Die öffentliche Aufmerksamkeit für die Arbeit der Geheimdienste ist im dritten Jahr nach den Enthüllungen Edward Snowdens deutlich zurück gegangen. Wurde anfangs noch jedes Detail über das bis dato unvorstellbare Ausmaß der Überwachungstätigkeit mit einer gewissen Empörung zur Kenntnis genommen, haben sich die meisten Menschen inzwischen daran gewöhnt, dass ihre Telefonate und E-Mails irgendwo ausgewertet werden – wenn schon nicht durch den nationalen Geheimdienst, dann auf irgendeinem Server am anderen Ende der Welt. Dem Rückgang der politischen Aufmerksamkeit ist es auch zu verdanken, dass die Bundesregierung bereits im letzten Jahr ohne nennenswerten Widerstand eine Erweiterung der strategischen Fernmeldeaufklärung des BND vornehmen konnte (s. vorgänge Nr. 208, S. 179ff.) und jetzt die Koalition im Schnelldurchgang ein Gesetzgebungsverfahren absolviert, das die Überwachungstätigkeit des BND auf eine ganz neue Stufe hebt. Mit dieser Gesetzgebung, aber auch mit den bisherigen Lehren aus der NSA-Abhöraffäre und den erkennbaren Verstrickungen des BND befasst sich die vorliegende Ausgabe der vorgänge.

Der Schwerpunkt eröffnet mit einem Beitrag von Anne Roth, die als Mitarbeiterin der Fraktion DIE LINKE im Bundestags-Untersuchungsausschuss zur NSA-Affäre mitarbeitet und daher an der Quelle sitzt. Sie fasst – in der hier gebotenen Kürze und bei aller Vorläufigkeit (die Beweisaufnahme ist noch nicht abgeschlossen) – die bisherigen Ergebnisse der parlamentarischen Untersuchungen zusammen. Weil die zahlreichen Enthüllungen und die daran anknüpfenden Diskussionen mit kryptischen Datenbanknamen, Filtersystemen und anderen technischen Details gespickt sind, stellen wir ihrem Bericht eine kleine Dokumentation zur Seite, in der die wichtigsten Datenbanken zur BND-Kommunikationsüberwachung, ein grobes Schema der Abläufe in der BND-Außenstelle in Bad Aibling sowie einige Zahlen und Fakten zur Kommunikationsüberwachung erklärt werden.

Daran anschließend analysiert Wolfgang Neškovic, selbst jahrelang Mitglied im Parlamentarischen Kontrollgremium für die Geheimdienste, welche strukturellen Defizite die Geheimdienstkontrolle in Deutschland plagen. Sein Beitrag erinnert daran, dass die in den letzten Monaten zutage getretenen Lücken – immerhin war der BND jahrelang in der Lage, etwa die Hälfte seiner Datenerhebung vor allen Kontrolleuren geheim zu halten – keine Zufälle sind, sondern auf lang gewachsenen Kontrolllücken basieren. Er schlägt neue Befugnisse für die Kontrolleure sowie strafrechtliche Sonderregeln vor, um die Probleme substanziell anzugehen. Der darauffolgende Beitrag von Thorsten Wetzling widmet sich dem sogenannten „Unabhängigen Gremium“, das die im neuen Gesetz definierte Auslandsüberwachung des BND kontrollieren soll. Die Unabhängigkeit dieses Gremiums ist reiner Etikettenschwindel – schließlich will sich das Bundeskanzleramt die Kontrolleure selbst aussuchen. Wetzling findet zahlreiche weitere Konstruktionsfehler dieses neuen Gremiums, das die Fragmentierung der Kontrollbehörden weiter voran treiben wird. Sven Lüders fasst anschließend die in der Sachverständigenanhörung geäußerte Kritik am BND-Gesetzentwurf zusammen.

Danach wechseln wir die Perspektive: Nach dem systematischen Politikversagen in Sachen Geheimdienstkontrolle ruhen viele Hoffnungen auf den Gerichten. Wir dokumentieren zunächst eine Auswahl verschiedener Musterverfahren gegen amerikanische, britische und deutsche Geheimdienste. Anschließend vergleicht Sarah Thomé die Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof (EuGH) zu massenhaften (heimlichen) Datenerhebungen. Nach ihrer Einschätzung sind die Maßstäbe des EuGH hierbei vielversprechender, zumindest aus bürgerrechtlicher Sicht, weil sie engere Vorgaben an solche Datensammlungen machen als das deutsche Verfassungsgericht. Dieser Befund wird indirekt auch durch den Beitrag von Clemens Arzt bestätigt, der die im Frühjahr ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum BKA-Gesetz auswertet. Arzt sieht in der Entscheidung einen „Pyrrhussieg für die Freiheitsrechte“, denn bei aller Detailkritik an der Ausgestaltung einzelner Überwachungsmaßnahmen und Übermittlungsvorschriften verlören die Richter einmal mehr den Blick fürs Ganze: die Übertragung neuer Aufgaben an das BKA und die damit verbundene Etablierung einer neuen Sicherheitsarchitektur werden unhinterfragt akzeptiert.
Mit der grundsätzlichen Frage, welche Bedeutung Geheimdienste für die Schaffung von Sicherheit haben, ob es sich dabei wirklich um Sicherheitsbehörden handle, die im Kampf gegen den Terrorismus gebraucht werden, widmen sich schließlich Fredrik Roggan und Martin Kutscha in zwei juristischen Kommentaren.

Wir wünschen Ihnen mit diesen, aber auch allen weiteren Beiträgen außerhalb des Schwerpunkts eine auf- und anregende Lektüre. Alle Leserinnen und Leser, die intensiver über die Themen dieser Schwerpunktausgabe diskutieren wollen, seien herzlich zum Kongress „Geheimdienste vor Gericht“ eingeladen, der am 22. Oktober in Berlin stattfindet (s. S. 12) und dem diese Ausgabe der vorgänge ihren Titel verdankt.

Sven Lüders für die gesamte Redaktion

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Der 1. Untersuchungsausschuss des Bundestages in der laufenden Wahlperiode arbeitet seit inzwischen zweieinhalb Jahren an der Aufklärung der von Edward Snowden aufgedeckten Geheimdienstaktivitäten in Deutschland. Es ist zu früh für eine abschließende Bestandsaufnahme, denn die Beweisaufnahme wird noch bis zum Frühjahr 2017 fortgesetzt werden. Der folgende Beitrag von Anne Roth beschränkt sich deshalb auf eine Übersicht der bisher behandelten Themen und der dabei festgestellten Fakten.

Der erste Artikel, der auf den Snowden-Dokumenten basierte, wurde Anfang Juni 2013 veröffentlicht, mitten im Bundestagswahlkampf für die aktuelle Legislatur. Am 12. August, zwei Monate später und knapp vor der Wahl, erklärte Kanzleramtsminister Ronald Pofalla die Affäre für beendet, gerade noch rechtzeitig vor der Wahl. Als Argument diente dabei, die NSA habe schriftlich versichert, sie würde „Recht und Gesetz in Deutschland einhalten“, zudem sei der Bundesregierung ein No-Spy-Abkommen angeboten worden. (Diese ‚Zusage‘ wurde später ausführlich im Untersuchungsausschuss behandelt.)

Bereits in der 2. Sitzung der neuen Wahlperiode am 18. November debattierte der Bundestag über die Abhöraktivitäten der NSA und deren Auswirkungen auf Deutschland, und während dieser Debatte auch die Einrichtung eines Untersuchungsausschusses sowie die Frage, ob und wie Edward Snowden Fragen der Abgeordneten beantworten solle. Der Sitzung vorangegangen waren Anträge der Oppositionsfraktionen Die Linke und von Bündnis 90/Die Grünen, die die Aufklärung der Überwachung durch die Five Eyes (USA, Großbritannien, Kanada, Australien und Neuseeland) forderten sowie den Schutz des Whistleblowers Edward Snowden durch Aufenthalt in Deutschland.

Eingerichtet wurde der Untersuchungsausschuss nach mehrmonatiger Diskussion zwischen den Fraktionen einstimmig am 20. März 2014. Der fünfseitige Untersuchungsauftrag(1) legt den Schwerpunkt auf die Aufklärung der Überwachung der Nachrichtendienste der Five Eyes in Deutschland und die Beteiligung deutscher Dienste daran, im Zeitraum Anfang 2001 bis zur Einsetzung des Ausschusses. Der zweite Abschnitt des Auftrags betrifft im Besonderen die mögliche Überwachung der Bundesregierung und des Bundestages und anderer Verfassungsorgane, und im dritten Teil wird der Ausschuss aufgefordert, Empfehlungen zur Wahrung der informationellen Selbstbestimmung und zum Schutz der IT-Systeme auszusprechen. Dem Geheimen Krieg sind zwei spezifische Fragestellungen gewidmet, mit denen untersucht werden soll, ob die Steuerung von US-Kampfdrohnen von Deutschland aus stattfand und ob die Bundesregierung daran in irgendeiner Weise beteiligt war, sowie ob US-Behörden in Deutschland Asylbewerber_innen befragt haben.

Der Zeuge Edward Snowden

Die Mitglieder des Untersuchungsausschusses haben in der 3. Sitzung am 8. Mai 2014 einstimmig beschlossen, als ersten Zeugen Edward Snowden zu benennen. Geladen wurde er allerdings bis heute nicht, da die Koalitionsfraktionen jeden entsprechenden Antrag mit dem Verweis abgelehnt haben, die Bundesregierung müsse zuerst entscheiden, ob Snowden überhaupt Aufenthalt in Deutschland gewährt werden könne. Da der Bundesregierung aber nicht bekannt sei, was ihm strafrechtlich vorgeworfen werde, sei diese Entscheidung nicht möglich. Am 25. September 2014 haben die Oppositionsfraktionen schließlich Klage vor dem Bundesverfassungsgericht eingereicht mit dem Ziel, als Minderheit im Ausschuss die Vernehmung des benannten Zeugen Snowden im Ausschuss zu erzwingen. Im Dezember wies das Verfassungsgericht die Klage als unzulässig zurück.(2) Das Justizministerium, regelmäßig befragt nach dem Voranschreiten der Bemühungen, von der US-Regierung eine Auskunft zum Gegenstand der Ermittlungen gegen Edward Snowden zu bekommen, konnte nach eigener Darstellung bis jetzt nichts herausfinden. Auch die Erklärungen verschiedener Sachverständiger aus den USA, die verblüfft darauf hinwiesen, dass die Vorwürfe gegen Snowden öffentlich und im Internet zu finden seien, haben an dieser Sichtweise des Justizministeriums nichts geändert.

Im August 2016 reichte die Opposition schließlich einen Antrag beim Bundesgerichtshof mit dem Ziel ein, die Beschlussfassung zur Ladung Snowdens vor den Ausschuss zu erzwingen. Eine Entscheidung des Gerichts steht noch aus.

Behin­de­rungen durch die Bundes­re­gie­rung

Die Aufklärung der Geheimdienstaffäre durch den Untersuchungsausschuss wurde von Beginn durch die Bundesregierung in verschiedener Weise behindert:

Die gelieferten Akten wiesen umfangreiche Schwärzungen auf, bis zu komplett geschwärzten Seiten, so dass eigens ein Clearing-Verfahren zwischen Bundesregierung und Untersuchungsausschuss eingerichtet werden musste, um die Notwendigkeit der Schwärzungen im Einzelfall zu besprechen. Im Ergebnis wurden Schwärzungen zurückgenommen, allerdings war das Verfahren so aufwändig, dass es für die Opposition dauerhaft nicht zu leisten war, sich daran zu beteiligen.

Viele Akten wurden von der Bundesregierung durch die Einstufung als ‚vertraulich‘, ‚geheim‘ oder ‚streng geheim‘ der Verwendung in öffentlichen Anhörungen entzogen: Auch über die Geheimhaltungsstufen gibt es zahlreiche Auseinandersetzungen.

Die meisten Auswirkungen auf die Aufklärung hat aber das so genannte ‚Konsultationsverfahren‘: Die Bundesregierung verweigert dem Untersuchungsausschuss alle Akten, die zu Kooperationen mit den Geheimdiensten der Five Eyes entstanden sind und verunmöglicht damit faktisch die Untersuchung dieser Kooperationen, also des Kerns des Untersuchungsauftrags. Sie verweist dabei auf die sog. ‚Third-Party-Rule‘, wonach beide Partner einer solchen Kooperation jeweils zu konsultieren seien, bevor Akten an Dritte weitergegeben werden können. Der Bundestag wird nach dieser Lesart kurzerhand als Dritte Partei definiert, mit dem Effekt, dass die Bundesregierung die Regierungen der USA, Großbritanniens etc. um Zustimmung bittet, bevor sie entsprechende Akten an den Ausschuss übergibt. Dies bezieht sich nicht nur auf ursprünglich amerikanische, britische etc. Akten, sondern auf alle, die die Kooperation berühren, also etwa auch solche Akten, die in Deutschland entstanden sind: beispielsweise Protokolle gemeinsamer Gespräche.

In den wenigen Fällen, in denen die Five-Eyes-Regierungen einer Übergabe an den Ausschuss zustimmen, handelt es sich um wenige Blätter aus vermutlich deutlich umfangreicheren Akten.

Chronologie der behandelten Themen

Der Untersuchungsausschuss folgt dem Öffentlichkeitsprinzip und begann, noch bevor die Bundesregierung den ersten Beweisbeschlüssen folgte und im Verlauf des Sommers 2014 erste Akten an den Ausschuss übergab, mit öffentlichen Anhörungen von Sachverständigen.

In der ersten Anhörung am 22. Mai 2014 bescheinigten Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier, Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem und Prof. Dr. Matthias Bäcker der Bundesregierung, dass die Arbeit des Bundesnachrichtendienstes im Ausland von einer falschen Annahme ausgeht: Dass sich nämlich der Schutz des Artikels 10 des Grundgesetzes (G10) nur auf Deutsche beziehe. Alle drei Verfassungsrechtler betonten die sehr eng gefassten rechtlichen Grenzen für die Arbeit der deutschen Nachrichtendienste. Im klaren Widerspruch zur Auffassung der Bundesregierung – bis heute – erklärte Prof. Papier zum Grundrecht auf Schutz der Telekommunikation: „Artikel 10 schützt als Menschenrecht und damit gemäß seinem weiten personellen Schutzbereich nicht nur Deutsche, sondern auch Ausländer.“(3)

Erstes Thema der Beweisaufnahme war ab September 2014 die Kooperation von NSA und BND in der ehemaligen US-Basis in Bad Aibling, inzwischen Außenstelle des BND. In Bad Aibling befinden sich seit den 50er Jahren Satellitenabhöranlagen. Inzwischen beherbergt das Gelände die gemeinsam betriebene Auswertungsstelle ‚Joint Sigint Activity‘ (JSA).

Frau Dr. F., Datenschutzbeauftragte des BND, sagte aus, dass es mehrere vom BND geführte Dateien gebe, für die es keine Dateianordnungen gebe. Dateianordnungen sind im auch für den BND geltenden Bundesdatenschutzgesetz vorgeschrieben und definieren u.a. den Zweck von Datensammlungen. Sie beschrieb auch die ‚Weltraumtheorie‘ des BND: Wenn der BND an Satelliten Daten erfasst, so finde dies im Weltraum und damit nicht auf deutschem Boden statt. Daraus leitete die Behörde ab, dass für an Satelliten erfasste Daten das BND-Gesetz und die darin enthaltenen Datenschutzvorschriften nicht gelten würden.

Eine weitere Theoie des BND wurde im November 2014 durch die Aussage des früheren BND-Juristen Burbaum bekannt: Die ‚Funktionsträgertheorie‘. Sie beschreibt die Auslegung des BND, dass deutsche Staatsbürger_innen den G10-Schutz dann verlieren, wenn sie im Ausland für nicht-deutsche Firmen, Presse oder Institutionen arbeiten und in dieser Funktion kommunizieren. Das Grundrecht gilt nach Lesart des BND für Deutsche im Ausland nur dann, wenn sie privat kommunizieren.

Operation Eikonal

Parallel zur Beschäftigung mit der JSA rückte durch Presseveröffentlichungen eine Operation in den Fokus, die der BND gemeinsam mit der NSA in den Jahren 2004 – 2008 durchgeführt hatte: die Operation Eikonal.

Diese Operation wurde in abstrakter Form von Edward Snowden als typisches Modell der Kooperationen zwischen der NSA und anderen Nachrichtendiensten beschrieben: Die NSA liefert Hard- und Software und erhält dafür die damit erfassten Daten aus einem befreundeten Land. Im Rahmen von ‚Eikonal‘ wurden vom BND Daten aus Leitungen der Telekom an einem Netzknoten in Frankfurt/Main erfasst, ohne erforderliche rechtliche Grundlage. Stattdessen schrieb das Kanzleramt der Telekom einen Brief und erklärte damit die Aktivitäten des BND für rechtmäßig. Auf dieser Grundlage schloss die Telekom mit dem BND daraufhin einen Vertrag, der die Details regelte. Der frühere Vorsitzende der G10-Kommission zeigte sich in seiner Aussage vor dem Untersuchungsausschuss überrascht über die Details der Operation und erklärte, die G10-Kommission hätte den dafür eingeholten G10-Anordnungen nie zugestimmt, wenn ihr klar gewesen wäre, dass diese lediglich eine Türöffner-Funktion hatten. Die NSA interessierte sich ja nicht für die deutschen E-Mails oder Telefonate, sondern für die über Frankfurt geroutete Auslandskommunikation. Die deutsche Kommunikation sollte durch automatisierte Filter vor der Weitergabe an die NSA entfernt werden, was in der Praxis nur teilweise funktioniert.

Die Öffentlichkeit erfuhr von der Operation Eikonal Anfang Oktober durch die Presse4, wie auch später von zwei weiteren Operationen des BND mit anderen Nachrichtendiensten: der Operation Glotaic(5) und der Operation Monkeyshoulder(6)

Brief des Kanzleramts an den Unter­su­chungs­aus­schuss

Obwohl bisher ungeklärt ist, wie die geheimen Dokumente an die Presse gelangten, schrieb Kanzleramtschef Peter Altmaier Mitte Oktober dem Untersuchungsausschuss einen Brief und kündigte Strafanzeigen für den Fall an, dass weitere eingestufte Dokumente in den Medien veröffentlicht würden.

Hard- und Softwa­re­kon­trolle

Im Rahmen einer Aussage eines Zeugen aus dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) wurde deutlich, dass das BSI zwar die Aufgabe hat, die vom BND verwendete Technik zu zertifizieren, tatsächlich aber nur prüft, inwieweit die für den Einsatz geplante Hard- und Software den beigefügten Dokumentationen entspricht. Das BSI überprüft nicht, wie der BND Geräte und Software – etwa auch solche, die er von der NSA erhält – tatsächlich einsetzt und ob dabei nicht auch Daten anders aus- oder weitergeleitet werden als beschrieben.

NSA-Selektoren

Der Untersuchungsausschuss verabschiedete im Februar 2015 auf Antrag der Opposition den Beweisbeschluss BND-26(7) mit dem Ziel, Akten beizuziehen, die dokumentieren, „inwiefern die NSA im Rahmen der Zusammenarbeit in der JSA Aufklärung gegen deutsche Ziele oder deutsche Interessen … versucht oder tatsächlich betrieben hat und wie deutsche Behörden darauf reagierten …“. Dabei beinhalteten laut Beweisbeschluss ‚deutsche Interessen‘ explizit auch die Bevölkerung, Regierungen oder Unternehmen in der EU.

Am 23. April gab die Bundesregierung eine Pressemitteilung heraus, in der festgestellt wurde: „Im Rahmen der Dienst- und Fachaufsicht hat das Bundeskanzleramt technische und organisatorische Defizite beim BND identifiziert. Das Bundeskanzleramt hat unverzüglich Weisung erteilt, diese zu beheben.“8 Vorher war von Spiegel Online berichtet worden, dass im BND nach den Snowden-Enthüllungen nach problematischen NSA-Selektoren gesucht worden war. ‚Selektoren‘ sind Suchbegriffe (E-Mail-Adressen, Telefonnummern, Gerätenummern, Namen etc.), die zur Filterung der Masse der erfassten Daten, nach für Geheimdienste interessanten Zielen, benutzt werden. Laut Spiegel Online richteten sich 40.000 der Selektoren gegen westeuropäische und deutsche Ziele.(9)

Nach Bekanntwerden der Veröffentlichung wurde die laufende Zeugenbefragung des Ausschusses abgebrochen. Linke und Grüne beantragten sofortige Sondersitzungen des Ausschusses: die Mehrheit lehnte ab. Bis zum Sommer folgten dennoch eine Reihe von Zeugenbefragungen zum Thema NSA-Selektoren, Wirtschaftsspionage und die Verstrickung des BND.

Zentraler Streitpunkt war die Frage, ob die Mitglieder des Untersuchungsausschusses die NSA-Selektoren einsehen dürfen. Die Bundesregierung verwies auf die ihrer Ansicht nach notwendige Konsultation der US-Regierung und verweigerte die Einsicht. Laut einem Bericht von Zeit Online hatte die US-Regierung dies allerdings nie verlangt.(10)

Bereits im Juni 2015 hatte sich die Bundesregierung mit der Mehrheit im Ausschuss auf ein bisher ungekanntes Verfahren geeinigt: eine Vertrauensperson der Bundesregierung sollte die Selektoren einsehen und bewerten, und darüber dem Untersuchungsausschuss wie auch dem Parlamentarischen Kontrollgremium Bericht erstatten. Ausgewählt wurde der frühere Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kurt Graulich, der in einem Interview seine Aufgabe so beschrieb:  „Ich werde meine Aufgabe loyal gegenüber dem Auftraggeber erfüllen. Das ist in diesem Fall die Bundesregierung.“(11) Ein solches Verfahren ist im Untersuchungsausschussgesetz (PUAG) überhaupt nicht vorgesehen, dort gibt es lediglich Ermittlungsbeauftragte. Auch ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages kam zu dem Ergebnis, dass den Ausschussmitgliedern Zugang zu Material, das dem Ermittlungsbeauftragten zugänglich ist, nicht verweigert werden darf.

In der Folge gab es zwei Klagen auf Einsicht in die NSA-Selektoren: im September durch die Opposition(12), und im Dezember durch die G10-Kommission, die bereits im Sommer 2015 Einsicht bei der Bundesregierung gefordert hatte. Die Entscheidungen stehen noch aus.

BND-Selektoren

Im Herbst 2015 hatte eine Task Force des Parlamentarischen Kontrollgremiums die eigenen Selektoren des BND untersucht und war ebenfalls auf problematische Suchbegriffe gestoßen, darunter Botschaften und Behörden von EU-Ländern. Dies war der Anlass für die Opposition im Untersuchungsausschuss, die Behandlung auch der BND-Selektoren im Untersuchungsausschuss zu beantragen. Die Mehrheit lehnte dies mit dem Argument ab, das Thema BND-Selektoren sei nicht Teil des Untersuchungsauftrags. Daraufhin forderte die Opposition die Erweiterung des Auftrags – beschlossen wurde sie nach zähen Auseinandersetzungen am 9. Juni 2016. Im Herbst 2016 haben schließlich die ersten Zeugenvernehmungen zu den BND-eigenen Suchbegriffen begonnen.

Geheimer Krieg und Hauptstelle für Befra­gungs­wesen

Eine geheime Abteilung des BND, die Hauptstelle für Befragungswesen (HBW), befragte Geflüchtete in Deutschland seit Jahrzehnten, ohne dabei zu offenbaren, dass es sich um Befragungen für einen Geheimdienst handelte. An den Befragungen waren auch Angehörige des US-Militärgeheimdienstes Defense Intelligence Agency (DIA) beteiligt. Erst im Dezember 2013 gab die Bundesregierung öffentlich zu, dass die HBW Teil des BND war, und im Sommer 2014 wurde die HBW offiziell geschlossen.

Der Untersuchungsausschuss bemüht sich um die Klärung der Frage, ob Asylbewerber_innen nach Informationen und Daten gefragt wurden, die möglicherweise bei der Ziel-Ortung US-amerikanischer Kampfdrohnen genutzt werden, und damit, ob die Bundesrepublik auf diese Weise indirekt an illegalen Tötungen beteiligt war. Dass in solchen Befragungen Mobilfunknummern abgefragt und konkrete Orte auf Karten markiert wurden, hatte die frühere Leiterin der HBW im Oktober 2015 im Ausschuss ausgesagt. Dass Mobilfunknummern für die Ortung ausreichend sind, hatte der ehemalige Drohnen-Pilot Brandon Bryant am selben Tag erklärt. Dennoch hielten mehrere Zeugen von Nachrichtendiensten und Bundesregierung an der Sichtweise fest, Mobilfunknummern allein seien für eine genaue Ortung nicht ausreichend. Der vom Ausschuss bestellte Gutachter Prof. Dr. Hannes Federrath beschrieb im September 2016 jedoch in einem schriftlichen Gutachten, dass dies sehr wohl möglich ist. 

Dies ist vor allem auch vor dem Hintergrund brisant, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass Informationen des BND für einen US-Drohnenangriff im Oktober 2010 in Pakistan genutzt wurden, bei dem Bünyamin Erdo?an ums Leben kam, der deutscher Staatsbürger war. Kurz danach erteilte das Innenministerium eine Weisung, die untersagte, Informationen weiter zu geben, die eine Lokalisierung ermöglichen. Allerdings galt in deutschen Diensten die Sichtweise, dass lediglich GPS-Daten eine genaue Ortung ermöglichen, so dass auch weiterhin Telefonnummern an US-Dienste übergeben wurden.

Einen Tag vor dem tödlichen Drohnenangriff hatten Beamte des Bundesamts für Verfassungsschutz (BfV) im für Folterpraktiken berüchtigten US-Militärgefängnis in Bagram einen Gefangenen befragt, der ebenfalls einen deutschen Pass hatte.

XKeyscore im Bundesamt für Verfas­sungs­schutz

Über Jahre wurde im BfV eine Software der NSA getestet und kam nicht zum tatsächlichen Einsatz – so jedenfalls die Erzählung der Bundesregierung. Eine Software, die aus den Snowden-Enthüllungen und den auf ihnen basierenden Veröffentlichungen bestens bekannt ist: XKeyscore. Sie wurde seit 2013 im BfV getestet, in einer streng getrennten Versuchsanordnung, und das über Jahre. Ziel der Anwendung sollte sein, bestimmte bereits vom BfV erfasste Überwachungsdaten lesbar zu machen. Dieses XKeyscore sei ein ganz anderes als das in vielen früheren Artikeln beschriebene, sagten alle Zeugen dazu aus. Es habe keine Verbindung zum weltweiten Überwachungsnetz der NSA, sondern diene lediglich dazu, solche Daten für das BfV lesbar zu machen, die bisher nicht zu entschlüsseln waren: Inhalte bestimmter Messenger beispielsweise, die andere Protokolle benutzten als ältere Kommunikationsformen wie E-Mail oder Telefongespräche.

Die jahrelangen Tests erklärten die BfV-Zeugen damit, dass ausgeschlossen werden sollte, dass irgendwelche der hochsensiblen Daten aus den sogenannten G10-Erfassungen an die Außenwelt, jenseits des BfV, gelangten. Der Verfassungsschutz überwacht in Deutschland, für jede Erfassung dieser Daten ist eine Genehmigung der G10-Kommission nötig – anders als bei den überwachten Kommunikationen des BND im Ausland, so jedenfalls die Lesart des Grundgesetzes und damit die Praxis der Bundesregierung.

Der Verfassungsschutz bekam die Software von der NSA ohne erkennbare Gegenleistung. Für die Überlassung wurde ein Vertrag abgeschlossen, die „Terms of Service“ (ToS). Details aus dem geheim eingestuften Vertrag wurden 2015 von Zeit Online veröffentlicht.(13)Brisant ist vor allem der Satz „The BfV will: To the maximum extent possible share all data relevant to NSA’s mission.“ Das BfV unterschrieb also, so viele für die NSA relevante Daten wie möglich an diese weiterzugeben. Übereinstimmend erklärten die Zeugen dazu, es seien lediglich einzelne Meldungen gemeint, die etwa solche Terroristen beträfen, die den US-Stellen in Deutschland gefährlich werden könnten.

Seit Sommer 2016 wird XKeyscore tatsächlich für die Analyse der vom Verfassungsschutz gespeicherten Daten eingesetzt. Warum sich sowohl NSA als auch BND engagiert dafür eingesetzt haben, ist durch die Zeugenaussagen nur teilweise deutlich geworden.

Der Bericht der Daten­schutz­be­auf­tragten

Eine weitere Konsequenz aus den Snowden-Enthüllungen war ein Kontrollbesuch durch die Behörde des Bundesdatenschutzbeauftragten Peter Schaar in der BND-Außenstelle in Bad Aibling im Dezember 2013. Aus dem Besuch ergaben sich zahlreiche Fragen an den BND, es folgte ein weiterer Besuch. Der Bericht dazu wurde lange nicht fertig, und als er im Sommer 2015 dem Untersuchungsausschuss übergeben wurde, wurde er ’streng geheim‘ eingestuft.

Neben dem Bericht selbst verfasste die neue Bundesdatenschutzbeauftragte Andrea Voßhoff eine rechtliche Bewertung, die ebenfalls eingestuft ist, wenn auch nur ‚geheim‘. Die Einstufung der Bewertung ist von Mitgliedern des Ausschusses kritisiert worden, da die Einstufung an den Stellen nicht nachvollziehbar sei, an denen es nicht um benutzte Technik oder Methoden des BND ging, sondern eben um die Bewertung an sich, die u.a. eine erhebliche Anzahl von Beanstandungen enthielt.(14) In einem Bericht des NDR ist von ’schwerwiegenden Rechtsverstößen‘ die Rede.(15)

Fazit

Vor dem Ende der Beweisaufnahme im Frühjahr 2017 ist es für eine abschließende Bewertung zu früh. Es zeichnet sich aber schon jetzt einiges ab: Die deutschen Geheimdienste bewegen sich mindestens an der Grenze der Legalität, und, so zeigte sich jedenfalls in diesem Untersuchungsausschuss, insbesondere der BND hat die seine Arbeit betreffenden Gesetze immer wieder sehr frei ausgelegt. Von den Details der juristischen Grauzonen hat häufig niemand erfahren: die Kontrollgremien des Bundestages wurden vom BND informiert, wenn der es für geboten hielt, und oft hielt er es offenbar eben nicht für geboten.

Die Aufklärung durch den Untersuchungsausschuss wird von der Bundesregierung ständig behindert, oder zumindest durch Geheimhaltung der Öffentlichkeit entzogen. Zuletzt erklärten verschiedene Zeugen und Behördenvertreter, die Arbeit der Geheimdienste würde faktisch durch den Untersuchungsausschuss behindert, weil die Zuarbeit so viel Personal binde.

Geheimdienste, die so eindrucksvoll demonstrieren, dass sie demokratische Kontrolle allenfalls als notwendiges Übel betrachten, brauchen aber nicht weniger, sondern mehr Kontrolle. Noch wichtiger aber ist der kritische Blick der Öffentlichkeit.

ANNE ROTH   ist Diplom-Politologin und derzeit als Referentin der Fraktion Die Linke für den 1. Untersuchungsausschuss des 18. Deutschen Bundestags tätig.

Anmerkungen:

(1) BT-Drs. 18/843.

(2) BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 04. Dezember 2014  – 2 BvE 3/14 – Rn. (1-42),
http://www.bverfg.de/e/es20141204_2bve000314.html.

(3) Prof. em. Dr. Dres. H.c. Hans-Jürgen Papier: Gutachtliche Stellungnahme. Beweisbeschluss SV-2 des ersten Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages der 18. Wahlperiode, S. 7.

(4) Süddeutsche Zeitung Online: Codewort Eikonal – der Albtraum der Bundesregierung, 4. Oktober 2014 http://www.sueddeutsche.de/politik/geheimdienste-codewort-eikonal-der-albtraum-der-bundesregierung-1.2157432.

(5) Spiegel Online: BND kooperierte beim Abgreifen von Daten mit der CIA, 14. Dezember 2014 http://www.spiegel.de/politik/deutschland/bnd-kooperierte-mit-cia-beim-abgreifen-von-daten-a-1008304.html.

(6) Stern Online: BND-Chef verschwieg lange Operation Monkeyshoulder, 2. Juni 2015 http://www.stern.de/investigativ/operation-monkeyshoulder—bnd-chef-verschwieg-umstrittenes-ausspaehprojekt-vor-kanzleramt-6206512.html.

(7)  Beweisbeschluss BND-26, 1. Untersuchungsausschuss, http://www.bundestag.de/blob/365756/ 2081cc6757321584f992d8fa261b76de/bnd-026-data.pdf.

(8) Presse- und Informationsamt der Bundesregierung: Pressemitteilung „Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienstes“, 23. April 2015, https://www.bundesregierung.de/Content/DE/Pressemitteilungen/BPA/2015/04/2015-04-23-bnd.html.

(9) Spiegel Online: Neue Spionageaffäre erschüttert BND, 23. April 2015, http://www.spiegel.de/ politik/deutschland/ueberwachung-neue-spionageaffaere-erschuettert-bnd-a-1030191.html.

(10) Zeit Online: Kanzleramt darf Selektorenliste laut USA freigeben, 12. August 2015, http://www.zeit. de/digital/2015-08/nsa-affaere-weisse-haus-bundesregierung-selektorenliste.

(11) Spiegel Online: Ein Mann, 40.000 brisante Daten, 1. Juli 2015, http://www.spiegel.de/politik/ deutschland/nsa-sonderermittler-kurt-graulich-ein-mann-40-000-datensaetze-a-1040661.html.

(12) Fraktion DIE LINKE im Bundestag: Klage auf Herausgabe der Selektorenlisten, 17. September 2015, https://www.linksfraktion.de/themen/nachrichten/detail/klage-auf-herausgabe-der-selektorenlisten/.

(13) Zeit Online: Suche NSA-Spionagesoftware, biete deutsche Daten, 26. August 2015, http://www.zeit.de/digital/datenschutz/2015-08/xkeyscore-nsa-verfassungsschutz.

(14) Zeit Online: Geheim, weil peinlich? 8. Juli 2016, http://www.zeit.de/politik/deutschland/2016-07/nsa-bnd-spionage-gutachten-datenschutz/komplettansicht.

(15) NDR: Ergänzte Fassung: Datenschutzbeauftragte stellt schwerwiegende Gesetzesverstöße des BND fest, 1.  September 2016 http://www.ndr.de/der_ndr/presse/mitteilungen/Ergaenzte-Fassung-Datenschutzbeauftragte-stellt-schwerwiegende-Gesetzesverstoesse-des-BND-fest-,pressemeldungndr17562.html.

Der Beitrag Wer kontrolliert wen? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 1. September veröffentlichte netzpolitik.org einen bisher geheimen Prüfbericht der Bundesdatenschutzbeauftragten (BfDI), der sich mit der Kommunikationsüberwachung des BND in Bad Aibling befasst. Grundlage des Berichtes, der einen Arbeitsstand vom 30.7.2015 ausweist, sind Vor-Ort-Kontrollen, die Mitarbeiter/innen der BfDI in Bad Aibling durchführten. Bei ihren Kontrollen stießen sie auf zahlreiche Datenbanken, für die es nach Auffassung der BfDI – selbst bei wohlwollender Anwendung der „Rechtsauffassung“ des BND (§§ 1,2 BNDG als Befugnisnormen) – keine rechtliche Grundlage gab, die teilweise schon jahrelang im Einsatz waren, bei denen das vorgeschriebene Verfahren zur Errichtung von Datenbanken und damit die Datenschutzaufsicht gezielt umgangen wurden. Der Bericht listet insgesamt 18 Rechtsverstöße auf und spricht 12 Beanstandungen aus. Ferner benennt der Bericht zahlreiche Behinderungen bei der Vorort-Kontrolle.

Wir verzichten an dieser Stelle auf eine rechtliche Auswertung des Berichts – die darin aufgelisteten Mängel sind schlicht desaströs. Statt dessen versuchen wir anhand des Berichts nachzuvollziehen, welche Einsichten in die sachlichen Abläufe der Überwachung in Bad Aibling der Bericht bietet. Da die im Bericht genannten Datenbanken in vielen Texten dieses Heftes wieder auftauchen, stellen wir ein kleines Glossar voran.

XKeyscore

XKeyscore kann zur Analyse, aber auch zur Gewinnung von Daten direkt aus Datenströmen verwendet werden. Laut Aussage des BND wird das Programm ausschließlich zur Datenanalyse genutzt. Aus dem Bericht der Bundesdatenschutzbeauftragten geht hervor, dass das Programm vom BND auch zur Datengewinnung verwendet wird. Aus welchen Quellen die Daten gewonnen werden, wird nicht spezifiziert („durchsucht […] weltweit den gesamten Internetverkehr (IP-Verkehr)“). Eine Besonderheit des Programms ist, dass damit auch Datenzugriffe in Echtzeit möglich sind.

Laut Bericht werden mit XKeyscore Meta- und Inhaltsdaten gesammelt, die aufgrund von SCRABBLE-Selektoren (also Selektoren, die von der NSA geliefert werden) ausgewählt worden sind. Es können sehr große Mengen von Daten gesammelt werden; aufgrund dessen ist die Speicherdauer in der Datenbank vergleichsweise gering.

Die Daten können aber innerhalb von XKeyscore ausgewertet und in dauerhaftere Datenbanken überführt werden. Die auf diese Weise gewonnen Daten werden der NSA übermittelt.

Smaragd

Name der Abhörschnittstelle und des entsprechenden Abhörprojekts des BND zum Anzapfen von Datenleitungen im außereuropäischen Ausland unter Mitwirkung eines ausländischen Geheimdienstes.

ZABBO

Abhörprogramm des BND in Bad Aibling zum Zugriff auf satellitengestützte Kommunikation in Afghanistan.

NG-Netz

Das NG-Netz ist der Teil des Transfernetzes, der sich in Bad Aibling befindet. Hier kommen die Daten aus den unterschiedlichen Abhörprogrammen an.

DAFIS (Daten-­Fil­ter-­System)

Alle Daten, die in Bad Aibling verarbeitet werden (Überwachungsdaten und Selektoren), werden zunächst einer dreistufigen automatischen Filterung unterzogen, die sicherstellen soll, dass Daten von deutschen Staatsbürgern und Grundrechtsträgern des Art. 10 GG nicht verarbeitet werden. Das dazu verwendete Programm heißt DAFIS (Datenfiltersystem).

Die erste Stufe filtert u.a. nach der Ländervorwahl +49 und der Top-Level-Domain .de.

Die zweite Stufe enthält eine Liste mit Telefonnummern, Mailadressen und Domains, von denen der BND weiß, dass er zu deutschen Staatsbürgern oder Institutionen gehört, und die deswegen herausgefiltert werden. Beispiel: feuerwehr-ingolstadt.org. Diese Liste enthält ca. 300.000 Einträge.

Wie genau die dritte Stufe funktioniert, ist nicht bekannt. Hier sollen Daten herausgefiltert werden, deren Verwendung gegen deutsche und/oder europäische Interessen verstieße. Bis kurz vor den Enthüllungen Edward Snowdens enthielt die dazugehörige Liste ca. 500 Einträge, diese Anzahl hat sich seitdem stark erhöht.

Die Datenschutzbeauftragte beanstandet dieses System, weil eine Speicherung grundrechtlich geschützter Personen zum Zweck der Aufnahme in die Positivliste nicht zulässig ist, weil keine Vorgaben zur Aufnahme in die beiden Listen existieren und weil es mit diesem System nicht möglich ist, sämtliche deutschen Grundrechtsträger herauszufiltern.

VERAS (Verkehrs­da­ten-­Ana­ly­se-­System)

Diese Datenbank erfasst alle Metadaten (wie z.B. Telefonnummern, Mailadressen, Verbindungs- und Standortdaten) aus den unterschiedlichen Datenquellen nach Durchlaufen der Filterung durch DAFIS. Die Daten bleiben 90 Tage lang und werden mittels Selektoren durchsucht. Über VERAS ist es möglich, ausgehend von einem Datensatz beliebig viele weitere Ebenen zu durchsuchen, also z.B. Informationen über einen Bekannten eines Freundes des Verdächtigen ausfindig zu machen. Dadurch können aus diesem System gewonnene Erkenntnisse als neue Selektoren genutzt werden.

INBE (Inhaltliche Bearbeitung)

In dieser Datenbank werden die Inhalte zu den in VERAS gespeicherten Metadaten gespeichert. Das können z.B. Texte von Emails oder Sprachdateien sein, aber auch bearbeitete Inhalte wie z.B. übersetzte Transkripte der Originalinhalte.

Quelle: BfDI, Sachstandsbericht zu Datenschutzrechtliche Beratung und Kontrolle gemäß § 24 und § 26 Absatz 3 Bundesdatenschutzgesetz der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in bzw. in Zusammenhang mit der Dienststelle des BND in Bad Aibling v, 15.3.2016 (Sachstand: 30. Juli 2015) – Aktenzeichen: V-660/007#1424-25-13/15, GEHEIM.
Der geleakte Prüfbericht ist abrufbar unter https://netzpolitik.org/2016/geheimer-pruefbericht-der-bnd-bricht-dutzendfach-gesetz-und-verfassung-allein-in-bad-aibling/.

Zusammenstellung und Schaubild: Carola Otte

Dokumentation
Datenverarbeitung des BND in Bad Aibling

Am 1. September veröffentlichte netzpolitik.org einen bisher geheimen Prüfbericht der Bundesdatenschutzbeauftragten (BfDI), der sich mit der Kommunikationsüberwachung des BND in Bad Aibling befasst. Grundlage des Berichtes, der einen Arbeitsstand vom 30.7.2015 ausweist, sind Vor-Ort-Kontrollen, die Mitarbeiter/innen der BfDI in Bad Aibling durchführten. Bei ihren Kontrollen stießen sie auf zahlreiche Datenbanken, für die es nach Auffassung der BfDI – selbst bei wohlwollender Anwendung der „Rechtsauffassung“ des BND (§§ 1,2 BNDG als Befugnisnormen) – keine rechtliche Grundlage gab, die teilweise schon jahrelang im Einsatz waren, bei denen das vorgeschriebene Verfahren zur Errichtung von Datenbanken und damit die Datenschutzaufsicht gezielt umgangen wurden. Der Bericht listet insgesamt 18 Rechtsverstöße auf und spricht 12 Beanstandungen aus. Ferner benennt der Bericht zahlreiche Behinderungen bei der Vorort-Kontrolle.
Wir verzichten an dieser Stelle auf eine rechtliche Auswertung des Berichts – die darin aufgelisteten Mängel sind schlicht desaströs. Statt dessen versuchen wir anhand des Berichts nachzuvollziehen, welche Einsichten in die sachlichen Abläufe der Überwachung in Bad Aibling der Bericht bietet. Da die im Bericht genannten Datenbanken in vielen Texten dieses Heftes wieder auftauchen, stellen wir ein kleines Glossar voran.

XKeyscore
XKeyscore kann zur Analyse, aber auch zur Gewinnung von Daten direkt aus Datenströmen verwendet werden. Laut Aussage des BND wird das Programm ausschließlich zur Datenanalyse genutzt. Aus dem Bericht der Bundesdatenschutzbeauftragten geht hervor, dass das Programm vom BND auch zur Datengewinnung verwendet wird. Aus welchen Quellen die Daten gewonnen werden, wird nicht spezifiziert („durchsucht […] weltweit den gesamten Internetverkehr (IP-Verkehr)“). Eine Besonderheit des Programms ist, dass damit auch Datenzugriffe in Echtzeit möglich sind.
Laut Bericht werden mit XKeyscore Meta- und Inhaltsdaten gesammelt, die aufgrund von SCRABBLE-Selektoren (also Selektoren, die von der NSA geliefert werden) ausgewählt worden sind. Es können sehr große Mengen von Daten gesammelt werden; aufgrund dessen ist die Speicherdauer in der Datenbank vergleichsweise gering. Die Daten können aber innerhalb von XKeyscore ausgewertet und in dauerhaftere Datenbanken überführt werden. Die auf diese Weise gewonnen Daten werden der NSA übermittelt.
Smaragd
Name der Abhörschnittstelle und des entsprechenden Abhörprojekts des BND zum Anzapfen von Datenleitungen im außereuropäischen Ausland unter Mitwirkung eines ausländischen Geheimdienstes.
ZABBO
Abhörprogramm des BND in Bad Aibling zum Zugriff auf satellitengestützte Kommunikation in Afghanistan.
NG-Netz
Das NG-Netz ist der Teil des Transfernetzes, der sich in Bad Aibling befindet. Hier kommen die Daten aus den unterschiedlichen Abhörprogrammen an.
DAFIS (Daten-Filter-System)
Alle Daten, die in Bad Aibling verarbeitet werden (Überwachungsdaten und Selektoren), werden zunächst einer dreistufigen automatischen Filterung unterzogen, die sicherstellen soll, dass Daten von deutschen Staatsbürgern und Grundrechtsträgern des Art. 10 GG nicht verarbeitet werden. Das dazu verwendete Programm heißt DAFIS (Datenfiltersystem).
Die erste Stufe filtert u.a. nach der Ländervorwahl +49 und der Top-Level-Domain .de.
Die zweite Stufe enthält eine Liste mit Telefonnummern, Mailadressen und Domains, von denen der BND weiß, dass er zu deutschen Staatsbürgern oder Institutionen gehört, und die deswegen herausgefiltert werden. Beispiel: feuerwehr-ingolstadt.org. Diese Liste enthält ca. 300.000 Einträge.
Wie genau die dritte Stufe funktioniert, ist nicht bekannt. Hier sollen Daten herausgefiltert werden, deren Verwendung gegen deutsche und/oder europäische Interessen verstieße. Bis kurz vor den Enthüllungen Edward Snowdens enthielt die dazugehörige Liste ca. 500 Einträge, diese Anzahl hat sich seitdem stark erhöht.
Die Datenschutzbeauftragte beanstandet dieses System, weil eine Speicherung grundrechtlich geschützter Personen zum Zweck der Aufnahme in die Positivliste nicht zulässig ist, weil keine Vorgaben zur Aufnahme in die beiden Listen existieren und weil es mit diesem System nicht möglich ist, sämtliche deutschen Grundrechtsträger herauszufiltern.
VERAS (Verkehrsdaten-Analyse-System)
Diese Datenbank erfasst alle Metadaten (wie z.B. Telefonnummern, Mailadressen, Verbindungs- und Standortdaten) aus den unterschiedlichen Datenquellen nach Durchlaufen der Filterung durch DAFIS. Die Daten bleiben 90 Tage lang und werden mittels Selektoren durchsucht. Über VERAS ist es möglich, ausgehend von einem Datensatz beliebig viele weitere Ebenen zu durchsuchen, also z.B. Informationen über einen Bekannten eines Freundes des Verdächtigen ausfindig zu machen. Dadurch können aus diesem System gewonnene Erkenntnisse als neue Selektoren genutzt werden.
INBE (Inhaltliche Bearbeitung)
In dieser Datenbank werden die Inhalte zu den in VERAS gespeicherten Metadaten gespeichert. Das können z.B. Texte von Emails oder Sprachdateien sein, aber auch bearbeitete Inhalte wie z.B. übersetzte Transkripte der Originalinhalte.

Quelle: BfDI, Sachstandsbericht zu Datenschutzrechtliche Beratung und Kontrolle gemäß § 24 und § 26 Absatz 3 Bundesdatenschutzgesetz der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in bzw. in Zusammenhang mit der Dienststelle des BND in Bad Aibling v, 15.3.2016 (Sachstand: 30. Juli 2015) – Aktenzeichen: V-660/007#1424-25-13/15, GEHEIM.

Der geleakte Prüfbericht ist abrufbar unter https://netzpolitik.org/2016/geheimer-pruefbericht-der-bnd-bricht-dutzendfach-gesetz-und-verfassung-allein-in-bad-aibling/.

Zusammenstellung und Schaubild: Carola Otte

Der Beitrag Datenverarbeitung des BND in Bad Aibling erschien zuerst auf Humanistische Union.

0 Skandale wurden bisher vom Parlamentarischen Kontrollgremium (PKGr) für die Geheimdienste aufgedeckt. Die übliche Vorgehensweise des PKGr besteht darin, dass die Kommission nach Medienberichten oder anderen Hinweisen Dritter die Behörden zur Stellungnahme auffordert. 

50% des gesamten Datenaufkommens beim BND entfallen nach Angaben des früheren Präsidenten der Behörde auf die Überwachung sog. Ausland-Ausland-Kommunikation („Routineverkehre“). Die Daten werden bei der Satellitenüberwachung (z.B. in Bad Aibling) bzw. an Internetknoten (wie dem DE-CIX) abgegriffen. Dafür existierten bisher weder Rechtsgrundlagen, noch wurden die Maßnahmen bei den Kontrollgremien beantragt oder diese anderweitig darüber informiert.

Quelle: Aussage von Gerhard Schindler in der Öffentlichen Anhörung des BT-Innenausschuss zur Reform des BND-Gesetzes am 26.9.2016

13 Mitglieder gehören den beiden wichtigsten Kontrollgremien, der G10-Kommission und dem Parlamentarischen Kontrollgremium an. Während die erste ehrenamtlich arbeitet und sich einmal monatlich trifft, besteht letztere aus Abgeordneten, die diese Tätigkeit neben ihren anderen Aufgaben erfüllen und dafür im Schnitt pro Monat drei Stunden zusammenkommen. Beide zusammen sollen die Arbeit von ca. 10.000 Bediensteten in den drei Nachrichtendiensten des Bundes (BND, BfV und MAD) kontrollieren.

98% aller Anträge zur Überwachung der grenzüberschreitenden Kommunikation durch den BND (strategischen Fernmeldeaufklärung nach § 5 G10-Gesetz) werden von der zuständigen G10-Kommission bewilligt. Durch die allgemeine Definition der Gefahrenbereiche, für die eine strategische Fernmeldeaufklärung zulässig ist (§ 5 Abs. 1 G 10), sowie die grobe Bestimmung der Zielregionen, auf die sich die Überwachung bezieht (§ 10 Abs. 4 G 10) ist der Kommission (unabhängig von ihren begrenzten Ressourcen) eine substanzielle Prüfung bzw. Begrenzung der Maßnahmen kaum möglich.

Quelle: Quellen: Nils Muižnieks, Bericht des Menschenrechtskommissars des Europarats nach seinem Besuch in Deutschland vom April/Mai 2015, Rn. 62

20% des gesamten Verkehrs einer überwachten Leitung darf der BND lt. § 10 Abs. 4 G10-Gesetz im Rahmen der strategischen Fernmeldeaufklärung überwachen. Vom Provider wird in der Praxis der gesamte Datenstrom einer überwachten Leitung an den BND ausgeleitet. Welcher Teil davon ausgewertet wird (was das zu sichtende Fünftel ist), entscheidet der Dienst in Eigenregie. Die Auslastung der deutschen Datennetze ist jedoch deutlich niedriger als die Übertragungskapazität der Netze: am größten Datenknoten in Frankfurt (dem DE-CIX) beträgt sie derzeit rund 54%. Effektiv dürfte der BND dort etwa 37% aller Nachrichten auswerten, da sich die Beschränkung auf die Netzkapazität, nicht auf die tatsächlichen Nachrichten bezieht.

Quelle: Traffic Statistics des Betreibers, unter https://www.de-cix.net/about/statistics/

0,02% aller Betroffenen, nämlich ganze 4 Personen bei insgesamt 25.209 „qualifizierten Verkehren“, die von Mitarbeitern des BND bearbeitet und ausgewertet wurden, erhielten im Jahre 2014 eine Benachrichtigung darüber, dass ihre Kommunikation vom BND überwacht wurde. Die Benachrichtigung der Betroffenen ist nach § 12 Abs. 1 G 10-Gesetz eigentlich als Normalfall vorgesehen. Die Ausnahmemöglichkeiten sind jedoch so weit gefasst, dass sie faktisch nie stattfindet. Die Benachrichtigung ist nach § 13 G 10-Gesetz zugleich Voraussetzung dafür, dass sich Betroffene gerichtlich gegen die Maßnahmen wehren können – ohne Benachrichtigung können sie faktisch nicht ihre Betroffenheit nachweisen (s. Klageübersicht in diesem Heft, Fall Härting ./. BRD).

Quelle: Bericht des PKGr über Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10-Gesetz für 2014, BT-Drs. 18/7423 v. 29.01.2016

12.671 Suchbegriffe setzte der BND im Rahmen der strategischen Fernmeldeüberwachung nach § 5 G 10-Gesetz im Jahre 2014 ein. Alle Suchbegriffe müssen zuvor von der G 10-Kommission genehmigt werden. Bei diesen Suchbegriffen handelt es sich z.T. jedoch um technische Ausdrücke. Da die Kommission über keine IT-Spezialisten oder Techniker verfügt, kann sie einen Großteil der Daten selbst nicht lesen. Wie viele eigene oder fremde Suchbegriffe darüber hinaus genutzt wurden, um sog. „Routineverkehre“ zu überwachen, ist nicht bekannt.

Quellen: Bericht des PKGr über Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10-Gesetz für 2014, BT-Drs. 18/7423 v. 29.01.2016; Nils Muižnieks, Bericht des Menschenrechtskommissars des Europarats nach seinem Besuch in Deutschland vom April/Mai 201, Rn. 60

1:15 betrug das Verhältnis zwischen Ziel- und Kontaktpersonen bei einer Stichprobe der Bundesdatenschutzbeauftragten in der Datenbank XKeyscore. Das heißt: auf eine gespeicherte Zielperson (Trefferdatensatz) enthielt die Datenbank Angaben zu 15 weiteren Personen – was aus der Sicht des BND technisch unvermeidbar sei. Die Daten jener Kontaktpersonen sind nach Auffassung der BfDI für die Aufgabenerfüllung des BND nicht erforderlich und wären deshalb umgehend zu löschen. Bei XKeyscore handelt es sich um das zentrale Such- und Auswertungssystem für die Kommunikationsdaten in Bad Aibling.

Quelle: Sachstandsbericht der BfDI, Teil 1 F II b

11 ganze Telekommunikationsvorgänge wurden gemäß dem sogenannten G10-Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums im gesamten Jahr 2012 an ausländische Nachrichtendienste übermittelt. Später räumte der BND ein, dass er im Rahmen seines Überwachungsprojektes OpenSky allein im Dezember 2012 417 Mio. Datensätze an die NSA übergeben habe – diese wurden in der Statistik jedoch nicht benannt, weil es sich dabei um sog. „Routineverkehre“ handle (die Daten betrafen mutmaßlich keine Deutschen) – technisch handelt es sich jedoch um die gleiche Art von Verbindungsdaten. Eine Korrektur des G10-Berichts erfolgte nicht.

Quellen: Nils Muižnieks, Bericht des Menschenrechtskommissars des Europarats nach seinem Besuch in Deutschland vom April/Mai 2015; Bericht des PKGr über Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10-Gesetz für 2012 (BT-Drs. 18/218 v. 19.12.2013)

Zusammengestellt von Sven Lüders.

Der Beitrag Zahlen zur BND-Kommunikationsüberwachung und ihrer Kontrolle erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Regierungskoalition hat einen Gesetzentwurf zur Reform der Kontrolle der Nachrichtendienste eingebracht (BT-Drs. 18/9040), der den Erwartungen an eine umfassende Reform und Stärkung der Kontrollfunktionen in keiner Weise gerecht wird. Im Wesentlichen erstreckt sich der Entwurf auf die Aufnahme dreier Regelbeispiele für Vorgänge, über die das Parlamentarische Gremium (PKGr) künftig zu informieren ist sowie die Einrichtung eines Ständigen Beauftragten, der operative Aufgaben für das PKGr übernimmt, einen Mitarbeiterstab bei der Bundestagsverwaltung bekommt und an den Sitzungen von G 10-Kommission und Vertrauensgremium teilnehmen soll. Im Übrigen dürfen sich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Dienste künftig ohne Einhaltung des Dienstweges an das PKGr wenden.

Der folgende Beitrag von Wolfgang Neškovic, selbst jahrelang Mitglied im PKGr, setzt deutlich tiefer an: er analysiert die strukturellen Defizite in der Kontrolle der Geheimdienste und schlägt neue Befugnisse für die Kontrolleure sowie strafrechtliche Sonderregeln vor.

„Was wir wissen, ist ein Tropfen. Was wir nicht wissen, ist ein Ozean.“ Mit diesen Worten von Isaac Newton lässt sich am besten der Wissensstand – oder vielmehr Unwissensstand – der parlamentarischen Kontrolle über die Nachrichtendienste in unserem Land veranschaulichen. Staatliche und unter dem Schirm des Geheimen agierende Institutionen stellen in einer rechtsstaatlich verfassten, freiheitlichen und offenen Demokratie ein erhebliches Gefahrenpotential für Demokratie und Bürgerrechte dar.

Geheimdienste scheinen von jeher ein Eigenleben im Staat zu führen. Es sind ihre unheimliche Heimlichkeit und ihr unkontrolliertes Agieren im Schatten, die Forderungen nach ihrer Abschaffung beflügeln. Die Befürworter einer solchen Forderung laufen allerdings Gefahr, das Kind mit dem Bade auszuschütten. Denn das Gegenteil fehlender Kontrolle ist nicht die Abschaffung, sondern eine umfassende Reform der parlamentarischen Kontrolle der Geheimdienste. Schließlich fordert auch niemand die Abschaffung von Staatsanwaltschaft und Polizei.

Nur mit einer umfassenden und effizienten Kontrolle der Geheimdienste lassen sich Bürgerrechte und Demokratie wirksam schützen. Eine solche Kontrolle existiert zurzeit nicht. Deswegen muss die parlamentarische Kontrolle radikal reformiert werden.

Die gegenwärtige parlamentarische Kontrolle wird auf Bundesebene durch das parlamentarische Kontrollgremium ausgeübt. Dabei kontrolliert das Gremium nicht, wie häufig angenommen, die Geheimdienste, sondern (lediglich) die Kontrolltätigkeit der Regierung über die Geheimdienste. Derzeit haben neun Abgeordnete des Bundestages die Aufgabe, die Regierung daraufhin zu kontrollieren, ob diese die ca. 10.000 Geheimdienstmitarbeiter effektiv überwacht. Das Gremium tagt in der Regel einmal im Monat für knapp drei Stunden.

Allein schon diese Zahlen belegen den Alibicharakter der parlamentarischen Geheimdienstkontrolle. Dem Gremium mangelt es jedoch nicht nur an zeitlichen und personellen Ressourcen, sondern auch an geeigneten gesetzlichen Grundlagen. Eine Kontrolle, die ihrem Anspruch gerecht wird, setzt zumindest folgende Reformen voraus: eine deutliche Verbreiterung der Informationsbasis der Abgeordneten (1.), eine erhebliche Verbesserung der Kontrollmöglichkeiten (2.), die Schaffung effizienter Sanktionen (3.), eine qualitative Veränderung des Kontrollpersonals (4.) und ein Sonderstrafrecht für die Geheimdienstkontrolle (5.). Die Einführung des Amtes eines Geheimdienstbeauftragten wäre kontraproduktiv und keine zielführende Reformalternative (6.).

1. Verbrei­te­rung der Infor­ma­ti­ons­basis

a) Kontrolle bedeutet zunächst die Möglichkeit, sich vollständige Kenntnis von den Vorgängen zu verschaffen, die Gegenstand der Kontrolle sein sollen. Der ungehinderte Zugang zu allen relevanten Informationen, mit denen die Nachrichtendienste arbeiten, wird schon durch die gegenwärtige Gesetzeslage in einem entscheidenden Punkt verhindert. Denn der Kontrollzugriff des Gremiums erstreckt sich nur auf Informationen und Gegenstände, die der „Verfügungsberechtigung der Nachrichtendienste des Bundes unterliegen“. Hierunter fallen nicht die Informationen, die ausländische Nachrichtendienste generieren und den deutschen Nachrichtendiensten zur Verfügung stellen. Sie sind damit dem Kontrollzugriff des parlamentarischen Kontrollgremiums entzogen – es sei denn, die ausländischen Dienste erlauben einen Zugriff ausdrücklich. Da die deutschen Dienste zu einem großen Teil mit solchen Informationen arbeiten, unterliegen die geheimdienstlichen Tätigkeiten, die auf diesen Informationen beruhen, nicht der parlamentarischen Kontrolle. Damit dürfen die Dienste und die sie kontrollierende Bundesregierung mehr wissen als die zur Kontrolle berufenen Abgeordneten. Das ist verfassungsrechtlich unhaltbar, da die Abgeordneten in der demokratischen Legitimierungskette als unmittelbar vom Volk Gewählte einen höheren Legitimierungsrang haben als Mitglieder der Exekutive (Regierungsbeamte, Geheimdienstmitarbeiter).

b) Der uneingeschränkte Kontrollzugang wird zudem durch die völlig unzureichenden gesetzlichen Vorgaben für die Informationsübermittlung an das Gremium erschwert. Gegenwärtig obliegt es allein der Bundesregierung, das Gremium über die Tätigkeit der Nachrichtendienste des Bundes zu informieren. Sie soll über die „allgemeine Tätigkeit“ der Nachrichtendienste sowie über Vorgänge von „besonderer Bedeutung“ berichten. Was hierunter im Einzelnen zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Damit fehlen konkrete Überprüfungsmaßstäbe, ob sich die Bundesregierung im Rahmen ihrer Berichtspflicht an das Gesetz hält. Es steht so im völligen Belieben der Regierung, zu entscheiden, welche Vorgänge sie dem Gremium im Rahmen ihrer Unterrichtungsverpflichtung mitteilt oder auch nicht. Sicherheitskreise bezeichnen deshalb die Sitzungen des parlamentarischen Kontrollgremiums spöttisch als „Märchenstunde“. Die Kontrolleure sind also zur Ausübung ihrer Aufgaben auf die Informationen des Personenkreises angewiesen, der Gegenstand ihrer Überwachung ist. Das erinnert an einen Angeklagten, der selbst über den Umfang der Beweisaufnahme entscheiden kann. Die Einräumung einer solchen Befugnis käme einer Lizenz zum Freispruch gleich. Deswegen: Ohne investigative Journalisten und deren Informanten wäre das Gremium weitgehend arbeitslos. Diese liefern im Regelfall die Tatsachen, die das Gremium zum Nachfragen und zu Sondersitzungen zwingen. Die Presseberichte zu den Enthüllungen von Edward Snowden haben dies eindrucksvoll belegt.

Der Gesetzgeber muss deswegen die Regierung bei der Wahrnehmung ihrer Informationsverpflichtung an die kurze Leine legen. Dazu ist es erforderlich, die Informationsverpflichtung durch sogenannte Regelbeispiele gesetzlich zu konkretisieren. Die von der Regierungskoalition vorgeschlagenen drei Ergänzungen (s. BT-Drs. 18/9040) sind keineswegs ausreichend. Es müssten Sachverhalte typisiert werden, die dem Gremium regelmäßig zu berichten sind. Hierzu sollten zählen: Vorgänge, die die Zusammenarbeit und den Austausch von Daten zwischen deutschen Diensten und ausländischen Stellen betreffen. Weiterhin sollten sämtliche Dienstvorschriften zum Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel und zum Austausch von Informationen mit inländischen oder ausländischen Stellen und deren Änderungen dem Gremium mitgeteilt werden. Vor dem Hintergrund der Snowden-Enthüllungen müsste das Gesetz die Regierung weiterhin dazu verpflichten, sämtliche Überwachungsprogramme, die die Geheimdienste entwickeln und anwenden (zum Beispiel Prism), dem Gremium vorzustellen.

c) Weiterhin muss die parlamentarische Kontrolle dort ansetzen, wo die Regierung ihre administrative Kontrolle über die Geheimdienste ansiedelt. Hierzu gehören die wöchentlich im Kanzleramt stattfindenden Sitzungen zur nachrichtendienstlichen Lage und die sogenannte Präsidentenrunde. Diese informell tagenden Beratungsrunden wurden extra zu dem Zweck geschaffen, die ministerielle Kontrolle über die Nachrichtendienste zu intensivieren. Dort werden die wichtigsten strategischen Überlegungen der Sicherheitsbehörden diskutiert und koordiniert, aber auch konkrete Operationen und Einzelfälle besprochen und abgestimmt. Es ist nur folgerichtig, genau an dieser Schnittstelle eine parlamentarische Kontrolle zu etablieren. Bislang hatten Mitglieder des parlamentarischen Kontrollgremiums keinen Zugang zu diesen informell tagenden Runden. Ebenso gibt es keine gesetzliche Verpflichtung, dem Kontrollgremium über die Diskussionen und getroffenen Vereinbarungen Bericht zu erstatten. Dieses offenkundige Defizit muss beseitigt werden, indem jedem Mitglied des Gremiums ein Anwesenheitsrecht in diesen Beratungsrunden gewährt wird.

d) Schließlich muss der unmittelbare und repressionsfreie Zugang von Whistleblowern zum Gremium gesichert werden. Die Enthüllungen von Edward Snowden zeigen, wie wichtig Whistleblower-Informationen für Kontrollorgane sein können. Allerdings müssen solche Hinweisgeber gesetzlich vor Sanktionen ihrer Dienstherren geschützt werden. Nach der gegenwärtigen Gesetzeslage ist dies jedoch nicht der Fall. Zwar können sich die Angehörigen der Nachrichtendienste unter bestimmten Voraussetzungen ohne Einhaltung des Dienstweges unmittelbar an das parlamentarische Kontrollgremium wenden, allerdings sind Eingaben zugleich an die Leitung des betroffenen Dienstes zu richten. Damit kann die notwendige Anonymität des Informationsgebers nicht mehr sichergestellt werden. Es muss deshalb eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die die Anonymität des Hinweisgebers gewährleistet.

2. Verbes­se­rung der Kontroll­mög­lich­keiten

Neben der Verbesserung der Informationsbasis für die Abgeordneten ist auch eine erhebliche Reform der Kontrollmöglichkeiten zwingend erforderlich.

Nach dem Gesetz über die parlamentarische Kontrolle sind sämtliche Kontrollrechte Rechte des Gremiums. Das heißt, die Mehrheit im Gremium entscheidet, ob und in welchem Umfang Kontrollrechte ausgeübt werden. Damit haben es die Regierungsfraktionen in der Hand, zugunsten der Regierung eine „kontrollfreie Zone“ zu errichten. Es ist Regierungsfraktionen nicht wesensfremd, bei der Kontrolle der eigenen Regierung Antriebsarmut an den Tag zu legen. Diese gesetzlich institutionalisierte Antriebsarmut ebnet den Weg zu einer Scheinkontrolle. Sämtliche Kontrollrechte müssen daher als Minderheitenrechte ausgestattet werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass in einer parlamentarischen Demokratie das Spannungsverhältnis im Regelfall nicht zwischen Regierung und Parlament, sondern zwischen Minderheit und Mehrheit liege. Nur wenn jeder Abgeordnete im Gremium über die im Gesetz festgelegten Kontrollrechte verfügt, kann sich die Wirkungsmächtigkeit, die im natürlichen Spannungsverhältnis zwischen Minderheit und Mehrheit angelegt ist, zum Segen einer effektiven Kontrolle entfalten. Deswegen ist es auch notwendig, die Anzahl der Mitarbeitenden der einzelnen Abgeordneten zu erhöhen und nicht die des Gremiums, weil der Mitarbeiterstab des Gremiums den Mehrheitsanordnungen des Gremiums und nicht den Anordnungen des einzelnen Abgeordneten unterliegt.

3. Schaffung effizienter Sankti­ons­mög­lich­keiten

Zu jeder effektiven Kontrolle gehören Sanktionsmöglichkeiten. Eine Kontrolle ohne Sanktion ist wie ein Wächter ohne Schwert.

a) Wegen der im Gremium bestehenden Geheimhaltungspflicht ist es den Abgeordneten grundsätzlich verwehrt, über Missstände und Defizite, die bei der Kontrolltätigkeit zutage gefördert werden, öffentlich zu berichten. Damit fehlt das wirkungsvollste Sanktionsinstrument, das im politischen Meinungskampf besteht: die öffentliche Kritik an der Regierungsarbeit. Arbeiten die Abgeordneten im Gremium hartnäckig und erfolgreich, indem sie Regierungsversagen oder sogar Rechtsbrüche aufdecken, ist die Regierung durch die Geheimhaltungspflicht der Gremiumsmitglieder vor öffentlicher Kritik geschützt. Die Opposition muss schweigen und die Früchte ihrer Arbeit mit ins Grab nehmen. Der Anspruch auf eine effektive Kontrolle wird so ad absurdum geführt, obwohl ganz offenkundig ist, dass Rechtsbrüche niemals geheimhaltungsbedürftig sein dürfen. Die bestehenden Möglichkeiten für öffentliche Stellungnahmen müssen deswegen dahin gehend reformiert werden, dass etwa Verstöße gegen Unterrichtungspflichten auf Antrag eines Fünftels der Mitglieder des Ausschusses zu einer schriftlichen und mündlichen Berichterstattung gegenüber dem Plenum des Deutschen Bundestages mit einer entsprechenden öffentlichen Debatte führen können.

b) Darüber hinaus muss dem Gremium – genau wie dem Verteidigungsausschuss – die Möglichkeit eingeräumt werden, seine spezifischen Sach- und Fachkenntnisse über die Dienste in einem Untersuchungsausschuss verwerten zu können. Es müsste sich also – gegebenenfalls nach einem entsprechenden Beschluss des Bundestages – in einen Untersuchungsausschuss umwandeln können.

4. Qualitative Veränderung des Kontroll­per­so­nals

Eine erfolgreiche Kontrolle steht und fällt mit der Qualität des eingesetzten Personals. Die personellen Erfahrungen im Gremium zeigen, dass die dort tätigen Abgeordneten ihr Kontrollverständnis nur allzu oft den Regeln politischer Alltagsopportunität unterwerfen. Sie verkennen dabei, dass die Arbeit im parlamentarischen Kontrollgremium auch eine die Justiz ersetzende Funktion hat. Die im Grundgesetz verankerte Rechtsweggarantie, die sicherstellen soll, dass jeder Eingriff der öffentlichen Gewalt in Grundrechte der Kontrolle der Gerichte unterliegt, ist bei den Nachrichtendiensten wegen der Geheimhaltung praktisch aufgehoben. Das Gremium übernimmt mit seiner Kontrolle daher den Grundrechtsschutz, der ansonsten von der Rechtsprechung gewährt würde. Deswegen ist es folgerichtig, diese Besonderheit bei der personellen Zusammensetzung des Gremiums zu berücksichtigen. Am besten ließe sich das dadurch erreichen, dass sich das Gremium zu einer Hälfte aus Abgeordneten und zur anderen Hälfte aus Richtern zusammensetzt. So könnte verhindert werden, dass die politische Alltagsopportunität der Politiker über die Rechtstreue siegt.

5. Schaffung eines Sonder­straf­rechts für die Geheim­dienst­kon­trolle

Der Anfang September 2016 bekannt gewordene Bericht der Bundesdatenschutzbeauftragten, in dem diese dem BND systematische Gesetzesverstöße vorwirft, offenbart, mit welcher erschreckenden Hemmungslosigkeit die Nachrichtendienste Gesetzesbrüche und Grundrechtsverletzungen begehen. Nichts und niemand scheint sie dabei aufhalten zu können.

Weder der Gesetzgeber noch das Kanzleramt, aber auch nicht das parlamentarischen Kontrollgremium und eine empörte Öffentlichkeit scheinen in der Lage zu sein, Gesetzes- und Grundrechtstreue der Nachrichtendienste sicherstellen zu können. Mit abenteuerlichen Rechtskonstruktionen („Weltraumtheorie“; „Funktionsträgertheorie“) versuchen die Nachrichtendienste, ihrem Tun den Anschein der Rechtmäßigkeit zu verleihen. Das juristische Niveau dieser „Argumentationen“ gleicht den Ausführungen minderbegabter Jurastudenten nach einer durchzechten Karnevalsnacht.

Wo bleiben die personellen und gesetzgeberischen Konsequenzen für die von der Bundesdatenschutzbeauftragten festgestellten Gesetzesbrüche durch die Nachrichtendienste? Personelle Konsequenzen – gab es keine. Die gesetzgeberischen Konsequenzen beschränken sich auf einen Gesetzentwurf zur Änderung des BND-Gesetzes (BT-Drs. 18/9041), der Gesetzesbrüche nachträglich legalisieren soll, und eine Reform des Parlamentarischen Kontrollgremiums, die mehr Probleme als Lösungen aufwirft. Die vielfältigen Reformvorschläge, die in der Öffentlichkeit und in der Rechtswissenschaft vorgetragen werden, um eine effiziente Kontrolle der Nachrichtendienste sicherzustellen, werden ignoriert.

Dabei fällt allerdings auf, dass ein zentrales Defizit der geltenden Kontrolle in der öffentlichen Diskussion bislang keine herausgehobene Bedeutung erlangt hat. Selbst die Grünen, die durchaus mit beachtlichen Reformvorschlägen aufwarten, haben sich bislang nicht getraut, ein Sonderstrafrecht für die Geheimdienstkontrolle zu fordern.

Nach der geltenden Rechtslage sind spezifische Rechtsverstöße im Bereich der Geheimdienstarbeit und ihrer Kontrolle nicht strafbar. So können zum Beispiel Mitarbeiter der Nachrichtendienste im parlamentarischen Kontrollgremium lügen, ohne strafrechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen. Im Gesetz wird zwar ausdrücklich eine wahrheitsgetreue Aussage gefordert, die Mitarbeiter haben jedoch nicht den Status eines Zeugen (wie zum Beispiel vor Gericht und im Untersuchungsausschuss), so dass sie für wahrheitswidrige Aussagen lediglich disziplinarrechtliche Konsequenzen fürchten müssen. Diese Abschreckungswirkung dürfte jedoch nicht besonders hoch sein. Über dienstrechtliche Konsequenzen entscheidet allein der Dienstherr, in dessen Interesse der Mitarbeiter möglicherweise die Unwahrheit gesagt hat. Dieser wird im Regelfall kein ambitioniertes Verlangen verspüren, das Verhalten seiner Mitarbeiter nachhaltig zu ahnden. Wenn es doch dazu kommt, wird das wegen der Geheimhaltungspflicht ohne öffentliche Wirkung bleiben.

Wir brauchen deswegen dringend ein Sonderstrafrecht für die Geheimdienstkontrolle. Solange es das nicht gibt, haben die Mitarbeiter der Nachrichtendienste und des Kanzleramts gewissermaßen eine Lizenz zum Lügen und zum Gesetzesbruch.

Zum Wesen des Rechts gehört seine Verbindlichkeit. Um diese zu sichern, formuliert der Gesetzgeber regelmäßig Sanktionen für den Fall einer Gesetzesverletzung. Das härteste Sanktionssystem, das unsere Rechtsordnung kennt, ist das Strafrecht. Es kommt immer dann zum Zuge, wenn bestimmte Rechtsgüter eines erhöhten Schutzes bedürfen und der Gesellschaft signalisiert werden soll, dass die Verletzung dieser Rechtsgüter in besonderer Weise – eben durch das Strafrecht – ahndungswürdig ist.

Diese Voraussetzungen sind bei der Geheimdienstkontrolle offenkundig gegeben. Die Geheimdienstkontrolle gehört zum Kernbereich parlamentarischer Kontrolle über die Regierung. Das liegt daran, dass das Parlament in diesem Bereich praktisch und rechtlich eine justizersetzende Funktion einnimmt. Der Schutz der Grundrechte der Bürger liegt so in den Händen des Parlaments, wenn es die Kontrolltätigkeit der Regierung über die Geheimdienste überwacht. Dabei geht es im Kern um mögliche verdeckte Eingriffe in die Grundrechte. Die Bürgerinnen und Bürger bemerken sie in der Regel nicht, so dass sie schon aus tatsächlichen Gründen nicht den durch das Grundgesetz vorgesehenen Rechtsschutz der Gerichte in Anspruch nehmen können. Ohne eine gewissenhafte und effektive Ausübung dieser Kontrolltätigkeit sind die Bürger und Bürgerinnen dem Überwachungseifer der Nachrichtendienste schutzlos preisgegeben. Die Bürgerinnen und Bürger können deswegen in ihren Grundrechten nur dann wirksam geschützt werden, wenn bei der Geheimdienstkontrolle auch das Strafrecht mit seiner Abschreckungswirkung zum Einsatz kommt.

Es stellt einen unerträglichen Wertungswiderspruch dar, wenn „Schwarzfahren“ oder das Doping von Sportlern strafrechtlich geahndet werden, während zum Beispiel das Belügen oder Irreführen der parlamentarischen Kontrolleure straffrei bleibt.

Ein Sonderstrafrecht für Amtsträger im Bereich der Geheimdienstkontrolle könnte ganz entscheidend dazu beitragen, Rechtsverletzungen zu verhindern. Vorrangig sollte es strafbar sein, wenn Geheimdienstmitarbeiter ihre Dienstvorgesetzten und das Parlamentarische Kontrollgremium nicht, falsch oder irreführend informieren. Auch Falschaussagen bei Befragungen im Kontrollgremium sollten strafrechtliche Konsequenzen haben. Und strafrechtlich geahndet werden sollten auch grundrechtsrelevante Gesetzesverletzungen bei der Geheimdienstarbeit – insbesondere bei der Erhebung und weiteren Datenverarbeitung wie der Datenweitergabe. Schließlich sollten unterlassene oder fehlerhafte Kontrollen durch Dienstvorgesetzte strafrechtliche Folgen haben.

Gerade bei Amtsträgern wirken mögliche strafrechtliche Sanktionen besonders abschreckend. Schließlich drohen nicht nur Geld- und Freiheitsstrafen, sondern auch der Verlust des Amtes mit allen damit verbundenen Konsequenzen, zum Beispiel der Verlust von Pensionsansprüchen.

Es ist daher an der Zeit, die Tabuisierung eines Sonderstrafrechts für Amtsträger im Bereich der Geheimdienstkontrolle zu beenden und ein solches Sonderstrafrecht einzuführen.

6. Der Geheim­dienst­be­auf­tragte – ein Irrweg

a) In der öffentlichen Diskussion einer Reform der Geheimdienstkontrolle wird immer wieder als „Deus ex machina“ die Institution eines Geheimdienstbeauftragten gepriesen.

Ein hauptberuflich vom Parlament bestellter Beauftragter könne – mit einem entsprechenden Mitarbeiterstab und effizienten Kontrollbefugnissen ausgestattet – eine deutlich bessere Geheimdienstkontrolle gewährleisten als das gegenwärtig zuständige Parlamentarische Kontrollgremium. Er übernähme so – ähnlich wie die Datenschutzbeauftragte oder der Wehrbeauftragte für ihre Aufgabenbereiche – die Aufgabe der Geheimdienstkontrolle.

Der Vorschlag klingt – insbesondere für Parlamentarier – verführerisch: Eine verantwortungsvolle und ernsthafte Kontrolle der nachrichtendienstlichen Tätigkeiten erfordert einen gewaltigen Arbeitseinsatz, ohne dass sichergestellt wäre, dafür öffentlich belobigt zu werden. Die strenge Geheimhaltungspflicht verhindert im Regelfall den öffentlichen Applaus. Das ist für Politiker die Höchststrafe: Viel Arbeit, ohne darüber reden zu dürfen.

Trotz dieser für Politiker verlockenden Interessenlage sollte das Amt eines Geheimdienstbeauftragten nicht eingeführt werden. Mit seiner Einführung würde sich das Parlament ansonsten „durch Flucht“ seiner besonderen parlamentarischen Verantwortung entziehen. Die Geheimdienstkontrolle gehört (neben der Haushaltskontrolle) zum Kernbereich parlamentarischer Kontrolle über die Regierung. Das liegt daran, dass das Parlament in diesem Bereich praktisch und rechtlich eine justizersetzende Funktion einnimmt.

Diese justizersetzende Funktion ist vielen Abgeordneten offensichtlich nicht bewusst. Sie übersehen, dass ihnen mit ihrer parlamentarischen Kontrollfunktion auch der millionenfache Grundrechtsschutz ihrer Bürger und Bürgerinnen im Bereich der Geheimdienstkontrolle anvertraut ist. Sie üben nicht nur politische Zweckmäßigkeitskontrolle, sondern gleichzeitig Rechtskontrolle aus. Für den Schutzbereich des in Art. 10 Grundgesetz geregelten Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses ist die justizersetzende Funktion des Parlaments bei der Geheimdienstkontrolle sogar offenkundig. Das Grundgesetz hat dort ausdrücklich bestimmt, dass das Parlament statt der Gerichte für die „Nachprüfung“ zuständig ist (G 10-Kommission).

Es käme deswegen einer Arbeitsverweigerung gleich, wenn das Parlament  beschließen würde, diese „Hausaufgaben“ auf einen unabhängigen Geheimdienstbeauftragten zu delegieren. So wie bislang niemand gefordert hat, die im Haushaltsausschuss vorgenommene parlamentarische Kontrolle durch einen Haushaltskontrollbeauftragten zu ersetzen, sollte auch dieser Kernbereich parlamentarischer Kontrolle nicht outgesourct werden.

Gegen einen Geheimdienstbeauftragten spricht auch der Umstand, dass die Möglichkeiten eines Beauftragten, auf die Regierung und insbesondere auf die Gesetzgebung in seinem Aufgabenbereich entscheidenden Einfluss zu nehmen, äußerst gering wären. Als Außenstehender könnte er – das zeigen alle bisherigen Erfahrungen im parlamentarischen Alltag – niemals allein mit der Kraft guter Argumente gegen die Regierung und die sie tragenden Parlamentsfraktionen gesetzgeberische Veränderungen erreichen. Nur wenn Parlamentarier es am eigenen Leib – also unmittelbar selbst im Kontrollgremium – erleben, wie demütigend es sein kann, von den Nachrichtendiensten vorgeführt zu werden, können sie Restelemente parlamentarischen Selbstverständnisses entdecken und so eine Bereitschaft entwickeln, gesetzgeberische Veränderungen – auch gegen die Regierung – umzusetzen.

Ein Beleg für diese Einschätzung findet sich in der 16. Legislaturperiode, als 2009 unter der Führung der PKGr-Mitglieder Röttgen und Scholz Verschärfungen des Gesetzes über die parlamentarische Kontrolle gegen den erklärten Willen der Regierung durchgesetzt wurden. Damals hatten sich – höchst ungewöhnlich – die betroffenen Minister Steinmeier, Schäuble und Jung in einen Brief an die Regierungsfraktionen gewandt und vergeblich darum gebeten, den Gesetzentwurf nicht mit den eingereichten Inhalten zu verabschieden. Dieser Gesetzentwurf war schon insoweit ein parlamentarischer Solitär, weil er ohne Unterstützung der betroffenen Ministerien allein aus der Mitte des Parlaments eingereicht wurde. Ohne die höchstpersönliche Empörung der Gremiumsmitglieder Röttgen und Scholz über das Verhalten der Nachrichtendienste wäre ein solcher Affront gegenüber der Regierung nicht möglich gewesen. Dabei kam es dieser Gesetzesänderung auch zu Gute, dass es der Gewohnheit von SPD und CDU entspricht, jeweils die parlamentarischen Geschäftsführer in das Gremium zu entsenden. Ihre Führungsstellung in ihren Fraktionen kann insoweit auch die Durchsetzung von entsprechenden Reformvorstellungen sichern. Ein außenstehender Beauftragter würde niemals über die politische Durchsetzungskraft von parlamentarischen Geschäftsführern der Regierungsfraktionen verfügen.

Die Wirkungsmöglichkeiten eines solchen Geheimdienstbeauftragten wären auch nicht mit denen der Datenschutz- bzw. des Wehrbeauftragten vergleichbar. Deren Wirkungskraft erschöpft sich in erster Linie darin, als kritische Mahner in die öffentliche Diskussion einzugreifen und dabei auf Schwachpunkte und Missstände in ihrem Fachbereich hinzuweisen. Solche Handlungsmöglichkeiten hätte ein Geheimdienstbeauftragter wegen der strengen Geheimhaltungspflicht im Regelfall nicht.

Gegen die Schaffung des Amtes eines Geheimdienstbeauftragten spricht zudem die parlamentarische Erfahrung, dass bei der Besetzung der Ämter von Beauftragten häufig nicht die fachliche Eignung und öffentliche Überzeugungskraft bestimmend sind, sondern vornehmlich Versorgungsmotive.

Natürlich bedarf eine wirkungsvolle Kontrolle der Geheimdienste einer erheblichen Steigerung der Arbeitsmöglichkeiten der Kontrolleure. Um dies zu erreichen, ist es jedoch nicht erforderlich, das Amt eines Geheimdienstbeauftragten zu schaffen. Vielmehr sollte bei jedem Abgeordneten die Anzahl der Mitarbeitenden, die über juristischen und technischen Sachverstand verfügen, drastisch gesteigert werden. Diese Steigerung sollte sich aber nicht auf den Mitarbeiterstab des Gesamtgremiums erstrecken, sondern auf die der einzelnen Abgeordneten im Gremium.

Es ist eine lebensfremde Fiktion anzunehmen, dass die Abgeordneten jenseits ihrer parteipolitischen Verortung einen gemeinsamen parteiübergreifenden Kontrollspirit entwickeln würden. Sie bleiben – von Ausnahmefällen abgesehen – ihrer parteipolitischen Heimat verpflichtet. Abgeordnete der Regierungsfraktionen schützen im Regelfall die Interessen der Regierung, Abgeordnete der Opposition greifen im Regelfall an. Die öffentlichen Äußerungen von Gremiumsmitgliedern zu den gegenwärtigen Vorwürfen gegen den BND belegen diese Einschätzung nachdrücklich.

Außerdem ist der Mitarbeiterstab des Gremiums bei der Bundestagsverwaltung angestellt, so dass weitere Karrierevorstellungen dieses Personenkreises von der Leitung der Bundestagsverwaltung abhängig sind, die ihrerseits wieder unter dem beherrschenden Einfluss von Mitgliedern der Regierungsfraktionen steht. Keine besonders günstige Voraussetzung, um Arbeitsaufträge, deren Ausführung der Regierung schaden könnte, engagiert und „mit Biss“ umsetzen.

b) Soweit nunmehr durch die Regierungsfraktionen beabsichtigt ist, das Amt einer bzw. eines „Ständigen Bevollmächtigten des Parlamentarischen Kontrollgremiums“ zu schaffen (s. BT-Drs. 18/9040), handelt es sich um eine abgespeckte Variante des vorstehend beschriebenen „unabhängigen“ Geheimdienstbeauftragten. Dieses Amt ist daher prinzipiell den vorstehend vorgetragenen Bedenken ausgesetzt.

Gesetzlich wird zwar festgelegt, dass diese Person nicht „unabhängig“ vom Parlamentarischen Kontrollgremium agieren darf. Vielmehr soll sie das Parlamentarische Kontrollgremium lediglich „bei seiner Arbeit einschließlich der Koordinierung mit anderen Gremien unterstützen und als dessen verlängerter Arm die Rechte des Kontrollgremiums gegenüber der Bundesregierung und in Nachrichtendiensten des Bundes auch in strategischer Hinsicht wahrnehmen“.

Mit dieser Aufgabenbeschreibung bleibt demnach das Gremium bei seiner Kontrolltätigkeit formal in der politischen und rechtlichen Verantwortung, faktisch wird dennoch die befürchtete Verantwortungsverlagerung vom Gremium auf die Person des „Ständigen Bevollmächtigten“ erfolgen. Sie übt diese Tätigkeit hauptamtlich aus und wird dafür fürstlich belohnt (B 9). Ihm bzw. ihr arbeitet ein Stab von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in der Bundestagsverwaltung zu.

Für Abgeordnete hingegen stellt die Mitarbeit im Gremium nur einen Teilbereich ihrer umfangreichen Abgeordnetentätigkeit dar. Zudem verfügen sie im Regelfall maximal über eine zuarbeitende Person für die Gremienarbeit. Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Ausgangssituation – schon allein aus Gründen der Arbeitsbelastung – die Kontrollaufgaben des Gremiums auf die Person des „Ständigen Bevollmächtigten“ übertragen werden, so dass materiell die Kontrolltätigkeit bei ihm und seinem Mitarbeiterstab liegt. Die Abgeordneten werden sich demnach im Regelfall auf die Erkenntnisse und Bewertungen dieser Person verlassen und dabei ihre eigene Kontrolltätigkeit bestenfalls auf kritische Nachfragen an den „Ständigen Bevollmächtigten“ reduzieren.

Hinzu kommt, dass die Person, die dieses Amt bekleiden soll, vom Parlamentarischen Kontrollgremium bestimmt wird. In diesem haben die Regierungsfraktionen die Mehrheit. Sie werden im Regelfall ein Interesse daran haben, eine Person vorzuschlagen, die nicht dazu neigt, die Nachrichtendienste und die eigene Bundesregierung durch eine eifrige und unabhängige Kontrolltätigkeit in ihrem Ansehen zu beschädigen. Die Richtigkeit einer solchen Annahme wird allein schon durch die zurzeit stattfindende öffentliche Diskussion bestätigt, wonach einer der Vizepräsidenten des BND zukünftig dieses Amt bekleiden soll. Ein solcher Personalvorschlag offenbart hybride Dreistigkeit. Mit einer solchen Personalentscheidung würde offenkundig der Bock zum Gärtner gemacht. Sie entlarvt, dass Regierung und die sie tragenden Fraktionen keine effiziente Kontrolle wünschen, sondern am Konzept der ineffizienten Scheinkontrolle festhalten.

Schließlich ist in Erinnerung zu rufen, dass mit der Einführung dieses Amtes das Grundübel der gegenwärtigen parlamentarischen Kontrolle vertieft wird: Die gesamte Kontrolltätigkeit des Gremiums wird von den die Regierung tragenden Mehrheitsfraktionen ausgeübt – Kontrollrechte der Minderheit gibt es nicht. Das bedeutet: Auch über die Aufträge an die Person des „Ständigen Bevollmächtigten“ entscheidet die Mehrheit im Gremium. So ist nicht zu erwarten, dass für die Regierung und die Nachrichtendienste „brenzlige“ Aufträge erteilt werden.

Fazit

Eine Reform der parlamentarischen Kontrolle ist bitter nötig. Über eine solche Notwendigkeit besteht offenbar parteiübergreifend Konsens. Über die Wege, die jeweils zu beschreiten wären, gibt es unterschiedliche Auffassungen.

Die zurzeit von den Regierungsfraktionen vorgelegten Gesetzentwürfe zur Reform des BND-Gesetzes und der Parlamentarischen Kontrolle sind jedenfalls nicht geeignet, den BND und die anderen Nachrichtendienste an die „kurze Leine“ der Rechtsstaatlichkeit zu legen. Die beabsichtigten Veränderungen beim BND-Gesetz laufen darauf hinaus, die bisherigen Gesetzesverletzungen des BNDs nachträglich zu legalisieren. Die Vorschläge zur Änderung der parlamentarischen Kontrolle verfestigen den bisherigen Status quo: die parlamentarische Kontrolle bleibt ein makabrer Witz.

Camus schrieb einmal, es gebe keine Gerechtigkeit, es gebe nur Grenzen. Das ist wahr. Die Nachrichtendienste benötigen klare Grenzziehungen. Sie verlaufen zwischen der unerlässlichen Heimlichkeit geheimdienstlicher Arbeit und der Unheimlichkeit eines Geheimdienstes in einer demokratischen Gesellschaft. Den Regierungsfraktionen ist es jedenfalls nicht gelungen – wenn sie es überhaupt jemals ernsthaft angestrebt haben sollten – diese „klaren Grenzziehungen“ vorzunehmen.

WOLFGANG NEŠKOVIC   war von 2002 bis 2005 Richter am Bundesgerichtshof und im Anschluss daran bis 2013 parteiloses Mitglied des Deutschen Bundestags. Nach seinem Austritt aus der Linksfraktion 2012 war er dort der einzige partei- und fraktionslose Abgeordnete. Von 2005 bis 2012 gehörte Neškovi? dem Parlamentarischen Kontrollgremium an; zwei Jahre lang war er außerdem Mitglied im BND-Untersuchungsausschuss der 16. Legislaturperiode. Er ist Herausgeber der deutschen Ausgabe des CIA-Folterberichts.

Der Beitrag Die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste – ein makabrer Witz erschien zuerst auf Humanistische Union.

Mit dem neuen BND-Gesetzentwurf soll die Überwachung der Auslandskommunikation gesetzlich geregelt werden. Für deren Kontrolle soll ein weiteres Gremium errichtet werden, das nur für diesen Bereich zuständig ist. Wie defizitär die Kontrollbefugnisse dieses Gremiums und die Zusammenführung der verschiedenen Kontrollgremien mit der Reform geregelt würde, untersucht der folgende Beitrag von Thorsten Wetzling.

Einleitung

Im Zuge der Ermittlungen des NSA-Untersuchungsausschusses wurden für einen Großteil der technischen Aufklärung des Bundesnachrichtendienstes (BND) gravierende Defizite in Bezug auf die Rechtsgrundlagen, die Regierungsführung und die Kontrolle identifiziert. Die SPD-Bundestagsfraktion legte im Juni 2015 ihr Eckpunktepapier „Rechtsstaat wahren – Sicherheit gewährleisten“ vor. Darin forderte sie weitreichende Konsequenzen und formulierte die Bausteine einer verfassungsrechtlich gebotenen Reform der strategischen Fernmeldeaufklärung gegenüber dem Bundeskanzleramt.1 Mit dem Eckpunktepapier wurde innerhalb der Bundesregierung eine Reformdebatte losgetreten, deren konkretes Ziel die Abstellung der im Untersuchungsausschuss identifizierten Probleme war.
Ende Juni diesen Jahres hat die Bundesregierung eine umfangreiche Gesetzesreform vorgelegt, die aus zwei Gesetzentwürfen zur Reform des BND-Gesetzes und des Gesetzes über die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste besteht.2 Mit der Reform soll Rechtssicherheit für die Dienste geschaffen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die interne Kontrolle des BND, in die Fachaufsicht des Bundeskanzleramtes und in die vom Bundestag verantwortete Kontrolle wiederhergestellt werden. Nun steht der Bundestag in der Pflicht, die bedeutendste Reform des Nachrichtendienstrechts der letzten Jahrzehnte in einem zeitlich ambitionierten Gesetzgebungsverfahren zu beraten.
Von besonderer Bedeutung für das Gelingen der Reform ist, dass die richtigen Konsequenzen aus den Versäumnissen und Unzulänglichkeiten der vergangen Jahre gezogen werden, die im Rahmen der Tätigkeit des NSA-Untersuchungsausschusses (NSA-UA) aufgedeckt wurden. Der Bundestag sollte neben der Rechtssicherheit durch klare gesetzliche Vorgaben auch das Ziel verfolgen, wichtigen Prinzipien von Rechtsstaatlichkeit und Grundrechtsschutz Genüge zu tun. Zudem sollte dafür Sorge getragen werden, dass Deutschland einen handlungsfähigen Auslandsnachrichtendienst unterhält, der maßgeblich zur Sicherheit Deutschlands beitragen kann. Dazu gehört neben einer effektiven Kooperation des BND mit ausländischen Nachrichtendiensten auch der effektive und zugleich möglichst grundrechtsschonende Einsatz der Instrumente der technischen Aufklärung, zu der die Kommunikationsüberwachung im Internet zählt.

Mehr juristische Kontrolle für mehr Sicherheit und Rechts­s­taat­lich­keit

Die nationale Sicherheit würde Schaden nehmen, wenn alle von der Exekutive beantragten Maßnahmen ohne wirksame juristische Prüfung auf Zulässigkeit und Verhältnismäßigkeit einfach durchgewunken werden könnten bzw. die Antragskriterien inhaltlich so abgesenkt würden, dass es de facto kaum noch Spielraum für die juristische Kontrolle gäbe. Eine solche massive Einschränkung der Kontrolle birgt – das zeigt der NSA-UA – das Risiko, dass die technische Aufklärung des BND ein Eigenleben führt und der Dienst angesichts seiner gewaltigen Erfassungskapazitäten im Datensumpf versinkt.3 Allerdings werden in der Praxis nicht alle einzelnen Überwachungsmaßnahmen minutiös angeordnet und einem langwierigen Genehmigungs- und Prüfverfahren unterzogen werden können. Suchbegriffe können sich, wie eben auch Gefahrenlagen, stündlich ändern. Umso wichtiger erscheint es daher, dass die Dienste regelmäßig mit einer unabhängigen juristischen Prüfung der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung rechnen müssen.

Allgemeine Kritik an der vorge­se­henen juris­ti­schen Kontrolle im BND-Ge­setz­ent­wurf

Dem BND-Gesetzentwurf (BNDG-E, BT-Drs. 18/9041) zufolge soll nicht die G 10-Kommission, sondern ein neu zu gründendes Unabhängiges Gremium (UG) mit Sitz in Karlsruhe für die Kontrolle der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung zuständig sein.
Erst die Annahme, dass die Praxis der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung nicht das Recht aus Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis) tangiere, weil die territoriale Reichweite des Art. 10 GG begrenzt sei, ermöglicht der Regierungskoalition überhaupt eine Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens und der Kontrolle außerhalb der bestehenden Regelung des Art. 10-Gesetzes. Die Verfassungskonformität dieser Auslegung wird aber vielerorts in Frage gestellt.4 Eine endgültige Klärung dieser Frage wird wohl erst durch den Gang nach Karlsruhe entschieden werden können.
Das Mandat des UG (§§ 9 und 16 BNDG-E) bleibt aber deutlich hinter dem Anspruch einer umfassenden, regelmäßigen und effizienten juristischen Kontrolle zurück.5 Insbesondere die Kontrollbefugnisse und die Unterrichtungspflichten des UG sollten im Gesetzgebungsverfahren noch deutlich ausgeweitet und präziser festgeschrieben werden.

Kritik am Unabhän­gigen Gremium im BNDG-­Ent­wurf

Wichtige Korrekturen sind am BNDG-E vonnöten, um rechtsstaatliche Defizite abzustellen und Rechenschaftslücken im Bereich der technischen Aufklärung des BND zu schließen. Dies wird im Folgenden anhand des vorgesehenen Anordnungs- und Unterrichtungsverfahrens und dem Mandat des Unabhängigen Gremiums erörtert. Zunächst werden die wesentlichen Kritikpunkte besprochen. Wo möglich, werden Verbesserungsvorschläge diskutiert. Sie sollen einen Weg aufzeigen, wie der Bundestag der geplanten Ausweitung und Legalisierung von Kommunikationsüberwachung des BND eine wirksamere juristische Kontrolle entgegenstellen könnte.

1. Die Berufung der Mitglieder des Unabhängigen Gremiums sollte durch den Bundestag und nicht durch das Bundeskabinett erfolgen.
Um zu verhindern, dass das Unabhängige Gremium als Oxymoron wahrgenommen wird und auch um die Verankerung des Kontrollgremiums mit dem Bundestag zu stärken, sollte verhindert werden, dass das Bundeskabinett die Mitglieder beruft. Stattdessen sollte dem Parlamentarischen Kontrollgremium (PKGr) diese Aufgabe übertragen werden. Darüber hinaus sollte die Geschäftsordnung des Unabhängigen Gremiums, analog zu § 15 Abs. IV G10-Gesetz, von der Zustimmung des Parlamentarischen Kontrollgremiums (PKGr) abhängen.

2. Für den Großteil der Maßnahmen der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung ist keine wirksame juristische Kontrolle vorgesehen. Dazu fehlt es an Unterrichtungspflichten der Bundesregierung und der Befugnis des Unabhängigen Gremiums, die Durchführung aller angeordneten Maßnahmen zu kontrollieren.
Die G 10-Kommission entscheidet über die Zulässigkeit aller Beschränkungsmaßnahmen nach G10-Gesetz. Ihre Kontrollbefugnis erstreckt sich auf die gesamte Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten. Dagegen soll das Unabhängige Gremium lediglich die Zulässigkeit von Anordnungen prüfen (§ 9 Abs. IV und V) und kann lediglich die Einhaltung der Vorgaben des § 6 Abs. III (Suchbegriffe zur Erfassung von EU-Einrichtungen und Unionsbürgern) stichprobenartig kontrollieren. Damit ist für den größten Teil der Maßnahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung (die Überwachung außereuropäischer Kommunikation) noch immer keine juristische Kontrolle gegeben, gerade auch in Bezug auf die Durchführung der angeordneten Maßnahmen.
Das deutsche Nachrichtendienstrecht würde mit Verabschiedung des BNDG-E bei der strategischen Fernmeldeaufklärung zwischen vier verschiedenen Gruppen unterscheiden:

a) Daten aus Telekommunikationsverkehren von deutschen Staatsangehörigen, von inländischen juristischen Personen oder von sich im Bundesgebiet aufhaltenden Personen (Art. 10 Gesetz und Verweis in § 6 Abs. IV BNDG-E)
b) Daten von Einrichtungen der Europäischen Union und von öffentlichen Stellen ihrer Mitgliedstaaten
c) Daten von Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern
d) Daten von Personen im EU-Ausland.

Für jede Gruppe werden unterschiedliche Bedingungen an die Anordnung, die Unterrichtung und Prüfung der Zulässigkeit geknüpft. Wie eine saubere Trennung zwischen diesen Gruppen – die u.U. im gleichen Netz auftreten – erfolgen soll, bleibt dabei offen. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird nur eingeräumt, dass „geschützte Verkehre zum Teil nicht unverzüglich als solche erkannt […] werden“ (BT-Drs. 18/9041, S. 37) können.
Eine für den Grundrechtsschutz entscheidende Rolle nehmen dabei die Filterprogramme und deren Wirksamkeit ein. Die Frage steht im Raum, ob die Bundesregierung den Schutz der Grundrechtsträger gemäß § 6 Abs. IV BNDG-E überhaupt technisch so umsetzen kann.6 Auf jeden Fall sollte eine unabhängige Prüfung der Filter bei der Reform der nachsorgenden Kontrolle der technischen Aufklärung bedacht werden. Dies ist leider nicht vorgesehen.
Daten von Unionsbürgerinnen und -bürgern können nach § 6 Abs. III S. 1 Nr. 1 BNDG-E zwar gezielt erhoben werden, die dafür benutzten Suchbegriffe müssen aber in den Anordnungen nicht aufgeführt werden. Ohne Kenntnis der Einspeisung von Suchbegriffen kann das Unabhängige Gremium nicht wirksam die Zulässigkeit und Notwendigkeit dieser Maßnahmen prüfen.
Die Befugnis des Gremiums, die Einhaltung des § 6 Abs. III stichprobenartig zu kontrollieren, ist ein richtiger Schritt. Um dies aber auch in der Praxis zu ermöglichen, sind weitergehende Kontrollbefugnisse in § 16 BNDG-E aufzuführen. Zudem sollten sich die Kontrollen auf die gesamten Maßnahmen des Abschnitts 2 BNDG-E erstrecken.
Es erscheint praxisfern, dem Unabhängigen Gremium eine detaillierte Zulässigkeitsprüfung für jede einzelne Maßnahme aufzuerlegen. Stattdessen sollte das Gesetz die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass das Unabhängige Gremium regelmäßig angehalten wird, stichprobenartig die Einhaltung aller in Abschnitt 2 geregelten Maßnahmen zu prüfen. Dazu zählen auch die Maßnahmen im Rahmen der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung im Ausland (§ 7 BNDG-E). Das Unabhängige Gremium sollte zudem – wie auch die G10-Kommission (§ 15 Abs. 5 S. 1 G10) – aufgrund von Beschwerden die Zulässigkeit von Maßnahmen des Abschnitt 2 BNDG-E prüfen dürfen.
Dem BNDG-Entwurf zufolge wird das Unabhängige Gremium bei Anordnungen nach § 6 Abs. I (EU-Ausland) vor deren Vollzug unterrichtet. Für Erhebungen, die das EU-Inland betreffen, müssen die Anordnungen laut § 9 Abs. II Suchbegriffe bestimmen. Das Bundeskanzleramt unterrichtet das Unabhängige Gremium laut § 9 Abs. V in diesen Fällen aber nur, wenn sich die Anordnungen auf Einrichtungen der Europäischen Union oder auf öffentliche Stellen ihrer Mitgliedsstaaten beziehen. Über den Einsatz von Suchbegriffen für die Datenerhebung bei Unionsbürgern und Unionsbürgerinnen wird das Unabhängige Gremium dagegen nicht informiert. Das Gremium ist lediglich befugt, die Einhaltung der Vorgaben des § 6 Abs. III (Anforderungen für den Einsatz von Suchbegriffe für Erhebungen im EU-Inland) stichprobenartig zu kontrollieren.
Es mag sein, dass eine Vorabunterrichtung aller Maßnahmen der Auslands-Auslands-Fernmeldeaufklärung in der Praxis erhebliche Ressourcen erfordert. Diese sollte angesichts der massiven Eingriffe in die Privatsphäre der Betroffenen dennoch der Standard sein.7 Von daher ist dem Unabhängigen Gremium bei Anordnungen nach § 9 Abs. V insofern die Vorabuntersagung einzelner Anordnungen zumindest insofern zu ermöglichen, indem das UG, wie das EOS-Gremium in Norwegen, eine „Echtzeit-Einsicht“ in das elektronische Anordnungssystem der Bundesregierung erhält. Mit einigen Ausnahmen hat das norwegische Kontrollgremium die Möglichkeit, „free searches in the services‘ computer systems“ (EOS Annual Report 2015, S. 35) durchzuführen.
Was die Unterrichtungspflichten der Bundesregierung gegenüber dem Unabhängigen Gremium betrifft, ist es wichtig, zumindest für den Regelfall Fristen festzulegen. Wenn die Bundesregierung gemäß § 9 Abs. V das Unabhängige Gremium über Anordnungen vom Typ B (mit Suchbegriffen) unterrichtet, ist weder eine Vorabunterrichtung noch überhaupt eine Frist vorgesehen, bis wann das Gremium nach dem Vollzug zu informieren ist. Ebenso wichtig erscheint es, dem Unabhängigen Gremium (wie auch der G 10-Kommission) Zeit für die Zulässigkeitsprüfungen einzuräumen. In der Praxis ist es häufig so, dass die Kontrollgremien erst kurz vor ihrem Zusammentreffen über die Anordnungen informiert werden und in der Regel sehr zeitnah eine Entscheidung zu treffen haben. Um dies zu ermöglichen, sollte der Geschäftsstelle des Unabhängigen Gremiums (mit Sitz in der Bundestagsverwaltung und nicht in Karlsruhe) ein zeitnaher Zugang zu den Anordnungen ermöglicht werden, damit die Mitglieder des UG ausreichend Zeit für die Vorbereitung ihrer Entscheidung haben.

3. Die Berichts- und Protokollpflichten des Unabhängigen Gremiums sind auszuweiten und zu präzisieren.
Ein Mindestmaß an Transparenz sollte für Entscheidungen des Unabhängigen Gremiums angestrebt werden. Auch um die nachsorgende Kontrolle der Datenverarbeitung zu ermöglichen, sollten zumindest die Begründungen von Zulässigkeitsprüfungen von besonderer Tragweite in geeigneter Form protokolliert und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.
Wurde beispielsweise in Anordnungen über wichtige Rechtsfragen erstmalig entschieden oder liegt der Entscheidung eine neuartige Interpretation des Rechts zugrunde, so sollten zumindest diese Entscheidungen des UG der Öffentlichkeit in geeignetem Maße zugänglich gemacht werden.
Des Weiteren enthält § 16 Abs. VI BNDG-E eine zu abstrakte Unterrichtungspflicht des Unabhängigen Gremiums gegenüber dem PKGr. Hier sollten klarere Formulierungen gewählt werden. Wichtig ist dabei, dass diese Berichte nicht nur Angaben über die Anzahl der Entscheidungen und Zusammentreffen der Mitglieder enthalten, sondern vielmehr den Einsatz von Kontrollinstrumenten (Stichproben, Besuch der Diensträume des BND etc.) und das Abstimmungsverhalten der Mitglieder bei den Entscheidungen dokumentieren.

4. Ein Anwalt der Betroffenen sollte den Sitzungen des Unabhängigen Gremiums beiwohnen und deren Interessen vertreten.
Sowohl bei den Treffen der G 10-Kommission als auch bei dem jetzt geplanten Unabhängigen Gremium fehlt eine Vertretung für die Interessen der Betroffenen. Einige G 10-Mitglieder geben unumwunden zu, dass diese Perspektive in ihren Besprechungen gänzlich fehlt. Das ist mit Blick auf den Grundrechtsschutz im G 10-Gremium, aber auch mit Blick auf die vorgenannte Prämisse bei dem UG problematisch. Der Bundesanwalt / die Bundesanwältin im Gremium ist erfahrungsgemäß darauf ausgerichtet, die Sicht der Exekutive zu vertreten. Ein Anwalt / eine Anwältin der Betroffenen sollte zukünftig unbedingt den Sitzungen des Unabhängigen Gremiums beiwohnen. Er / Sie würde dem Bundesanwalt / der Bundesanwältin gegenüber stehen und könnte vom PKGr ins Unabhängige Gremium berufen werden.

5. Dem Unabhängigen Gremium sollten Sanktionsmöglichkeiten und eine Klagebefugnis eingeräumt werden.
Sowohl im G 10-Gesetz als auch im BNDG-Entwurf ist zwar die Rechtsfolge einer negativen Zulässigkeitsprüfung geklärt (d.h. für unzulässig erklärte Anordnungen sind unverzüglich aufzuheben), nicht aber die Klagebefugnis bei Streitigkeiten über den Zugang zu Informationen. Beim Eikonal-Fall ist zum Beispiel noch immer unklar, ob die G 10-Kommission überhaupt die Befugnis hat, ein Organstreitverfahren gegen die Bundesregierung anzustrengen. Die benötigt sie, um Einsicht in NSA-/BND-Selektoren zu bekommen (siehe Klageschrift). Ähnlich könnte das Unabhängige Gremium von Maßnahmen erfahren und den Zugang zu Suchbegriffen für Maßnahmen nach § 6 Abs. I (oder die Einhaltung des Verbots gemäß § 6 Abs. IV) benötigen. Sollte die Bundesregierung, wie im Eikonal-Fall gegenüber der G 10-Kommission, den Zugang verweigern, so erscheint eine explizite Klagebefugnis und/oder die Einrichtung einer Schlichtungsstelle im Sinne der Gewaltenteilung erforderlich.
Weil man nicht alles kontrollieren kann und weil die Exekutive geneigt ist, ihren Informationsvorsprung auszunutzen, um Fehlverhalten zu verschleiern, erscheint es geboten, strafrechtliche Sanktionsmöglichkeiten gegenüber den Mitgliedern der Exekutive bei grobem Fehlverhalten einzuführen.8

6. Dem Unabhängigen Gremium ist der direkte, regelmäßige Austausch mit den anderen Kontrollgremien zu ermöglichen und vorzuschreiben.
Im PKGrG-E (BT-Drs. 18/9040) wird zwar der Austausch zwischen den bereits existierenden Kontrollgremien verbessert. Dies betrifft allerdings noch nicht das Unabhängige Gremium. Der Gesetzgeber sollte dafür Sorge zu tragen, dass das Unabhängige Gremium dabei berücksichtigt wird. Ansonsten entstünde zukünftig ein eigenartiges „Trennungsgebot“ im Bereich der demokratischen Nachrichtendienstkontrolle.

7. Die Bundestagsverwaltung sollte die Geschäftsstelle des Unabhängigen Gremiums stellen. Deren Aufgaben und Profil sollten im Entwurf präzisiert werden.
Welche Aufgaben hat die Geschäftsstelle des Unabhängigen Gremiums? Es sollte die Anordnungen kontinuierlich sondieren können, um die Entscheidungsfindung des Gremiums zu verbessern. Sollte das Unabhängige Gremium wie geplant nur alle drei Monate zusammenkommen, wäre eine Professionalisierung der Geschäftsstelle im Interesse aller Beteiligten. Wer leitet die Geschäftsstelle, von wem wird er/sie benannt?
Noch wichtiger: Um die Fragmentierung der Kontrollgremien nicht unnötig zu vergrößern, sollte die Bundestagsverwaltung für die Geschäftsstelle des Unabhängigen Gremiums genutzt werden. Das PD5-Sekretariat verfügt bereits über langjährige Erfahrungen in diesem Bereich. Diese Synergien sollten genutzt werden.

Fazit

Zukünftig sollen neben dem Parlamentarischen Kontrollgremium, dem Vertrauensgremium, der G 10- Kommission, der Bundesbeauftragten für den Datenschutz, dem Bundesrechnungshof zusätzlich ein Unabhängiges Gremium und ein Ständiger Bevollmächtigter die Nachrichtendienstkontrolle in Deutschland verantworten. Anstatt die Wirksamkeit der Nachrichtendienstkontrolle zu stärken, indem bestehende Kontrollinstitutionen in Bezug auf ihr Mandat und ihre Ressourcen aufgewertet werden, fragmentiert die aktuelle Reform die Kontrolllandschaft durch Schaffung neuer Institutionen mit neuen Teilmandaten.
Das Kerngeschäft des BND – die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung – wird kaum von einem Gremium zu kontrollieren sein, das seltener zusammenkommt als die G 10- Kommission und über bedeutend weniger Kontrollbefugnisse verfügt. Sollte die Regierungsmehrheit im Bundestag an dem Vorhaben festhalten, zeigt dies, dass eine zentrale Lehre aus dem NSA-Untersuchungsausschuss nicht gezogen wurde: die Professionalisierung und Stärkung der juristischen Nachrichtendienstkontrolle in Deutschland.

DR. THORSTEN WETZLING   ist Politikwissenschaftler und promovierte 2010 mit einer Arbeit zur Reform der Nachrichtendienstkontrolle am Genfer Hochschulinstitut für internationale Studien und Entwicklung. Von 2009 bis 2011 forschte er zu Fragen der Regierungsverantwortung in der Sicherheitspolitik in Paris und Washington. Im Anschluss arbeitete er am Genfer Zentrum für die Demokratische Kontrolle der Streitkräfte (DCAF) und am Institute for Global Justice in Den Haag. Danach leitete er am Brandenburgischen Institut für Gesellschaft und Sicherheit (BIGS) ein vom BMBF gefördertes Capacity Building Vorhaben für die europäische Sicherheitsforschung. Seit 2015 leitet er das Privacy Project der Stiftung Neue Verantwortung in Berlin.

Anmerkungen:
1  SPD-Bundestagsfraktion (2015): „Rechtsstaat wahren – Sicherheit gewährleisten! Erste Konsequenzen aus dem NSA-Skandal: Eckpunkte der SPD-Bundestagsfraktion für eine grundlegende Reform der Strategischen Fernmeldeaufklärung des BND mit internationaler Vorbildwirkung“. Quelle: http://www.spdfraktion.de/system/files/documents/2015-06-16-eckpunkte_reform_strafma-r-endfassung.pdf (abgerufen am 16.09.2016).

2  Fraktionen der CDU/CSU und SPD: Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste des Bundes, BT-Drs. 18/9040 v. 5.7.2016; dies., Entwurf eines Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienstes, BT-Drs. 18/9041 v. 5.7.2016.

3  Auf diese Gefahr weisen nicht nur Kritiker der Nachrichtendienste hin, sondern auch Mitarbeiter der Dienste. Beispielsweise führten britische Beamte in einem Briefing für das Cabinet Office und das Treasury Department im Februar 2010 aus: „The Security Service can currently collect more than it is able to exploit. This creates a real risk of “intelligence failure” i.e. from the Service being unable to access potentially life-saving intelligence from data that it has already collected.” (nach: https://theintercept.com/document/2016/06/07/digint-narrative/, abgerufen am 16.09.2016)

4  S. dazu u.a. die Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestags (WD-3-3000-194/16 sowie WD-3-3000-171/16); die Aufsätze von Bertold Huber (ZRP), Hans-Jürgen Papier (NVwZ) sowie Stellungnahmen dreier UN-Sonderberichterstatter.

5  S. dazu auch das Eckpunktepapier der SPD Bundestagsfraktion (Anm. Fehler! Textmarke nicht definiert.), insb. S. 3 und S. 8. Dort wurde u.a. folgende Forderung erhoben: „Bereits existierende Kontrollbefugnisse müssen auf die gesamte Fernmeldeaufklärung ausgeweitet werden […] sollte[n] neben juristischen auch technischen und nachrichtendienstlichen Sachverstand umfassen, so dass eine umfassende, regelmäßige und effiziente Kontrolle unter Beachtung der gesetzlichen Aufgaben ohne weiteres möglich ist.“

6  Friedhelm Greis. 2015. Neues BND-Gesetz. Eco warnt vor unkontrolliertem Zugriff auf deutschen Traffic. Quelle: http://www.golem.de/news/neues-bnd-gesetz-eco-warnt-vor-unkontrolliertem-zugriff-auf-deutschen-traffic-1609-123128.html (abgerufen am 16.09.2016).

7  S. dazu z.B. die 6. Empfehlung des Menschenrechtskommissars des Europarats und die Entscheidungen des Europäischen Menschengerichtshof in Roman Zakharov v. Russia.

8  S. dazu den Beitrag von Neškovic in diesem Heft.

Der Beitrag Weiter unzureichend: Die Kontrolle der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND erschien zuerst auf Humanistische Union.

Vor der Sommerpause legte die Bundesregierung auch den Gesetzentwurf zur Reform des BND-Gesetzes (BNDG-E) vor, mit der die sogenannte Ausland-Ausland-Überwachung des Bundesnachrichtendienstes erstmals gesetzlich geregelt werden soll (BT-Drs. 18/9041 v. 5.7.2016). Der Entwurf bezieht sich in der Begründung seines Anliegens auf Ergebnisse der Sachverständigenanhörung im noch laufenden Parlamentarischen Untersuchungsausschuss zur NSA-Spähaffäre – ohne dies explizit auszusprechen. Inwiefern mit dem Entwurf jedoch wirkliche Konsequenzen aus den Verwicklungen des BND in die Überwachungsvorgänge der NSA gezogen oder dessen Handeln nur nachträglich legitimiert wurde, kommentiert der folgende Beitrag von Sven Lüders, der sich die Sachverständigenanhörung des Innenausschusses im Deutschen Bundestag daraufhin angeschaut hat.

In der Sachverständigenanhörung, die der Deutsche Bundestag am 26. September 2016 zu den beiden Gesetzentwürfen über die Reform des BND-Gesetzes und der Kontrolle der Nachrichtendienste veranstaltete, zeigte sich wieder einmal, dass Regeln der Höflichkeit in der Politik manchmal in ihr Gegenteil umschlagen. Nahezu alle geladenen Sachverständigen begannen ihr Statement mit einem Lob an den Gesetzgeber, der sich der Aufgabe der gesetzlichen Regulierung eines juristisch bisher unsichtbaren Bereichs (Bäcker) angenommen habe. Das ist in der Tat das Verdienst dieser Reform. Mit ihr wird eine wichtige Lücke in der Gesetzgebung geschlossen. Bisher war mit der sogenannten strategischen Fernmeldeaufklärung (§ 5 G 10-Gesetz) nur jene Kommunikationsüberwachung geregelt, die grenzübergreifend stattfindet und immer einen Anfangs- oder Endpunkt bei einem Deutschen bzw. in Deutschland hat. Jetzt wird erstmals auch die Überwachung der Kommunikation zwischen Ausländern (ohne deutsche Beteiligte) geregelt – die vom BND schon seit Jahren praktiziert wird. Wobei „Regelung“ hier schon fast zu hoch gestochen ist:
Der Gesetzentwurf sieht vor, dass der BND die reine Auslandsüberwachung in einem viel breiteren Rahmen anwenden darf, als die bisherige strategische Fernmeldeaufklärung nach dem G 10-Gesetz stattfand. So wird nicht mehr verlangt, dass sich die Überwachung auf jene in § 5 G 10 beschriebenen Gefahrenbereiche bezieht (die ohnehin schon sehr weit gefasst waren). Die Auslandsüberwachung soll nun zulässig sein, um beliebige Gefahren für die innere oder äußere Sicherheit Deutschlands zu erkennen, um die Handlungsfähigkeit der Republik zu wahren oder sonstige Erkenntnisse von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung über Vorgänge zu gewinnen, die dem politischen Auftragsprofil des BND entsprechen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1-3 BNDG-E). Das ist so weit gefasst, dass der Sachverständige Bäcker in der Anhörung des Bundestags sogar erklärte, wie er die Überwachung ausländischer Fußballspieler darunter subsumieren könnte. Oder anders gesagt: Es entspricht weitgehend der gesetzlichen Aufgabenbestimmung des BND In § 1 Abs. 2 BNDG und ist kurioserweise weiter gefasst als die Generalbefugnis zur Datenerhebung in § 2 Abs. 1 BNDG (die eine einschränkende Subsidiaritätsklausel vorsieht, welche bei der Auslandsüberwachung fehlt). Kurz und gut: Der Geheimdienst dürfte nach dieser Regelung die heimliche Kommunikationsüberwachung für alles einsetzen, wofür er überhaupt zuständig ist. Das nennt man einen Freifahrschein.
Doch damit nicht genug, die Hürden wurden weiter gesenkt: Für die Auslandsüberwachung wurden Umfang und zulässige Speicherfristen für die zu erfassenden Daten großzügig erweitert. Verkehrsdaten (Metadaten) darf der BND komplett aufzeichnen und für sechs Monate speichern; bei den Inhaltsdaten dürfen die mit Suchbegriffen gefilterten Treffer gespeichert werden, wofür keine speziellen Löschfristen vorgesehen sind – vermutlich gelten also 10 Jahre. Wie „gewissenhaft“ der BND mit Suchbegriffen (Selektoren) in der Vergangenheit umging, wurde in den letzten Monaten mehrfach belegt: da wurden NSA-Begriffe eingesetzt, die der BND nicht lesen konnte, mit denen aber deutsche bzw. europäische Institutionen und Firmen ausgespäht wurden … Die gesetzgeberische Lehre aus dieser Geschichte: Die bisher vorgeschriebene Pflicht zur Genehmigung der Suchbegriffe durch die G 10-Kommission entfällt; der BND darf die Suchbegriffe künftig (bis auf wenige Ausnahmen, wenn diese sich auf EU-Bürger/Institutionen beziehen) selbst festlegen und muss sie nicht genehmigen lassen.
Und damit immer noch nicht genug: Während sich die bisherigen Anordnungen nach dem G 10-Gesetz auf einzelne Leitungen bzw. Übertragungswege bezogen, benennen die neuen Anordnungen nach dem BNDG nun komplette Kommunikationsnetze (z.B. Vodafone Deutschland), für die die Überwachungsmaßnahme zulässig ist. Obendrein wurde auch die bisherige Beschränkung auf maximal 20 Prozent der Übertragungskapazität aufgegeben – jetzt soll der BND alles mitschneiden dürfen. Alle Warnungen, dass der deutsche Auslandsgeheimdienst von seinen Kompetenzen her damit ein gutes Stück gegenüber der NSA aufholt, wurden mit Verweis auf die geringen Ressourcen des BND abgetan. Wenn sich der Grundrechtsschutz vor geheimdienstlichen Überwachungsmaßnahmen jedoch auf die jährlich zu entscheidenden Etatmittel beschränkt, kann man von einer grundrechtssichernden Funktion des Gesetzes nicht mehr sprechen. Die verfügbaren Mittel können sich schnell ändern, ebenso wie der technisch nötige Aufwand, der für das Abgreifen und Speichern der Daten nötig ist.
Und ein Letztes obendrauf: Weil diese ganzen Ausweitungen der gesetzlichen Befugnisse dem BND immer noch nicht ausreichend genug erschienen, bekommt er noch eine Erprobungsklausel spendiert (§ 12 BNDG-E), mit der er beliebige Netze in Deutschland bis zu sechs Monate lang überwachen kann, um dort seine Suchbegriffe zu testen und zu verfeinern bzw. die Netze daraufhin zu prüfen, ob sie für den BND relevante Kommunikationsdaten enthalten. Wann und wo solche „Eignungsprüfungen“ stattfinden, darf der BND ganz allein entscheiden – die Provider sind entsprechend verpflichtet, die nötigen Zugänge zu gewährleisten. Aus der Sicht der Provider kann es leicht passieren, dass sich strategische Fernmeldeaufklärung, reine Auslandsaufklärung und Eignungsprüfung am gleichen Netzzugang einander ablösen. Für den BND ist das komfortabel: wenn die eine Maßnahme ausläuft oder nicht verlängert wird, wechselt man einfach das Zugangsregime – die Ausleitung der Daten (d.h. die Übergabe an den BND) erfolgt immer gleich. Dem willkürlichen Zugriff auf die Kommunikationsdaten sind damit Tür und Tor geöffnet.

Die Geschwindigkeit, mit der der BND-Gesetzentwurf bisherige Schranken für die geheimdienstliche Kommunikationsüberwachung niederwalzt, ist aus bürgerrechtlicher Sicht beängstigend. Der Entwurf liest sich wie eine Wunschliste des BND, Ansatzpunkte für eine rechtsstaatliche Eingrenzung der Maßnahmen fehlen völlig und der Ermessensspielraum der neuen „Genehmigungskommission“ geht gegen Null. Die im Parlamentarischen Untersuchungsausschuss von einem BND-Mitarbeiter gebrauchte Charakterisierung von den „zum Abschuss freigegebenen Ausländern“ wurde in Paragrafen gegossen – mehr nicht. Der Sachverständige Eric Töpfer wies in der Anhörung des Bundestags darauf hin, dass der Entwurf aus menschenrechtlicher Sicht nicht einmal den Anforderungen an eine gesetzliche Regelung genügt: Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann sich niemand darauf einstellen, wann und unter welchen Umständen seine/ihre Kommunikation vom BND überwacht werden könnte – außer vielleicht: immer und jederzeit. Umso verwirrender ist es dann, als der im Bundeskanzleramt zuständige Staatssekretär Klaus-Dieter Fritsche wenige Tage nach der Anhörung im Bundestag die BND-Reform als großen Zugewinn an Rechtssicherheit anpries. Wie sich jedoch schnell herausstellte, hatte er dabei allein die Beschäftigten des BND im Blick – ihre bisherige Arbeit in der Grauzone wird mit dem Gesetz natürlich legalisiert. Die Zeiten, in denen bei der Gesetzgebung auch an die Rechtssicherheit für Bürger gedacht wurde, seien sie In- oder Ausländer, scheinen vorbei zu sein.
Allein schon, dass die Reform im BND-Gesetz ansetzt und nicht im bereits existierenden „Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses“ (G 10), ist ein politisches Statement und ein verfassungsrechtlicher Affront gleichermaßen. Die Bundesregierung unterstreicht damit ihren Anspruch, dass das Fernmeldegeheimnis des Grundgesetzes nur für deutsche Staatsbürger bzw. jene Menschen gelte, die sich in Deutschland aufhalten – eine sehr gewagte Interpretation, wie ein Blick in Artikel 10 Abs. 1 Grundgesetz verrät. Dort steht schlicht: „Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich.“ Von Deutschen steht dort nichts. Die von Regierungsseite vorgebrachte Behauptung, eine Anwendung des Artikel 10 außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes komme kolonialistischem Verhalten gleich („Am deutschen Grundrechtswesen solle die Welt genesen.“), ist absurd: Grundrechte sind keine Bringschuld für Menschen, sondern Schutzansprüche der Bürger und Grenzen für staatliches Handeln, in diesem Fall deutscher Behörden – egal wo das stattfindet. Eine Anwendung des Fernmeldegeheimnisses außerhalb Deutschlands hieße nur, dass das Überwachungsgebaren deutscher Geheimdienste gegenüber Ausländern eingeschränkt würde – davon kann sich kaum jemand bevormundet fühlen.
Die Auffassung, dass man die Ausland-Ausland-Überwachung ohne Eingriff in das Fernmeldegeheimnis regeln könne, wurde in der Sachverständigenanhörung auch nicht explizit vertreten. Das meiste Wohlwollen brachte ihr noch Kurt Graulich entgegen, der von einer ungeklärten Frage sprach (und sich dabei auf das Bundesverfassungsgericht berief, das sich dazu noch nicht verhalten hat) und den Gesetzentwurf deshalb einen mutigen Schritt nannte. Selbst Heinrich-Amadeus Wolff, der den sicherheitspolitischen Zielen der Koalition nahe steht, ermahnte die Verfasser des Entwurfs, sie mögen doch bitte den Eingriff in Artikel 10 im Gesetzentwurf vermerken – ansonsten drohe das Gesetz allein schon wegen des sogenannten Zitiergebotes (Grundrechtseingriffe sollen im Gesetz klar benannt werden) in Karlsruhe zu scheitern. Allein mit einem solchen Zitat geriete der Entwurf in die nächste Zwickmühle: warum dann nämlich die Regelung nicht an das Artikel 10-Gesetz anschließt, ist sachlich nicht zu begründen, und die vom Grundgesetz vorgesehene Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen durch die G 10-Kommission wäre dann unausweichlich. Die aber wollte das Bundeskanzleramt, das den Gesetzentwurf maßgeblich erarbeitet hat, dem Vernehmen nach um jeden Preis draußen halten – ein Blick in die Klageübersicht dieses Heftes verrät, warum.
Auch in einem weiteren Punkt gleicht die Regelung zur Ausland-Ausland-Überwachung einer Blankoerklärung: Aus dem Bericht des Sachverständigen Graulich zum Einsatz von NSA-Selektoren beim BND sowie dem Parlamentarischen Untersuchungsausschuss haben wir viel darüber erfahren, wie der Geheimdienst bei der TK-Überwachung zwischen grundrechtsgeschützten Bürgern und Ausländern unterscheidet. Dies geschieht auf der Basis eines dreistufigen Filtersystems namens DAFIS, in dem die Datensätze stufenweise auf mögliche Bezüge zu „Grundrechtsträgern“ geprüft werden (s. Dokumentation: Datenverarbeitung in Bad Aibling in diesem Heft). Dass dabei Fehler passieren, kann niemand ernsthaft verhindern: es reicht die Nachricht an einen Ausländer, verschickt von einem Mailkonto bei einem amerikanischen Provider, das Ganze auf Englisch geschrieben – und schon dürfte der Filter versagen. Techniker wie das Vorstandsmitglied des Branchenverbandes eco, Klaus Landefeld, geben die mit hohem technischen Aufwand zu erzielende maximale Genauigkeit solcher Filtersysteme mit 99,5% an. Das klingt zunächst gut. Doch wenn man sich die großen Mengen zu filternder Nachrichten anschaut, die täglich durch die Netze transportiert werden, heißt das auch: es gibt mehrere tausend Betroffene, deren Grundrechtsschutz nicht erkannt wird – und das pro Tag! Neben diesem technischen Risiko war dem Gesetzgeber noch ein zweites Risiko bekannt: Es war gerade der BND, der in den letzten Jahren im Ausland tätige Deutsche überwacht hatte, indem er sie kurzerhand zu „Funktionsträgern“ erklärte, deren Grundrechtsschutz qua öffentlichem Auftrag außer Kraft gesetzt sei (was die Behörde natürlich im Alleingang entschied). Auf beide Risiken einer versehentlichen oder willentlichen Fehlanwendung der Auslandsüberwachung gegen Deutsche hätte man eine Antwort des Gesetzgebers erwartet. Vergeblich! Im Gesetzentwurf finden sich keinerlei Vorgaben oder Verfahrenssicherungen dazu, wie der BND sicherzustellen hätte, dass keine „Grundrechtsträger“ von den Maßnahmen betroffen werden. Es bleibt weiterhin allein dem BND überlassen, dafür Sorge zu tragen.

Wer von dieser Reform eine gesetzliche Regulierung der in den letzten drei Jahren ans Licht gekommenen Überwachungspraktiken des BND erwartet hatte, dürfte schwer enttäuscht sein. Mit der Reform des BND-Gesetzes wird per Handstreich all das legalisiert, was der Geheimdienst bisher schon im Verborgenen praktizierte – und noch Einiges mehr, von dem die Öffentlichkeit zumindest nichts wusste. In der Sachverständigenanhörung des Bundestags sparten die meisten Experten nicht mit Kritik am Entwurf – allein die Botschaft kam bei der Koalition nicht an. Nach den Planungen zum Redaktionsschluss dieser Ausgabe soll der Gesetzentwurf bereits am 21. Oktober vom Bundestag verabschiedet werden, nachhaltige Änderungen sind demnach nicht mehr zu erwarten.

SVEN LÜDERS   Jahrgang 1973, ist gelernter Soziologe und seit 2004 Geschäftsführer der Humanistischen Union.  

Anmerkungen:

Die schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen sind auf der Webseite des Bundestags abrufbar unter http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse18/a04/anhoerungen/89-sitzung-inhalt/438562.

Der Beitrag Gesetzlich enthemmter Geheimdienst erschien zuerst auf Humanistische Union.

Seitdem aus den Snowden-Dokumenten immer neue Details zum Ausmaß der globalen Kommunikationsüberwachung bekannt wurden, befassen sich mehr und mehr Gerichte mit dem Thema. Gegenstand der meisten Verfahren ist es, die Vermutungen zum Umfang der geheimdienstlichen Überwachungstätigkeit gerichtlich klären bzw. die Maßnahmen stoppen zu lassen. Wir dokumentieren im Folgende einige Klageversuche in Großbritannien, vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und in Deutschland – ohne Anspruch auf Vollständigkeit.

Big Brother Watch et al. ./. United Kingdom

Prozessort
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (ECHR, App. No. 58170/13)

Kläger/Beschwerdeführer
Big Brother Watch (britische Vereinigung für Privatsphäre, Datenschutz und Bürgerrechte im Internet)
English PEN (Vereinigung der britischen Schriftsteller*innen/Publizist*innen)
Open Rights Group (britische Bürgerrechtsorganisation)
Dr. Constanze Kurz (Sprecherin des ChaosComputerClubs, Internet- und Datenschutzexpertin)

Verfahrensablauf
30.09.2013  Einreichung der Beschwerde
April 2014 EGMR vertagt Entscheidung
24.11.2015  EGMR setzt UK-Regierung eine Frist zur Stellungnahme bis zum 21.3.2016

Sachlage
Die Kläger gehen nach den Veröffentlichungen aus den Snowden-Dokumenten sowie den Stellungnahmen amerikanischer und britischer Regierungsstellen davon aus, dass ihre interne und externe Kommunikation von amerikanischen (insbes. NSA) sowie britischen Geheimdiensten (insbes. GCHQ) überwacht wurde und ein Austausch ihrer Daten zwischen beiden Diensten stattfand. Sie beanstanden im Einzelnen:

• die Erhebung und Auswertung von Kommunikationsdaten insbes. durch die NSA-Programme PRISM und UPSTREAM, die den Zugriff der NSA auf die Inhaltsdaten nahezu aller amerikanischer Service-Provider (Microsoft, Yahoo, Facebook, Google, Skype …) als auch den Traffic (Datenstrom) erlauben, der über us-amerikanische Datenprovider (wie AT&T oder Verizon) verschickt wird.
• die unkontrollierte Nutzung der PRISM-Daten durch den GCHQ und andere britische Geheimdienste
• die eigenständige Erhebung von Meta- und Inhaltsdaten aus Glasfaserkabeln zwischen Großbritannien und den USA durch den GCHQ (Programm TEMPORA), die pauschal für 3 (Inhalte) bzw. 30 Tage (Metadaten) gespeichert und durch britische Geheimdienste genutzt bzw. an amerikanische Dienste weitergegeben wurden (allein die NSA soll im Mai 2012 250 Vollzeit-Analysten beschäftigt haben, die TEMPORA-Daten auswerten).

Anträge
Die Kläger rügen eine Verletzung von Artikel 8 EMRK (Recht auf Privatsphäre) und wollen feststellen lassen, dass das britische Recht nicht den Anforderungen der EMRK für Eingriffe in die Privatsphäre genüge.

Begründung
Eingriffe in die Privatsphäre bedürften einer gesetzlichen Grundlage. Nach gängigem Verständnis setze dies voraus, dass Betroffene (a) erkennen können, wer unter welchen Umständen Gegenstand der Überwachung werde, (b) welche Regeln / Verfahrensvorkehrungen für die Verwendung bzw. Weitergabe dieser Daten existieren und (c) wie der Missbrauch oder die unverhältnismäßige Nutzung der Daten verhindert werde. Diesen Anforderungen genügen die gesetzlichen Regeln in Großbritannien nach Ansicht der Kläger nicht.
Soweit es um die Überwachung ausländischer Kommunikation durch den GCHQ geht, führen die Kläger an, dass die materiellen Begrenzungen und Verfahrenssicherungen, die der Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA) für Kommunikationsüberwachungen vorsehe, nicht für die Auslandsüberwachung gelten (Rn. 69). Es gebe faktisch keine Begrenzung der Auslandsüberwachung, z.B. könne die Überwachung allein ortsbezogen begründet werden und der Begriff der „nationalen Sicherheit“ (auf den sich die Maßnahmen beziehen) werde sehr weit ausgelegt.
Für die Entgegennahme und Verarbeitung von TK-Daten, die ausländische Dienste wie die NSA erhoben haben, existierten keine Regeln im britischen Recht (Rn. 121). Auch die von der britischen Regierung angeführte Datenschutzrichtlinie und die Europäische Menschenrechtskonvention seien keine ausreichende Rechtsgrundlagen für die Datenerhebung und -übermittlungen (Rn. 121.7,8). Bspw. würde die Notwendigkeit der entgegengenommenen Daten für die Arbeit der britischen Dienste nicht geprüft (Rn. 121.3). Darüber hinaus sei der Schutz vor unverhältnismäßiger oder willkürlicher Nutzung der Überwachungsbefugnisse nicht gegeben, da es keine Regeln für die Annahme, Speicherung und Weitergabe solcher Daten gebe. Zwar habe der GCHQ für jede Person, über die er US-Daten anforderte, auch eine Genehmigung für die eigene Erhebung beantragt – ohne, dass die darin evtl. enthaltenen Restriktionen beachtet oder die Herkunft der Daten benannt worden wäre (Rn. 132). Schließlich gebe es auch keine effektive Kontrolle über diese Vorgänge (Rn. 137ff.). Die Überwachungsmaßnahmen, welche für die Dauer von 3 bzw. 6 Monaten erlassen und unbegrenzt verlängert werden können, seien insgesamt unverhältnismäßig.

Weiterführende Informationen:
Informationsseite der Kläger: https://www.privacynotprism.org.uk/.

Amnesty, Liberty et al. ./. Great Britain

Prozessort
Investigatory Powers Tribunal (IPT)

Kläger/Beschwerdeführer
Zahlreiche britische und internationale Menschenrechtsorganisationen, darunter Liberty (IPT/13/77/H), Privacy International (IPT/13/92/CH), die ACLU (IPT/13/168-173/CH), Amnesty International (IPT/13/194/CH) und Bytes For All (IPT/13/204/CH) haben separate Klagen beim IPT eingereicht, die sich gegen die britischen Geheimdienste (Secret Intelligence Service – MI6, Security Service – MI5, Government Communications Headquarters – GCHQ), den Generalstaatsanwalt sowie andere staatliche Stellen richten.

Verfahrensgang
5.12.2014  Hauptentscheidung des IPT zu den verbundenen Klagen (s.u.)
6.2.2015  Abschließende Entscheidung des IPT: vor dem 5.12.2014 verstießen Abrufung und Nutzung der NSA-Daten aus  „PRISM“ und „Upstream“ gegen Art. 8 und 10 EMRK; seitdem seien nach Angabe der Beklagten jedoch Sicherungsvorkehrungen und Zusicherungen in Kraft getreten, dank derer jetzt ein mit Art. 8 und 10 EMRK konformes Verfahren gegeben sei.

22.6.2015 Mitteilung des IPT, dass nur bei den Klägern Legal Resources Centre (IPT/13/168-173/CH) und Amnesty International (IPT/13/194/CH) eine Verletzung ihrer Rechten aus Art. 8 und 10 EMRK stattgefunden habe. In beiden Fällen seien vor Dezember 2014 E-Mails der Kläger in „PRISM“ bzw. „Upstream“ erfasst worden (was das Gericht grundsätzlich als verhältnismäßig einstufte), jedoch sei die Weiterverarbeitung dieser Daten unrechtmäßig erfolgt. Im Falle von Amnesty International ordnete das Tribunal die Löschung der Daten durch den GCHQ an, im Falle des Legal Resources Centre waren die Daten bereist nicht mehr erfasst.

2015/2016  Mehrere Beschwerdeführer, darunter Liberty und Amnesty International, klagen gegen die Entscheidungen des IPT beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.

Sachlage
Die Kläger wenden sich gegen verschiedene Überwachungsmaßnahmen der britischen Geheimdienste, von denen die Öffentlichkeit erst durch die Snowden-Dokumente erfuhr. Einerseits richten sich die Klagen gegen die Übernahme von Daten der NSA, die mit den Programmen  „PRISM“ und „Upstream“ erhoben wurden, und die britische Geheimdienste angefordert, erhalten und verarbeitet haben.
Zum anderen richten sich die Klagen gegen die Erhebung von Kommunikationsdaten durch britische Behörden im Rahmen von „Tempora“, die an Knotenpunkten und transatlantischen Übertragungswegen stattfinde. Die Dienste hätten dabei Zugriff auf den gesamten grenzüberschreitenden Datenverkehr.

Anträge
Die Beschwerdeführer fordern die Feststellung, dass ihre Rechte aus Art. 8 und 10 EMRK verletzt wurden. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für den Austausch von Daten mit US-Behörden sowie das Entgegennehmen, Speichern und Weitervermitteln dieser Daten. Für die eigene Erhebung von Kommunikationsdaten erfülle Sektion 8(4) des „Regulation of Investigatory Powers Act (“RIPA”) zudem nicht die Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage für die Maßnahmen.

Begründung

a) Informationsaustausch mit den US-Behörden

Die Kläger argumentieren, dass selbst eine E-Mail, die innerhalb des Vereinigten Königreiches zwischen zwei Briten versandt werde, möglichweise über US-Server transportiert werde. Daher sei es möglich und wahrscheinlich, dass auch die Inlandskommunikation der Kläger von den amerikanischen Programmen erfasst, ausgewertet und die gewonnen Daten mit den britischen Diensten geteilt worden sei. Die Kläger halten sowohl die Erfassung und Erhebung ihrer Daten durch die amerikanischen Behörden, als auch die Weitergabe an und Weiterverarbeitung durch die britischen Dienste für unvereinbar mit Art. 8 (2) EMRK. Dieser fordert eine gesetzliche Grundlage für jeden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Da eine solche nicht existiert, sei der jeglicher Informationsaustausch mit den US-Behörden, sowie die Weiternutzung der derart erlangten Informationen, unzulässig.

b) Ermächtigung zur eigenen Datenerhebung

Die Kläger halten den Wortlaut der Sektion 8(4) RIPA für nicht mehr zeitgemäß. Er habe den Geheimdiensten mit seiner Unterscheidung in „externe“ und „interne“ Kommunikation die Grundlage für eine Ermächtigung gegeben, die mit den heutigen technischen Möglichkeiten die Überwachung des gesamten durch das Vereinigte Königreich gehenden Datenverkehrs ermögliche – inklusive der „internen“ Kommunikation. Darüber hinaus würden die gewonnen Daten gespeichert und mit einer Vielzahl von Suchbegriffen, auch auf Ersuchen der NSA, ausgewertet. Es sei nicht mehr nachvollziehbar, wie derartige Maßnahmen mit einer Ermächtigung aus Sektion 8(4) RIPA ausreichend autorisiert sein können. Erschwerend komme das Fehlen einer juristischen Kontrolle hinzu, so dass Sektion 8(4) RIPA das für einen Eingriff in Art. 8 und 10 EMRK notwendige Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage nicht erfüllt.

Entscheidung des Tribunals
In der Hauptentscheidung vom 5.12.2014 kommt das Tribunal zu dem Schluss, dass grundsätzlich weder der Informationsaustausch mit der NSA, noch die weiten Befugnisse durch Sektion 8(4) RIPA am Urteilstag eine Verletzung von Art. 8 und 10 EMRK darstellen. Was den Erhalt der durch die amerikanischen Behörden mit „PRISM“ oder „Upstream“ gewonnenen Daten angeht,  sei es hinnehmbar, dass in Bereichen der Nationalen Sicherheit ein geringeres Maß an Öffentlichkeit herrscht und die dem Informationsaustausch zugrunde liegenden Regeln nicht in einem Gesetz festgehalten werden.

Bezüglich Sektion 8(4) RIPA schloss sich das Tribunal weitgehend der Argumentation der Beklagten an, dass eine Trennung zwischen „externer“ und „interner“ Kommunikation nicht mehr zeitgemäß und eine „umfassende“ Erfassung der Daten daher nicht vermeidbar sei. Zwar sei Art. 8 EMRK durch die Maßnahmen auf Grundlage von Sektion 8(4) RIPA berührt, die Eingriffe seien jedoch verhältnismäßig. Das Tribunal ließ die Frage offen, ob vor dem Urteilstag eine Verletzung von Art. 8 und 10 EMRK vorlag. (Dies wurde in der folgenden Entscheidung vom 6.2.2015 schließlich bejaht.)

Weiterführende Informationen

Hauptentscheidung des IPT vom 5.12.2014: http://www.ipt-uk.com/docs/IPT_13_168-173_H.pdf
Lesenswerte Analyse der Hauptentscheidung von Rosalind English: “Cracking intercepts: the war on terror and difficulties with Human Rights”, 11.12.2014, https://ukhumanrightsblog.com /2014/12/11/cracking-intercepts-the-war-on-terror-and-difficulties-with-human-rights/
Entscheidung vom 6.2.2015: http://www.ipt-uk.com/docs/Liberty_Ors_Judgment_6Feb15.pdf
IPT-Mitteilung vom 22.6.2015:
http://www.ipt-uk.com/docs/Final_Liberty_Ors_Open_Determination_Amended.pdf

Härting ./. Bundes­re­pu­blik Deutschland

Prozessort
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG 6 A 1.13)

Kläger/Beschwerdeführer
Rechtsanwalt Prof. Niko Härting

Verfahrensablauf
Oktober 2014 angekündigte Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des BVerwG nach Fristversäumnis zurückgezogen
28.05.2014 Verhandlung und Urteilsverkündung durch das BVerwG – Klage wegen nicht nachgewiesener Betroffenheit abgewiesen
Februar 2013 Einreichung der Klage beim BVerwG

Sachlage
Die Klage bezieht sich auf Unterrichtung des Deutschen Bundestags durch das Parlamentarische Kontrollgremium (BT-Drs. 17/8639 v. 10.2.2012) über die sog. Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 G10-Gesetz im Jahr 2010. Demnach filterten die Suchbegriffe zu den Aufgabenbereich „Internationaler Terrorismus“, „Proliferation und Rüstung“ sowie „Schleusertum“ über 37 Mio. Kommunikationskontakte aus dem überwachten grenzüberschreitenden Kommunikationsverkehr heraus, wovon am Ende jedoch nur 213 „nachrichtendienstlich relevante“ Kontakte bzw. Nachrichten übrig blieben (die ausgewertet und gespeichert wurden).

Anträge
Der Kläger sieht sich durch die strategische Kommunikationsüberwachung des Bundesnachrichtendienstes gem. § 5 G10 in seinem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffen. Er beantragt festzustellen, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010 sein Fernmeldegeheimnis verletzt habe, indem er im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung E-Mailverkehr des Klägers erfasst und weiterbearbeitet habe.

Begründung
Der Kläger kommuniziere als Anwalt häufig mit Mandanten und anderen Personen im Ausland. Angesichts der Verwendung tausender allgemeiner Suchbegriffe sieht er sich daher mit hoher Wahrscheinlichkeit von den Beschränkungsmaßnahmen betroffen. Eine stärkere Substantiierung der Betroffenheit sei wegen der Heimlichkeit der Maßnahme nicht möglich.
Die angeordneten Beschränkungen verstoßen nach Ansicht des Klägers gegen das Übermaßverbot. Durch die geänderten technischen Bedingungen der Überwachung sei die Beschränkung auf grenzüberschreitende Verkehre nicht mehr möglich; zugleich seien die Auswertungs- und Speichermöglichkeiten seit der Entscheidung des BVerfG zur Zulässigkeit der G10-Überwachung erheblich verändert. Außerdem fehle es an einem hinreichenden Schutz des Anwaltsgeheimnisses. Bereits die Verfassungsmäßigkeit der zugrunde liegenden Gesetze sei daher zweifelhaft, ganz sicher jedenfalls der Umfang der Maßnahmen im Jahr 2010 unverhältnismäßig.

Entscheidung des Gerichts

Die Klage wurde abgewiesen, da der Kläger nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nachweisen konnte, von den konkreten Maßnahmen der strategischen Fernmeldeaufklärung betroffen gewesen zu sein. Zwar erkannten die Richter, dass ein Nachweis der Betroffenheit durch die Heimlichkeit der Maßnahmen erschwert wird. Jedoch sei in diesen Fällen bereits eine Kontrolle durch die G10-Kommission des Bundestages gewährleistet.

Im Übrigen sah das Gericht den Rechtsweg (anders als die beklagte Bundesregierung) gegen die Maßnahmen durchaus als eröffnet an: die Beschränkung des Rechtswegs auf den Fall, dass der (mutmaßlich) Betroffene vorab eine Mitteilung der G10-Kommission erhalten müsse, bevor er sich an ein Gericht wenden kann, gelte nur für einen Gefahrenbereich der strategischen Fernmeldeaufklärung, den bewaffneten Angriff (Art. 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G10); der Kläger bezog sich jedoch auf andere Überwachungsmaßnahmen.

Das Gericht lehnte den Antrag des Klägers auf Einsichtnahme in die vollständige G 10-Hauptanordnung für das Jahr 2010 ab, mit der der Kläger Einsicht in die geschwärzte Suchbegriffsliste erhalten wollte; er wollte damit nachweisen, dass die Suchbegriffe so allgemein gehalten sind, dass sie nicht zur Unterscheidung zwischen relevanter/irrelevanter Kommunikation taugen. Die Einsicht in die Liste wurde als für die gerichtliche Entscheidung irrelevant verworfen.

Weiterführende Informationen
Erkenntnisse aus dem Verfahren vor dem BVerwG und Bewertung der Entscheidung durch den Kläger: http://www.haerting.de/neuigkeit/bundesverfassungsgericht-soll-e-mail-ueberwachung-des-bnd-pruefen.

Zur Bewertung der Entscheidung: Kurt Graulich, Martin Kutscha und Rosemarie Will: Massenüberwachung oder automatisches Filtern? Ein Streitgespräch zur Überwachungspraxis des BND, aus: vorgänge Nr. 206/207 (Heft 2-3/2014), S. 22-30

Strafanzeige gegen Mitglieder der Bundesregierung

Prozessort
Generalbundesanwaltschaft beim Bundesgerichtshof

Antragsteller
Internationale Liga für Menschenrechte e.V. und Dr. Rolf Gössner
Chaos Computer Club e.V. und Dr. Constanze Kurz
Digitalcourage e.V. und Rena Tangens sowie padeluun

AnzeigegegnerInnen
Die Anzeige richtet sich gegen unbekannte Mitarbeiter us-amerikanischer, britischer und deutscher Geheimdienste, gegen die Präsidenten des BND, des BfV, des MAD und die Leiter der Landesämter für Verfassungsschutz, den Bundesminister des Inneren, die Bundeskanzlerin und die übrigen Mitglieder der Bundesregierung sowie die Amtsvorgänger der deutschen Regierungsstellen.

Verfahrensablauf
04.06.2014  Mitteilung des Generalbundesanwalts: Einleitung eines Ermittlungsverfahren gegen unbekannt wegen des Verdachts der geheimdienstlichen Agententätigkeit im Zusammenhang mit der möglichen Ausspähung eines Mobiltelefons der Bundeskanzlerin / kein Ermittlungsverfahren in Bezug auf die massenhafte Kommunikationsüberwachung Deutscher durch britische/us-amerikanische Dienste (Vorermittlungen brachten „keine zureichenden Tatsachen für konkrete, mit den Mitteln des Strafrechts verfolgbare Straftaten“ zutage) – Vorgang bleibt weiter „unter Beobachtung“
Juni 2013 Generalbundesanwalt legt Prüfvorgang wegen massenhafter Telekommunikationsüberwachung durch NSA/GCHQ an

Sachlage
Die Strafanzeige bezieht sich auf Informationen und Medienberichte über mutmaßliche Abhörmaßnahmen der NSA, des GCHQ sowie der Beteiligung von BND und Verfassungsschutz daran. Quelle dieser Berichte sind die von Edward Snowden veröffentlichten Dokumenten. Die Anzeigenerstatter gehen aufgrund ihrer intensiven TK-Nutzung und grenzüberschreitender Kontakte davon aus, dass sie  von den Maßnahmen betroffen waren und ihre Kommunikation ausgewertet wurde. Konkrete Hinweise darauf machen sie nicht geltend.

Argumentation/Begründung (Auszüge)

Der Vorwurf der geheimdienstlichen Agententätigkeit (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB) wird damit begründet, dass BND-Mitarbeiter für die NSA heimlich Kommunikationsdaten auswerteten und im großen Stil Metadaten bzw. gefilterte Inhaltsdaten an den us-amerikanischen Dienst übermittelten, die teilweise gegen die Interessen der BRD gerichtet waren. Die Tätigkeit erfolgte wissentlich und aktiv, sie war konspirativ, wurde für den Geheimdienst einer fremden Macht ausgeführt, beinhaltete die Übermittlung von sensiblen Erkenntnissen und war (zumindest in Teilen) gegen die Interessen der BRD gerichtet – damit seien alle Tatbestandsmerkmale erfüllt.

Die Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes (§ 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB), d.h. das Erfassen von Kommunikationsinhalten, werde zwar noch nicht vom BND öffentlich eingeräumt, sei aber angesichts der engen Zusammenarbeit sehr wahrscheinlich – ein Anfangsverdacht naheliegend. Gleiches gelte für die Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a Abs. 1 StGB) sowie deren Weitergabe an andere (ebd., Abs. 2): Medienberichten zufolge verfüge die NSA über große Mengen privater Bilddaten; es sei sehr wahrscheinlich, dass auch der BND solche Daten zugeliefert habe.

Der Vorwurf des Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) wird damit begründet, dass die heimlich erhobenen TK-Daten nicht für BND/NSA bestimmt, sie bei den Providern gegen Zugriffe Dritter gesichert waren, und sich der BND dazu (z.T. unter falschem Vorwand) Zugang verschaffte. Damit seien alle objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt. Zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass die Tat auch ohne Strafantrag von Amts wegen verfolgt werden muss.

Des Weiteren werden die Beschuldigten der Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (§ 206 Abs. 4 StGB) sowie der Verletzung von Privatgeheimnissen (§ 203 Abs. 2 StGB) wegen angezeigt. Derartige privaten Geheimnisse umfassen etwa die in den Kommunikationsdaten enthaltenen Aufenthaltsorte, die Bewegungsprofile oder Gesprächspartner der überwachten Personen.

Die beschuldigten Präsidenten der Bundesnachrichtendienste werden auch „verdächtig, eine Strafvereitelung gemäß § 258 Abs. 1 StGB begangen zu haben, weil [sie] wissentlich oder absichtlich vereitelt [haben], dass die Angehörigen der Geheimdienste der „Five Eyes“, die für die massenhafte Datensammlung ursächliche strafbare Tathandlungen begangen haben, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurden.“ (S. 49) Die jahrelange Ausleitung von Daten an die NSA habe kaum ohne Wissen und Billigung des BND stattfinden können, die parlamentarischen Kontrollgremien seien darüber aber nicht informiert worden.

Weiterführende Informationen
Text der ursprünglichen Strafanzeige abrufbar unter:
http://ilmr.de/wp-content/uploads/2014/02/Strafanzeige-NSA.3.2.14.pdf (darauf beziehen sich die Seitenangaben im Text)
Presseinformation des Generalbundesanwalts zum Abschluss der Vorermittlungen v. 4.6.2014: https://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?newsid=506

Reporter ohne Grenzen ./. Bundes­re­pu­blik Deutschland

Prozessort
Bundesverwaltungsgericht

Kläger/Beschwerdeführer
Reporter ohne Grenzen e. V., vertreten durch den RA Prof. Niko Härting

Verfahrensablauf
30.06.2015  Klage eingereicht beim BVerwG

Sachlage
Die Klage bezieht sich auf die jährliche Unterrichtung des Parlamentarischen Kontrollgremiums über sog. Beschränkungsmaßnahmen nach dem G10-Gesetz für das Jahr 2013 (BT-Drs. 18/3709 v. 8.1.2015). Demnach filterte der BND im Jahr 2013 über 15.000 Nachrichten bzw. Kommunikationskontakte anhand der Suchbegriffe aus dem überwachten Verkehr, die dann weiter ausgewertet wurden. Des Weiteren bezieht sich die Klage auf Erkenntnisse aus dem NSA-Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages, wonach der BND seit mehreren Jahren Verkehrsdaten (Metadaten) – auch von Deutschen – in einer Datenbank „VerAS“ erhebe und auswerte, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gebe.

Anträge
Es wird beantragt festzustellen, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahre 2013 das Fernmeldegeheimnis der Klägerin verletzt hat, indem er im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung nach § 5 Abs. 1 G10 für E-Mails Suchbegriffe derart gewählt hat, dass mehr als 15.000 E-Mails mit Treffern ermittelt und der weiteren Bearbeitung zugeleitet wurden.

Darüber hinaus soll die Beklagte dazu verurteilt werden, es zu unterlassen, dass der BND Metadaten der Klägerin in Datenbanken zu speichern oder zu nutzen, sowie die bereits gespeicherten Metadatensätze der Klägerin (bzw. damit in Verbindung stehende Datensätze) zu löschen.

Argumentation
Die Klägerin ist ein Verein, der intensive internationale Kontakte unterhält und sich u.a. im Nahen und Mittleren Osten sowie fast allen Staaten der Ex-UdSSR engagiert. Da der Verein auch Nothilfe für (politische verfolgte) Journalisten leiste, sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass seine Kommunikation von der G10-Überwachung erfasst sei. In Anlehnung an die Begründung aus der früheren Klage des Bevollmächtigten wird die strategische Fernmeldeaufklärung durch den BND als unverhältnismäßig und die Kontrolle durch die G10-Kommission als unzureichend eingestuft.
Darüber hinaus richtet sich die Klage auch gegen die Erfassung, Speicherung und Auswertung von Verkehrsdaten der Kommunikation. Nach Berichten aus dem NSA-Untersuchungsausschuss erfasse der BND damit monatlich etwa 500 Mio. Metadaten; in der Datenbank würden nicht nur nachrichtendienstliche Zielpersonen , sondern auch deren Kontaktpersonen, sowie Kontakte der Kontaktpersonen … bis zur fünften Ebene erfasst. Die Erfassung und Speicherung der Daten erfolgt nicht auf einem bestimmten Verdacht hin, sondern allein aufgrund sogenannter „Selektoren“ (Suchbegriffe). Faktisch könnten in VerAS nahezu alle in Deutschland lebenden Menschen erfasst sein, da über fünf Kontaktstufen so gut wie jede beliebige Person adressiert werden kann. In dieser Erfassung und Auswertung wird ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) gesehen, da jenes auch die Umstände der Kommunikation schütze.

Zur Eröffnung des Rechtsweges verweist die Klage darauf, dass mit der Novellierung des G10-Gesetzes im Jahre 2001 die Benachrichtigung der von G10-Maßnahmen Betroffenen zugunsten einer früheren Löschung nicht mehr benötigter Daten ausgesetzt wurde. Damit sei der nachträgliche Rechtsschutz, den das Bundesverfassungsgericht aufgrund der damals noch geltenden Rechtslage in seiner 1999 ergangenen Entscheidung als ausreichend angesehen habe, nachhaltig eingeschränkt worden. Eine Klage gegen solche Maßnahmen müsse daher vereinfachte Anforderungen für den Nachweis der Betroffenheit zulassen, um die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht faktisch auszuhebeln.

Weiterführende Informationen
Informationen der Kläger und Petition zur (symbolischen) Unterstützung der Klage: https://www.reporter-ohne-grenzen.de/mitmachen/klage-gegen-den-bnd/.

G10-Kom­mis­sion ./. Bundes­re­gie­rung

Prozessort
Bundesverfassungsgericht, Organstreitverfahren (BvE 5/15)

Beschwerdeführer
G10-Kommission des 18. Deutschen Bundestages

Verfahrensablauf
Ende 2015 Einreichung der Organklage

Sachlage
Aus dem Abschlussbericht des von der Bundesregierung eingesetzten Sachverständigen Graulich ist bekannt, dass der BND mindestens seit 2004 sog. Selektoren (Suchbegriffe) der amerikanischen National Security Agency (NSA) einsetzte, um damit sog. Ausland-Ausland-Kommunikation zu durchsuchen und die Ergebnisse an die NSA zu übermitteln. Die G 10-Kommission wurde weder über den Einsatz dieser Selektoren noch die Datenübermittlung ins Ausland informiert. Ihr wurde die Einsichtnahme in die Selektoren, auch in die vom BND ausgefilterten Suchbegriffe, verwehrt.

Weitere Information zum Verfahren sind bisher nicht öffentlich.

De-CIX  ./. Bundes­re­pu­blik Deutschland

Prozessort
Bundesverwaltungsgericht

Kläger
DE-CIX Management GmbH

Verfahrensablauf
16.09.2016  Klage eingereicht beim BVerwG

Sachlage
Die Klägerin ist als Betreiberin des weltweit größten Internetknotens in Frankfurt/M. eine Empfängerin von Anordnungen nach § 5 G10-Gesetz (strategische Auslandsüberwachung durch den BND). Mit ihrer Klage will sie die bisherige Praxis der Durchführung dieser Maßnahmen einer gerichtlichen Kontrolle zuführen, da die praktische Umsetzung nach ihrer Auffassung rechtswidrig sei. Zugleich soll mehr Rechtssicherheit für die Kunden erreicht werden, deren Kommunikation ausgewertet wird. Weitere Information zum Verfahren sind bisher nicht öffentlich.
Weiterführende Informationen

Medieninformationen zur Klageerhebung:
https://presse.de-cix.net/releases/pressemitteilung/article/informationen-zur-klage-gegen-die-bundesrepublik-deutschland/

Zusammenstellung: Hannah Hömberg, Andrea Koch, Sven Lüders.

Der Beitrag Musterklagen gegen die geheimdienstliche Massenüberwachung erschien zuerst auf Humanistische Union.

Schon mehrmals mussten sich deutsche und europäische Gerichte mit der Frage beschäftigen, ob bestimmte Praktiken der Sicherheitsbehörden mit den Grundrechten vereinbar sind. Hierzu zählt insbesondere die massenhafte und größtenteils anlasslose Erhebung von personenbezogenen Daten. Der folgende Beitrag von Sarah Thomé skizziert und vergleicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in diesem Bereich.

1. Überwa­chung: Vom Mittel zum Selbstzweck

In der aktuellen politischen Diskussion um den gesetzgeberischen Handlungsbedarf zur wirksamen Bekämpfung des internationalen Terrorismus lässt sich teilweise schwer ausmachen, ob die zahlreichen geforderten Maßnahmen noch einem legitimen Zweck dienen. So steht selbst bei der von der NSA praktizierten Massenüberwachung nicht wirklich fest, ob die gespeicherten Daten überhaupt einen nennenswerten Beitrag zur Aufklärung oder Verhinderung von Straftaten oder gar terroristischen Anschlägen beitragen können. Laut einer Studie der New America Foundation1  ist der Nutzen dieser Daten im Vergleich zu traditionellen Ermittlungsmethoden von geringer Bedeutung. Teilweise entsteht der Eindruck, dass die Möglichkeit der besseren Kontrolle als Selbstzweck verstanden wird. Dieser Haltung entspringt letztlich auch die Massenüberwachung durch amerikanische Geheimdienste. Hier hat sich der Glaube manifestiert, dass allein die Möglichkeit, auf sämtliche Kommunikationsdaten zuzugreifen, einen Mehrwert schafft.
Bei der juristischen Bewertung massenhafter Datensammlungen stoßen die Gerichte auf erhebliche dogmatische Schwierigkeiten, insbesondere wenn sie die Verhältnismäßigkeit derartiger Datenerhebungen beurteilen sollen. Dieser Aufsatz soll beispielhaft anhand verschiedener Urteile des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zeigen, wie diese Gerichte auf derartige Herausforderungen reagiert haben. Dabei wird sich zeigen, dass ein effektiver Grundrechtsschutz nur dann gewährleistet wird, wenn erstens die Eingriffsvoraussetzungen schon bei der Erhebung der Daten und nicht erst bei ihrem Abruf vorliegen müssen und zweitens geprüft wird, ob zwischen dem Zweck und den zu erhebenden Daten tatsächlich ein enger Zusammenhang im Sinne einer „Notwendigkeit“ besteht.

2. Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Zulässigkeit staatlicher Überwachungsmaßnahmen zeigt sich, dass das Gericht einige Anstrengungen unternommen hat, um die Verhältnismäßigkeit neuer staatlicher Befugnisse zur Datenerhebung bestimmen zu können. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung2  wurde hinsichtlich der Bestimmung der Schwere des Eingriffs immer wieder um Kriterien ergänzt, die den Besonderheiten staatlicher Überwachungsmaßnahmen im Kontext der Terrorismusbekämpfung gerecht werden sollten. Es zeigen sich aber gravierende dogmatische Probleme, die letztlich zu einer Schwächung des Grundrechtsschutzes und zu einer teilweisen Rechtfertigung von anlasslosen Datenspeicherungen geführt haben.
Zunächst begegnet man bei der Prüfung massenhafter Datenerhebungen zwangsläufig den strukturellen Problemen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Dieser vermag angesichts terroristischer Gefahren vieles zu rechtfertigen, denn die Geeignetheit einer Maßnahme wird schon dann bejaht, wenn der Zweck auf eine bestimmte Art und Weise gefördert wird. Es muss aber nicht belegt sein, dass der Zweck erreicht wird. So überstand etwa die Vorratsdatenspeicherung diesen Test, obwohl ihr Nutzen immer noch nicht belegt werden konnte.3 Darüber hinaus sind Entwicklungen dahingehend zu beobachten, dass bestimmte Datenerhebungen gar nicht mehr als Eingriffe gewertet werden und dass das Verbot der anlasslosen Speicherung von Daten auf Vorrat ausgehebelt wurde. Schließlich verliert auch der Zweckbindungsgrundsatz immer mehr an Substanz.
All dies kommt dem Ansinnen entgegen, dass massenhafte Datensammlungen, wie sie beispielsweise die NSA praktiziert, nicht mehr als rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in Grundrechte gewertet werden. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden sich Tendenzen dahingehend, dass das ursprüngliche Verbot der anlasslosen Speicherung von Daten auf Vorrat verwässert oder übergangen wird, indem bei der Prüfung nunmehr der Fokus auf die anschließende Verwendung, also den Abruf der Daten, abgestellt wird. Diese Entwicklung soll hier beispielhaft anhand dreier Entscheidungen verdeutlicht werden.

2.1. Telekommunikationsüberwachung I  (1999)
In seiner Entscheidung zur Telekommunikationsüberwachung I4 aus dem Jahr 1999 hat das Bundesverfassungsgericht die rechtlichen Grenzen nachrichtendienstlicher Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung noch klar benannt: „Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses sind zwar gemäß Art. 10 Abs. 2 GG möglich. Sie bedürfen aber nicht nur, wie jede Grundrechtsbeschränkung, einer gesetzlichen Regelung, die einen legitimen Gemeinwohlzweck verfolgt und im Übrigen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. (…) Insbesondere muß der Zweck, zu dem Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis vorgenommen werden dürfen, bereichsspezifisch und präzise bestimmt werden, und das erhobene Datenmaterial muß für diesen Zweck geeignet und erforderlich sein. Eine Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken wäre damit unvereinbar. Speicherung und Verwendung erlangter Daten sind daher grundsätzlich an den Zweck gebunden, den das zur Kenntnisnahme ermächtigende Gesetz festgelegt hat.“5
Der letzte Absatz dieses Zitats beinhaltet drei Kriterien: (1) Der Zweck, zu dem die Daten erhoben werden, muss genau bestimmt sein. (2) Die erhobenen Daten müssen für diesen Zweck geeignet und erforderlich sein. (3) Es gilt ein Verbot der Sammlung von Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken. Hier wird deutlich, dass das Gericht auf die Erhebung der Daten abstellt und nicht auf die spätere Verwendung. Für die Frage der Verhältnismäßigkeit einer derartigen Befugnis zur Telekommunikationsüberwachung komme es darüber hinaus darauf an, wie viele Personen betroffen seien, wie schwer der Eingriff für die Einzelnen wiege und wie der Gesetzgeber die Einschreitschwellen6 ausgestaltet habe.7

2.2. Rasterfahndung (2006)
In der Entscheidung zur Rasterfahndung8 prüfte das Bundesverfassungsgericht eine staatliche Befugnis, die im Kontext der Terrorismusbekämpfung steht und es erlaubte, Daten, die bei anderen Stellen vorhanden waren, zusammenzuführen und nach bestimmten Kriterien zu filtern, um dadurch „Schläfer“ aufdecken zu können. In dieser Entscheidung zeigt sich zunächst die Schwäche, die der Verhältnismäßigkeitsprüfung innewohnt, wenn es um die Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit von Maßnahmen im Kontext der Terrorismusbekämpfung geht. So heißt es zu diesen Prüfungspunkten in der Entscheidung lediglich:
„Mit der Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib, Leben oder Freiheit einer Person verfolgt die Regelung einen legitimen Zweck. Das Mittel der Rasterfahndung ist zur Verfolgung dieses Zweckes auch geeignet. Ein Gesetz ist zur Zweckerreichung geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (…) Das ist vorliegend der Fall. Die Eignung scheitert nicht etwa an der großen Streubreite der Erfassungsmethode, die nur in vergleichsweise wenigen Fällen Erkenntnisse verspricht (vgl. BVerfGE 100, 313 [373]). Der Eingriff ist auch erforderlich zur Verfolgung des gesetzgeberischen Zweckes. Dieser lässt sich nicht durch mildere Mittel ebenso wirksam erreichen.“9
Das Gericht kommt an dieser Stelle jedweder Kritik zuvor, indem es selbst darauf hinweist, dass es für die Geeignetheit einer Maßnahme unerheblich ist, wenn sie nur in sehr wenigen Fällen zum Erfolg führt. Es genügt, wenn ein irgendwie gearteter Zusammenhang zwischen Mittel und Zweck besteht. Betrifft die Rasterfahndung etwa 80 Millionen Menschen und führt potenziell zu einem Treffer, so ist sie bereits geeignet. Das Bundesverfassungsgericht versucht diesen Umstand durch eine besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung auszugleichen, indem es die zu Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG definierten Kriterien auch auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anwendet, das bei der Rasterfahndung betroffen ist. Es macht außerdem deutlich, dass zumindest eine hinreichend konkrete Gefahr für die bedrohten Rechtsgüter bestehen muss. Die Schwere des Eingriffs bemisst sich außerdem nach dem Inhalt der Kommunikation, der Verknüpfungsmöglichkeit der Daten und danach, ob es sich um sensible und besonders geschützte Arten personenbezogener Daten handelt. Die Nachteile, die sich aus der Maßnahme ergeben, bestimmen sich danach, ob sie falsche Verdächtigungen oder eine Stigmatisierung der Betroffenen nach sich ziehen kann. Weniger Schwierigkeiten hat das Gericht mit dem Umstand, dass die Daten ursprünglich zu vollkommen anderen Zwecken erhoben wurden. Es setzt sich zwar damit auseinander, dass eine derartige Zweckänderung auch eine anlasslose Speicherung von Daten auf Vorrat ermöglichen kann. Soweit aber eine konkrete Gefahr besteht, hat es keine Bedenken gegen diese Zweckänderung. Problematisch ist, dass der Zweck vor der Erhebung der Daten bestimmt sein sollte. Es wäre hier also nicht auf die Ermächtigung zur Rasterfahndung abzustellen, sondern auf die ursprüngliche Erhebung der Daten. Denn nur so würde dem Umstand Rechnung getragen, dass aus einer derartigen Maßnahme auch gravierende Nachteile für die Betroffenen resultieren können, wie zum Beispiel falsche Verdächtigungen. Fordert man diesen Zusammenhang nicht, so akzeptiert man, dass jede Person ständig damit rechnen muss, dass über sie gespeicherte Daten in der Zukunft einmal anderweitig, etwa im Rahmen polizeilicher Ermittlungsmaßnahmen, genutzt werden können. Dies gilt auch dann, wenn man selbst keinerlei Anlass dazu gegeben hat, in den Fokus derartiger Ermittlungen zu gelangen.
Die Entscheidung zur Rasterfahndung verdeutlicht einerseits die weitere Ausdifferenzierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und die Besorgnis des Gerichts, dass mit dem technologischen Fortschritt tiefere Eingriffe in die Privatsphäre ermöglicht werden. In den Fokus der Verhältnismäßigkeitsprüfung geraten so die Nachteile, die unbeteiligte Dritte erleiden können, wenn sie fälschlicherweise verdächtigt werden. Gleichzeitig wird aber deutlich, dass der Weg für einen massenhaften Abgleich vorgehaltener Daten geebnet wird, weil die Zweckbindung unterlaufen wird. Dadurch wird auch das Risiko falscher Verdächtigungen zum notwendigen Kollateralschaden degradiert.

2.3. Vorratsdatenspeicherung (2010)
Mit der Einführung der Vorratsdatenspeicherung sahen viele bereits den Punkt erreicht, an dem vom Fernmeldegeheimnis „nichts mehr übrig bleiben würde“, denn diese erlaubte zum damaligen Zeitpunkt die anlasslose Speicherung der Verkehrsdaten sämtlicher Kommunikationsteilnehmer für einen Zeitraum von sechs Monaten.10 Das Bundesverfassungsgericht teilte diese Auffassung nicht, weil die staatlichen Stellen nicht vom Inhalt der Kommunikation Kenntnis erlangen. Es hält die Einführung der Speicherung von Daten auf Vorrat „ausnahmsweise“ für verhältnismäßig und daher zulässig: „Die Effektivierung der Strafverfolgung, der Gefahrenabwehr und der Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste sind legitime Zwecke, die einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis grundsätzlich rechtfertigen können (…). Dabei liegt eine illegitime, das Freiheitsprinzip des Art.  10 Abs.  1 GG selbst aufhebende Zielsetzung nicht schon darin, dass die Telekommunikationsverkehrsdaten anlasslos vorsorglich gesichert werden sollen. Art.  10 Abs.  1 GG verbietet nicht jede vorsorgliche Erhebung und Speicherung von Daten überhaupt, sondern schützt vor einer unverhältnismäßigen Gestaltung solcher Datensammlungen und hierbei insbesondere vor entgrenzenden Zwecksetzungen. Strikt verboten ist lediglich die Speicherung von personenbezogenen Daten auf Vorrat zu unbestimmten und noch nicht bestimmbaren Zwecken (vgl. BVerfGE 65, 1 [46]; 100, 313 [360]).“11
Das Bundesverfassungsgericht beruft sich bei seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung darauf, dass die Vorratsdatenspeicherung zwar anlasslos, aber zu möglicherweise bestimmten Zwecken erfolgt. So heißt es: „Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BVerfG, dass dem Staat eine Sammlung von personenbezogenen Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken verfassungsrechtlich strikt untersagt ist (…). Um eine solche von vornherein verbotene Form der Datensammlung handelt es sich bei einer vorsorglich anlasslosen Speicherung der TK-Verbindungsdaten nicht in jedem Fall. Erfolgt sie zu bestimmten Zwecken, kann eine solche Speicherung eingebunden in eine dem Eingriff adäquate gesetzliche Ausgestaltung (s. unten V) vielmehr auch den Verhältnismäßigkeitsanforderungen im engeren Sinne genügen.“12 Hier wird also in gewisser Weise nur unterstellt, dass diese Zwecke vorliegen. Erst recht geht das Gericht nicht mehr auf die Frage ein, ob die Speicherung zu unbestimmten Zwecken erfolgt, denn es verweist dann nur auf den Abruf der Daten: „Der Abruf der Daten seitens staatlicher Stellen erfolgt erst in einem zweiten Schritt und nunmehr anlassbezogen nach rechtlich näher festgelegten Kriterien. Die Ausgestaltung der zum Abruf und zur weiteren Verwendung der gespeicherten Daten ermächtigenden Bestimmungen kann dabei sicherstellen, dass die Speicherung nicht zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken erfolgt.“13
Mit der Zulässigkeit der anlasslosen Erfassung von Daten wird auch das Kriterium der „Ausgestaltung der Eingriffsschwelle“ zumindest für die Speicherung (nicht für den Abruf) der Daten aufgegeben. Weiterhin werden trotz der hohen Streubreite und der Anlasslosigkeit der Vorratsdatenspeicherung keine gesteigerten Anforderungen an deren Geeignetheit oder Erforderlichkeit gestellt. Problematisch erscheint darüber hinaus, dass die Verhältnismäßigkeit mit Bedingungen verknüpft wird, die im Prinzip in der Zukunft liegen: „Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit einer vorsorglich anlasslosen Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten setzt vielmehr voraus, dass diese eine Ausnahme bleibt.“14 Das Gericht verpflichtet den Gesetzgeber „(…) bei der Erwägung neuer Speicherungspflichten oder -berechtigungen in Blick auf die Gesamtheit der verschiedenen schon vorhandenen Datensammlungen zu größerer Zurückhaltung.“15 Die Verhältnismäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung bemisst sich somit danach, ob der Gesetzgeber die „Überwachungsgesamtrechnung“16 klein hält. Bei zukünftigen Maßnahmen soll nunmehr eine doppelte Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden: „Zum einen ist auf der Grundlage der Wirkungen eines Überwachungsinstruments dessen verhältnismäßiger Einsatz zu bewerten. Zum anderen ist aber zusätzlich auf der Basis einer Gesamtbetrachtung aller verfügbaren staatlichen Überwachungsmaßnahmen die Verhältnismäßigkeit der Gesamtbelastungen bürgerlicher Freiheiten zu prüfen. Danach kann der Gesetzgeber Überwachungsmaßnahmen eventuell nur austauschen, aber nicht kombinieren.“17  Positiv an diesem Gedanken ist, dass Überwachungsmaßnahmen nicht isoliert, sondern in einem gesamtgesellschaftlichen Kontext gesehen werden. In der Praxis scheint dieses Konzept, das auf eine Selbstbeschränkung des Gesetzgebers setzt, aber wenig erfolgversprechend.
Ein weiterer kritikwürdiger Punkt besteht darin, dass das Bundesverfassungsgericht die Vorratsdatenspeicherung als weniger belastend für die Bürger ansieht, weil die Daten bei den privaten Anbietern und nicht von staatlichen Stellen erhoben werden: „Maßgeblich ist hierfür zunächst, dass die vorgesehene Speicherung der TK-Verkehrsdaten nicht direkt durch den Staat, sondern durch eine Verpflichtung der privaten Diensteanbieter verwirklicht wird. Die Daten werden damit bei der Speicherung selbst noch nicht zusammengeführt, sondern bleiben verteilt auf viele Einzelunternehmen und stehen dem Staat unmittelbar als Gesamtheit nicht zur Verfügung.“ Diese Aussage muss angesichts der Snowden-Enthüllungen angezweifelt werden.

3. Recht­spre­chung des Europä­i­schen Gerichts­hofs

3.1. Vorratsdatenspeicherung (2014)
Datenschutz wurde auf Ebene der Europäischen Union lange Zeit allein unter dem Blickwinkel des freien Warenverkehrs diskutiert. Inwieweit die Union in der Lage sein würde, den in der Grundrechte-Charta verbürgten Schutz der Privatsphäre und der persönlichen Daten zu garantieren, stellten viele in Frage. Schon in der Entscheidung des EuGH zur Vorratsdatenspeicherung18 hat sich jedoch gezeigt, dass das Gericht sehr strenge Voraussetzungen an die Zulässigkeit von Eingriffen in die Privatsphäre stellt.19 Zwar sah auch der EuGH den Wesensgehalt der betroffenen Grundrechte nicht als verletzt an, da nicht auf den Inhalt der Kommunikation zugegriffen wurde,20 er stellte jedoch die Erforderlichkeit der anlasslosen Speicherung in Frage. Das Unionsrecht verlange, dass staatliche Eingriffe auf das Notwendigste begrenzt blieben. Im Kontext der Vorratsdatenspeicherung sei dieses Kriterium nicht eingehalten worden, da die Speicherpflicht unterschiedslos sämtliche Personen betreffe, unabhängig davon, ob diese durch ihr Verhalten Anlass zu einer staatlichen Überwachungsmaßnahme gegeben haben oder nicht.21 Darüber hinaus kritisierte der EuGH, dass es keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Auswahl der zu erhebenden Daten und dem Zweck der Richtlinie gebe: „(D)ie Richtlinie (soll) zwar zur Bekämpfung schwerer Kriminalität beitragen, verlangt aber keinen Zusammenhang zwischen den Daten, deren Vorratsspeicherung vorgesehen ist, und einer Bedrohung der öffentlichen Sicherheit; insbesondere beschränkt sie die Vorratsspeicherung weder auf die Daten eines bestimmten Zeitraums und/oder eines bestimmten geografischen Gebiets und/oder eines bestimmten Personenkreises, der in irgendeiner Weise in eine schwere Straftat verwickelt sein könnte, noch auf Personen, deren auf Vorrat gespeicherte Daten aus anderen Gründen zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung schwerer Straftaten beitragen könnten.“22 Der EuGH macht an dieser Stelle deutlich, dass es nicht genügt, einen legitimen Zweck für die Einführung staatlicher Überwachungsmaßnahmen zu nennen, es muss auch einen konkreten Zusammenhang zwischen den zu erhebenden Daten sowie den Betroffenen und diesem Zweck geben. Somit sind seine Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit wesentlich strenger als die des Bundesverfassungsgerichts, das erst beim Zugriff auf die Daten einen konkreten Anlass fordert, wie dies am Beispiel der Vorratsdatenspeicherung beschrieben wurde. Der EuGH prüft folglich strikt, ob die Daten für den angestrebten Zweck notwendig sind. Eine anlasslose Erhebung von Daten, die später zu Zwecken der Strafverfolgung genutzt werden können, erachtet er als unzulässig.23

3.2. Safe Harbor (2015)
Das Safe Harbor-Urteil des EuGH betrifft die Übermittlung von personenbezogenen Daten in die USA.  Gegenstand des Urteils war eine Entscheidung der Europäischen Kommission, die die Datenübermittlung in die USA unter den im Safe Harbor-Abkommen festgelegten Grundsätzen für zulässig erklärte. Anlass für das Verfahren bot die Tatsache, dass amerikanische Unternehmen sich zwar gemäß des Safe Harbor-Abkommens zu bestimmten Maßnahmen verpflichteten, um personenbezogene Daten von Europäern zu schützen, amerikanische Behörden jedoch trotz dieser Zusicherungen ungehindert auf die personenbezogenen Daten von Europäern zugreifen konnten, die bei amerikanischen Unternehmen gespeichert waren. Da die amerikanischen Behörden auf diesem Weg auch Zugriff auf den Inhalt der Kommunikation erhielten, sah der EuGH den Wesensgehalt der Privatsphäre als verletzt an: „Insbesondere verletzt eine Regelung, die es den Behörden gestattet, generell auf den Inhalt elektronischer Kommunikation zuzugreifen, den Wesensgehalt des durch Art. 7 der Charta garantierten Grundrechts auf Achtung des Privatlebens (…).“24
An der Entscheidung des EuGH ist besonders bemerkenswert, dass sie die Verletzung des Wesensgehalts nicht daran festmacht, ob eine staatliche Befugnis zur Erhebung bestimmter Daten das Recht auf Privatsphäre verletzt, sondern daran, dass eine Regelung eingeführt wurde, die im Ergebnis dazu führt, dass personenbezogene Daten unbeschränkt den staatlichen Stellen eines anderen Landes zugänglich gemacht werden. In dieser Konstellation geht es nicht darum, dass sich die Europäische Kommission oder die Mitgliedsstaaten selbst Zugriff auf die Kommunikation der EU-Bürger verschafft haben, sondern die Kommission hat eine  Regelung eingeführt, die EU-Bürger gegenüber dem Zugriff amerikanischer Geheimdienste schutzlos stellt. Dieser Aspekt fand in der Rechtsprechung zu Eingriffen in die Privatsphäre und bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit bislang wenig Beachtung.

4. Vergleich

Das Bundesverfassungsgericht hat in den vergangenen Jahren wieder und wieder versucht, staatlichen Überwachungsmaßnahmen durch zusätzliche Kriterien und strengere Prüfungsmaßstäbe im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Grenzen zu setzen. In der Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung hat sich gezeigt, dass die Grenze dessen erreicht wurde, was das Gericht, wenn auch nur „ausnahmsweise“, für zulässig erachten konnte. Mit der Verdopplung der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der „Überwachungsgesamtrechnung“ zeigte das Gericht, dass ein Niveau erreicht wurde, das mit einer einfachen Prüfung nicht mehr angemessen beurteilt werden konnte. Darüber hinaus deutet sich an, dass das Gericht weder einen sehr strengen Zusammenhang zwischen dem Zweck der Maßnahme und den erhobenen Daten fordert, noch den Zweckbindungsgrundsatz streng prüft. Das eine oder das andere wäre aber notwendig, um eine Erosion des Grundrechtsschutzes angesichts massenhafter Datenerhebungen zu verhindern. Nach diesen Kriterien ist der Weg geebnet für die Zulässigkeit massenhafter Datensammlungen auf Vorrat.
Der EuGH ist einige Zeit später einen anderen Weg gegangen. Zur Vorratsdatenspeicherung hat er deutlich gemacht, dass die undifferenzierte, anlasslose Erhebung von personenbezogenen Daten nicht auf das Notwendigste beschränkt  und daher unzulässig ist. Der EuGH prüft hier wesentlich strenger als das Bundesverfassungsgericht, ob schon die Daten, die erhoben werden, dem Zweck der Maßnahme dienen. Damit scheinen zum einen anlasslose Datenerhebungen auf Vorrat europarechtlich unzulässig, zum anderen zeigt der EuGH deutlich, dass schon das Bereithalten der Daten einen Eingriff darstellt, über den man bei der Prüfung nicht mit dem Verweis hinweg gehen kann, dass der Anlass in der zweiten Stufe, nämlich beim Abruf der Daten geregelt sein muss. Damit kommt der EuGH all denjenigen zuvor, die davon ausgehen, dass das alleinige „Vorhalten“ der Daten keinen Grundrechtseingriff darstelle.
Das Safe Harbor-Abkommen hat der EuGH kurz und knapp für mit dem Wesensgehalt der Privatsphäre und dem Recht auf Datenschutz unvereinbar erklärt, weil es den staatlichen Stellen eines Drittstaates den ungehinderten Zugriff auf personenbezogene Daten von Europäern ermöglicht. Der EuGH hat hier staatlichen Überwachungsmaßnahmen eine klare Grenze gesetzt. Weitere Grenzen setzen der Kernbereich privater Lebensgestaltung und das Verbot der Totalüberwachung25. Darüber hinaus zeigt diese Entscheidung, dass es nicht darauf ankommt, dass der Staat die Daten selbst erhebt. Es genügt vielmehr, wenn er eine Regelung schafft, die anderen Stellen den unbegrenzten Zugriff auf personenbezogene Daten ermöglicht.
Massenhafte Datenerhebungen vor Gericht: Das Bundesverfassungsgericht und der EuGH kommen hier gegenwärtig zu unterschiedlichen Ergebnissen. Im Sinne des Grundrechtsschutzes zu überzeugen vermag derzeit in dieser Frage nur der EuGH, denn dieser hat in seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass massenhafte anlasslose Datenerhebungen mit den Grundrechten unvereinbar sind.

DR. SARAH THOMÈ   Jahrgang 1982, studierte Rechtswissenschaften in Berlin und Oslo. Von 2012 bis 2014 war sie Referentin für Telekommunikationspolitik beim BITKOM e.V. 2014 promovierte sie mit einer Arbeit zur „Reform der Datenschutzaufsicht“; 2014/15 lehrte sie als Gastdozentin Staatsrecht an der Berliner Hochschule für Wirtschaft und Recht. Seit diesem Jahr ist sie Referentin bei der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit. Thomé gehört dem Bundesvorstand der Humanistischen Union an, wo sie für Datenschutzrecht und Netzpolitik zuständig ist.

Anmerkungen:

1  MMR-Aktuell 2014, 355514.

2  Ob eine staatliche Maßnahme im Einzelfall verhältnismäßig ist, beurteilt sich danach, ob die einschränkende Maßnahme erforderlich, geeignet und angemessen ist. Im Wesentlichen gilt es zu überprüfen, ob eine gesetzliche Regelung, die Eingriffe in die Grundrechte erlaubt, einen legitimen Zweck fördert (Geeignetheit), ob es ein milderes gleich geeignetes Mittel gibt (Erforderlichkeit), und ob die Beschränkung im Verhältnis zum angestrebten Zweck angemessen ist (Verhältnismäßigkeit i.e.S.).

3  So weisen eine Studie des Max-Planck-Instituts und ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages darauf hin, dass die Aufklärungsquote durch die Vorhaltung der Daten auf Vorrat nicht nachweisbar verbessert werden konnte, bzw. dass durch den Wegfall der Speicherpflicht keine Schutzlücke entsteht (s. MMR-Aktuell 2012, 328594). Auch nach „Angaben der EU-Kommission haben nur elf von 27 Mitgliedsstaaten Beweise für die Wirksamkeit im Einzelfall der Speicherung von Verkehrsdaten auf Vorrat zur Bekämpfung des Terrorismus, schwerer Kriminalität oder von mittels Telekommunikation begangenen Straftaten vorlegen können. Auch lässt sich den Aussagen der Bedarfsträger nicht entnehmen, ob die benötigten Verkehrsdaten bei den Providern auch ohne Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung vorhanden sind.“ (MMR-Aktuell 2012, 327192).

4  BVerfGE 100, 313 ff.

5  BVerfGE 100, 313 (359 f.).

6  D.h. die tatbestandlichen Voraussetzungen, die für das Tätigwerden der staatlichen Stellen erfüllt sein müssen (im Polizeirecht i. d . R. das Vorliegen einer Gefahr).

7  BVerfGE 100, 313 (376 f.).

8  BVerfGE 115, 320.

9  BVerfGE 115, 320 (345).

10  So etwa die Einschätzungen des Bundesbeauftragten und des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit in ihren jeweiligen Stellungnahmen zum Verfahren, vgl. BVerfGE 125, 260 (300 f.). 

11  BVerfGE 125, 260 (360 f.).

12  BVerfGE 125, 260 (316 f.).

13  BVerfGE 125, 260 (361 f.)

14  BVerfGE 125, 260 (323 f).

15  BVerfGE 125, 260 (324 f).

16  Dazu ausführlich: Roßnagel: Die „Überwachungs-Gesamtrechnung” – Das BVerfG und die Vorratsdatenspeicherung, NJW 2010, S. 1238 ff.

17  Roßnagel NJW 2010, S. 1240.

18  EuGH, Entscheidung vom 8. April 2014, Digital Rights Ireland Ltd (C-293/12).

19  Vgl. Kühling: Der Fall der Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie und der Aufstieg des EuGH zum Grundrechtsgericht, NVwZ 2014, S. 681 ff.

20  EuGH, A.a.O. Rn. 40.

21  A.a.O. Rn. 58.

22  A.a.O., Rn. 59.

23  Eine ausführliche Beschreibung der Auswirkungen des Urteils findet sich bei: Boehm/Cole: Data Retention after the Judgement of the Court of Justice of the European Union, 2014.

24  EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 C-362/14, Rn. 94.

25  Dazu im Kontext der Vorratsdatenspeicherung durch TK und Fluggastdaten s. Knierim: Kumulation von Datensammlungen auf Vorrat – Vorratsspeicherung von TK- und Fluggastdaten und das Verbot umfassender Überwachung, ZD 2011, S. 17 ff.

Der Beitrag Massenhafte Datensammlungen vor Gericht erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: vorgänge Nr. 215 (Heft 3/2016), S. 73-77

Gerade im Bereich der Sicherheitsgesetzgebung und der Anwendung der Vorschriften kommt es auf Sorgfalt und Genauigkeit an. Ob die Verfassungsschutzbehörden Sicherheitsbehörden sind, ist umstritten. Die Auslegung der Vorschriften zur Übermittlung von Daten der Verfassungsschutzbehörden an die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden ergibt indes, dass das Recht der Verfassungsschutzbehörden allenfalls in zweiter Linie die öffentliche Sicherheit im Blick hat, in erster Linie aber die verfassungsschutzrechtliche Aufgabenwahrnehmung. Sie sind damit keine Sicherheitsbehörden.

Stets wiederkehrend nach terroristischen Anschlägen oder auch Amokläufen kreist der sicherheitspolitische Diskurs wahlweise um Fragen der Versäumnisse von Sicherheitsbehörden oder auch sicherheitsgesetzliche Lücken, die es zu schließen gilt. Was die Akteure angeht, so sind die nationalen wie internationalen Geheimdienste – letztere mitunter mit erheblich anderem Aufgabenzuschnitt[1] – integraler Bestandteil solcher Erwägungen. Die Rede in diesem Zusammenhang ist dann von den Sicherheitsbehörden, die nicht ausreichend kooperiert hätten, die erforderlichen Befugnisse nicht besäßen oder anderweitig besser ausgestattet werden müssten. Dabei existiert eine feststehende, gesetzliche Definition für diese Institutionen bislang nicht. In der wissenschaftlichen Literatur wird der Begriff der Sicherheitsbehörde als Oberbegriff für eine öffentliche Stelle verwandt, die Aufgaben der öffentlichen Sicherheit wahrnimmt.[2]

Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass es sich bei den Polizeien von Bund und Ländern um solche staatlichen Institutionen handelt, von denen die Aufrechterhaltung oder – im „Störungsfall“ – die Wiederherstellung von öffentlicher Sicherheit erwartet wird und werden kann. Unproblematisch sind sie als Sicherheitsbehörden und die Polizeigesetze als Sicherheitsgesetze ebenso wenig begründungsbedürftig zu betrachten. Auch von den Strafverfolgungsorganen kann angenommen werden, dass sie im Wege der Durchführung justizförmiger Verfahren nach der Strafprozessordnung um präventive Wirkungen bemüht sind: Immerhin sind als Strafzwecke – bei allen Zweifeln hinsichtlich ihrer Nachweisbarkeit –namentlich die Spezial- wie auch die Generalprävention anerkannt (vgl. dazu auch § 46 Strafgesetzbuch), mithin im weiteren Sinn gefahrenabwehrende Ziele.[3] Der Strafvollzug seinerseits tritt demzufolge auch mit dem Anspruch an, einen Straftäter zu befähigen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen. Gleichzeitig dient der Vollzug von Freiheitsstrafe dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten (vgl. § 2 Strafvollzugsgesetz des Bundes). Vor diesem Hintergrund handelt es sich also auch bei Justizvollzugsanstalten um Sicherheitsbehörden. Die Liste ließe sich bis hin zu Gemeinden und Kreisen (Kontrolle des Waffenrechts) fortsetzen.[4]

Die Zuschreibung als Sicherheitsbehörde erfolgt dabei jeweils durch Rekurrieren auf ein Gesetz oder jedenfalls durch eine Ableitung aus einem solchen. Es ist im Ansatz deshalb  nicht abwegig, auch die Geheimdienste – semantisch verklärend häufig „Nachrichtendienste“ genannt[5] – als Sicherheitsbehörden anzusehen. Immerhin ist in der Aufgabenbeschreibung der Verfassungsschutzbehörden  die Rede von dem „Bestand oder (der) Sicherheit des Bundes oder eines Landes“ oder auch von „Bestrebungen (…), die durch Anwendung von Gewalt (…) auswärtige Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden“ (vgl. § 3 Bundesverfassungsschutzgesetz). Daraus wird der Schluss gezogen, dass die innere wie auch die äußere Sicherheit als geheimdienstliche „Schutzgüter“ anzusehen seien.[6] Mitunter wird von politischer Seite gar von einem „Wirkungsverbund mit Polizei und Staatsanwaltschaften“ bei der „Verhinderung und Aufklärung von Straftaten“ gesprochen.[7] Sind die Geheimdienste aber auch zur Abwehr von Gefahren berufen, die diesen Schutzgütern drohen oder zur Verfolgung von begangenen Straftaten? Dann müssten sie hierzu gesetzlich beauftragt und mit entsprechenden Befugnissen ausgestattet sein und ließen sich in diesem Sinne dann als Sicherheitsbehörden begreifen.

Erste Zweifel müssen sich freilich nach einer vollständigen Lektüre der genannten Norm des Bundesverfassungsschutzgesetzes ergeben, denn dort ist lediglich von der „Sammlung und Auswertung von Informationen“[8] über bestimmte Bestrebungen die Rede, nicht aber – anders als in den Polizeigesetzen – von einem gefahrenabwehrenden Auftrag. Das geheimdienstgesetzliche Modell stellt sich in präventiver Hinsicht also  als kupiertes dar.

Begriffliche Klarheit schaffte das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Anti-Terror-Datei vom 24. April 2013. Hiernach ist strikt zwischen den Aufgaben- und Befugnisprofilen der Geheimdienste und denjenigen der Polizei- und (anderen) Sicherheitsbehörden zu unterscheiden: Nur letzteren obliegt die Verhütung, Verhinderung und Verfolgung von Straftaten sowie die Abwehr von sonstigen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.[9] Erstere haben dagegen die Aufgabe, Informationen für die politische Führung anhand von Lagebildern oder -einschätzungen zu generieren, mithin nicht die Zielsetzung, ihre Informationsbestände in Gefahrenabwehr– oder Strafverfolgungsmaßnahmen umzusetzen.[10] Ihre Aufgabe ist also auf die Informationsbeschaffung für die jeweilige Landes- oder Bundesregierung bzw. deren Beratung[11] im Sinne der politischen Vorfeldaufklärung beschränkt.[12] Deshalb sind an die Kenntnisse eines Geheimdienstes auch geringere Zuverlässigkeitsanforderungen zu stellen, als das insbesondere im Bereich der Strafverfolgung der Fall ist.[13]
Damit lässt sich als erstes Zwischenergebnis festhalten, dass jedenfalls auf dem Boden der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die deutschen Geheimdienste nicht als Sicherheitsbehörden anzusehen sind. Dies dürfte mit dem dortigen Selbstverständnis einschließlich der eigenen Unverzichtbarkeit[14] nur schwer in Einklang zu bringen sein, bindet indessen all diejenigen, denen an begrifflicher Genauigkeit gelegen ist. Mehr noch: Wie steht es vor diesem Hintergrund mit der im politischen Diskurs häufig geäußerten Erwartung, dass die Geheimdienste an der Verhütung und Verfolgung von Kriminalität mitzuwirken hätten, ihnen also beispielsweise der Schutz der Bevölkerung vor terroristischen Bedrohungen – und zwar verpflichtend – (mit) obliege („Wirkungsverbund“, s.o.)? Immerhin besitzen die Dienste ja auch umfangreiche Befugnisse zur Informationsbeschaffung, die in jüngerer Zeit durch die explizite Legalisierung des Einsatzes von verdeckten Mitarbeitern (also staatlich Bediensteten [!], vgl. § 9a Bundesverfassungsschutzgesetz) einschließlich der Beteiligung an „strafbare(n) Vereinigungen“ angereichert wurden.[15] An mangelnden Kenntnissen aus dem Innenleben von kriminellen oder sogar terroristischen Vereinigungen müssen gefahrenabwehrende oder strafverfolgende Maßnahmen also im Einzelfall keineswegs scheitern.

Die Antwort diesbezüglich ist in den Vorschriften zur Übermittlung von Daten der Verfassungsschutzbehörden an die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden[16] zu suchen und dort auch zu finden. Diese sehen nämlich eine bedingungslose Pflicht zur Übermittlung von sämtlichen[17] Informationen, die von Sicherheitsbehörden für die dortigen Belange dienstbar gemacht werden könnten, nicht vor. Eine Übermittlung unterbleibt namentlich dann, wenn „überwiegende Sicherheitsinteressen“ eines Geheimdienstes dies erfordern (vgl. § 23 Nr. 2 Bundesverfassungsschutzgesetz). Diese Sicherheitsinteressen zielen insbesondere darauf, die verdeckte Arbeit und ihre Methoden vor Entdeckung zu schützen.[18] Dabei soll der Schutz verdeckter Mitarbeiter vor einer Enttarnung „absolute Priorität“ genießen.[19] Es ist also keineswegs ausgeschlossen, dass der Schutz einer besonders wertvollen Quelle Vorrang genießt vor der Information der Polizei über den Aufenthaltsort von per Haftbefehl gesuchten Personen.[20] Es könnte demzufolge  beispielsweise sein, dass eine Verfassungsschutzbehörde vom Wohnort des untergetauchten „NSU-Trios“ in Zwickau wusste[21] und die Öffentlichkeit zu gegebener Zeit zur Kenntnis zu nehmen hat, dass die Nicht-Weitergabe dieser Information mit dem geltenden Recht vereinbar war.
Erst das Strafrecht kann – dazu aber im Folgenden – der dienstlichen Geheimniskrämerei im Einzelfall Grenzen setzen: Die Strafbarkeit wegen der Nichtanzeige geplanter (einzeln bestimmter) Straftaten (vgl. § 138 Strafgesetzbuch) macht auch vor Geheimdienstmitarbeitern nicht Halt. Das ist im hier interessierenden Zusammenhang  vor allem deshalb bemerkenswert, weil es sich insoweit nicht – was wohl gelegentlich suggeriert werden soll[22] – um eine geheimdienstrechtliche Regelung handelt, sondern um eine solche, die „von außen“ auf die Arbeit der Verfassungsschützer einwirkt und eben nicht eine Verpflichtung für eine Behörde begründet,[23] sondern einen Normappell an ein wissendes Individuum richtet. Die zwingende Verhinderung von schweren Straftaten ist in diesem Sinne nicht geheimdienstrecht-genuin, sondern strafrechtlich aufoktroyiert.  Was die Wirkmächtigkeit der Strafdrohung des § 138 Strafgesetzbuch anbelangt,  ist schließlich in Rechnung zu stellen, dass er die Nachweisbarkeit der Kenntnis eines Menschen von einer bevorstehenden Tat voraussetzt.[24] In Anbetracht des geheimdienstlichen Abschottungssystems dürften strafrechtliche Ermittlungen regelmäßig schnell an Grenzen stoßen.
Damit wird zusammenfassend offenbar, dass das Geheimdienstrecht allenfalls in zweiter Linie die öffentliche Sicherheit im Blick hat – in erster Linie aber die geheimdienstliche Aufgabenwahrnehmung in oben genanntem Sinne – und nicht einmal die Sabotage ganzer Strafverfahren wegen Mordes ausschließt.[25] Es sollte daher auch nicht verklärend als „Sicherheitsrecht“ verstanden werden. Deswegen ist es  sachgerecht, die aufgeworfene Frage zur Erwartbarkeit einer Mitwirkung von Geheimdiensten an der „Produktion von Sicherheit“ abschlägig zu bescheiden.[26] Die (deutschen) Geheimdienste sind eben keine Sicherheitsbehörden.

PROF. DR. FREDRIK ROGGAN   ist Professor für Strafrecht an der Fachhochschule der Polizei des Landes Brandenburg und stellvertretender Bundesvorsitzender der Humanistischen Union.

Anmerkungen:

1 Zu diesem Problemkreis unter dem Gesichtspunkt der dateimäßigen Zusammenarbeit vgl. Roggan/Hammer, Das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus, in: Neue Juristische Wochenschrift 2016 (im Erscheinen).

2 Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., München 2012, Kap. C Rdnr. 19.

3 Vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., München 2016, § 46 Rdnr. 2 f.

4 Rachor (o. Fußn. 2), Kap. C Rdnr. 20.

5 Zum Begriff näher Roggan, Die unmittelbare Nutzung geheimdienstlicher Informationen im Strafverfahren nach dem Antiterrordateigesetz – Über die Gefahr der Kontamination der Wahrheitssuche mit Unverwertbarem, in: Herzog/Schlothauer/Wohlers/Wolter (Hrsg.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte – Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, Berlin 2016, S. 269 ff. (S. 271 f.); a. A. Gazeas, Übermittlung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse an Strafverfolgungsbehörden, Berlin 2014, S. 54 ff.; Hempel, Der Bundestag und die Nachrichtendienste – eine Neubestimmung durch Art. 45d GG?, Berlin 2014, S. 19.

6 So zu verstehen ist wohl Roth, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, München 2014, § 3 BVerfSchG Rdnr. 58 ff.; s. hierzu auch den Beitrag von Kutscha in diesem Heft.

7 So etwa in der Einladung zum „1. Symposium zum Recht der Nachrichtendienste“ am 3. und 4. November 2016 in Berlin, abrufbar unter www.bmi.bund.de.

8 Näher dazu Bergemann, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts (Anm. 2), Kap. H Rdnr. 14 f.

9 BVerfGE 133, 277 (327).

10 Vgl. etwa Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., München 2014, S. 27.

11 Poscher/Rusteberg, Die Aufgabe des Verfassungsschutzes – Zur funktionalen Trennung von Polizei und Nachrichtendiensten, in: Kritische Justiz 2014, S. 57 (S. 62 ff.); Müller-Heidelberg, Schützt der „Verfassungsschutz“ die Verfassung?, in: Roggan/Busch (Hrsg.) Das Recht in guter Verfassung? – Festschrift für Martin Kutscha, Baden-Baden 2013, S. 212; wohl auch Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Tübingen 2014, S. 20; a. A. Möllers, in: ders. (Hrsg.), Wörterbuch der Polizei, 2. Aufl., München 2010, S. 1754; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Heidelberg 2016, S. 271 („BfV […] mit materiell polizeilichen Aufgaben betraut …“); Weisser, Das gemeinsame Terrorismusabwehrzentrum (GTAZ) – Rechtsprobleme, Rechtsform und Rechtsgrundlage, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2011, S. 142 („Aktivitäten der Nachrichtendienste auf dem Gebiet der präventiven Verhinderung von Straftaten …“, S. 144).

12 BVerfGE 133, 277 (326).

13 BVerfGE 120, 274 (321).

14 Krit. dazu Müller-Heidelberg (Anm. 11), S. 209 f.

15 Krit. dazu Scharmer, Die Neuregelungen des Bundesverfassungsschutzgesetzes und ihre Auswirkungen auf den Strafprozess – Eine kritische Übersicht, in: Strafverteidiger 2016, S. 323 ff.; Roggan, Straf- und strafprozessrechtliche Aspekte des Einsatzes von Verdeckten Mitarbeitern und V-Leuten nach dem neuen Bundesverfassungsschutzgesetz – Über die Privilegierung geheimdienstlicher Tätigkeit gegenüber strafverfolgender Aufgabenerfüllung, in: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2016, S. 393 ff.; a. A. Bader, Zum Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und von Vertrauensleuten auf Grundlage der neu erschaffenen §§ 9a und 9b BVerfSchG, in: Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht 2016, S. 293 ff.

16 Gegen diese war zum Zeitpunkt des Erscheinens dieses Hefts eine Verfassungsbeschwerde unter dem Az. 1 BvR 2354/13 beim Bundesverfassungsgericht anhängig.

17 Näher zum Umfang der zu übermittelnden Daten Bergemann (Anm. 8), Kap. H Rdnr. 112.

18 Vgl. etwa Bock, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Anm. 6), § 23 BVerfSchG Rdnr. 6.

19 Droste, Handbuch des Verfassungsschutzrechts, Stuttgart 2007, S. 554.

20 Krit. dazu etwa Kutscha, Die Antinomie des Verfassungsschutzes, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2013, S. 324 (S. 327).

21 Vgl. https://www.nsu-watch.info/2016/07/alles-richtig-gemacht-die-ermittlungen-am-4-11-2011-bericht-aus-dem-bundestags-ua/ .

22 Bock, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Anm. 6), § 20 BVerfSchG Rdnr. 1; vgl. auch Droste (Anm. 19), S. 543.

23 So aber Droste (Anm. 19), S. 544.

24 Näher dazu etwa Fischer (Anm. 3), § 138 Rdnr. 9.

25 LG Berlin, Juristenzeitung 1992, 159 = Strafverteidiger 1991, 371; dazu Remé, Schmücker-Verfahren endgültig eingestellt, in: Bürgerrechte & Polizei/CILIP 39 (2/1991), S. 72 ff.

26 Poscher/Rusteberg, in: Kritische Justiz 2014 (Anm. 11), S. 57 (S. 64).

Der Beitrag Geheimdienste und Sicherheitsbehörden erschien zuerst auf Humanistische Union.