durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) für verfassungswidrig erklärt worden, weil die Regelbedarfe nicht in einem „transparenten und sachgerechten Verfahren realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren“ bemessen waren.[1] Ob diese und die zweite Grundsatzentscheidung des BVerfG zum SGB II vom Juli 2014 inzwischen hinreichend umgesetzt worden sind, wird rechtswissenschaftlich kontrovers diskutiert.[2] Von einer wohligen „Versorgung“ durch den Staat, die Leistungsberechtigten das Gefühl gibt, „gekauft worden zu sein“ (Flint), kann jedenfalls schwerlich die Rede sein.

Wenn Flint den „Freiheitsverzicht und die Verantwortungsentledigung der Gesellschaft gegen soziale Versorgung durch den Staat“ problematisiert, interpretiere ich das insofern vor allem als Nachklang liberal-konservativer Wohlfahrtsstaatskritik der zweiten Hälfte der „Bonner Republik“: Zu den damaligen Krisenwahrnehmungen gehörten jedenfalls der „Vormundschaftsstaat“ (Schelsky) oder der „Betreuungs- und Versorgungssozialismus des Wohlfahrtsstaates“ (Luhmann).[3] Und, ohne allzu ideologiekritisch werden zu wollen: Es fällt schon auf, dass regelmäßig ausgerechnet dann von „Besitzstandswahrung“ die Rede ist, wenn es um soziale Rechte von Menschen ohne größere Vermögen geht, nicht dagegen in den Debatten um die Vermögens- oder Erbschaftssteuer. Aus meiner Sicht ist das mehr als eine Begriffsverwirrung, gerade in einem Land mit einer – auch im Vergleich kapitalistischer Industrieländer – extremen und in den letzten Jahren noch einmal deutlich gewachsenen Ungleichheit in der Vermögensverteilung.[4]

II.

Ich verstehe Flints Artikel in erster Linie als Anregung, meine noch vergleichsweise kurze Erfahrung in der sozialgerichtlichen Eingangsinstanz zu reflektieren im Hinblick auf die Haltung und die Erfahrungen derjenigen, die gegen Bescheide der Jobcenter Klage erheben. Natürlich können derartige Praxiseindrücke nicht die sozialwissenschaftliche Forschung auf diesem Gebiet ersetzen. Auch ist mir klar, dass die Gruppe derjenigen, die sich gegen möglicherweise rechtswidrige Bescheide zur Wehr setzt, vermutlich nicht repräsentativ ist für die Gesamtheit der SGB II-Leistungsbeziehenden: In der gerichtlichen Praxis sind insbesondere diejenigen unsichtbar, die Jobcenter-Entscheidungen hinnehmen, weil sie resigniert haben oder nicht wissen, dass und wie sie dagegen vorgehen können. Völlig außen vor bleiben Menschen, die trotz Hilfebedürftigkeit nicht einmal mehr Anträge beim Jobcenter (oder beim Sozialamt) stellen.

Am aussagekräftigsten im Hinblick auf die Mentalität der klagenden Personen erscheinen mir, neben den persönlichen Schreiben derjenigen ohne anwaltliche Vertretung, ihre mündlichen Angaben im Laufe der Sitzungstage (wovon ich im Bereich des SGB II bislang gut 40 durchgeführt habe). Festgehalten werden sollte, dass es prinzipiell legitim und sinnvoll ist, wenn Menschen die Gerichte anrufen, um sich gegen mutmaßlich rechtswidrige Maßnahmen zu Lasten ihrer sozialen Rechte zu wehren. Es fällt auf, dass von den Klagen gegen die (ja bereits im behördlichen Widerspruchsverfahren überprüften) Bescheide der Jobcenter noch über zehn Jahre nach der Einführung des SGB II viele ganz oder zumindest teilweise erfolgreich sind: Nach den letzten Zahlen lag beispielsweise die Erfolgsquote am Sozialgericht Berlin bei ungefähr 50%.[5] Damit erfüllt die Sozialgerichtsbarkeit offensichtlich die essentielle rechtsstaatliche Funktion einer neutralen Überprüfung von Behördenentscheidungen. Wenn es beispielsweise um die Höhe der zu übernehmenden Miet- und Heizkosten ging, hatten in den letzten Jahren in Berlin die meisten Klagen Aussicht auf mindestens teilweisen Erfolg, weil nach der Rechtsprechung (zumal bei einer ungewöhnlichen Mietpreisdynamik) die behördlichen Grenzwerte zu niedrig bemessen waren, insbesondere bei den Heizkosten. Bei manchen anderen streitigen Rechtsfragen orientieren sich die für die Jobcenter maßgeblichen fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit nicht an der Rechtsprechung bis hinauf zum Bundessozialgericht; es wird stattdessen offenbar – im Stile privatwirtschaftlicher Unternehmen – damit kalkuliert, dass im Zweifel nur ein kleiner Teil der Betroffenen Rechtsschutz suchen wird.

Ganz unabhängig von der Erfolgsträchtigkeit der Rechtsbehelfe habe ich aber wie Flint den Eindruck, dass die meisten Klagenden das gelebte Recht der Grundsicherung für Arbeitssuchende nicht als „einfach“ und „in der Sache gerecht“ wahrnehmen: Es dominieren vielmehr Unverständnis und Frustration. Die Bescheide der Jobcenter sind häufig nur schwer verständlich, auch für Personen mit Hochschulstudium (sogar für Juristinnen und Juristen, wie eine nicht-repräsentative Erhebung in meinem Bekanntenkreis ergab). Das liegt teilweise sicher an der Komplexität der Materie – tatsächlich dürfte es nur wenig andere Verwaltungsakte geben, die derart breit und zugleich tief ganz heterogene Lebensverhältnisse regeln. Zum Teil liegt es aber auch schlicht an der Sprache und der Gestaltung der behördlichen Schreiben und Berechnungsbögen, bei denen man selbst mit täglicher Übung nicht immer die entscheidenden Eintragungen erkennt. Auch die Antragsvordrucke und sonstigen Formulare, die Leistungsberechtigte ausfüllen (müssen), bestechen nicht immer durch Einfachheit und Klarheit. Verantwortlich für die Überforderung der Betroffenen sind aus meiner Sicht also nicht „gesellschaftliche Haltungen und Erwartungen […], die durch staatliches Recht nur enttäuscht werden können“ (Flint), sondern in erster Linie das geltende Recht und seine praktische Umsetzung.

Wenn Klägerinnen und Kläger vor Gericht über ihre Erfahrungen mit Jobcentern berichten, ist darüber hinaus viel von Bevormundung und fast kafkaesken Situationen die Rede: Von (mehrfach) eingereichten Unterlagen, die nie an der zuständigen Stelle ankommen, oder von Widersprüchen gegen die vollständige Ablehnung oder Versagung existenzsichernder Leistungen, deren Bescheidung mehrere Monate dauert, ohne dass über den Bearbeitungsstand verlässlich informiert würde. Im persönlichen Kontakt mit den Jobcentern machen (insbesondere ältere) Menschen teilweise die Erfahrung, dass ihrerseits überforderte Beschäftigte in herrischem Ton bestimmte Schemata abarbeiten, ohne mit Empathie auf die Lebensleistung ihrer „Kundschaft“ einzugehen. Vielfach wird es als demütigend empfunden, wenn man durch die Androhung einer Leistungsminderung („Sanktion“) dazu gedrängt wird, zum wiederholten Mal an einer als wenig effektiv erlebten Weiterbildungsmaßnahme teilzunehmen. Allgemein spielen offenbar Rassismuserfahrungen keine geringe Rolle, werden allerdings einem weißen Richter gegenüber meistens nur angedeutet. Kürzlich berichteten mir Gehörlose davon, dass bei verschiedenen Jobcenter-Terminen ein Sprachmittler für sie fehlte und man sie aufgefordert habe, sich selbst darum zu kümmern.

Angesichts solcher negativer Erlebnisse sind Gerichtsverfahren vielfach auch dann hilfreich für Leistungsberechtigte, wenn sie letztlich juristisch nicht erfolgreich enden. Denn sie bieten ihnen ein Forum, in dem sie mit ihrer Kritik an dem als unverständlich und bevormundend wahrgenommenen Behördenhandeln gehört werden. Die Gelegenheit, auf Augenhöhe mit einer Person vom Jobcenter zu sprechen, die umgekehrt etwa die Sachzwänge einer Massenverwaltung mit knapper Ausstattung schildert oder einfach bestimmte Vorschriften noch einmal erläutert, hat oft befriedende Wirkung. Häufig höre ich im Gerichtssaal sinngemäß, „so verständlich wie heute wurde mir XY noch nie erklärt“.

Mehrfach konnte ich übrigens feststellen, dass Klagen gegen Rückforderungsbescheide nicht in erster Linie des Geldes wegen erhoben worden waren, sondern um einen Vorwurf des Jobcenters auszuräumen. Entsprechend wurden die Klagen für erledigt erklärt, als die Behörde klarstellte, die Rückforderung werde nur noch mit einer nachträglichen Einkommenserzielung begründet, also nicht mehr auch mit einer Verletzung von Mitwirkungspflichten.

III.

Im sozialgerichtlichen Alltag werden politisch motivierte Gesetze angewendet, die mitunter weder von den Verfahrensbeteiligten, noch der Richterschaft als gerecht oder zweckmäßig angesehen werden. Solange Vorschriften nicht gegen das Grundgesetz verstoßen, führt daran in einem demokratischen Verfassungsstaat kein Weg vorbei. Das macht aber die gesellschaftliche Wahrnehmung, wonach etwa SGB II-Regelungen an Lebensrealitäten vorbeigehen oder aus anderen Gründen inhaltlich fragwürdig sind, nicht unberechtigt.

Flints Kritik an „mehr Sozialstaat, als die freiheitliche Gesellschaft und der freiheitliche Staat brauchen und als gut für beide ist“, klingt auch wie ein allgemeiner, noch nicht konkretisierter rechtspolitischer Anstoß. Gerade für das „eigenverantwortliche, kreative, auch verrückte Element“ einer Gesellschaft (Flint) befürworten Stimmen aus ganz unterschiedlichen politischen Lagern ein bedingungsloses Grundeinkommen (BGE) für sinnvoll. Immerhin könnten damit komplizierte Regeln und bevormundende bürokratische Strukturen abgeschafft werden. Andere sehen darin – abhängig insbesondere vom konkreten Modell des BGE – eher Rückschritte in der gesellschaftlich notwendigen Umverteilung, , beispielsweise der Kölner Armutsforscher Christoph Butterwegge.[6]

Aber schon innerhalb des bestehenden Existenzsicherungssystems ließen sich durchaus Regelungen freiheitlich reformieren. Die derzeitige Konzeption der Bedarfsgemeinschaft beispielsweise führt dazu, dass unverheiratete (in der Realität überwiegend weibliche) Leistungsberechtigte auf Einkommen oder Vermögen ihrer (überwiegend männlichen) Partner verwiesen werden, ohne dass sie diesen gegenüber zivilrechtliche Ansprüche hätten. In der gerichtlichen Praxis dürften die Verfahren für alle Beteiligten sehr unangenehm sein, in denen anhand privater bis intimer Details des Zusammenlebens ermittelt werden soll, ob ein wechselseitiger Wille vorhanden ist, „Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen“. Die typisierende Annahme oder Fiktion des SGB II, Hilfebedürftigkeit liege bei ausreichendem Gesamteinkommen einer Bedarfsgemeinschaft nicht vor, mag grundsätzlich nicht verfassungswidrig sein. Sie trägt jedenfalls nicht dazu bei, Individuen zu einer eigenständigen Lebensführung ohne persönliche finanzielle Abhängigkeit zu ermächtigen.

Insgesamt kann ich die Stoßrichtung von Flints Artikel zwar nicht teilen. Er hat aber aus meiner Sicht Recht, was die Bedeutung des Themas angeht: Es bleibt eine Kernfrage der Zukunft nicht nur für den Sozialstaat, sondern auch für die Demokratie, wie im Spannungsfeld „zwischen rechtlicher Freiheit und sozialer Ungleichheit“ (Flint) der Wohlfahrtsstaat dazu beitragen kann, gesellschaftliche Solidarität und individuelle Autonomie zu befördern.

JOHN PHILIPP THURN   Dr. jur., Jahrgang 1982, arbeitet als Richter auf Probe am Sozialgericht Berlin in den Sparten der Grundsicherung für Arbeitssuchende und der Rentenversicherung. Er ist Mitglied der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF), die strategische Prozesse für Grund- und Menschenrechte führt (www.freiheitsrechte.org).

Anmerkungen:

1 Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil des Ersten Senats vom 9. Februar 2010, BVerfGE 125,
175 – Leitsatz 3.

2 Siehe etwa Lenze, info also 2016, S. 250 ff.

3 Siehe Thurn, Welcher Sozialstaat?, 2013, S. 283 ff. (293), für Nachweise zu damaligen Diskursen. Vgl. ebenda, S. 299 zur linken Kritik an einer die autonome Lebenswelt bedrohenden „Verrechtlichung und Bürokratisierung“ durch sozialpolitische Programme (Habermas).

4 Siehe nur die Zahlen bei BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17. Dezember 2014, BVerfGE 138, 136 (253 – Sondervotum Gaier/Masing/Baer).

5 Siehe http://www.berlin.de/gerichte/sozialgericht/presse/pressemitteilungen/2015/pressemitteilung.299785.php.

6 Siehe dazu den Beitrag von Butterwegge in diesem Heft.

Der Beitrag „Zwischen rechtlicher Freiheit und sozialer Ungleichheit“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

(Red.)Im vergangenen Jahr hat das Landesverfassungsgericht von Sachsen-Anhalt zahlreiche Bestimmungen des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes des Landes für nichtig erklärt bzw. Korrekturen eingefordert. Gegenstand des Normenkontrollantrags der beiden Oppositionsfraktionen im Landtag waren u.a. Befugnisse zur repressiven wie präventiven Kommunikationsüberwachung (u.a. Quellen-TKÜ), zu unfreiwilligen ärztlichen Untersuchungen, zur Videoaufzeichnung polizeilicher Einsätze und zu Alkoholverboten. Anna Luczak und John Philipp Thurn kommentieren die einzelnen Entscheidungen des Gerichts und gehen auch auf den mittlerweile vorliegenden Gesetzentwurf ein, mit dem die gerichtlichen Auflagen zur Beschränkung einzelner Maßnahmen umgesetzt werden sollen.

Einleitung

Am 26. März 2013 beschloss  der Landtag von Sachsen-Anhalt das 4.  Änderungsgesetz zum  Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt (SOG LSA).(1) Hiergegen erhoben Abgeordnete der Fraktionen Die LINKE und BÜNDNIS90/DIE GRÜNEN  eine abstrakte Normenkontrolle beim Verfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (LVerfG). Nach mündlicher Verhandlung vom 25. September 2014 hat das LVerfG mehrere der neuen Vorschriften für mindestens teilweise verfassungswidrig erklärt.(2) Als Reaktion haben die Regierungsfraktionen am 16. April 2015 einen Entwurf für ein 5. Änderungsgesetz des SOG LSA in den Landtag eingebracht.(3) Im Einzelnen geht es dabei um so unterschiedliche Maßnahmen wie die präventive Telekommunikationsüberwachung, die körperliche Untersuchung von Personen bei angenommener Infektionsgefahr, die Ermächtigung zum Erlass von Alkoholverbotsverordnungen und die Erlaubnis zur Videoaufzeichnung bei polizeilichen Kontrollen.

Einen klaren Erfolg verzeichnet die Normenkontrolle: Auf die für verfassungswidrig erklärte Regelung zur so genannten Quellen-TKÜ (§ 17 c SOG LSA), gesetzestechnisch „Erhebung von Telekommunikationsinhalten und -umständen in informationstechnischen Systemen“  (umgangssprachlich „Trojaner“), verzichtet die Parlamentsmehrheit nunmehr. Da es bisher keine technische Gewährleistung gibt, dass die entsprechende Software nicht auch eine umfassende „Online-Durchsuchung“ der betroffenen Computer ermöglicht, sind entsprechende Regelungen nach dem LVerfG verfassungswidrig.(4) Wie groß der Freiheitsgewinn dadurch ist, dass nun eine der vielen auf diesem Feld aktiven in- wie ausländischen Sicherheitsbehörden keine legale Überwachungsbefugnis mehr hat, sei allerdings dahingestellt.

Vorüber­ge­hend nicht zu erreichen

Vom LVerfG unbeanstandet und auch im Gesetzentwurf unverändert bleibt die 2013 neu eingeführte Regelung des § 33 SOG LSA zur Unterbrechung und Verhinderung jeglicher Kommunikationsverbindungen (also nicht nur aller Mobilfunk- oder sonstigen Telefonverbindungen). Nach dieser Regelung dürfen zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für eine Vielzahl von Rechtsgütern – neben Leib, Leben oder Freiheit einer Person auch der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes – eine bestimmte oder auch alle Kommunikationsverbindungen in einem bestimmten Bereich unterbrochen werden. Die Vorschrift ermächtigt damit die Polizei, für längere Zeit  ganze Viertel von der Kommunikation untereinander und mit der Außenwelt abzuschneiden. Bis zu zwei Tage lang kann dies sogar ohne richterliche Anordnung geschehen.

Es steht zu befürchten, dass diese Befugnis – anders als etwa bei der entsprechenden Vorschrift im Berliner Polizeigesetz(5), die auf konkrete Konstellationen wie einen Bankraub zugeschnitten ist – auch in Zusammenhang mit Demonstrationen Anwendung finden wird. Damit könnten Menschen daran gehindert werden, bei größeren Versammlungen die Gruppe ausfindig zu machen, mit der sie „mitlaufen“ wollen. Das LVerfG erklärte die Versammlungsfreiheit für nicht berührt, weil deren Schutzbereich nicht die Nutzung von Mobilfunknetzen umfasse. Damit verkennt das Gericht, dass die weite Fassung der Vorschrift solche Einschränkungen von Demonstrationen durchaus mit sich bringen kann, obwohl dafür keinerlei Notwendigkeit besteht. Auch hat sich das LVerfG nicht mit der Frage beschäftigt, welche Gefahren für die körperliche Unversehrtheit oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes es sein sollen, bei denen das Abschalten jeglicher Kommunikation verhältnismäßig sein könnte. Es ist zu erwarten, dass die Justiz nun mit extensiven Abschaltvorgängen befasst wird, da das offen formulierte Gesetz zu fehlerhaften Anordnungen geradezu  einlädt.

Abhören präventiv

Das LVerfG hat trotz der bereits im Gesetzgebungsverfahren erhobenen Bedenken und entgegen dem Normenkontrollantrag die weit reichenden Abhörmöglichkeiten für die Polizei im Vorfeld von strafrechtlich relevanten Handlungen für verfassungsmäßig erklärt. Einzig die gefahrenabwehrrechtliche Inanspruchnahme von Personen, die nicht Verursacher einer Gefahr sind (in der Terminologie des Polizeirechts: „Nicht-Störer“), wie sie § 17 b Abs. 3 Nr. 3 SOG LSA vorsah, wurde  für verfassungswidrig erklärt. Die Begründung bezieht sich auf die sicherheitsrechtliche Grundregel, wonach Nicht-Verantwortliche nur in bestimmten Sonderfällen in Anspruch genommen werden dürfen (§ 10 SOG LSA). Da das Gericht keinen Grund für eine Ausnahme zu dieser Regel sah, erklärte es die Vorschrift für nichtig. Im neuen Gesetzesentwurf ist nun ein Zitat der Grundregel für die Nicht-Störer-Haftung enthalten.

Dass aber auch schon § 17b Abs. 3 Nr. 2 SOG LSA eine Vielzahl von Personen betrifft, zum Beispiel wenn sie für angenommene „Störer“ Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben, oder wenn ihr Anschluss sogar ohne ihr Wissen von solchen „Störern“ benutzt wird, hat das Gericht nicht beanstandet. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob eine Überwachung von Kontaktpersonen bereits bei reinen „Gefahren“-Lagen – anders als bei den entsprechenden Regelungen zur Aufklärung von konkreten Straftaten nach der Strafprozessordnung – überhaupt erforderlich und damit grundrechtlich zu rechtfertigen ist.

Der nach § 17b Abs. 5 SOG LSA und § 17 Abs. 4b ff. SOG LSA zulässigen automatisierten Erhebung von Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung widmet das LVerfG ganze zwei Sätze. Danach darf von der Befugnis nur in nicht näher bestimmten „besonders gelagerten Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden“.(6)Nicht eingegangen wird dabei auf die Argumentation des Normenkontrollantrags, dass zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren (anders als zur Strafverfolgung) eine automatisierte Aufzeichnung zur späteren Auswertung von vornherein ungeeignet ist. Der verfassungsrechtlich von der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Grundgesetz umfasste Kernbereich privater Lebensgestaltung bleibt damit, wie § 17b Abs. 5 Satz 2 SOG LSA vorschreibt, nur geschützt „soweit technisch möglich“.

Überhaupt sah das LVerfG die präventive Telekommunikationsüberwachung nur unter einem  Aspekt als problematisch an: der Eil-Kompetenz für die Polizei, die aufgrund einer verkürzten Verweisung zur Folge hatte, dass statt einer Richterin jeder Polizeibeamte gleich welchen Ranges entscheiden durfte. Wie vom Gericht nahe gelegt, sieht der neue Gesetzesentwurf nun vor, dass nur die Behördenleitung entscheiden darf. Auch hier befasst sich die Entscheidung trotz ausführlicher Hinweise im Normenkontrollantrag nicht mit der aus vielzähligen Entscheidungen des BVerfG bekannten Problematik, dass der Richtervorbehalt in der Praxis oft umgangen wird und daher besondere Vorkehrungen getroffen werden müssten, um ihn effektiv auszugestalten.

Unfrei­wil­lige Krank­heits­tests

Nur vom Richtervorbehalt handelt auch die aufgrund des verfassungsgerichtlichen Urteils umgesetzte Änderung der Vorschrift zu den unfreiwilligen Krankheitstests. Die Eilkompetenz der Polizei zur Anordnung von körperlichen Untersuchungen wegen von der Polizei angenommener Infektionsgefahren wurde gestrichen (§ 41 Abs. 6 S. 2 SOG LSA).

Dass die Vorgaben des Gesetzes, wann eine Untersuchung  von nicht medizinisch ausgebildeten Personen angeordnet werden darf, nur schwer überprüft werden können, hat das LVerfG nicht problematisiert. Dabei liegt auf der Hand, dass es auch für die Justiz nicht ohne weiteres feststellbar ist, ob Tatsachen vorliegen, die „die Annahme rechtfertigen, dass von [einer Person] eine Gefahr für Leib oder Leben einer anderen Person ausgeht  ist, weil es zu einer Übertragung besonders gefährlicher Krankheitserreger gekommen sein kann, die Kenntnis des Untersuchungsergebnisses zur Abwehr der Gefahr erforderlich ist und kein Nachteil für die Gesundheit der oder des Betroffenen zu befürchten ist“. Irrationale Ängste, die zu grundrechtswidrigen und diskriminierenden Praktiken führen können, offenbarte etwa die Anhörung im Gesetzgebungsverfahren: Ein von der Polizei entsandter Sachverständiger äußerte, dass nach einem Transport einer HIV-positiven Person grundsätzlich der Dienstwagen desinfiziert werden müsse.

Auch die Sorge vor Infektionskrankheiten von Menschen aus (bestimmten) anderen Ländern kam zur Sprache und ließ aus anti-rassistischer Perspektive Ungutes vermuten – gerade in einem Bundesland wie Sachsen-Anhalt. Es hätte insofern durchaus nahe gelegen, in den Gesetzestext zumindest eine prozedurale Vorgabe aufzunehmen, wonach eine mit der Durchführung betraute medizinisch qualifizierte Person zunächst überprüfen muss, ob nach dem Vortrag der anordnenden Stelle im konkreten Fall überhaupt eine Infektion möglich ist, und dass die Untersuchung nur nach schriftlicher Bestätigung dieses Risikos durchgeführt werden darf. Ohne eine solche Mindestabsicherung scheint entgegen dem LVerfG fraglich, dass tatsächlich „die Gefahr einer missbräuchlichen und diskriminierenden Verdächtigung bestimmter Personengruppen minimiert“ wird.(7) Nur am Rande: Sitz des Gerichts ist Dessau, der Ort, an dem 2005 Oury Jalloh nach einer rechtswidrigen Festnahme in einer Polizeizelle verbrannte.

Anhalten bitte – wir filmen

Eins zu eins umgesetzt hat der Gesetzesentwurf  die Vorgabe des LVerfG zu der Erlaubnis, polizeiliche Kontrollen zu filmen. Dies ist nach dem neuen Entwurf nicht mehr bei lediglich entsprechenden „Lageerkenntnissen“, sondern erst bei „tatsächlichen Anhaltspunkten“ zulässig dass dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib oder Leben der Polizeibeamten erforderlich ist“ (§ 16 Abs. 3 SOG LSA).

Die Einschränkung ist zu begrüßen, auch wenn das LVerfG die in diesem Tatbestandsmerkmal steckende maßlose Ermächtigung der Exekutive nicht in der gebotenen Schärfe zurückgewiesen hat. Erfreulich klare Worte zum bloßen Erfordernis „konkreter Lageerkenntnisse“ hat jüngst das Hamburgische Oberverwaltungsgericht  in seiner Entscheidung zu den Gefahrengebieten gefunden: Darin liege keinerlei „relevante, die polizeilichen Befugnisse schon auf der Normebene beschränkende Eingriffsschwelle“ und die nachträgliche Rechtskontrolle durch Gerichte werde weitgehend inhaltslos.(8)

Grundsätzlich zu bezweifeln bleibt, ob überhaupt ein Erfordernis für eine entsprechende Regelung besteht, denn eine „wachsende Gewaltbereitschaft gegenüber Polizeibeamten“(9) ist empirisch keineswegs belegt.(10) Mindestens leichtfertig ist es auch, wie das LVerfG die Geeignetheit der Bildaufzeichnung zur Prävention nicht etwa mit der parlamentarischen Einschätzungsprärogative begründet, sondern es ohne jeden Nachweisversuch für „nicht von der Hand zu weisen“ erklärt, dass es bei laufender Kamera „zahlreiche potenzielle Täter gibt, die in einer solchen Situation zurückhaltender reagieren und von Gewalttaten ablassen“. Jedenfalls hätte es in diesem Zusammenhang sehr nahe gelegen, zumindest eine Pflicht zum Hinweis auf die Aufnahme zu postulieren. Das LVerfG verlangt aber ohne Begründung weder dies noch andere datenschutzrechtlichen Standards, wie eine Bindung der Daten an den Erhebungszweck oder eine Pflicht zur anschließenden Löschung.

Zwar hat das LVerfG mögliche Einschränkungen der Versammlungsfreiheit  gesehen, sie aber mit dem Hinweis abgetan, dass bei einer videographisch aufgezeichneten Kontrolle im öffentlichen Verkehrsraum auf dem Weg zu einer Versammlung „keine spezifische Abschreckungswirkung“ vorliege und es „für jeden Versammlungsteilnehmer mit friedlicher Grundeinstellung einsichtig [sei], dass eine solche Maßnahme nicht gegen die Versammlungsteilnahme gerichtet ist, sondern dem legitimen Schutz der Einsatzbeamten dient“.(11) Damit nähert sich die Entscheidung der rechtsstaatswidrigen Annahme, Überwachung greife nicht in Freiheiten ein, sondern diene mit der Sicherheit geradezu der Grundlage jeder Freiheit.(12)

Kein Alkohol bleibt auch keine Lösung

Bürgerrechtsfreundlich sind dagegen die Ausführungen des LVerfGs zu der Norm, auf deren Grundlage Kommunen zur Gefahrenvorsorge den Verkauf und Verzehr von Alkohol sowie den Verkauf und das Mitführen von „Glasgetränkebehältnissen“ verbieten durften (§ 94 a Abs. 2-4 SOG LSA): Diese Ermächtigung sei eine unverhältnismäßige Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Berufsfreiheit.

Die für verfassungswidrig erklärte Vorschrift war als Reaktion auf eine Entscheidung des OVG Sachsen-Anhalt von 2010 geschaffen worden, wonach die allgemeine Ermächtigung zum Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen (§ 94 SOG LSA) keine gesetzliche Grundlage für pauschale Alkoholkonsumverbote im öffentlichen Raum bot. Wie die deutschlandweit ganz überwiegende jüngere Rechtsprechung(13) hatte das OVG am hergebrachten Begriff der (abstrakten) Gefahr festgehalten und es für nicht nachgewiesen erklärt, dass „der Genuss von Alkohol außerhalb der nach Gaststättenrecht konzessionierten Flächen regelmäßig und typischerweise die Gefahr von Körperverletzungen, Sachbeschädigungen und Lärmbelästigungen mit sich bringt“(14).

Die neue Gesetzesgrundlage für Verbotsverordnungen bereits zur Gefahrenvorsorge erklärte das LVerfG  für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die betroffenen Freiheitsrechte. Die im Umweltrecht angesichts komplexer, erst langfristig schädlicher Emissionen etablierte Vorsorge könne nicht einfach auf das verhaltensbezogene Gefahrenabwehrrecht übertragen werden: Der parlamentarische Gesetzgeber müsse insoweit „belastbare Erkenntnisse zu Gefährdungswahrscheinlichkeiten auf Grund bestimmter Verhaltensweisen nachvollziehbar und tragfähig […] begründen“ und habe kein „begründungsfreies Abwägungs- und Gestaltungsrecht“.(15)

Diese freiheitsrechtlichen Begrenzungen hyper-präventiver Maßnahmen, die den öffentlichen Raum nach dem Leitbild von Sicherheit, Ordnung und Sauberkeit zurichten sollen, überzeugen verfassungsrechtlich. Im Gegensatz etwa zur Haltung bestimmter Hunderassen fehlt nach allen vorliegenden sozialwissenschaftlichen Erkenntnissen ein Kausalitätszusammenhang zwischen dem öffentlichen Alkoholkonsum (außerhalb von kommerziellen Freischankflächen…) und der Begehung von Straftaten, weswegen Verordnungsermächtigungen zur Gefahrenvorsorge unverhältnismäßig in Freiheitsrechte eingreifen.(16)

Rechtspolitisch wird allerdings weiterhin auch in Sachsen-Anhalt gegen entsprechende Verbotsverordnungen zu kämpfen sein. Denn die Begründung des aktuellen Gesetzentwurfs geht unbelehrt davon aus, derartige Maßnahmen ließen sich alternativ auf die traditionelle Verordnungsermächtigung (§ 94 SOG LSA) stützen: Denn das OVG habe  nur für den Magdeburger Einzelfall einen Kausalitätsnachweis vermisst.

Födera­lismus und Freiheit

Über die einzelnen Vorschriften hinaus – zu denen weitere kämen, die aber nicht Gegenstand des Normenkontrollantrags waren  – passt die Entwicklung des Polizeirechts in Sachsen-Anhalt insgesamt. Sie folgt einem Trend im Recht der „Inneren Sicherheit“: Verfassungsgerichtliche Entscheidungen setzen neuartigen behördlichen (Überwachungs-)Befugnissen nur zurückhaltend Grenzen; die Maßstäbe der Rechtsprechung werden sodann von Regierungen und Parlamentsmehrheiten nicht als äußerster Rahmen des gerade noch Legalen behandelt, sondern soweit wie möglich als Anleitung zu neuen Grundrechtseingriffen verstanden. Der Innenminister Sachsen-Anhalts, Holger Stahlknecht (CDU), brachte es in der ersten Lesung zum neuen Gesetzentwurf so auf den Punkt: „Man hätte sicherlich in Teilen auch anders entscheiden können. Aber es wird jetzt so umgesetzt, wie das Landesverfassungsgericht das vorgegeben hat.“(17) Im Ergebnis sind die Freiheitsrechte einer Kumulation derjenigen sicherheitsbehördlichen Befugnisse ausgesetzt, die im Bund und in den 16 Bundesländern für jeweils gerade noch verfassungskonform gehalten werden.

Überhaupt bietet paradoxerweise der Föderalismus, der an sich im Sinne einer vertikalen Gewaltenteilung die Freiheitsgefährdungen exekutiver Zentralisierung begrenzen könnte, einen strukturellen Vorteil für die Vertreter einer bürgerrechtsfernen Law and Order-Politik: Im Bund und in den 16 Ländern  wird ein Wettbewerb um die aus Sicht der Sicherheitsbehörden optimalen Befugnisse ausgetragen, ohne dass von bürgerrechtlicher Seite gerade in der Fläche entsprechende Kapazitäten bestünden, um Gegenpositionen Gehör zu verschaffen. Vor diesem rechtspolitischen Hintergrund kann vielleicht auch das verfassungsrechtlich plausibel begründete Anliegen des Normenkontrollantrags gedeutet werden, vielen Vorschriften des SOG LSA bereits die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Landes entgegen zu halten.(18) Der Verweis auf das Infektionsschutzgesetz als abschließende, § 41 Abs. 6 SOG LSA sperrende bundesrechtliche Regelung mag ein Spezialfall sein, die Auseinandersetzung um die Grenze zwischen der Verhütung von Straftaten und der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten betrifft dagegen alle Bundesländer. Bezeichnender Weise argumentiert das LVerfG (im Fall der Telekommunikationsüberwachung nach § 17 b SOG LSA) dabei, zugunsten des effektiven Rechtsgüterschutzes dürfe „das Kompetenzrecht nicht zur Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Staates führen, sondern muss im Sinne einer funktionsgerechten Auslegung diese sichern“.(19) Ein solch obrigkeitsstaatliches Verständnis von (Gesetzgebungs-)Zuständigkeiten dürfte andernorts angesichts einer noch immer existierenden liberalen Medienöffentlichkeit zumindest auf deutlich mehr Kritik stoßen als in Sachsen-Anhalt.

ANNA LUCZAK und JOHN PHILIPP THURN   sind als Rechtsanwältin bzw. Referendar in Berlin tätig. Beide haben für den Republikanischen Anwältinnen- und Anwälteverein eine Stellungnahme zum strittigen Gesetzentwurf der Novellierung des SOG abgegeben.

Anmerkungen:

(1)  4. Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt v. 26. 3. 2013, LT-Drs. 6/3987.

(2)  Aktenzeichen LVG 9/13.

(3)  5. Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt.

(4)  S. 35 der Entscheidung; s.a. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil des Ersten Senats v. 27.02.2008, 1 BvR 370/07.

(5)  Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin –ASOG.

(6)  S. 34 der Entscheidung.

(7)  S. 39 der Entscheidung.

(8)  Hamburgisches OVG, Urt. v. 13. Mai 2015, 4 Bf 226/12 – juris, Rn. 53 f.

(9)  S. 29 der Entscheidung.

(10) Siehe dazu etwa Puschke/Singelnstein,  Zu den Änderungen beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, in: NJW 2011, S. 3473 m.w.N.

(11)  S. 30 der Entscheidung.

(12)  In diese Richtung etwa das  Sondervotum der Richterin Haas zur Rasterfahndung, BVerfGE 115, 320 (371 [insbes. 374 f.]).

(13)  Ausgehend von VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 28.07.2009, 1 S 2200/08; vgl. Thüringer OVG, Urt. v. 21.06.2012, 3 N 653/09;  Ausnahme: OVG Lüneburg, Urt. v. 30.11.2012, 11 KN 187/12.

(14)  OVG LSA, Urt. v. 17.03.2010, 3 K 319/09 – juris, Rn. 45.

(15)  S. 42 der Entscheidung.

(16)  So bereits überzeugend Hecker,  Neue Rechtsprechung des VGH Mannheim zum Alkoholkonsum im öffentlichen Raum, in:  NVwZ 2010, S. 359 (363).

(17)  Plenarprotokoll 6/88 vom 23.04.2015, Bl. 7289.

(18)  Siehe S. 6 ff. der Entscheidung.

(19) S. 32 der Entscheidung.

Der Beitrag Ein Schritt vor, zwei zurück? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Patrick S. war 23 Jahre alt, als er im Jahr 2000 von der Existenz seiner acht Jahre jüngeren Schwester Susan K. erfuhr. Die Geschwister verliebten sich ineinander und hatten vier gemeinsame Kinder. Dafür landeten S. und K. mehrfach vor Gericht: Wegen Beischlafs zwischen Verwandten gemäß § 173 Absatz 2 S. 2 Strafgesetzbuch (StGB), früher „Blutschande“, heute meist Inzest genannt. K. wurde 2005 vom Amtsgericht Leipzig aufgrund einer leichten geistigen Behinderung sowie erheblicher „Abhängigkeit vom Mitangeklagten“ für vermindert schuldfähig erklärt. Ihr gegenüber erging die jungendstrafrechtliche Weisung, sich für ein Jahr einer Betreuungshelferin zu unterstellen (§ 10 Absatz 1 Nummer 5 JGG). S. hingegen verbüßte schon eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten wegen mehrfachen Geschwisterinzests, als er vom Amtsgericht Leipzig zu weiteren vierzehn Monaten Gefängnis verurteilt wurde.

Genaue Zahlen sind nicht bekannt, aber Fälle einvernehmlichen Inzests unter Erwachsenen landen extrem selten vor deutschen Strafgerichten. Vermutlich aus diesem Grund galt lange Zeit als ungeklärt, ob der Geschlechtsverkehr erwachsener Geschwister unter dem Grundgesetz zur Straftat erklärt werden darf. Das meist religiös oder magisch begründete Inzesttabu ist eine Norm von universaler Gültigkeit, über deren Herkunft und soziale Funktion noch heute in der Wissenschaft gestritten wird. Seine Durchsetzung mit Mitteln des staatlichen Strafrechts jedenfalls wurde in Frankreich schon 1791 aufgegeben, auch viele andere Ländern kommen ohne sie aus. In Deutschland wurden Sittlichkeitsdelikte wie „Blutschande“, „widernatürliche Unzucht“ oder Kuppelei in der Tradition der Aufklärung kritisiert, weil sie Menschen für ein Verhalten bestrafen, das niemandem schadet.

Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt: geteilte Meinung

Nach erfolgloser Revision vor dem Oberlandesgericht Dresden erging am 26. Februar 2008 auf die Verfassungsbeschwerde des S. hin ein viel beachteter Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137 ff.): Die Strafbarkeit des Geschwisterinzests sei ebenso verfassungsmäßig wie die Anwendung im konkreten Fall. Ausgerechnet der Berichterstatter für Strafrecht, Vizepräsident Winfried Hassemer, wandte sich in einem Sondervotum gegen seine sieben Kolleg/innen. Der Senatsmehrheit zufolge greift § 173 Absatz 2 S. 2 StGB zwar in die sexuelle Selbstbestimmung als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artikel 2 Absatz 1 i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 GG) ein. Der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung sei aber nicht berührt. Die Norm verfolge auch drei legitime Zwecke, die „jedenfalls in ihrer Gesamtheit“ den Eingriff rechtfertigen würden.

Das Inzestverbot bezwecke zum einen, „im engsten Familienverband außerhalb des Verhältnisses der Eltern sexuelle Beziehungen zu verhindern“, habe also Artikel 6 Absatz 1 GG zum Schutzgut. Die Strafandrohung kann so nicht plausibel erklärt werden, erfasst sie doch von allen sexuellen Handlungen allein den Beischlaf und berührt Beziehungen zwischen gleichgeschlechtlichen oder Stief-, Adoptiv- und Pflegegeschwistern gar nicht. Es können sich auch nur volljährige Geschwister strafbar machen, die häufig bereits nicht mehr bei den Eltern leben, sondern – wie K. und S. – selbst eine neue Familie gegründet haben werden. Artikel 6 Absatz 1 GG wird durch die Strafbarkeit des Geschwisterinzests also eher eingeschränkt als geschützt.

Zweites Schutzgut ist nach der Senatsmehrheit die sexuelle Selbstbestimmung insbesondere jüngerer Schwestern. Diese – ein eigenartiges Geschlechter- und Familienverständnis vermittelnde – Zielsetzung geht aus der Gesetzesbegründung nicht hervor. Im Gegensatz zu den einschlägigen §§ 174 ff. StGB wäre § 173 Absatz 2 Satz 2 StGB, der allein den Vollzug des Beischlafs verbietet, zu diesem Zweck auch gänzlich ungeeignet.

Hinzu kämen drittens „eugenische Gesichtspunkte“, nämlich die „Vermeidung schwerwiegender genetisch bedingter Krankheiten“: Bei aus dem Geschwisterinzest entstehenden Kindern könnte „die Gefahr erblicher Schädigungen nicht ausgeschlossen werden“. Es ist, wie Hassemer schreibt, „absurd“, das Interesse eines noch zu zeugenden Kindes an einem Leben mit genetischen Defekten abzuwägen „mit einem mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz“. Nach Hassemer stellt die Argumentation mit dem Schutz der „Gesundheit der Bevölkerung“ eine „Verneinung des Lebensrechts behinderter Kinder“ dar. Wie ein Blick auf andere Fälle verdeutlicht, in denen der Beischlaf trotz dem (teils sogar erheblich höheren) Risiko der Zeugung eines behinderten Kindes nicht verboten ist, bricht eine derartige Argumentation ein legitimes Tabu. Weder vom absoluten Diskriminierungsverbot wegen Behinderung nach Artikel 3 Absatz 3 Satz 2 GG noch von der Menschenwürdegarantie aus Artikel 1 GG bliebe viel übrig, wenn eine Strafnorm bestimmtes Leben verhindern dürfte. Jedenfalls wo wegen Zeugungsunfähigkeit oder sicherer Empfängnisverhütung gar keine Fortpflanzung möglich ist, wäre die Bestrafung zu diesem Zweck auch erkennbar unangemessen.

Tradi­ti­o­nelle Moral­vor­stel­lungen

Die drei Zwecksetzungen zusammengefasst könnten „vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung“ die Strafnorm rechtfertigen. Auch nach der Senatsmehrheit geht es also nicht ohne eine – alle Konturen verwischende – Mischung mehrerer Ziele sowie die Berufung auf traditionelle Moralvorstellungen. Der aufklärerischen Position, Strafrecht dürfe allein dem Schutz von Rechtsgütern bzw. der Verhinderung sozialschädlichen Verhaltens dienen, nie aber der Verfolgung von Unmoral, erteilt die Senatsmehrheit eine klare Absage.

Nicht nur weltfremd, sondern auch mit dem herkömmlichen Grundrechtsverständnis unvereinbar ist schließlich die Argumentation des Senats, das strafbewehrte Verbot sei nicht unangemessen, weil es „nur einen schmalen Bereich der persönlichen Lebensführung“ der insgesamt sehr wenigen nicht-inzestscheuen Menschen berühre. Patrick S., der nun seine Freiheitsstrafe antreten muss, dürfte sich zu Recht darüber wundern, wie hier ein Grundrechtseingriff mit der geringen Zahl der Betroffenen gerechtfertigt wird.

Es hat leider Tradition, dass nach der Karlsruher Rechtsprechung die Verhältnismäßigkeitsanforderungen ausgerechnet im Strafrecht, also in einem Bereich schwerster Grundrechtseingriffe, besonders niedrig ausfallen. Die jetzige Entscheidung, die an den fatalen Beschluss zur Strafbarkeit homosexueller „Unzucht“ von 1957 erinnert, senkt diesen verfassungsrechtlichen Maßstab – etwa gegenüber der viel kritisierten Cannabis-Entscheidung von 1994 – noch weiter ab: De facto erklärt das BVerfG nunmehr strafrechtliche Verbote sogar gegenüber Verhaltensweisen für zulässig, die Rechtsgüter Dritter oder des Staates nicht gefährden, aber der herrschenden Moral als unanständig gelten. Wenn die Kriminalstrafe zur Aufrechterhaltung hergebrachter Moralvorstellungen eingesetzt werden darf, ist das über den Bereich der Sexualdelikte hinaus bedrohlich.

Der Beitrag Familie, Eugenik und Moral – Bundesverfassungsgericht erklärt Inzestverbot für verfassungsgemäß erschien zuerst auf Humanistische Union.