mit Antrag vom 02.07.2025 haben die Fraktionen der CDU und der SPD den Entwurf für ein Gesetz zur Reform des Berliner Polizei- und Ordnungsrechts und zur Änderung des Gesetzes zu Artikel 29 der Verfassung von Berlin (ASOG-E, Abgh-Drs. 19/2553) vorgelegt. Das wäre die zweite Novelle innerhalb kürzester Zeit. Sie ist nicht bloß ein Update polizeilicher Befugnisse. Der Gesetzesentwurf umfasst insgesamt 736 Seiten. Inhaltlich ermöglicht er u.a. automatisierte Superdatenbanken (§ 47a ASOG-E), Videoüberwachung und automatisierte Verhaltensmustererkennung an „kriminalitätsbelasteten Orten/gefährdeten Orten“ (§ 24e ASOG-E/§ 24 a ASOG-E) oder biometrische Abgleiche mit im Internet öffentlich zugänglichen – personenbezogenen – Daten (§ 28a ASOG-E). Das Diskriminierungsrisiko ist alarmierend. Es ist zu befürchten, dass unüberwachter Aufenthalt in weiten Teilen Berlins unmöglich wird. Dazu treten Ermächtigungen zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung und Online-Durchsuchung („Staatstrojaner“).

Dass der Entwurf unmittelbar vor der Sommerpause und ohne erkennbares Bemühen um öffentliche Debatte und fachliche Auseinandersetzung eingebracht wurde, lässt sich schwer als Versehen lesen. Die geplanten Änderungen sind gravierend. Die Wahrung der Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung sowie Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme („IT Grundrecht“) ist nicht gewährleistet. Ohne noch zu wissen, wie effektiv verdachtsunabhängige Kontrollbefugnisse an sogenannten kriminalitätsbelasteten Orten (kbO) sind, sieht die Novelle kurzerhand eine Erweiterung um Videoüberwachung und automatisierte Verhaltensmustererkennung vor.

Wir fordern Sie auf, das Gesetzgebungsverfahren auszusetzen, um eine öffentliche Debatte und fachliche Auseinandersetzung zu ermöglichen, die dem Gewicht der geplanten Grundrechtseingriffe gerecht wird.

Grundrechtlich besonders drastisch erscheinen u.a. die Ermächtigungen zur Errichtung einer orts- und verhaltensübergreifenden Analyseplattform (Data Mining / Superdatenbank, § 47a ASOG-E), zum biometrischen Abgleich mit über das Internet öffentlich zugänglichen personenbezogenen Daten (Data Scraping, § 28a ASOG-E) oder zur automatisierten Verhaltensmustererkennung (§ 24e ASOG-E). So lässt es § 47a ASOG-E in seiner derzeitigen Fassung zu, Datenbestände der Polizei losgelöst von konkreten Anlässen dauerhaft zusammen zu führen. Die Möglichkeiten zum Erstellen von Bewegungsprofilen, Verhaltensmuster- und Sozialkontaktanalysen machen die „Superdatenbank“ zu einem Instrument eines Predictive Policing, das in den verbotenen oder zumindest Hochrisikobereich der KI-VO fällt. Zwar dürfte nach aktuellem Stand keine Nutzung von Palantir Produkten in Berlin geplant sein. Verstöße gegen EU-Recht sind damit aber nicht automatisch abgewendet. Der ASOG-E selbst verschreibt sich der Umsetzung der jüngsten Judikatur des Bundesverfassungsgerichts. Umfang, Art/Herkunft und Methode des Data Minings dürften jedoch nicht ausreichend festgelegt sein, um den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil zur automatisierten Datenverarbeitung in Hamburg und Hessen gerecht zu werden (1 BvR 1547/19; 1 BvR 2634/20).

Mit § 28a ASOG-E (Data Scraping) ist die Möglichkeit geschaffen, biometrische Daten wie Gesichtsbilder oder Stimmmerkmale mit öffentlich zugänglichen Daten aus dem Internet abzugleichen. Das bedeutet, jedes – etwa auf einer Versammlung, Veranstaltung oder auch gegen den Willen – erstellte Foto oder Video, steht einem automatisierten, KI-gestützten Abgleich zur Verfügung. Derzeit ist nicht vorgesehen, dass die personenbezogenen Daten nach einem Abgleich zu löschen sind. Damit droht der Aufbau einer ungezielt ausgelesenen Datenbank, was ebenfalls nicht mit der KI-VO und den vom Bundesverfassungsgericht etablierten Standards vereinbar sein dürfte.

Aus Erkenntnissen zu verdachtsunabhängigen Kontrollen an „kriminalitätsbelasteten Orten“ wissen wir derzeit v.a.: Sie sind anfällig für Diskriminierungen, insbesondere Racial Profiling. Weitgehend unklar ist, wie effektiv sie sind; ob registrierte Straftaten Resultat der Gefahrenlage oder des polizeilichen Kontrollfokus ist. Ungeachtet dessen erweitert § 24e ASOG-E polizeiliche Eingriffsbefugnisse – ebenso wie an gefährdeten Orten – um Videoüberwachung und automatische Datenauswertung. Hier schafft der Entwurf eine Grundlage für flächenmäßig umfassende Überwachung in Berlin. Diskriminierungsgefahren steigen weiter; insbesondere „atypische“ Verhaltensmuster, Praxen jenseits normativer Gesellschaftsvorstellungen, vermitteln im Rahmen automatisierter Auswertung „Gefahr“. Menschen mit Einschränkungen werden intensiver behindert, Wohnungslose weiter ausgegrenzt. Ermächtigungen wie die in § 42d ASOG-E vorgesehene Weiterverwendung von Daten zum KI-Training verschärfen diesen Kreislauf. Das mag § 17a ASOG-E, der nun eine Festlegung der kbO über Rechtsverordnung vorsieht, nicht auszugleichen. Die in § 12 Abs. 3 ASOG-E enthaltene Aufforderung, polizeiliche Maßnahmen nur im Einklang mit dem (verfassungs-)rechtlich gewährleistetem Schutz vor staatlicher Diskriminierung aus Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 10 Abs. 2 VvB und § 2 LADG durchzuführen, irritiert im Gesamtzusammenhang des Entwurfs nahezu. Dies umso mehr, als die Formulierung im Umkehrschluss (Ungleichbehandlung mit jeglichem sachlichen Grund rechtfertigbar) die verfassungsrechtlichen Standards der Diskriminierungsverbote unterschreitet.

Wir fordern Sie auf, das Recht zu schützen, hier in Berlin frei von Massenüberwachung, Kontrolle und Diskriminierung zu leben. Das bedeutet für den Moment, die geplante Novellierung des ASOG zu stoppen.

Mit freundlichen Grüßen
Humanistische Union e.V. // https://www.humanistische-union.de/
Komitee für Grundrechte und Demokratie e.V. // https://www.grundrechtekomitee.de/
Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e.V. (RAV) // https://www.rav.de/start
Vereinigung Berliner Strafverteidiger*innen e. V. // https://strafverteidiger-berlin.de/
Vereinigung Demokratischer Jurist:innen e. V. (VDJ) // https://www.vdj.de

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Vorgänge [VG] Herr Grötsch, seit März 2024 sind Sie Polizeibeauftragter des Bundes beim Deutschen Bundestag. Was waren aus Ihrer Sicht die besten und die schlechtesten Erfahrungen Ihrer ersten Monate im Amt?

Uli Grötsch [UG] Die beste Erfahrung ist, dass ich ganz viel Interesse und Offenheit von jenen gespürt habe, für die ich zuständig bin. Das sind die Bundespolizei, das Bundeskriminalamt und die Polizei beim Deutschen Bundestag. Das hat mich zwar nicht überrascht, aber ich habe es dennoch als sehr positiv empfunden. Und so eine wirklich negative Erfahrung würde ich bislang nicht sehen, aber es zeigen sich jetzt schon ein paar Dinge, zum einen für die Evaluation des Gesetzes in fünf Jahren, zum anderen auch für die tägliche Arbeit.

Dieser Artikel steht nur in der Kaufversion der Zeitschrift vorgänge zur Verfügung. Sie können das Heft hier im Online-Shop der Humanistischen Union erwerben: die Druckausgabe für 14.- € zzgl. Versand, die PDF-/Online-Version für 5.- €.

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mit den Gesetzentwürfen zum sogenannten Sicherheitspaket schlagen die Fraktionen der Ampel-Koalition die Verschärfungen des Asylrechts und die Einführung massenhafter biometrischer Überwachung vor. Trotz schwerwiegender offener Fragen bezüglich der Effektivität der vorgeschlagenen Maßnahmen und ihrer Konformität mit EU-Recht und dem Grundgesetz soll dieses Paket in Rekordzeit verabschiedet und umgesetzt werden.

Das Sicherheitspaket sieht Maßnahmen vor, die in keinem angemessenen Verhältnis zu dem vermuteten Gewinn an Sicherheit stehen. In einigen Bereichen besitzen die Regelungen reinen Symbolcharakter und werden die Sicherheitsbehörden im Vollzug mit neuen Aufgaben belasten, die sie davon abhalten, ihren eigentlichen Tätigkeiten nachzugehen.

Gleichzeitig stützen die vorgeschlagenen Verschärfungen des Asylrechts autoritäre Narrative, die die Rechte „Anderer“, in diesem Fall asylsuchender Menschen, infrage stellen, und tragen damit zur Spaltung der Gesellschaft bei. Asylsuchenden, für deren Asylantrag ein anderer Mitgliedstaat zuständig ist, sollen zukünftig nach zwei Wochen alle Sozialleistungen gestrichen werden. Das untergräbt die Menschenwürde und ist inakzeptabel und völkerrechtswidrig. Die geplante Ausweitung anlassloser Kontrollen durch die Polizei ist ein Einfallstor für Racial Profiling.

Wir fordern Sie dazu auf, sich dem kopflosen Aktionismus, der mit dem Sicherheitspaket einhergeht, entgegenzustellen, Grund- und Menschenrechte zu schützen und für die Rechtsstaatlichkeit einzustehen.

Eingeführt werden soll auch die Befugnis zum biometrischen Abgleich des gesamten Internets mit Bildern und Stimmen von Tatverdächtigen oder gesuchten Personen. Bundeskriminalamt und Bundespolizei sollen diese Befugnis nicht nur zur Bekämpfung von Terrorismus, sondern auch als neues Standardinstrument erhalten, das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge sogar ohne Anfangsverdacht einer Straftat, nur um die Identität von Personen festzustellen.

Eine solche Maßnahme ist technisch jedoch nur möglich, wenn riesige, unterschiedslose Gesichtsdatenbanken angelegt werden. Solche Gesichtsdatenbanken sind nach Artikel 5 der KI-Verordnung eine verbotene Praxis, da sie Massenüberwachung ermöglichen und zu schweren Verstößen gegen die Grundrechte, einschließlich des Rechts auf Privatsphäre, führen können. Es gibt zwar Ausnahmen im Rahmen der nationalen Sicherheit, aber ein Verbot des Einsatzes von biometrischen Fernidentifizierungssystemen ist laut KI-Verordnung ausdrücklich möglich und kann von den Mitgliedsstaaten rechtlich eingeführt werden.

Der Schutz von Menschenrechten darf nicht unter Vorbehalt stehen. Insbesondere im Kontext erstarkender rechtsextremer Parteien müssen die demokratischen Kräfte gemeinsam die Möglichkeit des institutionellen Machtmissbrauchs minimieren.

Wir fordern Sie daher auf, sich gegen jede Form der biometrischen Fernidentifizierung in Deutschland einzusetzen.

Im Koalitionsvertrag verpflichten sich die Regierungsparteien gleich an zwei Stellen, biometrische Überwachung in Deutschland zu verhindern: Die „[b]iometrische Erkennung im öffentlichen Raum“ wie auch der „Einsatz von biometrischer Erfassung zu Überwachungszwecken“ werden explizit abgelehnt.

Es ist jetzt an der Zeit, ein Verbot biometrischer Überwachung konsequent zu verfolgen und Einschnitte in Grundrechte wie die ausufernden Ideen zur automatisierten Datenanalyse, die anlasslose IP-Adressdatenspeicherung, Videoüberwachung und Gesichtserkennung im öffentlichen Raum, Onlinedurchsuchung für den Verfassungsschutz und die allgemeine und anlasslose Vorratsdatenspeicherung ein für alle Mal abzulehnen.

Wir fordern Sie auf, sich für den Schutz aller Menschen und das Recht auf ein Leben frei von Massenüberwachung und Kontrolle einzusetzen.

Mit freundlichen Grüßen

Alphabetisch sortiert:

• AlgorithmWatch
• Amnesty International
• Chaos Computer Club
• D64 – Zentrum für digitalen Fortschritt
• Die Datenpunks
• Digitale Freiheit e.V.
• Digitale Gesellschaft e.V.
• Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung (FIfF e.V.)
• Gesichtserkennung Stoppen
• Humanistische Union e.V.
• Innovationsverbund Öffentliche Gesundheit e.V.
• Komitee für Grundrechte und Demokratie
• #LeaveNoOneBehind
• Open Knowledge Foundation Deutschland e.V.
• netzbegrünung – Verein für grüne Netzkultur e.V.
• Sea-Watch e.V.
• Seebrücke
• SUPERRR Lab
• Topio e.V.
• Wikimedia Deutschland e. V.

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Racial Profiling ist ein Thema, das die zivilgesellschaftliche Öffentlichkeit und auch den Bundestag in letzter Zeit intensiv beschäftigt hat und auch in Zukunft beschäftigen wird. Ende September noch bemängelte die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI)ⁱ, dass Deutschland der früheren Kommissionsempfehlung, eine Studie zu Racial Profiling in den Landes- und Bundespolizeibehörden durchzuführen, bis heute nicht nachgekommen ist. Nun liegt eine richtungweisende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gegen Deutschland vor: Basu v. Deutschland.ⁱⁱ In seinem Urteil stellt der EGMR eine Verletzung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK fest, weil die deutschen Gerichte in einem indizstarken Vorfall des Racial Profiling nicht wirksam ermittelt haben, und es dabei an einer geeigneten unabhängigen Ermittlungsstelle für polizeiliches Fehlverhalten fehlte.

Der Beitrag stellt zunächst die relevanten völkerrechtlichen Vorschriften, insbesondere die Antirassismuskonvention (ICERD) sowie die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), dar. Im Anschluss daran wird das Urteil Basu v. Deutschland u.a. im Hinblick auf die strategische Prozessführung, die dem Urteil zugrunde liegt, als auch die Argumentation des Gerichts diskutiert, um es dann in den Kontext der deutschen Rechtsprechungspraxis zu Racial Profiling einzuordnen.

I. Das rechtliche Gerüst rund um Racial Profiling auf inter­na­ti­o­naler Ebene – ein Überblick

Polizeiliche Handlungen sind als staatliche Eingriffe in die Grund- und Menschenrechte rechtfertigungsbedürftig. Identitätskontrollen gehören zu diesen rechtfertigungsbedürftigen Eingriffen. Finden diese sogenannten verdachtsunabhängigen Polizeikontrollen, die in der Regelⁱⁱⁱ nicht-weiße Personen betreffen, aus rassistischen Beweggründen statt, so handelt es sich um sogenanntes Racial Profiling. Racial Profiling kann dabei als Teil des institutionellen Rassismus innerhalb der Polizei eingeordnet werden.

Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse ist im Völkerrecht allgegenwärtig. Im Rahmen einer völkerrechtsfreundlichen und -konformen Auslegung wirkt es sich unmittelbar in der Anwendung des nationalen Rechts aus. Für Deutschland ergibt sich daraus die rechtliche Verpflichtungen, Racial Profiling zu unterbinden.

1. Antiras­sis­mus­kon­ven­tion (ICERD)

Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von rassischer Diskriminierung vom 21. Dezember 1965 (International Convention on the Elimination of Racial Discrimination, ICERD)^iv gilt seit der Ratifikation Deutschlands als Bestandteil des bundesdeutschen Rechts und erzeugt damit unmittelbare Wirkung.^v Es richtet sich gegen jede Art rassischer Diskriminierung inklusive solcher, die von staatlichen Institutionen wie der Polizei ausgeht.

Gemäß Art. 1 Abs. 1 ICERD ist unter rassischer Diskriminierung

„jede auf der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, der nationalen oder ethnischen Herkunft beruhende Unterscheidung, Ausschließung, Beschränkung oder Bevorzugung zu verstehen, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass dadurch ein gleichberechtigtes Anerkennen, Genießen oder Ausüben von Menschenrechten und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder in jedem sonstigen Bereich des öffentlichen Lebens vereitelt oder beeinträchtigt wird“.

Art. 1 Abs. 1 ICERD legt also ein differenziertes Verständnis von Diskriminierung zugrunde; insbesondere verdeutlicht er, dass Rassismus kein Problem individueller Vorurteile darstellt, sondern institutionell und strukturell in der Gesellschaft verankert ist, einschließlich in staatlichen Einrichtungen wie der Polizei.

Art. 2 Abs. 1 ICERD normiert staatliche Verpflichtungen in Bezug auf die Bekämpfung von rassischer Diskriminierung und ist damit charakteristisch für ein Menschenrechtsregelwerk. Im Rahmen von rassistischer Polizeiarbeit normiert Art. 2 Abs. 1 lit. c ICERD die Verpflichtung, staatliche Politiken im Hinblick auf Rassendiskriminierung zu überprüfen.^vi In diesem Kontext kann auch die Forderung nach unabhängigen Ermittlungsstellen in Bezug auf das Handeln der Polizei sowie eine Beweislastumkehr in Bezug auf die Frage, ob eine rassische Diskriminierung vorliegt, gesehen werden.

2. UN-Aus­schuss gegen Rassen­dis­kri­mi­nie­rung (CERD)

Der UN-Ausschuss für die Beseitigung rassischer Diskriminierung (Committee on the Elimination on Racial Discrimination, CERD) ist ein Kontrollgremium, das die Umsetzung und Einhaltung der Antirassismuskonvention durch die Vertragsstaaten überwacht und Empfehlungen abgeben kann.

Im Hinblick auf polizeiliche Praktiken liegen mittlerweile einige Allgemeine Empfehlungen vor, die regelmäßig auf die Dringlichkeit und Notwendigkeit einer rassismuskritischen und menschenrechtsgeleiteten polizeilichen Arbeit hinweisen.^vii In Bezug auf die Praxis des Racial Profiling ist insbesondere die Allgemeine Empfehlung Nr. 36 zur Prävention und Bekämpfung von Rassismus durch Justizbeamt*innen von besonderer Bedeutung. In ihr hebt der Ausschuss hervor, dass diskriminierende Kontrollen der Polizei basierend auf „Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler oder ethnischer Herkunft“ in den Anwendungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsverbotes (Art. 2 ICERD), sowie des Grundsatzes der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 5 ICERD) fallen, und somit strengstens verboten sind.^viii Staaten müssten gegen Racial Profiling vorgehen, indem sie u.a. folgende Maßnahmen ergreifen: Entwicklung von exakten Leitlinien für Personenkontrollen, Menschenrechtsbildung und Sensibilisierung von Polizeibeamt*innen, auch im Hinblick auf intersektionale Diskriminierung sowie die Einführung einer vom Justizapparat unabhängigen Beschwerdestelle.^ix

Nicht unbedeutend ist schließlich der Verweis des UN-Ausschusses auf die negativen Folgen von Racial Profiling für Betroffene, der auch für die Argumentation innerhalb von Gerichtsverfahren von besonderer Bedeutung ist: 1) Bestimmte Kategorien von Personen werden durch Racial Profiling überkriminalisiert, 2) Stereotypisierungen und Assoziationen zwischen Straffälligkeit und ethnischer Zugehörigkeit werden verstärkt 3) die Inhaftierungsraten für rassialisierte Gruppen steigen durch Racial Profiling, 4) Angehörige rassialisierter Gruppen sind stärker der Gefahr des Gewalt- oder Amtsmissbrauchs durch die Polizei ausgesetzt, 5) rassische Diskriminierung und Hassstraftaten werden seltener angezeigt und 6) Gerichte verhängen härtere Strafen gegen Angehörige der betroffenen Bevölkerungsgruppen.^x

Neben dem CERD ist auf die Arbeit des UN-Menschenrechtsausschusses^xi hinzuweisen, der von Staaten regelmäßig verlangt, dass rassistisch motivierte Polizeigewalt durch die Polizei oder andere Staatsorgane unabhängig untersucht und sanktioniert wird.^xii

3. Europäische Menschen­rechts­kon­ven­tion (EMRK)

Um das Urteil Basu v. Deutschland des Straßburger Menschenrechtsgerichtshofs einordnen zu können, ist ein Blick auf die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK)^xiii unerlässlich. Sie ist das wichtigste regionale Regelungswerk zu Menschenrechten in Europa.^xiv Im Hinblick auf institutionellen Rassismus ist insbesondere das Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK von Bedeutung, das auch in den neuesten Urteilen des Europäischen Gerichtshofs thematisiert wird.

Art. 14 EMRK besagt, dass

„der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten […] ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauungen, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten“ ist.

Aus dem Wortlaut des Art. 14 EMRK geht hervor, dass das Diskriminierungsverbot akzessorischen Charakter im Hinblick auf die in der Konvention anerkannten Rechte und Grundfreiheiten hat. Das heißt, das Diskriminierungsverbot kann zunächst nur in Verbindung mit einem oder mehreren Konventionsrechten gerügt werden, auch wenn die Anforderungen daran im Sinne einer effektivitätsorientierten Auslegung abgeschwächt werden können.^xv Deshalb prüft der EGMR in seinem aktuellen Urteil auch Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK.

Grundlegend für die Prüfung einer möglichen Verletzung von Art. 14 EMRK (und auch sonstiger Konventionsrechte) ist die Unterteilung in die Prüfung einer prozeduralen und einer materiellrechtlichen Verletzung. So prüft der Gerichtshof z.B. in Nachova u.a. ./.Bulgarien in einem ersten Schritt hinsichtlich einer möglichen prozeduralen Verletzung von Art. 14 EMRK, inwiefern zuständige Behörden ihrer Pflicht nachgekommen sind, alle möglichen Schritte zu unternehmen, um zu ermitteln, ob und inwiefern rassistische Beweggründe bei der polizeilichen Handlung eine Rolle gespielt haben.^xvi In einem zweiten Schritt kann die verfahrensrechtliche Verletzung als Grundlage für die Annahme einer materiellen Verletzung nach Art. 14 EMRK dienen, wobei der Beweisregel beyond reasonable doubt eine zentrale Bedeutung zukommt.^xvii Von dieser Regel machte der EGMR in seinem neuen Urteil jedoch keinen Gebrauch und ging nach der Bejahung einer prozeduralen Verletzung von Art. 14 EMRK nicht auf die Frage einer materiellrechtlichen Verletzung ein.

4. Sonstige Vorschriften

Neben den oben dargestellten völkerrechtlichen Verpflichtungen sind auch unionsrechtliche Vorschriften sowie nationale antidiskriminierungsrechtliche Vorschriften im Bereich des Racial Profilings von Bedeutung.

II. Basu ./. Deutschland

Um im Anschluss an die Darstellung der menschenrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands die Tragweite und Bedeutung des Falles Basu ./. Deutschland aus einer Perspektive der strategischen Prozessführung angemessen zu erfassen, ist es unerlässlich, sich zunächst die Umstände des Verfahrens anzuschauen.

Der Kläger Biplab Basu (67 Jahre) ist ein allseits bekannter community worker und ein bekannter Aktivist gegen institutionellen Rassismus. Seit mehr als dreißig Jahren kämpft er gegen strukturelle Diskriminierung. Er berät und begleitet Opfer von rassistischer (Polizei-)Gewalt vor Behörden – auch durch die Gründung der Beratungsstelle Reach Out sowie der Kampagne für Opfer rassistischer Polizeigewalt Berlin^xviii (KOP Berlin). Die Kampagne verfolgt das unterstützenswerte Ziel, „auf verschiedenen Ebenen institutionellem Rassismus entgegenzutreten und damit den rassistischen Normalzustand zu durchbrechen“. Dabei geht es sowohl um Racial Profiling als auch die Dokumentation und Aufklärung rassistischer Polizeiangriffe und -übergriffe. So möchte KOP Berlin Opfer von rassistischer Polizeigewalt stärken, Öffentlichkeit generieren, rechtswidrige polizeiliche Praktiken offenlegen ganz allgemein die Polizei in die Verantwortung nehmen. Wer sich mit strategischer Prozessführung auseinandersetzt, kann ein Lied davon singen, wie viel Geduld, Expertise und Durchhaltevermögen (nicht selten länger als 10 Jahre) ein solch langes Verfahren kostet.

1. Der Sachverhalt

Zusammen mit seiner Tochter wurde Biplab Basu 2012 auf der Heimfahrt kurz nach dem Überqueren der tschechisch-deutschen Grenze von zwei Polizeibeamten nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 Bundespolizeigesetz (BPolG), der mittlerweile durch den Gerichtshof der Europäischen Union^xix (EuGH) für unionsrechtswidrig erklärt wurde, kontrolliert. Ein Jahr später legte Basu beim Verwaltungsgericht Dresden eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein, um die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der Identitätsfeststellung im Zug feststellen zu lassen. Er trug vor, in dem Zug seien nur seine Tochter und er kontrolliert worden, und zwar aufgrund ihrer Hautfarbe. Die Polizei bestritt dies und gab an, dass auch andere Fahrgäste kontrolliert worden seien.^xx

2. Inner­staat­li­cher Rechtsweg

Zunächst wies das VG Dresden 2015 die Klage von Biplab Basu als unzulässig ab.^xxi Basu hatte auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Identitätskontrolle geklagt. Laut VG Dresden habe dem Kläger bereits ein berechtigtes Feststellungsinteresse für seine Klage gefehlt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).^xxii Sechs Monate später lehnte das Sächsische Oberverwaltungsgericht den Antrag auf Zulassung der Berufung aus den gleichen Gründen ab.^xxiii Das Berufungsgericht merkte in seiner Begründung an, eine solche Kontrolle habe keine stigmatisierende Wirkung, die ein Rehabilitationsinteresse begründen würde, da keine weiteren Anschlussmaßnahmen erfolgt seien und die Identitätskontrolle keine Öffentlichkeitswirksamkeit gehabt hätte. Schließlich ergäben sich aus den Polizeiakten keine Hinweise auf diskriminierendes Verhalten, auch sei die Kontrolle von keinen weiteren Fahrgästen registriert worden. Vor dem Hintergrund der öffentlich gewordenen Fälle von Racial Profiling^xxiv und trotz des Hinweises des Klägers, dass er solche Kontrollen nicht zum ersten Mal erlebt habe und dadurch eine Wiederholungsgefahr bestünde, verneinte das OVG in Bautzen sowohl ein Rehabilitations- wie ein rechtliches Feststellungsinteresse. Mit dem Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts war der Weg aufgrund der innerstaatlichen Rechtswegerschöpfung nach Straßburg eröffnet.^xxv

3. Das Urteil des EGMR

Der EGMR prüft in seinem Urteil eine mögliche Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK. Nach einer ausführlichen Zulässigkeitsprüfung stellt der Gerichtshof fest, dass eine Identitätskontrolle wohl in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK falle, jedoch nicht jede Kontrolle von Personen, die einer ethnischen Minderheit angehören, auch einen ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK begründen muss. Die Eingriffsschwelle werde allerdings dann erreicht, wenn die kontrollierte Person starke Indizien für eine rassische Diskriminierung vortragen kann.^xxvi Der Gerichtshof lehnt sich hier an seine seit der Timishev-Entscheidung etablierte Rechtsprechung an, in der er die Notwendigkeit der äußersten Wachsamkeit gegenüber rassischer Diskriminierung insbesondere im Hinblick auf Studien zu institutionellem Rassismus auch in der Polizei hervorhob.^xxvii Eine solche Indizwirkung liege hier vor, weil der Kläger glaubhaft gemacht habe, dass es keinen anderen Grund für die Kontrolle gab als seine Hautfarbe. Auch das Fehlen weiterer objektiver Auswahlgründe in den polizeilichen Akten stütze diesen Verdacht. Schließlich betont das Gericht – im Gegensatz zu den deutschen Instanzgerichten – auch die nachteilige Wirkung der öffentlichen Kontrollen, etwa für das Ansehen und die Selbstachtung des Betroffenen.^xxviii

Die eigentliche Begründung des Gerichtshofs fällt relativ kurz aus, nicht zuletzt, weil er sich auf die prozeduralen Aspekte des Diskriminierungsverbots beschränkt. Zum einen hätten es die deutschen Polizeibehörden versäumt, wirksame Maßnahmen zu ergreifen, um zu ermitteln, ob im Falle von Herrn Basu eine diskriminierende Identitätskontrolle stattgefunden hatte oder nicht. Auch die internen behördlichen Ermittlungen zum Kontrollverhalten des handelnden Bundespolizeibeamten konnten den Gerichtshof nicht überzeugen, denn die Unabhängigkeit dieser Ermittlungen sei durch die hierarchische Verwaltungsstrukturen innerhalb der Polizeibehörden in der Praxis nicht gegeben.^xxix Zudem warf der Gerichtshof der deutschen Justiz vor, sie habe es trotz des Vorwurfes des Klägers, dass er Opfer von Racial Profiling gewesen sei, versäumt, die erforderlichen Beweise zu erheben und insbesondere die Zeug*innen zu hören, die bei der Identitätskontrolle anwesend waren.^xxx

Die Frage nach einer materiellrechtlichen Verletzung des Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK, also ob bei der Identitätsfeststellung von Biplab Basu tatsächlich Racial Profiling stattgefunden hat, ließ der Gerichtshof explizit offen, sehr zum Unverständnis des albanischen Richters Pavli, der ein teilabweichendes Votum abgab. Er wirft der Mehrheitsmeinung in seinem sehr lesenswerten Votum vor, einen prozeduralen Minimalismus zu betreiben. Pavli wendet ein, hier hätte der Gerichtshof durchaus eine materielle Verletzung prüfen und diese auch annehmen können. Erstaunt stellt er die Frage, warum der Gerichtshof die Beweislastumkehr am Anfang einbringt, aber diese für eine materielle Streitentscheidung nicht zur Anwendung kommt. In diesem Fall hätte der Gerichtshof einfach nach Rechtfertigungsgründen für die unmittelbare Ungleichbehandlung von Basu fragen können, wozu die Bundesregierung nichts Substantielles hatte vorbringen können.

4. Die Bedeutung des Urteils für die deutsche Recht­s­praxis

Während dieses klarstellende Urteil sicherlich als Erfolg im Kampf gegen Racial Profiling eingeordnet werden kann, ist es angesichts der mittlerweile etablierten Verwaltungsrechtsprechung zu Racial Profiling dennoch ein wenig zu kontextualisieren. Seit dem ersten Koblenzer Beschluss von 2012^xxxi bis zum letzten Beschluss des OVG Hamburg^xxxii von diesem Jahr liegen mehrere Entscheidungen der deutschen Justiz vor, die aufzeigen, dass auch diese zumindest in Teilen inzwischen eine diskriminierungssensible Entscheidungspraxis entwickelt hat. Hier ist besonders der Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen von 2018 hervorzuheben, in dem das Berufungsgericht eine Diskriminierung auch dann annimmt, wenn eine Maßnahme an die Hautfarbe als einem mitursächlichen – also nicht allein ausschlaggebenden – Kriterium anknüpft.^xxxiii Auch der Beschluss des VGH Mannheim von 2018, mit dem die Unionsrechtswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG im Anschluss an das EuGH-Urteil^xxxiv attestiert wurde, bleibt eine judikative Errungenschaft, die von engagierten Betroffenen und Anwält*innen hart erkämpft wurden.^xxxv

Selbst das VG Dresden, das die Klage von Basu 2012 noch als unzulässig abgewiesen hatte, befand 2016 in einem ähnlich gelagerten Fall die Rechtswidrigkeit von Racial Profiling.^xxxvi Eine durchaus empfehlenswerte Lektüre, wie das Verwaltungsgericht hier die ganz offensichtlich vom erwünschten Ergebnis her beeinflusste Erinnerung der Erfurter Polizeibeamten auseinandernimmt. In diesem Beschluss stellte das VG Dresden in Anlehnung an das OVG Rheinland-Pfalz^xxxvii fest, dass bei gewichtigen Anhaltspunkten für eine mitursächlichen Anknüpfung an Rasse im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG die Behörde die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass keine diskriminierende Auswahlentscheidung getroffen wurde. Diese Rechtsprechung ist inzwischen sogar gesetzlich verankert, wenn auch bisher lediglich auf Länderebene. So schreibt etwa (der von Politik und Polizeigewerkschaften gefürchtete) § 7 Landesantidiskriminierungsgesetz (LADG) Berlin vor, dass die Beweislast bei der Behörde liegt, wenn Tatsachen glaubhaft gemacht werden, die das Vorliegen einer Diskriminierung „überwiegend wahrscheinlich machen“.

In Bezug auf Fortsetzungsfeststellungsklagen, deren Ziel es u.a. ist, die Rechtswidrigkeit einer polizeilichen Maßnahme durch ein Gericht feststellen zu lassen, sendet Straßburg ein eindeutiges Zeichen an die deutschen Gerichte: Bei Verdachtsfällen von Racial Profiling ist stets ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Dies kann einerseits mit zahlreichen Studien bezüglich genereller rassistischer Strukturen in der Gesellschaft als auch der Stigmatisierung Betroffener im Sinne einer Wiederholungsgefahr und des Rehabilitationsinteresses als jeweilige Feststellungsinteressen im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO begründet werden. Das steht auch im Einklang mit der oben dargestellten Allgemeine Empfehlung Nr. 36 des Antirassismusausschusses, die die Auswirkungen wie z.B. die Kriminalisierung rassialisierter Gruppen auf den Punkt bringt.^xxxviii

Nach alledem bleibt der Hinweis aus Straßburg an Deutschland, dass es an unabhängigen Ermittlungsstellen für polizeiliches Vergehen fehle, aus völkerrechtlicher Sicht die wichtigste uneingelöste Verpflichtung. Laut EGMR genügt dabei eine formale Unabhängigkeit nicht, Ermittlungen müssten darüber hinaus auch tatsächlich unabhängig verlaufen.

5. Muhammed v. Spain

So begrüßenswert die Basu-Entscheidung für die deutsche Praxis erscheint, so enttäuschend wirkt das am gleichen Tag in einem ähnlich gelagerten Fall veröffentlichte Urteil Muhammad./.Spanien, bei dem mit einer knappen Mehrheit von vier gegen drei Stimmen keine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK festgestellt wurde.^xxxix Der pakistanische Kläger mit spanischem Aufenthaltstitel wurde in Barcelona polizeilich kontrolliert. Als er die Polizeibeamten nach dem Grund der Kontrolle fragte, antworteten diese nach seinen Angaben: „Ja, wegen deiner Hautfarbe, und nichts mehr. Ich werde keinen deutschen Bürger anhalten“^xl. Nach Angaben der Polizei hingegen wurde der Kläger erst nach provokativen und herablassenden Aussagen einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Es steht Aussage gegen Aussage. Der Kläger durchläuft mit Unterstützung lokaler antirassistischer Organisationen vergeblich alle Behördeninstanzen und bleibt trotz der großzügigen Unterstützung der sehr erfahrenen Open Society Justice Initiative bis zum EGMR erfolglos. Dementsprechend fallen die zwei separaten Sondervoten der Richter Zünd (Schweiz) und Krenc (Belgien) im Ton harsch aus. Beide frisch gekürten Richter wollen vor dem Hintergrund zahlreicher Unregelmäßigkeiten bei den Ermittlungen schlicht nicht nachvollziehen, wie die Mehrheitsmeinung zu dem Ergebnis gelangen kann, dass die Ermittlungen der spanischen Behörden und Gerichte nicht zu beanstanden seien.

III. Alles nur heiße Luft?

Dass die Praxis des Racial Profilings u.a. von Gerichten und Ausschüssen auf nationaler und internationaler Ebene immer wieder als rechtswidrig eingestuft wird, ist nur folgerichtig, stellt sie doch eine besonders intensive Benachteiligung aufgrund der Rasse dar. Folgerichtig ist auch, dass die Anforderungen an das polizeiliche Handeln höher sind, weil die Polizei als Teil der Staatsgewalt das Gewaltmonopol hat.

Als erster Schritt zur wirksamen Bekämpfung von Racial Profiling wäre in Anlehnung an die Formulierung des LADG Berlin eine bundesgesetzliche Grundlage, die die Rechtswidrigkeit des Racial Profilings sowie die Entstehung von Schadensersatzansprüchen für Betroffene auf einfachrechtlicher Ebene normiert, auch um Rechtssicherheit insbesondere für die Betroffenen zu schaffen. Die Einführung eines Verbandsklagerechts für Antidiskriminierungsstellen könnte Betroffene in der Hinsicht entlasten, mehrere Jahre einen Prozess führen zu müssen. Die Einführung unabhängiger Beschwerdestellen ist absolut notwendig, um dem strukturellen Problem des Racial Profilings effektiv entgegenzutreten. Eine Unabhängigkeit kann nur dann gewährleistet werden, wenn auch die personelle und finanzielle Unabhängigkeit sowie eigenständige Ermittlungskompetenzen gegeben sind.^xli

Der Fall Muhammad v. Spanien zeigt zudem in Kongruenz mit völkerrechtlichen Pflichten Deutschlands, dass eine Beweislastumkehr in gerichtlichen Verfahren allein nicht ausreicht, da die Polizei sich allzu schnell auf untereinander abgesprochene Schutzbehauptungen verständigen kann. Vielmehr müssen auch solche Behauptungen auf ihre Plausibilität hin überprüft werden, da sich Polizeibeamt*innen sonst allzu schnell aus der Verantwortung ziehen können.

Schließlich ist zu betonen, dass aus polizeilicher Perspektive Menschenrechte nicht als Bedrohung oder Einschränkung hoheitlicher Handlungen betrachtet werden dürfen, sondern als einer der Grundpfeiler der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gesehen werden müssen. Das Urteil sendet dafür – trotz der genannten Kritikpunkte – ein wichtiges Signal für den Kampf gegen Racial Profiling.

Prof. Dr. Cengiz Barskanmaz LL.M., hat eine Professur für Recht der Sozialen Arbeit an der Hochschule Fulda – University of Applied Sciences inne. Er leitet das Projekt „Inklusive Verwaltung“, Teil der InRa Studie „Institutionen und Rassismus“ am Forschungsinstitut Gesellschaftlicher Zusammenhalt.

Anmerkungen:

Der Beitrag Racial Profiling als Menschenrechtsproblem erschien zuerst auf Humanistische Union.

In den letzten 15 Jahren ist die Verwendung des Begriffs „Rasse“ in den Diskriminierungsverboten des Grundgesetzes (Art. 3 Abs. 3) und einigen Landesverfassungen wiederholt diskutiert worden. Den Blick auf die problematische Verwendung dieser Begrifflichkeit in Bundes- und Landesverfassungen gelenkt zu haben, ist nicht zuletzt das Verdienst des Deutschen Instituts für Menschenrechte (Cremer 2009 und 2010). Während einzelne Bundesländer (Brandenburg, Sachsen-Anhalt) den „Rasse“-Begriff in ihren Landesverfassungen bereits ersetzt haben, rückte diese Debatte auf Bundesebene erst in den letzten zwei Jahren ins Zentrum der Aufmerksamkeit, nachdem die Bundestagsfraktionen von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNENⁱ und DIE LINKEⁱⁱ unter dem Eindruck der rassistischen und antisemitischen Anschläge von Hanau und Halle sowie den weltweiten Protesten gegen rassistische Polizeigewalt in Andenken an den Schwarzenⁱⁱⁱ George Floyd. Ziel der parlamentarischen Vorstöße war die Ersetzung des Begriffs „Rasse“ im Grundgesetz durch eine Formulierung, die die antirassistische Funktion des Diskriminierungsverbots unmissverständlich zum Ausdruck bringen soll. Zwischenzeitlich sah es zwar so aus, als würde die damalige große Koalition dem Anliegen (im Wesentlichen) beitreten, allerdings distanzierte sich die Unionsfraktion dann doch von einem auf Regierungsebene bereits gefundenen Kompromiss, weil sie bei einer Umstellung des Diskriminierungsverbots von „Rasse“ auf rassistisch eine unabsehbare und ausufernde Auslegung fürchtete (ausführlich hierzu und zum Weiteren Tabbara 2021).

Keine bloße Sprach­kos­metik, sondern notwendiger Perspek­ti­ven­wechsel

Die derzeitige Koalition auf Bundesebene will laut ihrem Koalitionsvertrag das Thema allerdings erneut angehen und den Begriff „Rasse“ im Grundgesetz ersetzen.^iv Dem bisherigen Verlauf und Stand der verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Debatte zum „Rasse“-Begriff nachzugehen, ist aber nicht nur wegen dieser Ankündigung der Koalitionäre von Bedeutung. Gerade die Debatte der vergangen zwei Jahre hat gezeigt, dass es sich beim Diskriminierungsverbot „wegen seiner […] Rasse“ um eine eher dunkle Ecke des Grundgesetzes handelt, die der weiteren Aufklärung harrt. Entgegen den Einwänden einiger arrivierter Grundgesetz-Kommentatoren geht es bei der Ersetzung des „Rasse“-Begriffs keineswegs um „irgendwelche Sprachkosmetik“ (so aber Sachs 2020). Vielmehr geht es darum, dass die Rechts- und Verfassungsordnung überhaupt erst einmal zur Kenntnis nimmt, dass hier ein erhebliches Problem auch als Folge einer dysfunktionalen rechtlichen Bearbeitung besteht.

Paradoxie des rechts­wis­sen­schaft­li­chen „Rasse“-Begriffs

Das juristische Problem an der Verwendung des Begriffs „Rasse“ in Diskriminierungsverboten liegt auf der Hand: Bei unbefangener Lesart bestätigt der Verfassungstext, entgegen aller naturwissenschaftlichen aber auch normativen Erkenntnis, die Existenz unterschiedlicher menschlicher „Rassen“ (Tabbara 2020). Problematischer noch, er zwingt die Rechtsanwendung an sich, diesen Begriff nach allen Regeln der juristischen Auslegungskunst abstrakt zu bestimmen und in konkreten Fällen auf die Betroffenen zu subsumieren. Es kommt damit zu der Paradoxie, dass das Verfassungsrecht mit der „Rasse“, und damit mit dem Zentralbegriff des Rassismus, Rassismus juristisch begegnen soll. Soweit sich die Rechtswissenschaft überhaupt mit dieser Paradoxie auseinandergesetzt hat, ist sie bis in jüngster Zeit zu wenig überzeugenden Lösungen gekommen. Der Vorschlag Günter Dürigs, den dieser einflussreiche Grundgesetz-Kommentator 1973 in der ersten eingehenden Kommentierung zum „Rasse“-Begriff des Grundgesetzes gemacht hatte, „Rasse“ als „polemischen Begriff“ zu verstehen, findet zwar noch heute vereinzelte Anhänger*innen (Langenfeld 2015, Rn. 45), ist aber so nie in der Rechtswirklichkeit angekommen. Angesichts des Stands der Rechtsprechung ist es auch äußerst zweifelhaft, dass sich gerade in diesem hoch sensiblen Feld erstmals im Recht eine Dogmatik der Polemik entwickeln können soll (eingehend kritisch zu Dürig: Liebscher 2021, S. 394-403). Ein jüngerer Ansatz, wonach der Begriff der „Rasse“ „im Lichte seiner missbräuchlichen Verwendung im Nationalsozialismus bewusst zu Abgrenzung hiervon herangezogen“ (Krieger 2021, Rn. 82) worden sein soll, verstrickt sich, ganz abgesehen von der verfehlten Suggestion eines im Gegensatz zum Missbrauch sinnvollen Gebrauchs des „Rasse“-Begriffs, doch eher selbst noch weiter in eine Paradoxie, als dass er der Rechtsanwendung einen praktikablen Ausweg aus ihr weist.

Biolo­gis­ti­scher „Rasse“-Begriff

Auch wenn es in jüngerer Zeit verschiedene Stimmen gibt, die darauf verweisen, dass „Rasse“ als soziale (gesellschaftliche) Konstruktion gelesen werden muss, die sich also nicht auf eine vorfindliche, gar biologische Realität bezieht (z.B. Baer/Markard 2018, Rn. 471), findet sich in der juristischen Literatur noch immer recht verbreitet eine Auffassung, die „Rasse“ als Menschengruppe mit bestimmten wirklich oder vermeintlich vererbbaren Eigenschaften bestimmt (Kischel 2020, S. 230). Diese Formulierung ist nur scheinbar offen für das rassismuskritische Verständnis von „Rassen“ als soziale Konstruktion. Denn der Schwerpunkt liegt hier auf dem biologistischen Teil der Definition („vererbbar“) (Tabbara 2021, S. 584-587). Dass dieses Begriffsverständnis keinen Anschluss an die sozialwissenschaftliche Rassismusforschung hat, zeigt sich nicht nur darin, dass der in dem Begriff enthaltene Biologismus nicht kritisch reflektiert wird, es lässt sich auch daran ablesen, dass in gängigen Grundgesetzkommentaren und Verfassungsrechtslehrbüchern bis heute unkommentiert und allenfalls in Anführungszeichen gesetzt (in diesem Kontext) rassistische Begriffe wie „Farbige“, „Mischlinge“, „Zigeuner“ oder „Juden“ verwendet werden, wenn es um die Bestimmung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots geht (Kutting/Amin 2020, S. 614).

Ein solcher biologistischer „Rasse“-Begriff blendet zeitgenössische Formen des Rassismus, die an „Ethnie“, „Kulturkreis“ oder – wie antimuslimischer Rassismus – an „Religion“ anknüpfen, aus seinem Blickfeld und führt durch seine Essentialisierung zu einer konzeptionell problematischen Ausrichtung des Diskriminierungsverbots.^v Das lässt sich am Beispiel eines aktuellen renommierten Polizeirechtslehrbuchs (Schenke 2021, Rn. 111) ablesen, in dem zwar begrüßenswerter Weise das Racial Profiling angesprochen wird, dies aber in problematischer Konzeption. Denn dort heißt es, dass Art. 3 Abs. 3 GG es der Polizei verbiete, der „Rassezugehörigkeit“ Bedeutung beizumessen. Nicht nur geht der nicht weiter erläuterte Begriff „Rassezugehörigkeit“ offenbar vom Vorhandensein von „Rassen“ aus, es wird auch von einer objektiven Zugehörigkeit zu einer „Rasse“ ausgegangen. Entgegen dem Verständnis der Rassismusforschung von „Rasse“ als einer rassistischen Zuschreibung wird Rasse weiterhin essentialisiert. Schon damit stellt sich die Frage, inwieweit solche Ausführungen für die Ausbildung z.B. von angehenden Polizist*innen Anwendung finden sollten. Statt den Blick auf die „Zugehörigkeit“ zu einer „Rasse“ zu richten, wäre die Rechtsanwendung auf die Mechanismen der rassistischen Zuschreibung zu orientieren und damit darauf, dass Fälle rassistischer Diskriminierung auf strukturelle gesellschaftliche (Macht-) Verhältnisse aufsetzen, die es meist erst bewusst freizulegen gilt, da sie sich dem normalisierenden weißen^vi Blick nicht ohne Weiteres offenbaren (El-Mafaalani 2021).

Mangelware Recht­spre­chung

Die konzeptionellen Defizite des nach wie vor verbreiteten biologistischen „Rasse“-Begriffs setzen sich bisher auch überwiegend in der Rechtsprechung fort. Wobei bei der Rechtsprechung zum „Rasse“-Diskriminierungsverbot zunächst deren weitgehende Abwesenheit auffällt. Nicht eine einzige bedeutende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts findet sich auch 73 Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes. Im Grunde gibt es nur zwei Entscheidungen aus Karlsruhe, die speziell auf das „Rasse“-Diskriminierungsverbot eingehen, ohne dass es allerdings Diskriminierungsfälle im engeren Sinne wären.^vii Eine gewisse Anwendung hat die Vorschrift im Zusammenhang mit dem polizeilichen Racial Profiling in jüngerer Zeit in der Rechtsprechung von Verwaltungsgerichten immerhin erfahren. Allerdings handelt es sich dabei bislang allenfalls um eine Handvoll Verfahren (Liebscher 2021, S. 429-449).

Will man das Fehlen einschlägiger Rechtsprechung nicht wie der Autor eines verbreiteten Grundgesetzkommentars als Ausdruck dafür werten, dass es eben in Deutschland keine Probleme mit rassistischer Diskriminierung gäbe (Kischel 2021b, S. 145), so liegt doch die Annahme wesentlich näher, dass das Diskriminierungsverbot in seiner jetzigen Fassung nicht in der Lage ist, bestehende gesellschaftliche Probleme zu erfassen und einer sinnvollen Bearbeitung zuzuführen. Dass es hier eine gravierende Diskrepanz von gesellschaftlicher Wahrnehmung und Verfassungsrealität gibt, belegt eindrücklich der im Auftrag des Deutschen Bundestags erstellte Nationale Diskriminierungs- und Rassismusmonitor, der im Frühjahr 2022 veröffentlichte wurde, und bei dem in einer repräsentativen Befragung von rund 5.000 Personen 22 Prozent angaben, selbst schon einmal Rassismus erfahren zu haben und 45 Prozent schon einmal einen rassistischen Vorfall beobachtet zu haben. Von den Befragten waren zudem 65 Prozent der Meinung, dass es in deutschen Behörden rassistische Diskriminierung gibt (DeZIM 2022).

Defizite in der Recht­spre­chung und erste Ansätze zur Neuaus­rich­tung

Auch dort, wo die Rechtsprechung das „Rasse“-Diskriminierungsverbot überhaupt anwendet, zeigt sich, dass die Gerichte sich schwer mit dem paradox formulierten Diskriminierungsverbot tun. Sofern sie nicht versuchen, die Anwendung gänzlich zu vermeiden und zu einer Entscheidung aus anderen (formaleren) Gründen zu kommen, wird die Rechtsprechung, die sonst jeden Gesetzesbegriff ausführlich dogmatisch auswalzt, geradezu erstaunlich schmallippig. Ohne jegliche Erläuterung wird in Racial Profiling-Fällen „Hautfarbe“ nicht etwa als Anknüpfungspunkt für Rassismus markiert,^viii sondern schlicht mit „Rasse“ gleichgesetzt. Auf diesem Weg wird den nicht-weißen Betroffenen, die sich gegen rassistische Kontrollen vor Gericht wehren, reichlich verstörend, vom Gericht die Zugehörigkeit zu einer „Rasse“ bescheinigt. Nicht frei von Irritationen war auch die Bezugnahme auf das „Rasse“-Diskriminierungsverbot durch das Bundesverfassungsgericht in dem zweiten Verfahren zum Verbot der NPD. Es betont, dass nach dem Grundgesetz, anders als nach der Programmatik der NPD, die Menschenwürde allen Menschen gleichermaßen zukommt, formuliert dies aber durchaus zwiespältig: Der Schutz Menschenwürde sei „ausschließlich in der Zugehörigkeit zur menschlichen Gattung“ begründet – fährt dann aber fort, dass dies „unabhängig von Merkmalen wie Herkunft, Rasse, Lebensalter oder Geschlecht“ sei. Hier scheint, entsprechend dem biologistischen „Rasse“-Begriff der Rechtswissenschaft, zumindest die problematische Vorstellung einer menschlichen Gattung auf, die sich in – wenn auch gleichberechtigte – „Rassen“ aufgliedert.

Dagegen bemüht sich eine Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. November 2020 ganz offensichtlich darum, den antirassistischen Gehalt des „Rasse“-Diskriminierungsverbots herauszuarbeiten (Payandeh 2021, S. 1831 ff.). Der Entscheidung lag eine arbeitsrechtliche Kündigung wegen einer vom Arbeitgeber als rassistisch eingestuften Äußerung zu Grunde. Es liest sich fast schon wie ein Kommentar zur Debatte um die Ersetzung des „Rasse“-Begriffs im Grundgesetz, wenn die Kammer, ohne sich mit einer Auslegung des „Rasse“-Begriffs überhaupt aufzuhalten, erklärt, dass sich die Vorschrift „gegen rassistische Diskriminierung wendet“.^ix

So begrüßenswert klar dieser Kammerbeschluss auch ist, sollte er nicht zu der Annahme verleiten, dass Karlsruhe damit das „Rasse“-Paradox bereits aufgelöst hat. Und das nicht nur, weil dieses im Text der Verfassung bestehen bliebe. Es ist auch schon generell längst nicht so, dass eine Entscheidung aus Karlsruhe, gar von einer Kammer, die eigentlich nur zu in der Senatsrechtsprechung geklärten Fragen entscheiden kann, genügt, um die Rechtsprechung der Instanzgerichte auf eine einheitliche Linie zu bringen. Das dürfte insbesondere hier gelten, wo der Wortlaut der Vorschrift ein konzeptionell völlig verfehltes Verständnis als Gleichbehandlung von „Rassen“ jedenfalls nahelegt und ohnehin bei der Bekämpfung von rassistischer Diskriminierung mit erheblichen Beharrungskräften auch in der Justiz zu rechnen ist (Bartel/Liebscher/Remus 2017).

Rückschläge in der aktuellen Recht­spre­chung

Diese Vorbehalte werden auch durch die ersten beiden Entscheidungen zum „Rasse“-Diskriminierungsverbot bestätigt, die nach dem erwähnten Kammerbeschluss ergangen sind. Beide Entscheidungen betrafen erneut Racial Profiling durch die Polizei.

Racial Profiling vor dem Verwal­tungs­ge­richt Dresden

Das Verwaltungsgericht Dresden kam zwar bei der Überprüfung einer Personenkontrolle in einem Bahnhofsgebäude zu dem Schluss, dass die Kontrolle des Schwarzen Klägers durch die Polizei wegen möglicherweise unerlaubter Einreise (§ 22 Abs. 1a Bundespolizeigesetz) den rechtlichen Anforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht genügt habe, da die Hautfarbe des Klägers zumindest mitursächlich für die Kontrolle gewesen sei.^x Problematisch ist die Entscheidung aus antirassistischer Sicht aber durch die dogmatische Einordnung, die ganz im biologistischen „Rasse“-Begriff verhaftet bleibt. Ohne die antirassistische Zielrichtung des BVerfG-Kammerbeschlusses auch nur zu erwähnen, ordnet das Gericht (erneut) „die Hautfarbe – als etwaiges Merkmal einer Rasse i.S.v. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG“ ein. Hier wird „Hautfarbe“ nicht nur in den Schutzbereich einbezogen, sondern es wird offenbar von einem essentialistischen „Rasse“-Begriff ausgegangen, denn „Hautfarbe“ soll nur ein „Merkmal“ der „Rasse“ sein. Ein solcher gerichtlicher Erfolg hat mindestens einen bitteren Nachgeschmack für die Betroffenen und zeigt die fortbestehenden konzeptionellen Probleme im Umgang dem „Rasse“-Begriff.

(Kein) Racial Profiling vor dem Oberver­wal­tungs­ge­richt Hamburg?

Sogar schon fast lehrbuchhaft führt eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Hamburg die gegenwärtige Problematik des gerichtlichen Umgangs mit rassistischer Diskriminierung vor Augen.^xi Das Verfahren, dass auch einige mediale Aufmerksamkeit erfahren hatte, war von einem Schwarzen Kläger angestrengt worden, der sich gegen mehrere polizeiliche Kontrollen im Umfeld seines Wohnortes gewandt hatte, die er als unzulässiges Racial Profiling ansah. Die Kontrollen fanden in Hamburger Stadtteil St. Pauli an einem sogenannten „gefährlichen Ort“ (in anderen Bundesländern auch „kriminalitätsbelasteter“ oder „verrufener“ Ort genannt) statt. Hierbei handelt es sich um Orte, bei den die Polizeigesetze aufgrund von Erkenntnissen über vermehrte Straftaten – hier v.a. Drogendelikte – der Polizei im Grunde die Befugnis zu anlasslosen Identitätsfeststellungen verleiht (Aden 2017; Tomerius 2017). Allerdings hat die Rechtsprechung hier aus Verfassungs- oder Verhältnismäßigkeitsgründen gewisse Einschränkungen entwickelt und verlangt im Ergebnis, dass nur kontrolliert werden darf, wer durch sein Verhalten zumindest einen Bezug zu den Straftaten erkennen lässt, weswegen der Ort als „gefährlicher Ort“ eingestuft wird. Diese Schwelle bleibt allerdings deutlich unterhalb der einer konkreten Gefahr, die – trotz aller inzwischen erfolgten Aufweichungen – die klassische Eingriffsschwelle für polizeiliche Maßnahmen bildet. Bei der Befugnis zu anlasslosen Kontrollen drängt sich förmlich auf, dass hier die Gefahr besteht, dass Personen aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes kontrolliert werden.

Auch die von der Rechtsprechung vorgenommene Einschränkung löst diese Problematik nicht wirklich auf. Wie auch in dem Hamburger Verfahren stehen die Gerichte regelmäßig vor dem Problem, alltägliche Verhaltensweisen, die nach „polizeilicher Erfahrung“ einen Hinweis auf einen Bezug zu Straftaten des „gefährlichen Ortes“ aufweisen, als Grundlage für einen polizeilichen Eingriff zuzulassen. Konkret ging es in einem Fall darum, dass der Kläger vom Sport und Einkaufen kommend eng neben seinem Freund und Nachbarn lief. Umstritten war ferner noch, ob es zu „Bewegungen an den Sporttaschen“ kam und sich beide dabei umschauten. Nach der Beweiswürdigung stand für das OVG, anders als noch für die Vorinstanz,^xii fest, dass hierbei ein „szenetypisches“, „arbeitsteiliges, abgeschirmtes Verhalten“ vorlag, wie es – allerdings nur ähnlich – in einer Dienstanweisung der Polizei zur Identitätsfeststellung an „gefährlichen Orten“ enthalten ist. Aufgrund dieser Beweiswürdigung kam das OVG dann auch zu dem Schluss, dass kein Racial Profiling und mithin auch kein Verstoß gegen das „Rasse“-Diskriminierungsverbot vorlag.

Mangelnde Sensi­bi­lität für Rassismus

Dass eine Beweiswürdigung solcher möglicherweise doppeldeutigen Alltagshandlungen nicht alle Zweifel ausräumen kann, ist an sich wenig verwunderlich. Nach der Lektüre der schriftlichen Gründe des OVG bleibt aber ein besonderes Unbehagen: und das, obwohl oder weil das Gericht den erwähnten Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts und dessen Herausstellung, dass sich Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG „gegen rassistische Diskriminierung wendet“, zitiert. Sogar auf die Diskussion zur Ersetzung des Rassebegriffs geht das Gericht ein. Das ist aber deshalb besonders irritierend, weil den Entscheidungsgründen überhaupt nicht zu entnehmen ist, dass das Gericht aus dieser Refokussierung auf rassistische Diskriminierung irgendwelche Schlüsse zieht. Im Gegenteil, in der Entscheidung finden sich eine ganze Reihe von Aspekten, die zum typischen Repertoire von Gerichten in Deutschland gehören, wenn dort über die Einstufung von Handlungen als rassistisch gestritten wird (Bartel/Liebscher/Remus 2017). Anstatt sensibel gegenüber den zumeist verdeckten, aber wirkmächtigen, tradierten gesellschaftlichen Strukturen, die im Einzelfall rassistische Handlungen ermöglichen oder begünstigen, zu sein, neigen Gerichte, wie Beobachtungen in strafrechtlichen und zivilrechtlichen Antidiskriminierungsverfahren zeigen, dazu, die von Diskriminierung Betroffenen als zur Überempfindlichkeit neigend wahrzunehmen, wohingegen es zu einer mehr oder weniger offenen Solidarisierung zwischen weißem Gericht und den weißen Personen, deren Handlungen als rassistisch im Streit stehen, kommt.

Dies soll hier nur an wenigen Aspekten der Entscheidung des OVG aufgezeigt werden: Den Hinweis des Klägers, dass er innerhalb von etwa fünf Jahren vier bis fünf Mal kontrolliert wurde und dass das ein Hinweis auf Racial Profling sei, begegnete das Gericht mit der Feststellung, dass dies dafür, dass der Kläger an einem „gefährlichen Ort“ wohne, nicht unverhältnismäßig häufig sei. In einem Verfahren, in dem es zentral darum geht, ob eine rassistische Diskriminierung vorlag, aber nicht einmal die Frage aufzuwerfen, ob das auch für weiße Bewohner*innen der Gegend zutrifft, erscheint als eine problematische Ausblendung des Wissens um die Strukturen von Rassismus. Das gilt umso mehr, als das Gericht entgegen der Auffassung des Klägers die Einholung eines kriminologischen Sachverständigengutachtens zur weiteren Aufklärung, ob es an dem gefährlichen Ort zu vermehrten Kontrolle nach der „Hautfarbe“ komme, für nicht erforderlich hielt.

Hyper­sen­sible Betroffene?

In der Beweiswürdigung der Aussagen des Klägers vor Gericht wird dem Kläger letztlich sogar in einer Art Täter-Opfer-Umkehrung sein Anliegen – die Feststellung, dass die Kontrollen rassistisch waren – entgegengehalten. Eingekleidet darin, dass das Gericht sogar Verständnis für die mit dessen Anliegen einhergehende Emotionalität habe, werden seine Aussagen durch das Gericht damit in Zweifel gezogen und praktisch entwertet, dass der Kläger „bei seiner Schilderung von Tatsachen nicht zwischen Fakten- und Gefühlsebene [hätte] unterscheiden“ können. Statt einer ernsthaft empathischen Haltung gegenüber den psychischen und gesundheitlichen Folgen, die mit rassistischer Diskriminierung regelmäßig einhergehen (Kauff/Wölffer/Hewestone 2017), wird dem Kläger hier sein Anliegen zum Nachteil ausgelegt und seine Aussagen in für Rassismusfälle bekannter Form als hypersensibel abgetan. Dass das Gericht dabei durchaus zu Einfühlungsvermögen bei der Beweiswürdigung in der Lage war, zeigt sich dagegen bei der Würdigung der Aussage des Polizeibeamten, der die Kontrolle angeordnet hatte. Dessen zögerliches und ausweichendes Antwortverhalten auf Fragen des Rechtsanwalts des Klägers, die auf den Umgang mit phänotypischen Charakterisierungen abzielte („Was meinten Sie mit Schwarzafrikanern aus gewissen Regionen?“ etc.), erklärt das Gericht damit, dass der Beamte die offensichtliche Antwort („An der Hautfarbe“) nicht geben wollte, um nicht „coram publico in der mündlichen Verhandlung als nach rassistischen Motiven urteilender Polizist dargestellt zu werden.“ Wenig getrübt von der Kenntnis rassistischer Mechanismen ist es auch, wenn das Gericht allen Ernstes argumentiert, dass die Hautfarbe des Klägers in einem der Fälle nicht ursächlich für die Kontrolle gewesen sein könne, weil auch sein hellhäutiger Begleiter kontrolliert worden sei.

Konzep­ti­o­neller Neustart durch Verfas­sungs­än­de­rung

So wichtig die Klarstellungen sind, die die Kammer des Bundesverfassungsgerichts zur Zielrichtung des „Rasse“-Diskriminierungsverbots vorgenommen hat, mögen diese Beobachtungen belegen, dass es zur Entfaltung eines effektiven verfassungsrechtlichen Schutzes vor rassistischer Diskriminierung noch weiterer starker Impulse bedarf. Eine Verfassungsänderung, die den notorisch problematischen „Rasse“-Begriff durch das Verbot „rassistischer“ Diskriminierung ersetzen würde, wäre sicher ein solch starker Impuls für einen konzeptionellen Neustart. Auch wenn selbstverständlich nicht davon auszugehen ist, dass eine Veränderung des Verfassungswortlauts alle Probleme lösen würde, so könnte eine solche Änderung die Probleme, die die paradoxe „Rasse“-Formulierung mit sich bringt, hinter sich lassen. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung kämen dann nicht mehr umhin, Rassismus als Problem der Verfassungsordnung zu verstehen.

Zu den Argumenten für eine Beibe­hal­tung der „Rasse“ in der Verfassung

Es gab in den vergangenen zwei Jahren verschiedene Einwände gegen eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs. Diese kamen aus z.T. sehr unterschiedlichen Richtungen, liefen aber – letztlich nicht überzeugend – auf das gleiche Ergebnis hinaus: die Beibehaltung des konzeptionell und praktisch unbefriedigenden Status quo.

Keine Geschichts­ver­ges­sen­heit

So wird befürchtet, dass mit einer Ersetzung des „Rasse“-Begriffs eine wichtige Verbindung zu dem historischen „Nie wieder!“ des Grundgesetzes gekappt würde (z.B. Griesbeck 2021, S. 400). Allerdings findet sich in den Archiven zu den Beratungen des Grundgesetzes an keiner Stelle eine Formulierung, die dieses antifaschistische Bekenntnis in Bezug auf das Verbot der „Rassen“-Diskriminierung formuliert hätte. Im Gegenteil, es finden sich einige Aussagen zu Schwarzen und Sinti*ezze und Romn*ja, die zumindest aus heutiger Sicht als rassistisch gelten müssen (Liebscher 2021, S. 338-362). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum etwas von dem historischen Geist des Grundgesetzes – so wie er heute rückblickend(!) verstanden wird – verloren gehen sollte, wenn das Grundgesetz auf seinen antirassistischen Begriff gebracht würde.

Kein deutscher Alleingang

Auch der Einwand, dass Deutschland sich international isolieren würde (z.B. Boysen 2020, Rn. 179 f.), wenn es den „Rasse“-Begriff ersetzen würde, trägt nicht. Der Begriff wird zwar in der Tat in völkerrechtlichen und europarechtlichen Dokumenten verwandt, war aber immer umstritten. Eine Reihe von Staaten – u.a. Schweden, Finnland und Österreich – haben ihn den letzten Jahren auf die eine oder andere Art ersetzt (Tabbara 2021, S. 602 f.). Das hat zwar auf internationaler Ebene zu Diskussionen geführt. Bedenken konnten aber ausgeräumt werden, da klargestellt werden konnte, dass damit keine Einschränkung des Schutzes verbunden ist.

Keine Schutzlücke

In der Diskussion wurde mitunter auch die Sorge geäußert, dass eine Schutzlücke entstehen könnte (Barskanmaz 2020, S. 19f.; Samour/Barskanmaz 2020; ähnlich Hong 2020). Diese Bedenken ließen meist unerwähnt, dass von niemandem politisch ernsthaft eine ersatzlose Streichung der „Rasse“ vorgesehen ist. Im Übrigen wird bei dieser Kritik auch regelmäßig ganz abstrakt argumentiert und außer Acht gelassen, dass das „Rasse“-Diskriminierungsverbot in seiner jetzigen Fassung fast keine Anwendung findet, so dass gegenüber dem Status quo jedenfalls kaum eine „Schutzlücke“ entstehen könnte (Payandeh 2020; Liebscher 2021, S. 458f.).

Nachvollziehbar sind allerdings die Bedenken, soweit sie sich gegen eine bestimmte Formulierung richten, die auch in dem am Ende der letzten Wahlperiode vorgelegten Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz enthalten war:^xiii den Begriff der „rassistischen Gründe“. Auch wenn nach der Begründung nicht beabsichtigt, so könnte diese Formulierung doch so verstanden werden, dass sie ein – so bisher nicht vorgesehenes – Element von Vorsatz oder Fahrlässigkeit etablieren könnte. Schon weil dies mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden wäre und es im Antidiskriminierungsrecht generell nur auf den diskriminierenden Effekt ankommt, wäre das in der Tat eine bedenkliche Formulierung (DIMR 2021, S. 3).

Keine uferlose Recht­spre­chung zum Antiras­sismus

In umgekehrte Richtung, allerdings erstaunlicher Weise mit gleichem Ergebnis, argumentiert insbesondere Uwe Kischel, u.a. Kommentator zu Art. 3 GG des in der gerichtlichen Praxis verbreiteten Beck-Online Kommentars. Eindringlich, und nicht ohne Wirkung in der Politik, warnte er via FAZ (Kischel 2021) und im angesehenen Archiv des öffentliches Recht (Kischel 2020): Die Ersetzung von „Rasse“ durch „rassistisch“ sei ein verkapptes „politisch-ideologisches Projekt“ einer linksradikalen Anti-Rassismus-Bewegung mit einem „völlig uferlosen Rassismusbegriff“. Stein des Anstoßes ist insbesondere die Erweiterung des Rassismusbegriffs auf nicht-biologische, kulturalistische Rassismen – wie anti-muslimischen Rassismus. Es fragt sich ohnehin, worin der rechtswissenschaftliche Realitätsgehalt der Warnung vor einer uferlosen Ausweitung des Diskriminierungstatbestands besteht, angesichts der gegenwärtigen nur sehr eingeschränkten Praxis und dem Wissen, dass die Durchsetzung von Antidiskriminierungsrecht weltweit von einem zähen und mühevollen Ringen begleitet ist (für die USA: Mangold 2021, S. 97-179). Es ist hierbei auch bemerkenswert, dass Kischel, der seine biologistische Engführung des Rassismusbegriffs als Ausdruck des „gesunden Menschenverstands“ verstanden wissen will („Rasse als soziales Konstrukt anzusehen, wird dem unbefangenen Leser […] seltsam vorkommen. Denn schließlich existiert ja beispielsweise Hautfarbe nun einmal und damit sind – jenseits von allfälligen Übergängen – auch Schwarze und Weiße für jedermann real erkennbar.“), sich mehrfach auf Alain de Benoist, einen der Vordenker der Neuen Rechten/Identitären Bewegung in Frankreich, beruft, der für einen differentialistischen (Anti-)Rassismus steht, der zwar (scheinbar) die Gleichheit der „Rassen“/Ethnien anerkennt, aber vor deren „Vermischung“ warnt (Böhm 2007; Tabbara 2021, S. 586 f.).

Übertrag­bar­keit der Critical Race Theory auf Deutsch­land?

Auf einer ganz anderen Ebene, wenn auch im Ergebnis ironischer Weise gleichlaufend, liegen Einwände, die sich an der vornehmlich aus den USA stammenden Criticial Race Theory (CRT) orientieren (Crenshaw 1995). Wesentlicher Ansatz der CRT ist es, den Racial Bias des Rechts, das nur vermeintlich colorblind (neutral) erscheint, herauszuarbeiten. Dies ist ein auch für die Rechtswissenschaft in Deutschland grundsätzlich fruchtbarer Ansatz (Tabbara 2003, S. 305 f.). Zentrales Analyseinstrumentarium der CRT ist allerdings die unterschiedliche Auswirkung rechtlicher Regelungen auf Angehörige einer nicht-weißen race. Die Befürchtung der deutschen Spielart der CRT ist im Kern, dass durch eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs die zentrale Analysekategorie für den Nachweis rassistischer Diskriminierungen verloren ginge (Samour/Barskanmaz 2020; Kaneza 2021). Statt den „Rasse“-Begriff weiter zu tabuisieren, sollte dieser (wie in den USA) in rechtlichen Zusammenhängen als soziale Konstruktion verstanden und verwendet werden.

Demgegenüber ist aber darauf hinzuweisen, dass sich race nicht einfach mit „Rasse“ übersetzen lässt (Liebscher 2021, S. 35 f., 475). Hier haben sich unterschiedliche Verwendungsweisen in unterschiedlichen historischen Kontexten mit unterschiedlichen Konnotationen herausgebildet. Anders als in den USA ist „Rasse“ in Deutschland nicht mit Kämpfen gegen Rassismus verbunden und auch die Selbstidentifikation als „Rasse“ spielt in Deutschland entsprechend den gesellschaftlichen Auseinandersetzungen keine Rolle. Die direkte Übertragung des Ansatzes der CRT auf Deutschland könnte daher im Ergebnis zu einer problematischen Art Neo-Essentialisierung des „Rasse“-Begriffs führen.

Letztlich geht es aber bei der Diskussion im Verhältnis zu denjenigen, die sich aus antirassistischen Motiven für eine Ersetzung des „Rasse“-Begriffs stark machen, vor allem um die Frage, welches in Deutschland die effektivere rechtliche Strategie für die Bekämpfung von Rassismus im Recht ist. Und hier spricht viel dafür, dass nach über 70 Jahren Erfahrung mit „Rasse“ als Verfassungs- und Rechtsbegriff dieser der Entfaltung eines wirksamen Schutzes gegen Rassismus eher im Wege stand, als dass er sie befördert hat. Dagegen besteht umgekehrt die begründete Erwartung, dass durch die ausdrückliche Benennung der eigentlichen Problematik – Rassismus und nicht etwa „Rasse“ – auf Ebene der Verfassung die strukturelle Dimension der Problematik, die Staat, Recht und Gesellschaft betrifft, in den Fokus der rechtlichen und rechtspolitischen Aufmerksamkeit rückt. Denn bei allen Differenzen im Detail ist im Begriff Rassismus notwendig enthalten, dass es nicht nur um individuelle Benachteiligungen geht, sondern diese auf der Grundlage historisch sedimentierter Strukturen in Staat, Recht und Gesellschaft im Sinne eines strukturellen bzw. institutionellen Rassismus erfolgen (Graevskaia/Menke/Rumpel 2022).

Schlussbemerkungen

Auch wenn es in der letzten Wahlperiode dann doch nicht zur Ersetzung des „Rasse“-Begriffs kam und auch noch nicht sicher ist, dass es der jetzigen Koalition gelingen wird, das Projekt umzusetzen, ist die Debatte um die Ersetzung des „Rasse“-Begriffs durch die ausdrückliche Benennung des Rassismus in der Verfassung aus antirassistischer Perspektive ein Erfolg. Noch nie wurde in einer breiteren Öffentlichkeit so ausführlich über Rassismus im Recht diskutiert. Und noch nie hat die Rechtswissenschaft dieser Thematik so viel Aufmerksamkeit gewidmet. Es gehören keine seherischen Fähigkeiten dazu, um vorherzusagen, dass die nächsten Auflagen der Kommentare zu Art. 3 Abs. 3 GG sich wesentlich von den z.T. seit Jahrzehnten nahezu unveränderten Auflagen mit ihrer eher dürftig-problematischen Befassung mit dem Begriff „Rasse“ deutlich unterscheiden werden. Wenn auch sicher nicht alle eine antirassistische Konzeption aufnehmen, so werden sie doch kaum umhinkommen, diese wenigstens zur Kenntnis zu nehmen.

Dass es bei dem Anliegen, den „Rasse“-Begriff des Grundgesetzes zu ersetzen, nicht nur um „Sprachkosmetik“ geht, hat unlängst auch der bereits erwähnte Nationale Diskriminierungs- und Rassismusmonitor nochmals vor Augen geführt (DeZIM 2022): Danach gab fast die Hälfte (49 Prozent) der Befragten an, dass sie an die Existenz von menschlichen „Rassen“ glauben. Allerdings unterstreicht dieses Ergebnis erneut, dass für eine effektive Bekämpfung von Rassismus mehr erforderlich ist als die begriffliche Klarstellung von Anti-Diskriminierungsvorschriften. Dies bildet zwar eine zentrale Weichenstellung; sie sollte aber unbedingt flankiert werden durch einen verfassungsrechtlichen Gewährleistungs- und Förderauftrag zur Durchsetzung von gleichberechtigter Teilhabe, wie er, in unterschiedlichen Formulierungen, in den eingangs angesprochenen Gesetzesentwürfen der Opposition in der letzten Legislaturperiode vorgesehen war (eigener Formulierungsvorschlag Tabbara 2021, S. 605).

Hierdurch würden, ähnlich wie zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG), positive Maßnahmen, die dem Abbau struktureller Diskriminierungen wie z.B. im Bildungswesen oder im öffentlichen Dienst dienen, verfassungsrechtlich legitimiert werden. Wie die Auseinandersetzungen um Maßnahmen zur Gleichberechtigung von Frauen (Quoten, Parität etc.) zeigen, führt auch die Aufnahme eines ausdrücklichen Gewährleistungs- und Förderauftrags in der Verfassung nicht ohne weiteres zur Durchsetzung entsprechender effektiver Maßnahmen. Ohne eine solche ausdrückliche Verfassungsbestimmung wären positive Maßnahmen zum Abbau von Diskriminierungen, und auf die kommt es in rechtlicher Perspektive entscheidend an, wie die in Berlin diskutierte Einführung einer Migrationsquote, jedenfalls politisch einem geradezu abschreckenden Legitimationsdruck ausgesetzt (vgl. Groß 2021). Dem Koalitionsvertrag der „Ampel“ ist zum Gewährleistungs- und Förderauftrag ebenso wenig eine Aussage zu entnehmen wie eine konkrete Formulierung zur Ersetzung des Begriffs „Rasse“. Gründe genug, die rechtswissenschaftlichen und rechtspolitische Auseinandersetzung um Rassismus im Recht und Recht gegen Rassismus (Liebscher 2021) weiterzuführen.

Prof. Dr. Tarik Tabbara LL.M. (McGill) ist seit 2018 Professor für öffentliches Recht, insbesondere deutsches und europäisches Sicherheitsrecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin. Er ist Mitglied des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit. Letzte Veröffentlichungen: Helmut Ridders Konzeption der öffentlichen Meinungsfreiheit und ihr Verhältnis zur Selbstregierung, in: Isabel Feichtner/Tim Wihl (Hrsg.), Gesamtverfassung. Das Verfassungsdenken Helmut Ridders, 2022, S. 163-182; Von der Gleichbehandlung der „Rassen“ zum Verbot rassistischer Diskriminierung, Der Staat 60 (2021), S. 577-607; Die „Staatsangehörigkeitsrechtsreform 2000“ in der Migrationsgesellschaft. Ein Blick zurück und nach vorn – Thesen, in: Im Dialog, 4|2021, S. 115-129.

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Tabbara, Tarik (2003): Kommunikations- und Medienfreiheit in den USA. Zwischen demokratischen Aspirationen und kommerzieller Mobilisierung. Nomos

Anmerkungen:

Der Beitrag Das Grundgesetz auf seinen antirassistischen Begriff bringen Anmerkungen zur verfassungspolitischen Debatte um den „Rasse“-Begriff erschien zuerst auf Humanistische Union.