Als meine Schulzeit zu Ende ging, lobte mein Rektor den Entschluß, Rechtswissenschaft zu studieren. Als guter Mathematiker hätte ich bestimmt die Veranlagung, logisch zu denken, und auch meine Schulaufsätze seien ganz gewandt. Das war recht schmeichelhaft, aber nichts von alledem war mir jemals durch den Kopf gegangen. Schon als Elfjähriger hatte ich die nicht ungewöhnliche Frage, was ich einmal werden möchte, mit der Zeichnung eines großen Firmenschilds beantwortet, auf dem unter meinem Namen als Beruf „Oberstaatsanwalt” stand. Einige kommentierende Sätzchen wurden beigefügt. Ich habe diesen Schulaufsatz nicht vergessen, weil ich eine ungewöhnlich schlechte Note für ihn bekam. Das Firmenschild war denen der Rechtsanwälte nachgeahmt; Oberstaatsanwalt war in meiner Vorstellung so etwas wie ein besserer Rechtsanwalt. So ganz schief war dies nicht, und wenn ich heute in der Lage wäre, die juristischen Berufsbezeichnungen selbstherrlich zu ändern, würde ich bestimmt die Staatsanwälte Rechtsanwälte nennen. Die aus autoritären Zeiten stammende Bezeichnung Staatsanwalt paßt nicht; der Staatsanwalt vertritt nicht den Staat, er ist nicht der Anwalt irgendwelcher Staatsräson oder irgendwelcher Staatsinteressen, sondern des Rechts der Menschen und ihrer sozialen Existenz gegen private und staatliche Willkür. Er ist an die Gesetze gebunden, deren wichtigste die Menschenrechte sind.

Das Berufsbild, das ich mir als Elfjähriger machte, hatte seine Geschichte. Der „staatliche Rechtsanwalt”, der mir damals vorschwebte, entsprach dem Polizisten mit Pickelhaube, Schleppsäbel und martialischem Schnurrbart, der mir noch einige Jahre zuvor als das Großartigste auf Erden erschienen war, aber meinen sozialen Ansprüchen nun nicht mehr genügte. Warum ich aber Polizist werden wollte, weiß ich heute noch ganz genau. Als ich einige Wochen in die „Elementarschule” ging, zeigte der Lehrer eine kleine Büchse und fragte, was wohl drinnen sei. Wir riefen „Schreibfedern”, „Schwamm” und alles mögliche andere. Alles war falsch. Endlich antwortete ich „Luft” und bekam die Büchse. Einige meiner Kameraden waren sehr böse und nach der Schule fielen sie über mich her. Sie wollten die Büchse. Dabei schrie einer (und andere folgten ihm nach) : Du und deine Eltern, Ihr habt Christus umgebracht! Nach einigen Minuten wurde es ihnen zu dumm und zu langweilig, sie hörten damit auf. Bei meiner Mutter suchte ich Trost. Sie bemühte sich redlich. Trotzdem war ich sehr unglücklich. Damals wollte ich Polizist werden, weil man ihm mit seinem Säbel nichts anhaben konnte. Aber es ging doch noch einiges mehr in meinem Kopfe herum. Die Polizisten sind dazu da, daß niemandem Unrecht geschieht, und ich hatte das Gefühl, es geschehe mir Unrecht. Daß Unrecht geschehen könne, war mir eine neue Erfahrung. Ich war auch über Christus, den Prozeß gegen ihn und die Kreuzigung, erschrocken. Das sei damals gewesen, sagte mir meine Mutter, heute würde dergleichen bestimmt nicht mehr vorkommen. Damals, so resümierte ich, hat es noch keine Polizisten gegeben; sie hätten sicher verhütet, daß etwas Verkehrtes geschehe.

Das Kindheitserlebnis steht mir noch heute deutlich vor Augen, als wäre es gestern geschehen. Was der junge ABC-Schütze an Leid und Enttäuschung damals erfuhr, sein unklares Aufbegehren gegen Unrecht, wo immer es geschehe, sein Widerstandswille und sein Tagtraum von einer besseren, einer guten Welt, hat sich, um mit Goethes Urworten zu sprechen, „lebend entwickelt”.

Das Leitbild vom Polizisten, auf dessen Schleppsäbel ich jedoch bald verzichtete und den ich auch in Gedanken nie mit dem fürchterlichen Richtschwert der Justitia vertauschte, hat mich nicht nur zum Juristen, sondern auch zum politisch interessierten und aktiven Menschen gemacht. „Politisch Lied, ein garstig Lied” galt auch in meiner väterlichen Familie, aber meine Mutter hatte mir schon früh von ihrem Vater erzählt, der „Politiker” sei. Was das sei, fragte ich, und meine Mutter erklärte, er sorge für Bänke im Walde und neue Wege, auf denen wir spazierengehen könnten. Dieser kommunale Verschönerungsverein, personifiziert in meinem Großvater, hat mir sehr imponiert, und da ich meinen Großvater und seine weitausholenden Erörterungen vieler Dinge zwischen Himmel und Erde bewunderte und sah, wie er Hinz und Kunz mit Rat und Tat beistand, war der Bann gebrochen, der sonst einen braven Bürgersohn von den Bereichen des Politischen abhält. Mit fünfzehn Jahren erlebte ich, wie unser Philosophieprofessor, der meinen geisteswissenschaftlichen Durst stillte, plötzlich Kultusminister der ersten republikanischen Regierung in Württemberg wurde. Die liberalen Ideale der schwäbischen 48er schlugen blitzartig ein. Wilhelm Meisters Wanderjahre, die ich damals las, wurden mir zu einem sozialen Vorbild; vor mir sah ich eine fruchtbare Kameradschaft tätiger Genossen im Dienste der Forderung des Tages. Wenige Jahre später habe ich Kurt Schumacher getroffen, der einarmig vom Kriege zurückkehrte. Als junger Assessor und Richter war ich viel mit ihm zusammen. In den Tagen der Weimar-Republik, später nach dem Zusammenbruch des NS-Staates, nicht zuletzt aber im Konzentrationslager habe ich seinen bergeversetzenden Glauben und seinen Mut bewundert. Ich erinnere mich noch, wie er 1933, als er von der spalierbildenden Wachmannschaft des Lagers mit Brennesseln blutig geschlagen war und der Lagerleiter höhnisch die Frage an ihn richtete: „Warum, Schumacher, sind Sie hier?”, ohne Zögern antwortete: „Weil ich zur besiegten Partei gehöre”. Die freimütige Antwort hat sogar dem Lagerleiter die sonst übliche ordinäre Schimpfrede verschlagen. Ich, der kleinmütig die Stunde der Freiheit ersehnte, habe ihn dann gefragt, wie lange dies alles wohl daure. Ohne mit der Wimper zu zucken, meinte er: „Ich bleibe hier 10 bis 12 Jahre, dann ist der Spuk vorbei.” Diese Gewißheit ließ ihn überleben.

Die Verbindung von juristischer, auch richterlicher Tätigkeit mit politischer Arbeit ist mir nie widersinnig erschienen. Sie ergänzen sich. Selbstverständlich ist jeder Jurist verpflichtet, ohne Ansehen der Person das Recht zu pflegen. Das wäre ein trauriger Jurist, der einen anderen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Herkunft, seines Glaubens oder seiner politischen Anschauung wegen benachteiligen oder bevorzugen wollte. Es geht um etwas ganz anderes. Es gibt keinen politikleeren Raum. Wenn einer seine Kinder prügelt, ein anderer die Prügel läßt, wenn einer Rembrandt liebt, ein anderer Picasso, so ist dies Politik; man kann keinen Nagel in die Wand schlagen, ohne Politik zu treiben. Der Jurist weiß, daß jedes Gesetz unvermeidbar Lücken hat, er muß sie schließen. Tausenderlei Zweifelsfragen melden sich, er muß sie beantworten. Hier tritt er an die Stelle des Gesetzgebers. Seine schöpferische Entscheidung ist notwendigerweise von seinem Rechtsgefühl diktiert, das einmalig wie alles Menschliche ist, sie ist undenkbar ohne sein Bild vom Staat und Einzelnen, von Freiheit und Gleichheit, Krieg und Frieden. Der Jurist, der dies leugnen wollte, etwa sich einbildete, seine Urteile seien frei von diesen Erdenresten unvermeidlicher Subjektivität, betrügt sich selbst und andere. Es fehlt ihm schon jene Selbstkritik, welche die notwendige Grundlage jeden Willens zur Objektivität ist. Hier wie überall tut Offenheit und Aufrichtigkeit not, alles andere ist Nebelbildung. Es gibt noch ein Weiteres und Wichtigeres. „Es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ewige Krankheit fort, sie schleppen von Geschlecht sich zu Geschlechte und rücken sacht von Ort zu Ort.” Gesetz und Recht sind immer reformbedürftig, immer geht es um das Recht, das mit uns geboren ist. Die Forderungen des Tages melden sich; Hexenprozesse sind nicht ausgestorben; menschliche und soziale Not gibt es überall, bei uns, in Übersee. Nur eine Trägheit des Herzens kann dies leugnen. Wer ist mehr als der Jurist, der sich dem Kampf ums Recht verschrieben hat, berufen, hier seine Stimme zu erheben? In seiner akademischen Antrittsrede hat Schiller die Frage aufgeworfen, warum so leicht „dem Rechtsgelehrten seine Rechtswissenschaft entleide”. Seine Antwort lautet: „Er fühlt sich abgeschnitten, herausgerissen aus dem Zusammenhang der Dinge, weil er unterlassen hat, seine Tätigkeit an das große Ganze der Welt anzuschließen.” Das muß nicht sein. Statt seine Passivität, die bequeme Haltung eines politischen „ohne-mich”, als Objektivität, die sie in Wahrheit gar nicht ist, auszugeben, sollte er mit gutem Beispiel vorangehen und sich seiner staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten besinnen, die nicht nur darin bestehen, bisweilen geheim zu wählen. Demokratie ist kein Dampfer, dessen Kapitän man sich anvertraut, sondern ein Boot, in dem wir alle mitrudern müssen.

Bloße Gesetzeshörigkeit macht den Juristen leicht zum reinen Techniker, der durch logische Operationen, Auslegungen und Unterlegungen zum Kern der Dinge vorzustoßen sucht. Dann arbeiten die Gesetze und ihre Techniker wie eine Maschine; ihre Leistungen mögen standardisiert und berechenbar sein, aber dahinter steht das erbarmungslose Pathos des kalten Satzes: es lebe das Gesetz, mag auch die Welt untergehen. Gerade in unserer technisierten Zeit sollte aber kein Raum mehr für solch juristisches Technokratentum sein. Dem menschlichen Faktor eine Gasse zu bahnen, ist die Aufgabe aller Berufe, vor allem der Juristen, denn Gesetze sind nun einmal nicht auf Pergament, sondern auf empfindliche Menschenhaut geschrieben. Vom Gesetzesfetischismus führt ein schnurgerader Weg zu den Konzentrationslagern von Auschwitz und Buchenwald. Der knechtische Respekt vor allem, was formal als Gesetz auftritt, hat einem bedeutenden deutschen Juristen an der Jahrhundertwende den Satz in die Feder diktiert, der Staat sei rechtlich durch keine Schranke gebunden; selbst brutale Gewaltakte würden, wenn sie in der Form des Gesetzes aufträten, formell Recht sein und Gerichte, Verwaltungsbehörden und Untertanen binden. Eine Justiz, die zu einer solchen bloßen Gesetzestechnik entartete, war dann auch dem Ansturm des nazistischen Unrechtsstaates, der Unrecht in Gesetzesform schuf, nicht gewachsen.

Mit 18 Jahren kam ich nach Heidelberg, um zu studieren. Ich kaufte mir das Corpus juris und Gustav Radbruchs wunderbare „Einführung in die Rechtswissenschaft”. Das Corpus juris war zu dick, um in die Frühjahrslandschaft Heidelbergs mitgenommen zu werden, aber Radbruchs Einführung las ich bewegt, begeistert in den Wäldern rings um das Schloß. Hier unterscheidet Radbruch zwischen zwei Juristentypen, dem Juristen aus Ordnungssinn und dem aus Freiheitssinn. Der „Neigung zur Reglementierung und Rationalisierung ein Gegengewicht zu bieten, ist die historische Aufgabe des Juristen aus Freiheitssinn, vom Amtsrichter, der Übergriffe der polizeilichen Verordnungsgewalt als solche kennzeichnet, bis zum Verteidiger, der die Kunst gegen unzüchtige Betrachter schützt. Diese Juristen sind die Vorposten des Rechtsstaats gegen unseren angeborenen Hang zum Polizeistaat. Rechtsstaat ist aber für uns nicht nur ein politischer, sondern ein kultureller Begriff. Er bedeutet die Wahrung der Freiheit gegen die Ordnung, des Lebens gegen den Verstand, des Zufalls gegen die Regel, der Fülle gegen das Schema.” Die Worte sind von mir dick unterstrichen worden; ich habe gewußt, wohin ich gehören möchte.

In Mitteleuropa, vor allem in Deutschland, war das Recht des Einzelnen zum Widerstand gegen staatliches Unrecht seit den Tagen des absoluten Staates in Vergessenheit geraten. Das war um so überraschender, als dieses Recht auf germanischem Boden erwachsen ist. Manegold von Lautenbach und der Sachsenspiegel haben ihm im Mittelalter beredten Ausdruck verliehen. Schiller hat ihm im Wilhelm Teil ein unsterbliches Denkmal gesetzt. Dort spricht Stauffacher von den ew’gen Rechten, die droben hangen unveräußerlich und unzerbrechlich wie die Sterne selbst, und die, wenn kein anderes Mittel mehr verfangen will, selbst mit dem Schwert verteidigt werden dürfen. Im nazistischen Unrechtsstaat war die Brüchigkeit eines juristischen Formalismus, für den Gesetz Gesetz und Befehl Befehl ist, deutlich geworden, aber auch die Begrenztheit bloß nationaler Normen. Es gibt ein Recht, das allen nationalen Gesetzgebungen vorgelagert und übergeordnet ist und durch keine Beschlüsse eines Parlaments oder den Befehl eines „Führers” außer Kraft gesetzt werden kann. Es ist durch eine Art Plebiszit des modernen Menschen geschaffen; es hat durch den griechischen Humanismus, die biblische Ethik, durch die Kämpfe erst der Bürger, später der Arbeiter um Freiheit und Gleichheit Gestalt gewonnen. Vieles mag hier noch strittig sein, vieles mag kommenden Geschlechtern noch zu tun übrig bleiben, aber es steht fest, daß menschliche Gemeinschaft, Friede und Gerechtigkeit auf der Welt nicht denkbar sind ohne den Respekt vor der Würde eines jeden Menschen. Daraus folgt auch der verbrecherische Charakter eines jeden Angriffskriegs, auch der Verzicht auf die Heiligerklärung der Vaterländer.

Im deutschen Widerstandskampf 1933—1945 war diese Rechtsauffassung Wirklichkeit geworden. Als ausgerechnet Remer, der mitgewirkt hat, am 20. Juli 1944 den Kampf um Ritterlichkeit, Recht und Menschlichkeit niederzuschlagen, durch die deutschen Lande zog und die Widerstandskämpfer Hoch- und Landesverräter schalt, galt es zuzugreifen, nicht nur um des Andenkens der Männer und Frauen willen, die für die Erhaltung der Menschenrechte in den Tod gegangen waren, sondern vor allem auch, um das Widerstandsrecht, das in der deutschen Rechtslehre und Praxis völlig verkümmert und in das Raritätenkabinett der Rechtsgeschichte verbannt war, erneut zu sanktionieren. Dies ist denn auch geschehen. Remer wurde nach einer langen Verhandlung, in der evangelische und katholische Theologen sich aus ihrer religiösen Sicht zum Widerstandsrecht, ja zur Widerstandspflicht gegen Unrecht bekannten, zu einer Gefängnisstrafe von einigen Monaten verurteilt, deren Verbüßung er sich übrigens durch Flucht entzog. Ob die Strafe hoch oder niedrig war, war dem Staatsanwalt ganz gleichgültig; es ging allein um das Prinzip, um die Feststellung dessen, was Recht und was Unrecht war. Auch in vielen anderen Prozessen ist diese Feststellung allein wichtig.

Der Widerstand der — nicht zuletzt auch germanischen — Völker gegen die Tyrannei ihrer treulosen Herrscher, der Widerstand der Kirchen und Stände gegen Eingriffe in ihre wohlerworbenen Rechte, der unerschrockene Kampf einzelner Unentwegter wie Voltaire, der sich zeitlebens für religiös und politisch Verfolgte eingesetzt hat, nachdem er selber die Prügel eines hochadligen Herrn des alten Frankreich einstecken mußte, hat geschaffen, was wir heute Europa und die abendländische Kultur nennen. Ihre Bejahung bleibt .ein leeres Lippenbekenntnis, wenn die Bedeutung des jahrhundertalten Protests gegen alle Gleichmacherei und gegen alle angeblich alleinseligmachenden Heilslehren verschwiegen und wenn nicht in der Resistance aller Zeiten ein die Gegenwart und Zukunft verpflichtendes Erbe gesehen wird.

Die Industrialisierung unserer Zeit schafft ein Netz von Abhängigkeiten, in dem wir oft vergeblich nach Luft schnappen. Im modernen Massenstaat werden die zwischenmenschlichen Beziehungen organisiert; dies ist oft unvermeidlich. Aber die Organisationen haben ein Eigenleben, sie wachsen und wuchern. Wir sind oft kaum mehr Herr der Werkzeuge, die wir selber schufen. Die eigene Verantwortung schwindet, es wird uns schwer gemacht, unseren Lebensinhalt selbst zu bestimmen. Oft sind auch die Menschen allzu gerne bereit, innere und äußere Unfreiheit auf sich zu nehmen und sich den Sachverständigen und Managern aller Art zu verschreiben. Sie suchen Rückhalt in der Gleichförmigkeit und Disziplin und unterwerfen sich willig und kritiklos den Mächten und Parolen der Stunde. Menschliche und mitbürgerliche Tugenden leiden Not; es erlahmt das Gefühl für Treue, Vertrauen und Toleranz. Das Leben regelt sich von oben nach unten, vertikal. Das Wir, die horizontalen Bindungen lösen sich auf. Wenn wir die Demokratie wirklich ernst nehmen, bedarf es eines günstigen Klimas für jede Behauptung und Verteidigung staatsbürgerlicher Rechte; jedem ist der Rücken zu stärken und Mut zu machen, der häufig nichts anderes ist als ein kleines Atom in irgendeinem Großbetrieb irgendeines Großstaates, aber in der Tretmühle des Alltags sich gegen Übergriffe staatlicher oder privater Machtkonzentrationen zur Wehr setzt und, da nicht die Völker, wohl aber die Individuen ohne Raum sind, um jeden Quadratmeter seines privaten Eigenlebens streitet. Die privaten Existenzen geben in der Demokratie dem Staat Gesicht und Gepräge, nicht umgekehrt. Da wir das Ruhebedürfnis der Besitzenden und Satten und den Herdentrieb, den geheimen und offenen Hang der Menschen zur Ein- und Unterordnung, zur Uniformität und Konformität kennen, brauchen wir nicht zu fürchten, daß diese Aufforderung zur Resistance in Wissenschaft, Politik, Kunst und Gesellschaft zur Anarchie und permanenten Revolution führt.

Die Pflege nonkonformistischer Gesinnung und Tätigkeit nicht nur im Kampf gegen Unrechtsstaaten, sondern auch gegen alle gefährliche Gleichschaltungsbestrebungen von oben und unten ist ein Teilaspekt staatlicher Sozialhygiene unserer Zeit. Andere Aufgaben kommen hinzu. Die Menschen fühlen sich nicht wohl. Kriege und Arbeitslosigkeit liegen hinter ihnen. Wasserstoff- und Kobaltbomben drohen, deren radioaktive Stoffe Kontinente verseuchen. Ein Selbstmord unseres ganzen Globus ist technisch möglich. Die Arbeitsstätten, die Gemeinden und Staaten wachsen, alles wird großräumig; die sozialen Beziehungen erstarren, und menschliche Bindungen kühlen ab. Die Räderwerke funktionieren, die Menschen stehen an laufendem Band. Aber ein Räderwerk und ein Fließband ist keine menschliche Gemeinschaft. Die Menschen haben Angst, sie fürchten auch die anonyme Gewalt der Staaten und ihrer Bürokratien, auch wenn es demokratische Staaten sind. Sie lieben die Staaten nicht, obwohl sie doch einiges für sie tun. Kein Jurist kann überhören, daß es der tägliche Wunsch sehr vieler anständiger Bürger ist, nur nichts mit den Gerichten zu tun zu haben. Der ganze Betrieb unserer Zivil- und Strafjustiz jagt ihnen Furcht und Schrecken ein. Der Ausweg aus der verängstigten Gejagtheit ist die Flucht in die kollektivierte Freizeit, aber kein Sport, Film oder Radio, keine Massenpresse ersetzt das Wir, nach dem sich die Menschen sehnen.

Politiker und Beamte können nie genug von dem wissen, was außerhalb ihrer Mauern gefühlt und gedacht wird. Akten sind ein dürftiges Informationsmittel. Dem hohen Politiker mag vielleicht ein Verfassungsschutzamt oder eine Gallupuntersuchung zur Verfügung stehen; in den Korridoren der Politiker mögen die Vertreter der verschiedenartigsten Interessengruppen jammern und klagen. Der Beamte hat in aller Regel nicht einmal sie, seine Mitarbeiter sind in der Regel Schleusen, die mehr zurückhalten als weiterleiten. Hier bleibt nur der alte Weg des Harun al Raschid, der seine Kalifenwürde zu Hause ließ und anonym auf den Märkten und in den Kneipen Bagdads nach der Wahrheit forschte. Der Weg des Kalifen ist auch heute möglich. Wer sich etwa auf den Autobahnen unserer „Anhalter” annimmt, wird bald Bescheid bekommen, was deutsche und europäische Jugend meint. An Erlebnissen fehlt es mir nicht. Ich treffe einen jungen Menschen, der auf dem Weg nach Arbeit im Ruhrgebiet ist. Bald weiß ich, daß er neulich aus einem Gefängnis entlassen wurde. Ich erfahre viel von dem, was dort vor sich ging. Im Laufe des Gesprächs erzähle ich ihm, wer den letzten Fußballkampf beim Sportfest des Gefängnisses gewann. Dies und manche andere Andeutung machen ihn stutzig und zuletzt ahnt er, wer ich bin. Wir bleiben aber trotzdem Kameraden und finden auch eine Arbeit an seinem Heimatort. Oder ein Fürsorgezögling ist auf dem Weg nach Hamburg; er will als blinder Passagier nach Amerika. Er hat soeben seinen freien Sonntag dazu benutzt, „abzuhauen”. Es ist nicht ganz einfach, ihn zur Umkehr zu bewegen; es kostet auch nicht wenig Mühe, einigermaßen rechtzeitig wieder in seinem Heim zu sein und eine glaubwürdige Entschuldigung vorzubringen. Ich glaube aber, wir haben es vereint geschafft!

Ein anderes Erlebnis hat mir manches zu denken gegeben, und ich glaube, es paßt hierher. Es war auf einem der kleinen Dampfer des Canal Grande. Neben mir stehen drei deutsche Studenten und eine Studentin. Sie waren soeben auf verschiedenen Wegen „per Anhalter” nach Venedig gekommen, das sie nicht kennen. Sie unterhalten sich und sind glücklich, sich getroffen zu haben. Venedig imponiert ihnen nicht, sie ignorieren es. Als die ersten Gondeln auftauchen, meint einer beiläufig: „Die machen in Lyrik”. Keine Ca’d’Oro, kein Palazzo wird beachtet; nur an der Rialtobrücke murmelt einer: „Das sollte ich doch kennen.” Sie erzählen von dem Autofahren und den; Autofahrern, die sie mitgenommen haben; es waren viele. Ich ahnte nicht, wie interessant Autofahrer sein können. Aber ich höre, daß sie gute Erfahrungen machten, der eine oder andere Autobesitzer war sogar großartig gewesen. Die Wahrheit gebietet zu schreiben, daß sie einige Minuten lang sich auch der Frage widmeten, ob es nicht hygienischer wäre, die Kanäle Venedigs trockenzulegen. Bald aber sprachen sie wieder von ihren Autofahrern, und als sie am Markusplatz angekommen waren, war das Thema noch immer nicht erschöpft. Einige Monate später erzählte ich mein etwas schockierendes venezianisches Erlebnis einem anderen Studenten, der ebenfalls mit ein paar Mark in der Tasche auf dem Weg ins Ausland war. Er schüttelte den Kopf und gab mir unrecht. Bildungserlebnisse hin, Bildungserlebnisse her, meinte er. Entscheidend sei nicht die Ca’d’Oro, sondern das Menschliche. Eine gute Reisebekanntschaft sei auch ihm wichtiger als Architektur. Er sagte noch viel, aber dies war das Wichtigste. Hiernach habe ich meinen Vier von Venedig verziehen.

Nach so viel Härte, so vielen Unmenschlichkeiten aller Spielarten, die wir in diesem Jahrhundert erlebt haben, sehnen wir uns nach gegenseitiger Hilfe und etwas Bruderschaft im Herzen. Glaube an den Menschen und jene bescheidene Menschlichkeit, die wir im Getriebe des Alltags zu beweisen imstande sind, kann Berge versetzen. Damit soll nicht gesagt sein, daß ein Händedruck genügt. So billig kommen wir nicht davon. Auch ein Händedruck kann die Wirklichkeit nicht überspringen; es müssen auch die realen Lebensmöglichkeiten verbessert werden. Das gerade ist die Wirksamkeit des Marxschen Ethos und der sozialistischen Bewegung, das bleibend Bedeutende an ihnen, daß ihr Humanismus nicht nur eine große und schöne Geste im Allgemeinen und Privaten war und ist, sondern daß es ihnen immer zugleich um die wirtschaftliche und gesellschaftliche Ordnung geht, die allen einen angemessenen Teil an den materiellen und geistigen Leistungen sichern muß, welche in der Gemeinschaft hervorgebracht werden. Humanismus ohne Wirtschafts-, Sozial-und Erziehungspolitik ist bloße Don-Quichotterie. Aber auch der äußerste Perfektionismus eines Wohlfahrtsstaates, den wir noch lange nicht haben, bliebe unzulänglich. Es geht ohne jene Liebe nicht, von der geschrieben steht, daß einer mit Menschen- und Engelszungen reden könnte, und ohne sie doch nur ein tönendes Erz und eine klingende Schelle wäre. Sozialismus ist nicht nur eine wirtschaftliche und politische Bewegung, sondern, was gerade auch dem jungen Karl Marx deutlich vor Augen stand, eine Bewegung von Menschen, denen es um den Menschen geht, um die Vermenschlichung der Menschen in der Gesellschaft. Von hier bekommen auch Strafrecht und Strafrechtspflege neue Impulse. Sie sind der Reform bedürftig; freilich gilt auch hier der Satz „men, not measures”, und nicht nur manche Juristen, sondern auch die breite Öffentlichkeit sollte versuchen, die Dinge neu zu überdenken.

Unser Strafrecht entstand, bevor die modernen Natur-und Sozialwissenschaften begannen, unser ganzes Denken und Handeln zu prägen. Von moderner Kriminalstatistik, von der Psychiatrie unserer Zeit, von der Psychologie des Bewußten und Unbewußten weiß es wenig. Sicher ist auch unser heutiges Wissen vom menschlichen Handeln dürftig genug, über Bruchstücke kommen wir nicht hinaus. Dies zwingt zu Bescheidenheit und Vorsicht, zu unermüdlichen Bemühungen, mehr und mehr zu erfahren. „Wir müssen mit dem Verbrecher bekannt werden, ehe er handelt”, lesen wir schon bei Schiller. „Wir müssen ihn sein Handeln nicht bloß vollbringen, sondern auch wollen sehen. An seinen Gedanken liegt uns unendlich mehr als an seinen Taten und noch weit mehr an den Quellen dieser Gedanken als an den Folgen der Tat. Man hat das Erdreich des Vesuvs untersucht, sich die Entstehung seines Brandes zu erklären. Warum achtet man nicht in eben dem Grade auf die Beschaffenheit und Stellung der Dinge, welche einen Menschen umgaben?” Schiller fragt nach dem Charakter und dem Milieu des Täters. Die Schwierigkeiten der Fragestellung und die Begrenztheit menschlichen Wissens haben nicht nur die vergangenen Jahrtausende verleitet, sondern verführen auch gerne die Gegenwart dazu, statt den Menschen aus Fleisch und Blut und die Gesellschaft, der er entstammt und die ihn umgibt, zu erforschen, in eine Welt konstruierter Begriffe zu flüchten, die logisch denkbar, aber nicht psychologisch und soziologisch fundiert sind. Plato hat gemeint, wer nach oben gaffend oder nach unten blinzelnd versuche, etwas sinnlich Wahrnehmbares zu erfassen, treibe wissenschaftlichen Unfug, auch seine Seele blicke nicht hinauf zur Höhe, sondern in die Tiefe hinab. Wir lächeln heute über seine Forderung, der Physiker solle auf Beobachtungen verzichten und der Astronom seine Augen von den Sternen abwenden. Die Welt, die sich Plato und alle seine philosophischen Nachfolger mit der reinen Vernunft als Quelle ausdachten, war zwar eines logischen und mathematischen Gottes würdig, sie hat nur der Erfahrung nicht standgehalten. Beobachtungen führen zu keiner Gewißheit (diese ist uns Menschen versagt), nur zu Wahrscheinlichkeiten, aber sie sind keine bequeme und feige Flucht aus der unangenehmen Wirklichkeit, sie sind nachprüfbar und dem Wandel unserer Erkenntnis unterworfen.

Im Strafrecht scheut man viel zu oft die Realität, obwohl es seinem Wesen nach Menschenbehandlung wie die Medizin und Pädagogik ist. Man operiert mit der Tat, nicht dem Täter, seinen Vorzügen und Schwächen. Manchmal hat man den Eindruck, als seien A und B, die in unseren mathematischen Schulaufgaben um die Wette graben, noch mehr aus Fleisch und Blut als die Angeklagten in der Strafrechtspflege; dort gräbt A wenigstens doppelt so viel wie B. Mit Worten wie Schuld und Sühne, an die sich trefflich glauben läßt, wird ein System bereitet. Dabei hat schon Kant, wenn er die jenseitigen Bereiche reiner und praktischer Vernunft mit dem Diesseits vertauschte, gewußt, daß „Verdienst und Schuld uns gänzlich verborgen bleiben”, weil wir nicht wissen, was mit freiem Willen, was kraft Natur, etwa infolge unverschuldeter Fehler des Temperaments, geschieht. Öffentlichkeit und Justiz moralisieren gerne, das ist billig und selbstgerecht. Das Gesetz verbietet, wie Anatole France so schön von dieser blinden Gerechtigkeit meinte, in seiner majestätischen Gleichheit dem Reichen wie dem Armen, unter Brücken zu schlafen, auf der Straße zu betteln und Brot zu stehlen. Es ist einfach, dem Jähzornigen zu sagen, er möge die Gesetze halten; die schwere Aufgabe, die uns gestellt ist, heißt, aus den Jähzornigen Sanftmütige zu machen. Das fordert mehr als den bloßen Klingklang großer Worte. Die Öffentlichkeit reagiert heftig, wenn furchtbare Verbrechen geschehen; der primitive Schrei nach der Todesstrafe ertönt, obwohl ihre Überflüssigkeit nicht nur durch die Kriminalstatistik, sondern auch die Erkenntnis gelehrt wird, daß der Täter an eine Strafe, gleichgültig ob Todes- oder Freiheitsstrafe, in aller Regel überhaupt nicht denkt, sei es, daß er in einem Affekt handelt oder überzeugt ist, seine Tat werde nie entdeckt werden. Stammt die Reaktion der Öffentlichkeit, auch der Ruf nach dem blutigen Henker nicht teilweise daher, daß wir unklar ein Versagen von uns selbst fühlen und bewußt oder unbewußt ein Problem simplifizieren, dem wir nicht gewachsen sind? Noch Xerxes ließ wütend das Meer peitschen, weil es für seine Schiffe zu unruhig war. Wir sollten an die Stelle blinder Leidenschaft ein Bemühen um Verständnis für die Wirksamkeit menschlicher Triebe und für soziale Mechanismen setzen.

Einige reden von Humanitätsduselei und andere jammern, alles verstehen heiße alles verzeihen. Lassen wir uns nicht bange machen. Weder Humanität noch Verzeihen sind teuflische Laster. Aber darauf kommt es gar nicht an. Niemand ist berechtigt, auf ein Verstehen, das ihm möglich ist, zu verzichten, mögen die Folgen sein, wie sie wollen. Das Wissen um die Ursachen der Krankheiten führt zur Vorbeugung und Heilung. Dasselbe gilt für die Kriminalität. Die Maßnahmen, die erforderlich sind, werden noch hart genug sein müssen. Entscheidend muß aber sein, sie dürfen nicht über das Notwendige hinausgehen, sie müssen den Ursachen angepaßt werden. „Die Einstellung der Öffentlichkeit zu Verbrechen und Verbrechern ist einer der unfehlbarsten Tests für die Zivilisation eines Landes. Unermüdliche Anstrengungen, heilende und pädagogische Maßnahmen zu entdecken, und ein nie versagender Glaube, daß, wenn wir nur suchen, im Herzen eines jeden Menschen ein Schatz begraben liegt, sind Zeichen und Beweise für die lebenden Tugenden eines Volkes.” Das Wort stammt von Winston Churchill.

Es ist den Ärzten nicht gelungen, alle Erkrankungen zu heilen, auch Psychopathen sind nicht eben leicht zu normalen Menschen zu machen. Vieles, was an Schrecklichem geschieht, ist aber die Folge von Lieblosigkeiten, die ein Mensch in der Jugend oder auch später erfährt. Manches kann hier gut gemacht werden. Soziale Not kann gebannt, Erziehung und Lehrzeit können nachgeholt werden. Unmenschliche Maßnahmen schaden nur; geprügelte Kinder prügeln wieder; Mord und Todesstrafe sind Zwillinge, sie heben sich nicht auf, sondern pflanzen sich fort.

Es gehört zu den schönsten Erlebnissen meiner Arbeit, daß es gelungen ist, einen Kreis uneigennütziger Männer und Frauen aller Altersklassen und Berufe zu finden, die bereit sind, Menschen, die strauchelten, dabei behilflich zu sein, in der Gemeinschaft wieder Wurzeln zu schlagen. Das erfordert kein Studium großer Wissenschaften, nur das Herz muß auf dem rechten Fleck sein. Gibt es etwas Schöneres, als zu wissen, daß ein junger heimatloser Gefangener am Gefängnistor von einem Menschen erwartet wird, der Vertrauen schenkt und Vertrauen empfangen will, der Kamerad und Freund sein möchte. Er wird für den entlassenen Gefangenen antworten, wenn der Arbeitgeber fragt: Wo sind Sie zuletzt gewesen? Er wird da sein, wenn jene Schwierigkeiten mit der Familie, den Arbeitskameraden und den Ämtern auftauchen, die oft auch einen Menschen, der besten Willens ist, mutlos machen und wieder in die alte Welt zurücktreiben, die er für immer aufgeben wollte. Vor mir liegt der Brief eines jungen Strafgefangenen, der kaum je die Nestwärme einer Familie gespürt, in den Wirren der Kriegs- und Nachkriegszeit Schlimmes gesehen und gehört und zuletzt eine furchtbare Tat begangen hat. Der Brief lautet: „Lieber Herr Generalstaatsanwalt! Sie wissen, wir haben viel Zeit, auch ich habe viel Zeit. In den letzten Tage habe ich mir überlegt, wie ich Sie anreden soll. Sie sind mir sicher nicht böse, wenn ich die obige Überschrift gewählt habe. So ist’s mir ums Herz. Sie haben mir Mut zu machen versucht, und wie Sie von der Welt und den Menschen gesprochen haben, war sehr schön. Aber Sie müssen mir weiterhelfen. Es gibt so viele Dinge, die ich nicht klarbekomme. Warum hat Gott mich auf die Welt kommen lassen? Warum hat er die Tat, meine Tat geschehen lassen? Warum hat er zugelassen, daß Kinder ihren Vater verloren haben? Ich frage und frage . . .” Der Fragen des jungen Hiob sind viele. Ich kann sie nicht beantworten. Ich habe sie dunkel kommen sehen, als ich Jurist wurde. Vielleicht habe ich damals geglaubt, ihrer Herr zu werden. Ich bin es nicht geworden. Wir können aus der Erde keinen Himmel machen, aber jeder von uns kann etwas tun, daß sie nicht zur Hölle wird.

Der Beitrag Im Kampf um des Menschen Rechte erschien zuerst auf Humanistische Union.

Fritz Bauer, Mitbegründer und Vorstandsmitglied der HU ist vor 30 Jahren verstorben. Auch jährt sich in diesen Tagen zum 30. Mal die Begründung des Fritz-Bauer-Preises. Aus diesem Anlaß beschäftigen sich mehrere Beiträge dieser Ausgabe mit der Person Fritz Bauers. Auch die Buchbesprechungen (Seite 90) widmen sich einer aus diesem Anlaß vom Fritz-Bauer-Institut herausgegebenen Publikation:

Erste Minute

Befehl ist Befehl, heißt es für den Soldaten. Gesetz ist Gesetz, sagt der Jurist. Während aber für den Soldaten Pflicht und Recht zum Gehorsam aufhören, wenn er weiß, daß der Befehl ein Verbrechen oder ein Vergehen bezweckt, kennt der Jurist, seit vor etwa 100 Jahren die letzten Naturrechtler unter den Juristen ausgestorben sind, keine solchen Ausnahmen von der Geltung des Gesetzes und vom Gehorsam der Untertanen des Gesetzes. Das Gesetz gilt, weil es Gesetz ist, und es ist Gesetz, wenn es in der Regel der Fälle die Macht hat, sich durchzusetzen.
Diese Auffassung vom Gesetz und seiner Geltung, wir nennen sie die positivistische Lehre) hat den Juristen wie das Volk wehrlos gemacht gegen noch so willkürliche, noch so grausame, noch so verbrecherische Gesetze. Sie setzt letzten Endes das Recht der Macht gleich: nur wo die Macht ist, ist das Recht.

Zweite Minute

Man hat diesen Satz durch einen anderen Satz ergänzen oder ersetzen wollen: Recht ist, was dem Volke nützt.
Das heißt: Willkür, Vertragsbruch, Gesetzwidrigkeit sind, sofern sie nur dem Volke nützen, Recht. Das heißt praktisch: was den Inhaber der Staatsgewalt gemeinnützig dünkt, jeder Einfall und jede Laune des Despoten, Strafe ohne Gesetz und Urteil, gesetzloser Mord an Kranken sind Recht. Das kann heißen: der Eigennutz der Herrschenden wird als Gemeinnutz angesehen. Und so hat die Gleichstellung von Recht und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt.
Nein, es hat nicht zu heißen: alles, was dem Volke nützt, ist Recht, vielmehr: nur was Recht ist, nützt dem Volke.

Dritte Minute

Recht ist Wille zur Gerechtigkeit. Gerechtigkeit aber heißt: Ohne Ansehen der Person richten, an gleichem Maße alle messen.
Wenn die Ermordung politischer Gegner geehrt, der Mord an Andersrassigen geboten, die gleiche Tat gegen die eigenen Gesinnungsgenossen aber mit den grausamsten, entehrensten Strafen geahndet wird, so ist das weder Gerechtigkeit, noch Recht.
Wenn Gesetze den Willen der Gerechtigkeit bewußt verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach Willkür gewähren und versagen, dann fehlt diesen Gesetzen die Geltung, dann schuldet das Volk ihnen keinen Gehorsam, dann müssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen.

Vierte Minute

Gewiß, neben der Gerechtigkeit ist auch der Gemeinnutz ein Ziel des Rechts. Gewiß, auch das Gesetz als solches, sogar das schlechte Gesetz, hat noch immer einen Wert – den Wert, das Recht Zweiflern gegenüber sicher zu stellen. Gewiß, menschliche Unvollkommenheit läßt im Gesetz nicht immer alle drei Werte des Rechts: Gemeinnutz, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit, sich harmonisch vereinigen, und es bleibt dann nur übrig, abzuwägen, ob dem schlechten, dem schädlichen oder ungerechten Gesetze um der Rechtssicherheit willen dennoch Geltung zuzusprechen, oder um seiner Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit willen die Geltung zu versagen sei. Das aber muß sich dem Bewußtsein des Volkes und der Juristen tief einprägen: Es kann Gesetze mit einem solchen Maß von Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß.

Fünfte Minute

Es gibt also Rechtsgrundsätze, die stärker sind als jede rechtliche Satzung, so daß ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist. Man nennt diese Grundsätze das Naturrecht oder das Vernunftrecht. Gewiß sind sie im einzelnen von manchem Zweifel umgeben, aber die Arbeit der Jahrhunderte hat doch einen festen Bestand herausgearbeitet, und in den sogenannten Erklärungen der Menschen- und Bürgerrechte mit so weitreichender Übereinstimmung gesammelt, daß in Hinsicht auf manche von ihnen nur noch gewollte Skepsis den Zweifel aufrechterhalten kann.
In der Sprache des Glaubens aber sind die gleichen Gedanken in zwei Bibelworten niedergelegt. Es steht einerseits geschrieben: Ihr sollt gehorsam sein der Obrigkeit, die Gewalt über Euch hat. Geschrieben steht aber andererseits: Ihr sollt Gott mehr gehorchen als den Menschen – und das ist nicht etwa nur ein frommer Wunsch, sondern ein geltender Rechtssatz. Die Spannung aber zwischen diesen beiden Worten kann man nicht durch ein drittes lösen, etwa durch den Spruch: Gebet dem Kaiser was des Kaisers und Gott was Gottes ist – denn auch dieses Wort läßt die Grenzen im Zweifel. Vielmehr: es überläßt die Lösung der Stimme Gottes, welche nur angesichts des besonderen Falles im Gewissen des einzelnen zu ihm spricht.

Zitiert nach Fritz Bauer, in: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, 1968, S. 140.

Der Beitrag Fünf Minuten Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte erschien zuerst auf Humanistische Union.

Im deutschen Recht wird die Schuld als der Zentral-begriff des Strafrechts bezeichnet. Der strafrechtliche Komplementär-begriff dieser Schuld ist die Vergeltung – im Gegensatz etwa zu der einen oder anderen Theologie, in der zur Schuld die Vergebung gehört. Bis in die zwanziger Jahre hinein haben die deutschen Straf-juristen unverhohlen das Wort Vergeltung gebraucht und von einem Vergeltungsstrafrecht gesprochen. Später ist man sensibler geworden; man spricht etwa vom gerechten Ausgleich der Schuld, ohne dass sich in der Sache etwas geändert hätte. Schon Nietzsche, der noch mehrfach zu zitierende Genealoge der Moral, hat sich hierzu geäußert: „Schlechte Luft! Schlechte Luft! Diese Werkstätte, wo man Ideale fabriziert, mich dünkt, sie stinkt vor lauter Lügen! Haben Sie nicht bemerkt, was ihre Vollendung im Raffinement ist, ihr kühnster, finsterster, geistreichster, lügenreichster Artistengriff? Was sie verlangen, das heißen sie nicht Vergeltung, sondern den Triumph der Gerechtigkeit.” Gemeint dürften damit z. B. Hegel und seine Nachfolger sein, die ein Vergeltungsstrafrecht in die klingende Formel gegossen haben, das Verbrechen sei eine Negation des Rechts und die Strafe sei die Negation der Negation, womit das jeweilige Recht sich majestätisch wie ein Vogel Phönix aus der Asche erhebe. Statt Vergeltung wird häufig auch euphemistisch von „Sühne” geredet; bezeichnenderweise hat der Nazismus das Wort :der deutschen Gesetzessprache einverleibt. Die deutsche Vorliebe für große und dunkle Worte ist deutlich. Dostojewskis Raskolnikoff-Roman heißt nur in der deutschen Sprache „Schuld und Sühne”; im Urtext und anderswo lautet der Titel viel bescheidener „Verbrechen und Strafe”.
Die kriminalpolitische Antithese zu einem Schuld- und Vergeltungsrecht nimmt die Gefährlichkeit des Täters zum Ausgang und strebt seine Sozialisierung oder Resozialisierung und den Schutz der Gesellschaft vor ihm an. Es hat seit Alters her Kulturen gegeben, in denen :.anstatt einer vergeltenden Strafe nur bessernde und .:sichernde Maßnahmen sanktioniert waren. Grönland ist ;ein Beispiel. Seit dem Durchbruch der Sozial- und Naturwissenschaften im Laufe des 19. Jahrhunderts ist die Vergeltungsstrafe mehr und mehr umstritten. „Helft”, -schreibt Nietzsche 1880 in der „Morgenröte”, während ‚Franz von Liszt begann, sich der deutschen und internationalen Strafrechtsreform zu widmen, „helft, ihr Hilf-;reichen und Wohlgesinnten, doch an dem einen Werk ~mit, den Begriff der Strafe, der die ganze Welt über-wuchert hat, aus ihr zu entfernen. Es gibt kein böseres Unkraut!” Die Reformbewegung der Gegenwart zieht zunehmend bessernde und sichernde Maßnahmen einer vergeltenden Strafe vor. Die Vereinten Nationen sprechen nicht mehr von „Straf“-recht, „Straf“- Prozess und „Straf“-Vollzug, sondern von sozialer Verteidigung. Verteidigung setzt keinen schuldhaften Angriff voraus.
Die These, Schuld sei der Zentralbegriff des Strafrechts, wird, was nicht völlig übergangen werden soll, auch dem deutschen Gegenwartsrecht und dem Entwurf eines neuen Rechts nur mit Einschränkungen gerecht. Z. B. wider-spricht die Festsetzung von Mindeststrafen radikal dem Gedanken der Schuld, die, wenn das Wort einen Sinn haben soll, nur Täter bezogen, nicht Tat bezogen sein kann. Die heutige und auch im Entwurf nicht ausgeschlossene Praxis, zwecks Abschreckung Dritter staatliche Sanktionen festzusetzen oder zu verschärfen, die sogenannte Generalprä-vention, vernachlässigt nicht minder den Schuldgedanken.

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Die Geschichte der Strafe hat den Genealogen der Moral, z. B. Westermarck in „Ursprung und Entwicklung der Moralbegriffe“,viel Kopfzerbrechen bereitet. Wo es aber Strafe gibt, ist sie, wie unstrittig ist, aus dem Zorn, der Rache und dem Vergeltungstrieb erwachsen, sie ist Gefühlsreaktion auf Schaden und seelische Kränkung.
Die einst weit verbreitete Blutrache und Sippenhaft ist eines der Beispiele. „Gib her den Brudermörder, dass wir ihn töten um des Lebens seines Bruders willen, den er umgebracht, und wir wollen vertilgen den Erben.” Oder „Die Gibeoniten sprachen zu dem König: Der Mann, der uns zu vernichten trachtete, dass wir vertilgt werden, von seinen Nachkommen gebe man uns sieben Männer; wir wollen sie aufhängen für den Herrn am Hügel Sauls. Der König sprach: Ich will sie geben.” Die beiden Zitate stammen aus dem zweiten Buch Samuel. Die Sünden der Väter wurden nicht nur in der Bibel an Kind und Kindeskind heimgezahlt. Gleiche Auffassungen finden sich bei vielen Völkern in West und Ost. Die Vorstellung von der Haftung der kommenden Geschlechter für die Fehler der Eltern hat auch ihren sinnfälligen Ausdruck in dem Glaubenssatz gefunden, daß die Sünde des ersten Paares die Verdammnis der ganzen Menschheit nach sich ziehe. Die Sippenhaft ist auch keineswegs tot. Kollektivstrafen wurden im nazistischen Unrechtsstaat im In- und besonders im Ausland vollstreckt, und uns selber ist es noch nicht gelungen, die rechtliche und soziale Gleichstellung der unehelichen Kinder durchzusetzen. Kinder von Strafgefangenen und Zuchthäuslern tragen oft ein ähnliches Schicksal.
Vergeltung wurde seit Alters-her auch an toten Gegen-ständen geübt. Demosthenes erwähnt, daß man, wenn jemand durch ein herab fallendes Stück Eisen oder Holz
getötet werde, den todbringenden Gegenstand vor dem Gericht des Prytaneion anklage. Plato schreibt in seinen „Gesetzen”: „Wenn ein unbelebtes Ding – ausgenommen ein Blitz oder ein anderes göttliches Wurfgeschoss – einen Menschen tötet, so soll der Richter die schuldige Sache über die Grenze werfen.” Wir geben heute noch vielfach dem Stuhl, über den wir stolpern, einen Stoß und verwünschen den Stein, der uns verletzt.
Tierprozesse gab es bis in die neuere Zeit. Wiederum bei Plato hieß es: „Verursacht ein Tier den Tod des Menschen, so soll es wegen Mordes angeklagt werden.” Eine ähnliche Bestimmung findet sich im Pentateuch. In manchen Ländern Europas sind Tiere bis zum 17. Jahr-hundert, in Frankreich letztmals im ‚ Jahre 1845, zum Tode verurteilt und öffentlich hingerichtet worden. Es wurden ihnen Verteidiger gestellt, und der Prozeß
verlief wie ein Verfahren gegen Menschen. Es gab sogar Strafverschärfungen im Falle des Rückfalls. Noch Adam Smith meinte: „Der beißende Hund und der tötende Stier werden bestraft. Weder das Publikum noch die Hinterbliebenen werden sich vor der. Tötung des Tieres zufrieden geben – teilweise auch zwecks Rächung des Verstorbenen.”
Geisteskranke wurden noch im Mittelalter und zu Beginn der Neuzeit häufig als Hexen und Ketzer verbrannt. Kein deutsches Stadtrecht vor dem 17. Jahrhundert enthielt Sonderbestimmungen zugunsten Geisteskranker. Sie wurden auch später häufig mit größter Strenge, sogar mit dem Tode bestraft. In „Wie es Euch gefällt” spricht Shakespeare davon, daß Verrückte Dunkelzellen und Peitschen verdienen. Für Jugend-liche galt ähnliches. Im Jahre 1913 befanden sich noch 13 000 Zwölf- bis Dreizehnjäh-rige in deutschen Gefängnissen.
Die geschichtlichen Beispiele sollen nicht nur den archaischen Charakter der Vergeltung, sondern vor allem den Arche-typischen Charakter der Gleichstellung von Vergeltung
und Gerechtigkeit erkennen lassen, ohne den die heutige Virulenz und Aktualität des Vergeltungsstrebens und Vergeltungsdenkens gar nicht verständlich wäre. Kelsen hat in seiner Schrift „Vergeltung und Kausalität” Entscheidendes hierzu gesagt. ‚
Man behauptet im allgemeinen, die Entwicklung des Strafrechts. sei von dem Gedanken der Erfolgshaftung – der reinen Kausalität – allmählich zum Prinzip der Schuldhaft vor geschritten. Z. B. habe man im deutschen Recht nach und nach zwischen gewollten und ungewollten Taten unterschieden und langsam primitive Schuldformen entwickelt, bis etwa Schwarzenberg im 15. Jahrhundert durch sein Wort, „die Pein dürfe nicht größer sein denn die Verschuldung” ein neues Zeitalter eröffnet habe.
Man kann die Entwicklung auch anders sehen und den Satz wagen, die Geschichte der Menschheit führe, sofern man die übliche Vorstellung einer historischen Einbahnstraße überhaupt beibehalten will, von dem Denken in Schuldvorstellungen zu einer kausalen Weltbetrachtung. Auch Binding meinte, die Lehre, am Anfang stünde eine schuldlose Missetat und die Periode der sogenannten Erfolgshaftung und der Schuldbegriff seien erst viel später entstanden, lasse sich nicht nachweisen, weder in den römischen noch in den germanischen Quellen. Es kann kaum zweifelhaft sein, dass das primitive Weltbild akausal gewesen ist und dass die Menschheit viele Jahrtausende gebraucht hat, um in der Kategorie Ursache-Wirkung statt in der von Schuld und Strafe zu denken. Erst den Atomisten, Epikur und Aristoteles ist es – mit Maß – gelungen, Schuld und Ursache zu trennen und damit wissenschaftliches Denken überhaupt zu ermöglichen. Trotz allem ist die alte Denkweise noch durchaus populär. Sie spiegelt sich in unserer Sprache. Wir reden gerne davon, jemand sei schuldig, während wir lediglich meinen, er sei eine Ursache. Ganz deutlich wird dies in der Umgangsphrase, etwas – also eine Sache – sei „schuld” an einem Ereignis.
Platon spricht ausdrücklich von „schuldigen” Sachen. Pausanias schreibt, man behaupte von unbelebten Dingen, sie würden „aus eigenem Antrieb” sich gegen Menschen vergehen. Westermarck kommt bei der Würdigung der Tierprozesse zu dem Ergebnis, die Tiere seien das Opfer der Entrüstung, die ihr Verhalten hervorrufe. Das Tier sei für seine Missetat verantwortlich angesehen worden, wie denn auch in den alten Berichten von einem Akt der „Gerechtigkeit” gesprochen werde. Er verweist u. a. auf die „Ethica Christiana” Johann Crells,. nach dem Tiere Tugenden und Laster hätten, daher Belohnung und Strafe verdienten und also von Gott. und den Menschen auch bestraft würden. Ebenso sicher geschahen die ursprünglichen Bestrafungen von Geisteskranken und Kindern keineswegs nur des Erfolgs, sondern ihrer Schuld wegen.
In Wahrheit hat die Menschheit, da der Schuldgedanke älter als das kausale Denken war, im Zuge ihrer weiteren Entwicklung nicht nach der Schuld, sondern mehr und mehr nach der Ursache des Bösen, das man erfährt, gefragt. Sie suchte nicht mehr nach der „Ur-Person”, die schuldig war, sondern jetzt nach der „Ursache”, die kausal war. Was dem Primitiven Strafe und Lohn war,. wurde zur Wirkung einer „Ursache”. Insbesondere galt: dies für die Unannehmlichkeiten und Wechselfälle des, Lebens, z. B. Arbeit, Krankheit, Tod, Missernte, Unglücksfall usw. Griechische Philosophen haben die Sippenhaft unter ihre kritische Lupe genommen. Bion meinte, eine Gottheit, die Kinder für die Verbrechen der Väter bestrafe, sei lächerlicher als ein Arzt, der dem Enkel die Arznei verschreibe, wenn der Großvater krank sei, Die Zeiten-wende spiegelt sich auch deutlich in dem
Bibelwort: „Und Jesus ging vorüber und sah einen, der blind-. war, und seine Jünger fragten ihn: Meister, wer hat gesündigt, dieser oder seine Eltern? Jesus antwortete:
Es hat weder dieser gesündigt noch seine Eltern.”
Auf der Suche nach der Ursache des Bösen ist man z. B. bei den schädlichen Sachen auf die Schwerkraft und bei den Tieren auf ihre Instinkte gestoßen. Man hat bei menschlichen Lebewesen nicht die „Schuld” gefunden, wie man es gerne formuliert, sondern unter dem Einfluß. etwa von Thomas von Aquino den sogenannten freien Willen. In ihm hat man die letzte Ursache des Bösen sehen wollen und gesehen. Damit hat man sich bewußt
oder unbewußt die weitere Kausalforschung erspart und verbaut.
Unter den heftigsten Geburtswehen der Menschheit wurde in die Konzeption des freien Willens und die Vorstellung dieser letzten Ursache menschlichen Verhaltens eine Bresche geschlagen. Mit Schmerzen, gegen eine Kritik und Opposition, die bis zum heutigen Tage noch oft leidenschaftlich andauert, wurden Geisteskranke, Kinder und Jugendliche ratenweise ausgenommen, weil Wissenschaft und Erfahrung unabweisbar die Erkenntnis aufzwang, daß ihr Wille nicht letzte Ursache ist, sondern seinerseits durch psychologische Daten bestimmt wird. Die Konzeption eines freien Willens bot sich einer Menschheit an, die seit Jahrtausenden von Vergeltungstrieben bewegt wird. Sie wurde fast süchtig auf-gegriffen, und sie wird hartnäckig bewahrt. Sie ist eine Ideologie, geeignet und be-
stimmt, ein Vergeltungsstrafrecht zu legitimieren und das schlechte Gewissen zu besän-ftigen, das aus der Aggressivität des Vergeltungstriebs der Menschheit erwächst.
Hier sei wieder Nietzsche zitiert, nicht weil er als erster oder als letzter den Gedanken gedacht hat, sondern weil er ihn am Wort-gewaltigsten zu formulieren verstand und weil er nicht – wie die Natur- und Sozialwissenschaftler – im Geruche eines Materialismus steht. „Wir haben heute kein Mitleid mehr mit dem Begriff freier Wille. Überall, wo Verantwortlichkeiten gesucht werden, pflegt es der Instinkt des Strafen- und Richten-Wollens zu sein, der da sucht. Man hat das Werden seiner Unschuld entkleidet, wenn irgendein Soundso-Sein auf Wille, auf Absichten, auf Akte der Verantwortlichkeit zurück-geführt wird: Die Lehre vom Willen ist wesentlich erfunden zum Zwecke der Strafe, d. h. des Schuldig-Finden-Wollens. Die ganze alte Psychologie, die Willenspsychologie, hat ihre Voraussetzungen darin, daß deren Urheber sich ein Recht schaffen wollten, Strafen zu verhängen… Die Menschen wurden frei gedacht, um gerichtet, um bestraft werden zu können: Folglich musste jede Handlung als gewollt, der Ursprung jeder Handlung im Bewusstsein liegend gedacht werden (- womit die grundsätzlichste Falsch-münzerei in psychologicis zum Prinzip der Psychologie selbst gemacht war -).” So Nietzsche in der „Götzendämmerung”. „Der Instinkt der Rache wurde in Jahrtausenden dermaßen über die Menschheit Herr, daß die ganze Metaphysik, Psychologie, Geschichts-vorstellung, vor allem aber die Moral mit ihm abgezeichnet ist. Soweit auch nur der Mensch ;gedacht hat, so weit hat er den Bazillus der Rache in die Dinge geschleppt. Er hat Gott selbst damit krank gemacht… Die ganze Lehre vom Willen, diese verhängnisvollste Fälschung in der bisherigen Psychologie, wurde wesentlich erfunden zum Zwecke der Strafe. Es war aber die gesellschaftliche Nützlichkeit der Strafe, die diesem Begriff seine Würde, seine Macht, seine Wahrheit verbürgte.” So im „Willen zur Macht”.

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Schuld und Forderung sind Komplementär-Begriffe. Auch die strafrechtliche „Schuld” dürfte, wie beispielsweise auch Binding annahm, zunächst nichts anderes bedeutet haben als Schuldner zu sein. Es gibt zwei Forderungsgläubiger, einmal Staat-Gesellschaft, dann das eigene Ich des Menschen. Die Schuld gegenüber Staat-Gesellschaft sei heteronome Schuld genannt, die gegenüber dem eigenen Ich autonome Schuld.
Die Forderungen von Staat-Gesellschaft liegen nicht nur im Bereich des Moralischen; die Gesellschaft stellt Normen, wirtschaftliche Normen, z. B. Lebensstandarde und Moden, auf. Heteronome und autonome Forderung decken sich keineswegs. Der Mensch kann konformistisch – die sozialen Forderungen ganz oder teilweise zu seinen eigenen machen, er braucht das aber nicht zu tun; die autonomen Forderungen können strenger oder schwächer, sie können ganz anders sein.
Schuld, Schuldig bleiben meint erkenntnistheoretisch, dass die Wirklichkeit des Einzelnen hinter den heteronomen oder autonomen Forderungen zurückbleibt. Dies ist ein objektiver Befund, die Feststellung eines Minus, nicht mehr, aber auch nicht weniger.
Das Erlebnis eines Minus gegenüber den autonomen Werttafeln, die autonome Schuld, wird vom Einzelnen als Minderwertigkeit, z. B. körperliche, geistige, seelische, wirtschaftlich-soziale, ethische Minderwertigkeit usw., empfunden. „Vor jedem steht ein Bild deß, was es wer-den soll; solang er das nicht ist, ist nicht sein Friede voll”, heißt es schön bei Rückert. Das Minderwertigkeitsempfinden ist rückblickend Schuldgefühl (Erkenntnis seitheriger Unzulänglichkeit). Vorausschauend führt es zu Angstgefühlen, der Angst vor der Zukunft und eigenem körperlichen, geistigen, wirtschaftlich-sozialen, ethischen usw. Versagen.
Die heteronome Schuld wird von Staat-Gesellschaft empfunden; das Gefühl für dieses Minus, für dieses Schuldig-bleiben, für dieses objektive Unrecht wird in einem Affekt, einer Emotion Manifest. Das Gefühl ist Irritation, Groll, Neid, Ressentiment, Haß und dergleichen. Die Gefühlsreaktion ist heute noch ein sozialpsychologisches, oft ein massenpsychologisches Phänomen, wobei freilich bei den einzelnen Individuen große Unterschiede bestehen können. Der Affekt nimmt mit der Intelligenz, dem Einfühlungsvermögen und der Phantasie ab. Das deutsche Strafrecht spricht von Schuld als Vorwerfbarkeit. Diese Formulierung wird der Erscheinung -nicht gerecht;- sie versucht damit den Sachverhalt in die Person des Täters zu verlegen, während er in Wahrheit in den Köpfen und Seelen der anderen existiert. An sich ist, wie bei Hamlet nachzulesen ist, nichts weder gut noch böse, das Denken macht es erst dazu. Hier ist das affektive Denken der Zuschauer und Zuhörer gemeint. Das richtige Wort ist daher nicht Vorwerfbarkeit, sondern Vorwurf. Der österreichische Strafrechtler Siegfried Hohenleitner hat sich in der Festschrift von Theodor Rittler (1957) mit der „Schuld als Werturteil” befasst. Er kommt zu dem Resultat, daß das im deutschen Strafrecht üblich gewordene Wort Schuld zu jenen sprachlichen Ausdrücken gehöre, denen ein realer, sachlicher Gegenstand – jedenfalls beim Übeltäter – nicht entspreche. „Im Täter, dessen Tun wir als vorwerfbar und mithin als schuldhaft bezeichnen, finden wir auch bei letztem Einblick in das Schalt-werk der Gedanken nur einen psychologischen Sachverhalt, der in sich wertindifferent ist und bei aller Feinheit der psycholo-gischen Sonde kein spezifisches Merkmal erkennen lässt, das wir als “Die Schuld“ erfassen könnten“.
Hier galt es allein, erkenntnistheoretisch die Begriffe zu bestimmen.

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Der Schuldvorwurf von Staat und Gesellschaft setzt voraus, dass Recht und Gesetz absolute Werte sind. Menschliches Recht und menschliche Gesetze sind aber relativ. Naturrechtssätze von unbestreitbarer Evidenz sind nicht nachweisbar, so auch Bockelmann in seiner Göttinger Universitätsrede „Schuld und Sühne”. Die Schlange gaukelte dem Menschen ein Wissen um Gut und Böse vor; das „sicut Deus, scientes bonum et malum“ ist des Teufels.
Mit Hinweisen auf Bergpredigt und Dekalog ist nichts erreicht. Die Bergpredigt ist für das Recht der Gesellschaft, auf Taten zu reagieren, von entscheidender Bedeutung, aber sie liefert keine gesetzlichen Tatbestände. Die Zehn Gebote stehen ihnen näher, und einige wären als Motto für bestimmte Gruppen von Rechtsgüterverletzungen in einem Gesetz-buch, das, ein Volkslesebuch sein sollte, sehr wohl brauchbar und wünschenswert. Sie stellen aber nur Leitsätze dar. Ihre Auslegung ist strittig. Sie folgte und folgt den Interessen und beschränkten Vorstellungen der jeweiligen Zeit. Doppelzüngigkeit und doppelte Moral ist in der Außenpolitik auch in den christlichsten aller Staaten üblich und anerkannt gewesen. Die Jahrtausende alte Not des Völkerrechts, die wir erst heute langsam abzustellen beginnen, legt Zeugnis davon ab. Primitive Restbestände der Menschheitsgeschichte sind eine schwere Hypothek. Das Verbot des Mordes, des Diebstahls, der Unwahrheit und Unredlichkeit, galt bei den Primitiven in der Regel nur für denselben Stamm oder dasselbe Gemeinwesen. Auch dem Dekalog eines einzigen Gottes ist es nicht gelungen, in der Praxis die grundsätzliche Unterscheidung von „Landsleuten” und „Ausländern” aufzuheben.
Die Gesetze verändern sich mit Zeit und Ort. „Eine spaßige Gerechtigkeit, die von einem Fluß begrenzt wird”, meinte Pascal in seiner „Pensees”, „Wahrheit diesseits der Pyrenäen ist Irrtum jenseits.” Dies gilt noch heute vielfach in Europa. Die oft radikale Verschiedenheit. der Gesetze über den Erdball hinweg und durch die Jahrhunderte hindurch rührt teilweise von der Verschie-denheit der äußeren Verhältnisse her. Der Kampf ums Dasein konnte und kann z. B. heute noch zur Abtreibung und zur Säuglingstötung führen; früher gab es noch Elternaussetzung und Menschenfresserei. Wirtschaftliche Zustände haben die Sklaverei beeinflusst. Die Heiratsformen und die Eheauffassungen hängen häufig von dem Ziffernverhältnis der Geschlechter ab. Wichtiger aber ist die Unsicherheit der sittlichen Wertungen; oft sind sie irrationalen und aus uralten Zeiten des Aberglaubens überlieferten Vorstellungen zuzuschreiben.
Religionen haben Mord und Selbstmord verurteilt, aber- vom Menschenopfer ganz abgesehen – grausamste Verfolgungen Andersgläubiger erlaubt oder geboten. Gesetzgebung und in ihrem Kielwasser die Rechtsprechung haben sich im Lichte der Geschichte oft gründlich blamiert. Man denke an die größten Prozesse der Menschheit, den Prozess Jesus, den Prozeß Sokrates, die Jungfrau von Orleans, Konradin, Hus, Savonarola oder Giordano Bruno. Hunderttausende unschuldiger Ketzer und Hexen sind Blutzeugen irrender Legislative.
Unsere Gesetze von heute sind vielfach umstritten. Fast alle grundlegenden Normen auf dem Gebiete der Sittlichkeitsdelikte werden angezweifelt. Die Strafgesetzgebungen gegen politische Delikte sind begründeter Kritik ausgesetzt; sie variieren stark von Land zu Land; das deutsche Recht ist in unserer Generation vielen Änderungen unterzogen worden. Die Gesetzgebung ist im Grundsatz und in ihrer jeweiligen Ausgestaltung problematisch. Der Verbrecher von gestern ist der Held von heute; der Held im Westen ist Verbrecher im Osten und umgekehrt. Auch unsere Eigentums-, Vermögens- und Wirtschaftsgesetzgebung ist, worauf hinzuweisen besonders die Amerikaner nicht müde werden, unzulänglich. Sie ist ein breites und dünnes Netz; die Mücken bleiben drin hängen, die Hummeln brechen hindurch. Die Massenirreführung durch Reklame oder die Vortäuschung von Qualitäten wird kaum von den Betrugsbestimmungen erfaßt. Die juristischen Personen, die unser Wirtschaftsleben beherrschen, schlüpfen weitestgehend durch die Maschen eines Gesetzes, das mit dem Modell einer Früh-kapitalistischen Wirtschaft arbeitet und auf der Metaphysik des Mittelalters und ihrer Säkularisierung in der Philosophie der Aufklärung basiert. Monopolistische Machenschaften und Steuerhinterziehungen, durch die die Gesellschaft und ihre Glieder um Milliarden – ein Vielfaches der Beute, die sich die sogenannten klassischen Täter der Eigentums- und Vermögenskriminalität verschaffen – geschädigt werden, pflegen als Kavaliersdelikte hinter verschlossenen Türen unter Vermeidung jeder Diffamierung behandelt zu werden. In der Regel bleiben sie unbeachtet. Ihre Dunkelziffer ist sehr groß.
Flüchten wir uns nicht in die unbequeme, aber falsche Vorstellung, es gebe unanfechtbare ‚Gesetzesbestimmungen. Mord sei Mord, und Diebstahl sei Diebstahl. In der Geschichte der Menschheit gab es tausenderlei Morddefinitionen, und was in einem Lande Mord ist, ist in dem anderen Totschlag, Körperver-letzung oder fahrlässige Tötung. Unsere Generation hat zwei Definitionen im deutschen Recht erlebt. Unser Modedelikt – der so-genannte Autodiebstahl – war vor nicht all zu langer Zeit als furtum usus straffrei. Der Gesetzgeber schuf eine Spezial-bestimmung, die die Praxis – wie mich dünkt – oft zu Unrecht nicht anwendet. Sie straft als Diebstahl, was anderwärts nur unbefugte Autoleihe genannt und entsprechend geahndet wird. Das Eigentums- und damit das Diebstahlsrecht unterliegt zudem. einer säkularen Wandlung. Die Diebstahls-Bestimmungen stammen aus Zeiten einer Wirtschaft, wo Schmalhans Küchenmeister war. In einer „Gesellschaft im Überfluß”,die Galbraith in seinem aufsehenerregenden Buche zeichnete, kann, da Vollbeschäftigung oberstes Wirtschaftsziel und schneller Verschleiß deswegen höchste Bürgerpflicht ist, der Geizkragen eines Tages asozialer als der Dieb sein. In einer „Affluent Society” – zudem mit vielseitigem Versicherungsschutz – können Eigentumsdelikte dann zu bloßen Ordnungswidrigkeiten werden.
Kurz, das positive Recht mit dem, was es enthält, und dem, was es nicht enthält, ist nicht der Weisheit und Gerechtigkeit letzter Schluss, sondern unzulängliches Menschenwerk. Kommende Geschlechter werden nicht weniger kritisch sein als wir, die Hexen- und Ketzerverfolgungen, Schutzbestimmungen für Sklavenhalter oder das pervertierte sogenannte Recht der Nazizeit für Verbrechen in Gesetzesform halten. Vergessen wir nicht, dass auch Zuwiderhandlungen gegen gesetzliches Unrecht noch immer mit moralischem Pathos dem Täter vor-geworfen worden sind. Schuld als Vorwerfbarkeit wurde auch im Dritten Reich doziert und praktiziert.
Es gibt nicht nur eine Fragwürdigkeit jeder Gesetzgebung; auch die Rechtsverfolgung ist wie alles Menschliche problematisch. Gerechtigkeit verlangt Gleichheit, aber die Nürnberger hängen keinen, sie hätten ihn denn. Die Zahl der unaufgeklärten Delikte ist groß. Nach einer vom Bundeskriminalamt herausgegebenen Untersuchung wurden z. B. 1956 5400 Abtreibungen polizeilich ausgewiesen; es wird aber mit 540 000 bis 2 700 000 Fällen gerechnet. 1 630 000 Delikte wurden 1956 insgesamt in der polizeilichen Krimi-nalistik verarbeitet; die Gesamtzahl der Delikte wird minimal auf 3 600 000 und maximal auf 10 750 000 geschätzt. Viel spricht dafür, daß nur eine negative Auswahl – die Dummen – vor Gericht kommen; hierunter leidet jeder Schuldvorwurf. Hat eine Öffent-lichkeit, in der sich eine erhebliche Zahl unentdeckt gebliebener Krimineller finden muss, zudem ein allgemeines Recht zu Schuldvorwürfen?
Ein weiteres Beispiel irdischer Unzulänglichkeit soll noch angefügt werden. Brauneck hat in ihrem Aufsatz „Zum Schuldstrafrecht” (Monatsschrift für Kriminologie 1958) mit Recht darauf verwiesen. Der Versuch, eine enge Verbindung unserer Gerichtsbarkeit mit Sittlichkeit und -Gerechtigkeit herzustellen ist, wie sie schreibt, „doch recht unglaubwür-dig, wenn man an die Behörden mit allen ihren höheren, mittleren und unteren Beamten, ihren Büros und Akten, ihren Haftlokalen und Gefängnissen denkt”. Unsere Rechtspflege ist, was wir Juristen sicher am meisten bedauern, ein bürokratischer Apparat, der oft mechanisch der Inflation von Fällen in Zeitnot Herr zu werden versucht. Der Anspruch auf Idealität sollte angesichts der technisch-organisatorischen Realität nicht übertrieben werden.

5

Schuld im Sinne der deutschen Lehre und Rechtspflege, der ethische Vorwurf, das moralische Ärgernis, die mehr als Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Täters meinen, ist nicht ohne ein Wissen des Täters um Gut oder Böse möglich. Hiermit ist die Gewissen-Problematik angesprochen.
In der theologischen Anthropologie wird das Gewissen häufig mit der Stimme Gottes identifiziert; die philosophische Anthropologie hat diesen Gedanken bisweilen säkularisiert. Die Folge solcher Auffassungen ist die Annahme eines für alle Menschen gleichen und konstanten Gewissens. Eine empirische Anthropologie kann diese Vorstellung nicht übernehmen; für sie gibt es nur indivi-duelle, relative Gewissen. Geschichte, Völkerkunde, Psychologie und Soziologie lassen einen anderen Schluß nicht zu.
Das Gewissen des Einzelnen reflektiert zunächst, da wir alle weitestgehend konfor-mistisch sind und sein müssen, die Wertvorstellungen der herrschenden Mehrheit der jeweiligen Gesellschaft. Diese Vorstellungen sind nicht gleich. Beispielsweise sind die Bewertungen von Ehe, Ehelosigkeit, freier Liebe, Prostitution, Ehebruch, Homosexualität usw. über den Erdball verschieden gewesen und noch heute radikal verschieden. Die Ehe zwischen Personen eines bestimmten Kreises ist vielfach verboten; doch sind die vom Eheverbot betroffenen Personen keineswegs gleich. Bei primitiven Völkern galt das – durch keinerlei Ausnahme erleichterte – Verbot, innerhalb des Stammes oder Clans zu heiraten. Ehen waren nur mit Angehörigen anderer Stämme gestattet. Andere exo-gamische Vorschriften beruhten nicht auf Verwandtschaft, sondern auf örtlichen Gründen; Ehen zwischen Einwohnern der gleichen Ortschaft waren ohne Rücksicht auf Verwandtschaft untersagt. Auch die Ehe mit Personen gleichen Namens ist schon verboten gewesen. Ausnahmen vom Inzestverbot, z. B. dem Verbot der Ehe zwischen Vollgeschwistern, gab es dagegen häufig für Königsfamilien. Umgekehrt hat es immer auch endogamische Regelungen gegeben. In Sparta und Athen war es gesetzwidrig, Auslände-rinnen zu heiraten;- in Rom waren bis 445 vor Christus Ehen zwischen Patriziern und Plebejern untersagt; später durften sich die Römer nicht mit Barbaren verheiraten; Kaiser Valentinian führte sogar die Todesstrafe dafür ein. Religion und Rasse waren und sind weitere Ehehindernisse, während sie anderwärts als unmenschlich schroff abgelehnt werden. Weiter: Bei den Menschen kommt jede mögliche Eheform vor. Ein Mann hat eine Frau oder mehrere oder viele Frauen, oder er teilt sich mit mehreren anderen Männern in eine Frau; stellenweise kennt man auch eine Ehe zwischen Männern oder eine Ehe zwischen Frauen. Die Dauer der Ehen wechselt außerordentlich; es gibt kurzfristige Verbindungen, die den Namen.Ehe tragen, und andere, die erst durch den Tod gelöst werden. Ehelosigkeit erscheint bald als Gottlosigkeit, bald als Ideal. Es ist also offensichtlich, dass die Völker je nach der Ausgestaltung von Sitte und Recht beim gleichen Sachverhalt bald ein schlechtes, bald ein gutes Gewissen haben.
Es ist ferner eine Illusion von Religion, Ethik und Recht, dass das konformistische Gewissen nur die postulierten Wertvorstellungen speichert. Der Mensch übernimmt die erlebten Werte, das sind auch die faktischen Verhaltens-weisen seiner Umwelt, die möglicherweise in einem schroffen Gegensatz zu den postulierten Soll-Vorschriften stehen. Das Gewissen des Kindes wird vor allem von Vater und Mutter in den frühen Lebensjahren gebildet. Was Hänschen nicht lernt, lernt Hans nimmer mehr oder doch nur in Grenzen. Übernommen werden nicht in erster Linie Worte und Formeln, sondern das lebende Vorbild der Familie, der Nachbarschaft und der Gesellschaft. Wir kennen soziologisch die Phänomene der Subkulturen, sowohl einer spezifischen Oberklassen- wie Unterklassenmoral, die Moral der Klasse, des Standes, der sozialen Gruppe. Die Gesamtgesellschaft kann ihre sogenannten Werte lediglich heucheln und in Wirklichkeit fremden Göttern und Götzen dienen, z. B. einem rein wirtschaftlich verstandenen Lebensstandard. In aller Regel bewundert sie auch Stärke oder den zufälligen Erfolg mehr als die Tugend. Die Hoffnungslosigkeit, die Aufsässigkeit gegen Ordnung und Sitte, die Skepsis, der Zynismus und Lebensekel, die wir mitunter bei der Nachkriegsgeneration der ganzen Welt erfahren konnten, waren und sind eine Gleichgewichtsstörung, die tiefere Ursachen hat als die bloß biologische Reifungskrise; sie wurzelt auch soziologisch in der Verleugnung der idealen Soll-Vorschriften durch die tonangebende Schicht der Erwachsenen. Das Realgewissen – geschult und geschärft an den Praktiken, Kniffen und Tricks des Alltags, bereichert durch die Erfahrungen vom irdischen Erfolg des Skrupellosen – weicht daher vielfach von einem Idealgewissen ab.
Das reale Gewissen ist überhaupt viel differenzierter als die oft zwangsläufige Simplizität der Soll-Vorschriften, für die etwa Diebstahl gleich Diebstahl ist. Zulliger schildert in seinem „Umgang mit dem kindlichen Gewissen” ein instruktives Beispiel aus dem Schweizer Alltag. Zwei zehnjährige Jungen stehlen Kirschen vom Baume eines vermögenden Bauern. Den einen – den Sohn eines Knechts – lässt der Bauer eine Zeit gewähren, bis er ihn, weil er annimmt, er habe nun genug erwischt, vertreibt. Den zweiten aber – es ist der Pfarrersohn – jagt er sofort mit Entrüstung weg und beschwert sich bei seinem Vater über den „Dieb”. Die Jungen reagieren ebenso verschieden. Der Pfarrersohn quält sich tagelang mit Gewissensbissen, der Knechtsohn aber denkt nicht an das Vorgefallene; für ihn ist das Geschehene kein Unrecht,vielleicht war es sogar sein „Recht”. Zulliger hält dies mit gutem Grund für ein Beispiel für die Bedingtheit des Gewissens durch soziale Umstände.
Autonomie und Heteronomie befinden sich nicht allzu selten im Konflikt. Die Weltliteratur hat das Thema immer aufgegriffen. In der Antigone heißt es:
Kreon: Du… sagst oder leugnest Du, dass Du’s getan hast?
Antigone: Ich sage, daß ich’s tat, und leugne nicht. Kreon: Sag aber mir, ist Dir bekannt, wie ausgerufen ward, daß solches nicht zu tun ist?
Antigone: Ich wusste das.
Kreon: Was wagtest Du, ein solch Gesetz zu brechen? Antigone: Mein Gott hat mir’s geboten.
Der politische Widerstandskampf aller Zeiten, z. B. Hoch- und Landesverrat der Resistance, ist Beispiel genug. Aber die meisten Verbrechen sind nicht weniger Überzeugungstaten; sie sind ebenfalls Widerstand, Revolte, Auflehnung im Namen eines – vermeintlichen, vielleicht auch wirklichen – eigenen Rechts. Sie sind häufig bewußte oder unbewußte Racheakte dessen, der sich im Leben zu kurz gekommen fühlt oder vielleicht auch zu kurz gekommen ist. Lebens-Leere, menschliche und soziale Enttäuschung, Lebensneid, Langeweile mögen der Zunder sein, der Asozialität oder Antisozialität zur affektiven Entladung bringt, wobei der Täter sich vor Gott und den Menschen im Rechte fühlt. Schiller lässt seinen „Verbrecher aus verlorener Ehre” die – fast typischen – Worte sprechen: „Alle Menschen hatten mich beleidigt; denn alle waren besser und glücklicher als ich. Ich betrachtete mich als den Märtyrer des natürlichen Rechts und als ein Schlachtopfer der Gesetze.” Oder ein Mensch stiehlt, betrügt, fälscht, lässt sich bestechen usw., um seine – sonst zerbrechende – Familie zu erhalten. In der persönlichen Konfliktsituation entscheidet er sich für die Familie, die ihm als ein höherer Wert erscheint. Sicher liegt hier viel Selbsttäuschung und oft Irrtum vor. Bestimmt spielen, worauf z. B. auch Häfner in „Schuld-erleben und Gewissen” (Stuttgart 1956) hinweist, „die Täuschungsspiele sittlicher Einsicht und die hemmende Sophistik unserer Interessen” uns einen bösen Schabernack, um unsere Werturteile dem faktischen Wollen und Handeln anzupassen. Hier geht es aber allein um den subjektiven Tatbestand des Täters, und der häufige Fehler unserer Räsonnements ist, daß wir ein allgemein gültiges Idealgewissen voraussetzen und der Adressat. unseres Appells es gar nicht hat. Schlimmer ist, daß wir oft nicht zu entscheiden vermögen, wessen Gewissen irrt. Schon Aristoteles und Thomas von Aquino kannten das: Problem. Thomas von Aquino wies es am Beispiel des Ketzers nach, der überzeugt sei, das Richtige zu glauben und zu tun. Kant drehte den Spieß herum. Er beschäftigte sich nicht mit dem Ketzer, sondern dem Ketzerrichter; er zeigte an ihm die Verirrungen des sittlichen Urteils und bemerkte, dass der Ketzerrichter von keinem Gewissensbiss gepeinigt war. Das Thema ist heute nicht minder aktuell. Wir sollten uns aber vor der Vorstellung-hüten, das Problem trete nur bei Generälen und Richtern auf; auch Herr Hinz und Frau Kunz haben ihre Probleme.

6

Schuld setzt die Freiheit des Willens voraus; diese aber ist wissenschaftlich nicht erweislich.
Für den Indeterminismus spricht das Gefühl der Freiheit, das viele haben. Es ist aber keineswegs allgemein. Für meine Person, erklärt Adickes, „muß ich die Existenz eines Freiheitsgefühls entschieden leugnen. Seit der Studentenzeit bin ich auch nicht einmal auf Augenblicke in der Täuschung befangen gewesen, ich sei frei zu wollen. oder nicht und könnte nach Willkür meinen Willen ändern. Im gleichgültigsten Tun wie in den folgen-schwersten Entscheidungen, bei Trieb- wie bei Wahlhandlungen, im fröhlichen Gespräch wie beim ernsten Durchdenken wissenschaftlicher Fragen: überall tritt mir die Gesetzmä-ßigkeit und Notwendigkeit in der Entwicklung und Betätigung meiner geistigen Kräfte auf das Klarste und Überzeugendste entgegen; ich erlebe die Wahrheit des Determinismus wirklich in mir.” Ähnlich sagte Eduard von Hartmann: „Es hat keine Zeit in meinem Leben gegeben, wo ich der Illusion einer Willensfreiheit unterworfen gewesen wäre. Von dem Augenblick an, wo mir das Problem zum Bewusstsein kam (in meinem 13. Lebens-jahr), war mir auch die Antwort im deterministischen Sinne entschieden. Wäre die Willensfreiheit wirklich unmittelbare Aussage der eigenen Erfahrung, so wäre dieses Erscheinung unmöglich gewesen.”
Das Gefühl der Freiheit haben wir – sofern überhaupt – nur bei uns selber, dagegen kaum im Erlebnis anderer Menschen. Dort erwarten und erfahren wir in der Regel Folgerich-tigkeit des Handelns; sonst könnten und würden wir keine Ehen schließen und Familien gründen, Freundschaften stiften und Geschäfte treiben, kurz, jede Menschenbeurteilung wäre sinnlos. Sie beruht nämlich darauf, daß Charaktere sich nicht chamäleonsartig ändern.
Das Freiheitsgefühl ist eine optische Täuschung. Freiheit besteht im Anderskönnen, aber die Wahl der Möglichkeiten gibt es nur in der Phantasie, die übrigens von Mensch zu Mensch wechselt. In abstracto gibt es stets zwei oder mehrere Wege. Der Mensch schwankt auch in aller Regel, sofern er überhaupt Zeit zum Denken hat und nicht von Affekten überrollt wird. Er will beispielsweise die vorgeschriebene Pflicht erfüllen, aber auch auf seine Lust, sein Vergnügen nicht verzichten. Auch dieses Spiel der Überle-gungen ist nur ein Wollen in der Phantasie. Der Mensch will und tut aber immer nur das Eine; die Entscheidung wird durch das stärkste Motiv bestimmt. Welches Motiv sich aber als das stärkste er-weist, ergibt sich vor allem aus den unbewussten Strebungen und Neigungen. Über die unbewussten Tendenzen ist der Mensch aber keinesfalls Herr. Das Freiheitsgefühl, sofern vorhanden, kommt aus dem Intellekt, dem Bewussten, der Wille aber wurzelt in weiteren und nicht minder entscheidenden Bereichen des Seelischen.
Ein Jahrtausend lang ist der Indeterminismus empirisch allein mit dem Freiheitsgefühl zu beweisen versucht worden, obwohl die Wissenschaft längst, mindestens seit-dem Galilei sein „Und sie bewegt sich doch” gesprochen hat, den Nachweis der Unzuverlässigkeit unserer Sinne geführt und die Irrtümer und Relativitäten unserer Erfahrungen festgestellt hat. Neuerdings berufen sich einige Metaphysiker darauf, daß im Bereich des mikrophy-sikalischen Geschehens befriedigende statistische Gesetzmäßigkeiten (Kausalitäten) noch nicht festgestellt wurden, gerade als ob es nicht millionenfach Geschehnisse gäbe, die nicht vorausberechnet werden können, ohne daß wir deswegen Anlaß hätten, die Vorstellung einer statistischen Regelmäßigkeit preiszugeben. Wir wissen nicht, wann der Einzelmensch stirbt, zweifeln aber wohl kaum, daß der Tod determiniert ist. Die Metaphysiker machen aus der – teilweise vorläufigen – Not und Unzulänglichkeit gegenwärtiger Wissenschaft vorschnell die Tugend ihres Mystizismus. Die bedeutendsten Physiker unserer Zeit, etwa Einstein und Oppenheimer, sind von diesen Irrtümern ausdrücklich abgerückt. In Wahrheit sind viele nur deshalb Anhänger der Willensfreiheit, weil sie sich ohne Freiheit zum Tiere erniedrigt glauben. „Das Freiheitsgefühl”, meint Eduard von Hartmann, „schmeichelt dem Selbstgefühl”. Er spricht vom „Dünkel der Menschenwürde”. Einen wissenschaftlichen Beweiswert hat die Berufung auf die Menschenwürde nicht. Menschenwürde ist auch ohne Willensfreiheit denkbar. Geisteskranke und Kinder haben sie auch. Auch der Respekt vor dem Tier, Tierliebe und Tierschutz sind von metaphysischen Überlegungen unabhängig.
Als Hauptgrund für den Indeterminismus wird angeführt, dass mit der Willensunfreiheit das Recht seinen Boden verliere. Thomas von Aquino (und viele folgen in seinem Kielwasser) begnügte sich denn auch mit der Feststellung, daß der, der „das Notwendige” – die Kausalität, die Determiniertheit der Verhältnisse – zum inneren Grund des Lebens mache, Ketzer sei und eine der Philosophie fremde Meinung vertrete. Determinismus widerspreche nicht nur dem Glauben, sondern mache alle Prinzipien einer sittlichen Philosophie zunichte. Überlegung und Ermahnung, Gebot und Strafe, Lob und Tadel werde unmöglich. Damit wird die Willensfreiheit als Grundlage von Moral und Recht gefordert, aber ersichtlich noch nicht bewiesen. Ein Postulat ist noch keine Wirklichkeit. Sollen und Sein sind nicht dasselbe. Im übrigen kommt mit der Negierung einer Willensfreiheit nur der Vergeltungscharakter eines Strafrechts in Fortfall. Es wäre sehr schlimm, wenn das Recht ohne Vergeltungsgedanken seinen Sinn, seine Existenzmöglichkeit verlöre, wenn Gerechtigkeit und Rache, gerecht und gerächt stammverwandt wären.
Der Wille ist in Wahrheit kein selbständiger, freischwebender Faktor menschlichen Seelenlebens, der imstande sein könnte, die Konstante der Person (z. B. ihren Charakter und ihr Tempera-ment), ihre Triebe, Affekte und Neurosen, ihr Körperliches, den Nachhall aller Erlebnisse, die Reize des Augenblicks und die bewußten und vor allem unbewussten Motivationen zu überspielen. Der Wille ist eingebettet in die Gesamtper-sönlichkeit, es gibt nur eine Psyche, nicht trennbare Teile psychischen Lebens. Das Phlegma, häufig noch verkörpert in Korpulenz, kann nicht durch Willensentscheidung zu einem cholerischen oder sanguinischen Temperament werden; der Willensschwache kann nicht durch Willensanstrengung willensstark werden, sowenig wie Münchhausen sich am eigenen Zopf aus dem Sumpfe retten kann. Das Paria-gefühl eines Outsiders, etwa eines Negers oder eines unehelichen Kindes, sein Ressentiment, sein Lebens- und Menschenhaß kann nicht durch eine Willensentscheidung ausradiert werden, sowenig wie ein Mensch sich Liebe und Nestwärme, die er persönlich nie erfahren hat, durch bloßen Willensakt injizieren kann.
All dies ist dem Kriminologen seit langem geläufig, wenngleich wir vorerst nur beschei-dene Ausschnitte der psychologischen und sozialen Bedingtheiten kennen. „Ob sich der Täter im Augenblick der Tat hätte anders entscheiden können, das läßt sich im empiri-schen Bereich nicht klären. Ob es einem Sittlichkeitsverbrecher noch möglich gewesen wäre, seine Triebe zu beherrschen, ob ein Jähzorniger oder ein von Eifersucht Gepackter imstande gewesen wäre, seiner Wallung Herr zu werden, ob ein verführbarer Schwächling Einflüsterungen hätte widerstehen können, das kann kein Richter entscheiden.“ So Nowakowski in seinem bedeutungsvollen Aufsatz „Freiheit, Schuld, Vergeltung” (in Rittler-Festschrift 1957). Zu gleichen Resultaten kommt Nass in „Der Mensch und die Kriminalität. Die Strukturgesetze der Täterpersönlichkeit” (Köln-Berlin 1959). Er stützt sich wie alle Anthropologen auf die Erfahrung, nicht auf ein wissenschaftliches Dogma oder auf Meditation. Wo der Laie, wie er schreibt, verabscheuungswürdige Unholde sieht und Haß- und Rachegefühle als Residuen von Gruppenemotionen früherer Entwicklungs-stufen sich manifestieren, kann der Wissenschaftler Determinanten aufzeichnen und durch eine Lehre von Menschen, die sich von den Residualvorstellungen eines veralteten Men-schenbildes befreit, zu einer Entmythologisierung des Strafrechts beitragen.
Kohlrausch hat einmal bemerkt: „Ich kann mich mit der Bemerkung begnügen, daß für mein Denkvermögen ein Mensch, der unter eindeutig gegebenen äußeren und inneren Umständen genau so gut so wie anders handeln könnte, nicht ins Zuchthaus, auch nicht in eine Irrenanstalt, sondern in einen Glaskasten gehört, auf daß ihn jeder anstaune als die abnormste und ‚unbegreiflichste Bildung,.

die ein Menschenauge bisher geschaut hat. Er hat die Willensfreiheit aber für eine staatspolitisch notwendige Fiktion erklärt. Dies ist ein Irrtum, weil ein Staat und ein Recht auch ohne Annahme der Willensfreiheit existieren kann, wie mir dünkt, sogar ein besserer Staat und ein besseres Recht. Keinesfalls darf ein Determinist wie Kohlrausch das Recht auf eine Unwahrheit stützen, wenn nicht Recht und Rechtspflege ihre Glaubwürdigkeit verlieren sollen. Die Folge solcher Fiktionen ist denn auch das „notorisch schlechte Gewissen” der Strafjuristen, von dem zuerst Gustav Radbruch sprach.
Der Protestantismus, beispielsweise Calvin und Zwingli, kennen keine Willensfreiheit. Und Luther sagte: „Wir wissen noch nicht recht, was wir nach dem Fall unser ersten Älteren worden sind und von Mutter Leibe mit uns bracht haben; nämlich ein gar verrückte, verderbte und vergifte Natur an Leib und Seel und an allen ihren Kräften. Da ist nichts Guts an, wie die Schrift sagt. Und ist das mein endliche Meinung, wie in allen meinen Schriften zu sehen ist, sonderlich wider Erasmum Roterodamum, den fuhrnehmsten unter allen Gelehrten einen in der Welt: Wer des Menschen freien Willen verteidigen will, daß er etwas in geistlichen Dingen vermöge und mit wirken könne, auch im geringsten, der hat Christum verläugnet. Dabei bleib ich und weiß, daß es die gewisse Wahrheit ist.” Oder: „Die Gebot lehren, was man tun soll, aber kein Stärk dazu. Darum sein sie nur dazu geordnet, dass._ der Mensch darinnen sehe sein Unvermögen und lerne an ihm selbst verzweifeln.”

7

Es dürfte eine Tatsache sein, daß Schuldgefühle häufiger gegenüber dem Seelsorger oder beim Nervenarzt geäußert werden als im Gefängnis etwa in der Sprechstunde des Fürsorgers. Schuldgefühle werden auch in der Literatur – zumal neuerdings – in theologischer und psychotherapeutischer Sicht vielfach behandelt; eine juristische Literatur hierzu gibt es meines Wissens nicht. Wohl-gemerkt: In der juristischen Literatur in Deutschland wird viel von Schuld geredet; Schuldgefühle werden dem Täter bestenfalls unterstellt, Art und Ausmaß ist aber noch nie empirisch nachgeprüft worden. Auch hier zeigt sich der Grundfehler der gesamten Strafrechts-konzeption. Man operiert mit einem abstrakten Modell vom Menschen, und die Folge ist, daß man den wirklichen Menschen verfehlt. Auch das hat schon Schiller gewußt. „Die gekünstelte Existenz in einer Welt der idealischen Begriffe könnte unsere Existenz in der wirklichen Welt untergraben.”
Ein hessischer Referendar hat in einer größeren Strafanstalt das Problem durch Frage-bogen, Interviews und in Arbeitsgemein-schaften zu klären versucht. Er hat einen Ausschnitt von 100 Gefangenen gewählt. Er ist statistisch nicht schlechthin repräsentativ, weil die ausgewählten. Gefangenen zu artikulieren verstanden. Ich glaube aber,. dass das Ergebnis trotz allem einen gewissen Anspruch auf Typizität erheben kann.
Die Frage nach dem staatlichen Recht zu strafen wurde praktisch fast ausnahmslos formal mit der Existenz von. Gesetzen beantwortet. Nur 3 Gefangene sprachen von einer Schuld des Täters. In der Diskussion einer Gruppe, in der wahrscheinlich Sittlichkeitsdelinquen-ten stark vertreten waren, wurde, ich zitiere wörtlich, „der Gedanke: der Schuld überhaupt nicht erwähnt. Im extremsten Falle wurde dem Gericht jegliche Strafbefugnis abgesproch-en; jeder Täter sei gewissermaßen ein Kranker, den es zu heilen, aber nicht zu strafen gelte. Soweit eine Strafbefugnis bejaht wurde, wurde sie auch hier mit dem Vorhanden-sein der Strafgesetze und dem Ordnungsprinzip begründet.” In der dritten – also obersten -.Stufe von jungen Tätern über 21 Jahren „wurde zu-nächst die Gesellschaft und der Schutz des Staates angeführt. Vorsichtige Anspielungen auf ethische Gründe des. Strafens stießen auf Verständnislosigkeit. Ein Sühnegedanke wurde nur sehr widerwillig diskutiert, Sühne‘ als Berechtigung des. Strafens wurde abgelehnt; denn sie sei doch nichts anderes als Räche und entstamme dem, perversen Trieb des Menschen, anderen Schaden zuzufügen“.
Hierzu sei bemerkt, dass der Referendar seine eigene Auffassung wie folgt wiedergibt: „Ohne den Sühne-Gedanken als beherrschendes Element verliert jedes Strafen seinen Sinn. Weil ich von dieser Vorstellung vom. Sinn des Strafens ausging, war es für mich ziemlich erschütternd, dass nahezu keiner der Gefangenen von sich. aus ähnliche Gedanken geäußert hat.”
In „Menschliches, Allzu menschliches” hat Nietzsche „zur Beurteilung der Verbrecher” einiges hierzu bemerkt. „Der Verbrecher, der den ganzen Fluß der Umstände kennt, findet seine Tat nicht so außer der Ordnung und Begreiflichkeit wie seine Richter und Tadler. Wenn die Kenntnis, welche der Verteidiger eines Verbrechens von.dem Fall und seiner Vorgeschichte hat, weit genug reicht, so müssen die sogenannten Milderungsgründe, welche er der Reihe nach vorbringt, endlich die ganze Schuld hinwegmildern. Oder noch deutlicher: Der Verteidiger wird schrittweise jenes verurteilende und strafzumessende Er-staunen mildern und zuletzt ganz aufheben, indem er jeden ehrlichen Zuhörer zu dem inneren Eingeständnis nötigt, er mußte so handeln, wie er gehandelt hat; wir würden, wenn wir strafen, die ewige Notwendigkeit bestrafen.“ In einer nachgelassenen Stelle heißt es ähnlich: „Geht man auf die Genesis der Schuld ein, so mildert man allmählich die Schuld weg, und dann dürfte es gar keine Strafe geben.” Nietzsche spricht hier vom Verteidiger; der Angeklagte und Verurteilte ist, wenn er auch nach außen in der Regel nicht die Beredsamkeit eines Verteidigers besitzt, nach innen stets sein bester Verteidiger.
Das fast regelmäßige Fehlen eines Schuldgefühls beim Verurteilten ist nur die Kehrseite der Problematik des Gewissens und der Willensfreiheit, wie sie vorher angedeutet wurde. Das beste Beispiel für die Schuldentlastung und gewisse menschliche Mechanismen bietet unsere sogenannte „unbewältigte Vergangenheit”, das Leben, das Tun und Unterlassen im nazistischen Unrechtsstaat. Menschen verdrängen die unangenehmen Erinnerungen. Sie finden einen Sündenbock, sie projizieren die Ursache, die „Schuld” auf andere Personen oder äußere Umstände. Das Handeln wird weltanschaulich unterbaut, womit jedes auch noch so verbrecherische Verhalten eine positive Wertung erfahren kann und „aus bester und ehrlicher Oberzeugung”, „im Dienst der Sache” und „im Bewußtsein der Verantwortung” geschieht. An Weltanschauungen, zumal solchen, die der offenen und latenten Aggressivität des Menschen Raum geben, hat es bekanntlich noch nie gefehlt. Man braucht nur an die Idealisierung des Kampfes aller gegen alle zu erinnern, an das „survival of the fittest” oder an die Alternative eines deutschen Staatsrechtslehrers: Freund-Feind.
Um jeden Zweifel auszuschließen, sei noch bemerkt, daß Strafangst nicht identisch mit Schuldgefühlen ist. Auch wer sich im Rechte oder schuldlos fühlt, z. B. der Überzeu-gungstäter, dessen Gewissen aufsteht und entscheidet, das Kind, das von bösen oder pädagogisch unzulänglichen Eltern geprügelt zu werden pflegt, der Kleptomane oder Pyromane hat eine oft intensive Strafangst, doch kaum Gewissensbisse.
Das Tiefste, was in der neueren Literatur über Schuld und Strafe geschrieben wurde, findet sich wohl bei Franz Kafka, vor allem im „Prozeß” und in der dem „Prozeß” verwandten nachgelassenen Skizze „Der Schlag ans Hoftor”.
Stark verkürzt lautet sie: „Ich kam auf dem Nachhauseweg mit meiner Schwester an einem Hoftor vorüber. Ich weiß nicht, schlug sie aus Mutwillen ans Tor oder drohte sie nur mit der Faust und schlug gar nicht. Gleich nach dem ersten Haus kamen Leute hervor, gebückt vor Schrecken und erinnerten uns an den Schlag ans Tor. Später sagten sie,, nicht nur meine Schwester, auch ich als Bruder werde angeklagt werden. Und wirklich, bald
sahen wir Reiter ins weite offene Tor einreiten. Es waren hauptsächlich zwei Herren, der Richter und sein stiller Gehilfe. Ich wurde aufgefordert, in die Bauernstube einzutreten. Die Stube sah einer Gefängniszelle ähnlicher als einer Bauernstube. Könnte ich noch andere Luft schmecken als die des Gefängnisses? Das ist die große Frage, oder vielmehr, sie wäre es, wenn ich noch Aussicht auf Entlassung hätte.”
Franz Kafka ist Metaphysiker; eine realistisch-surrealistische Deutung seines Werks ist kaum begründet. Aber das Zwielicht seiner Darstellung läßt, wie manche seiner Interpreten zeigen, zu, , seine Geschichten auch vordergründig-weltlich zu verstehen. Dann können wir im „Prozess“-Roman und in der wiedergegebenen Skizze den Tatbestand eines Schuldvorwurfs, einer Anklage und einer Strafe finden, denen eine menschlich greifbare Schuld oder ein Schuldgefühl des Täters nicht entspräche.

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Es bleibt die Frage, ob ein Schuld- und damit ein Vergeltungsstrafrecht (oder ein Vergeltungsstrafrecht und damit ein Schuldrecht) mit der Wertaxiomatik unseres Grundgesetzes vereinbar ist.
Das wird zunächst unter Hinweis auf den rechtsstaatlichen Charakter unserer Gesellschaft behauptet. Das Grundgesetz kennt aber nicht den liberalen Rechtsstaat der Aufklärungs-zeit, sondern spricht im Artikel 20 von einem demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Wilhelm v. Humboldts politische Gedanken kreisten, wobei wir weitgehend Menger („Der Begriff des sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz”) folgen können, noch um die zentrale Vorstellung, die Freiheit der menschlichen Persönlichkeit vor Eingriffen des Staates zu schützen. Aus dieser Einstellung heraus bekämpfte er die bis dahin herr-schende Anschauung, der Staat habe das Glück seiner Untertanen durch positive Maßnahmen zu fördern. Lorenz vom Stein erkannte als erster die Dialektik zwischen staatsbürgerlicher Gleichheit und gesellschaftlicher und psychophysischer Ungleichheit. Hieraus leitete er den sozialen Auftrag des Staates her. Er verband den Rechtsstaat mit den „Prinzip der sozialen Verwaltung“. Die Entwicklung hat ihm Recht gegeben, und das Grundgesetz statuierte einen materiellen – den demokratischen und sozialen – Rechtsstaat, dem auch ein demokratisches und soziales Strafrecht entsprechen muß. Das Vergeltungs-prinzip kantianischer und hegelianischer Provenienz, wie es weitgehend unser strafrechtliches Denken beherrscht, ist einem autoritären Staat eigen. Kant und Hegel können ihre preußische Herkunft nicht verleugnen. Die Bundesrepublik wird aber nicht mehr vom Großen Kurfürsten und seinen Nachfolgern regiert. Die Menschen des Grundgesetzes sind nicht mehr um des Staates und seiner Gesetze willen da, sondern Staat und Gesetz um des Menschen willen. Mit dem absoluten Staat sind auch die absoluten Strafrechtstheorien gefallen; mit dem Instrumentalcharakter von Staat und Gesetz hat auch das Strafgesetz eine dienende Aufgabe; es er-fährt seine Rechtfertigung durch seinen kriminalpolitischen Zweck, wie es die relativen Theorien seit eh und je behauptet haben. Ein demokratisches Strafrecht beruht nicht auf einem Oben und Unten, auf der Repress-ion, sondern auf der Gleichheit und Solidarität aller Staatsbürger und zielt auf „Sozialisierung” („socialising“) oder „Resozialisierung” des Täters aus dem Geist mit-bürgerlicher und mit-menschlicher Verantwortung.
Die Vertreter des Schuld- und Vergeltungsgedankens verweisen auf Artikel 1 des Grundgesetzes, wonach die Würde des Menschen unantastbar, zu achten und zu schützen sei. Sie füllen den Artikel mit kantianischem Geist oder, sofern ihnen selbst Kant noch eines aufklärerischen Modernismus verdächtig ist, mit dem Geist mittelalterlicher Scholastik. Metaphysik ist jedoch Privatsache, und jeder mag sich wie seinen Lieblings-dichter so seinen Lieblingsmetaphysiker wählen, Kant, Schopenhauer, Heidegger usw.,
je nach Bedarf. Mit dem Grundgesetz hat dies nur insoweit etwas zu tun, als es dem Einzelnen die Freiheit des Glaubens wie etwa die Freiheit der Kunst und des Kunst-genusses gewährleistet. Das Grundgesetz selbst ist nicht im Geiste des einen oder anderen Philosophen konzipiert, und gewiss sollte es kein Ebenbild der Kritik der praktischen Vernunft Kants sein. Der Mensch des Grundgesetzes ist der reale und kreatürliche, nicht ein irrealer und genormter Mensch. Schiller hat in seinem Zweizeiler über die „Würde des Menschen” schon seinen Spott über die Philosophen ausgeschüttet:
„Nichts mehr davon, ich bitt‘ Euch! Zu essen gebt ihm, zu wohnen;
Habt Ihr die Blöße bedeckt, gibt sich die Würde von selbst.”
Auch hier finden wir seine Unterscheidung einer „gekünstelten Existenz in einer Welt der idealischen Begriffe” und „unserer Existenz in der wirklichen Welt”, die durch die „gekünstelte” untergraben wird. „Den Menschen” – er meint den wirklichen Menschen -lassen wir liegen.“
Der Parlamentarische Rat, jedenfalls seine Mehrheit, hat sicher nicht an die erden fernen Begriff-Modelle der Kirchenväter oder die von Psychologie und Soziologie, Biologie und Anthropologie unberührte Metaphysik deutscher Philosophen gedacht, sondern gerade an den Menschen in seiner Not, in seiner Blöße und Schwäche, an den Geisteskranken und den Outsider, die im nazistischen Unrechtstaat menschenunwürdig behandelt wurden und die – im Gegensatz zu den respektablen Idealtypen einer bewußt unrealistischen Philosophie – immer diese Gefahr laufen werden.
Vom realen Menschen hat sogar Kant das Entscheidende gewusst. „Die eigentliche Moralität der Handlung (Verdienst und Schuld) bleibt uns gänzlich verborgen. Unsere Zurechnungen können nur auf den empirischen Charakter bezogen werden. Wieviel aber davon reine Wirkung der Freiheit, wieviel der bloßen Natur oder dem unverschuldeten Fehler des Temperaments oder dessen glücklicher Beschaffenheit zuzuschreiben sei, kann niemand ergründen.” So mehrfach in der „Kritik der reinen Vernunft”. Dem „intelligiblen Menschen” seiner ethischen Metaphysik hat er aber eine bergeversetzende Willens-kraft zugeschrieben und alles Tun und Lassen moralisierend zugerechnet. „Auf theoretischem Feld”, läßt der skeptische Schiller den Kantianer sagen, „ist weiter nichts mehr zu finden; aber der praktische Satz gilt doch: Du kannst, denn Du sollst.” Und er läßt den „Lehrling” mit einer nicht geringen Bosheit erwidern: „Dacht‘ ich’s doch! Wissen sie nichts Vernünftiges mehr zu er-widern, schieben sie’s einem geschwind in das Gewissen hinein.”
Dieses „Nicht-vernünftige” wird in einem Schuld- und Vergeltungsstrafrecht Ereignis. Die Maxime „Du kannst, denn Du sollst” liegt unserer Rechtssprechung und dem Strafgesetz-buchentwurf eingestandenermaßen zu Grund; nach dieser Maxime behandeln wir z. B. Psychopathen und Neurotiker, die sicher einen großen, wenn nicht den größten Teil unserer Klientel ausmachen. „Wörtlich genommen”, heißt es in dem bereits genannten Aufsatz des österreichischen Strafrechtlers Nowakowski, „ist die Maxime ein Nonsens. Sie ist nicht nur irrational, sondern schlechthin vernunftwidrig.” Er fährt fort: „Man kann sehr wohl der Meinung sein, daß etwas Unerfüllbares zu befehlen unvernünftig und die Nichterfüllung eines Befehls, den der Befehlsempfänger gar nicht erfüllen konnte, durch Zufügung eines Leids zu vergelten ungerecht sei.” Das ist hier das Entscheidende. Ein Strafrecht, das auf dem Primat des Sollens vor dem Können beruht, ist nicht nur autoritär, sondern kann eine menschennwürdige Behandlung des Täters zum Inhalt haben und deswegen sogar grundgesetzwidrig sein.
Die herrschende Meinung der deutschen Strafrechtslehre hält die Maxime „Du kannst, denn Du sollst” für „tiefstes Ethos”. Sicher war es auch das „Ethos” eines. gewissen Freisler. Ich zitiere:
„Für eine heroische Stellungnahme zum Leben, seine Aufgabe und Erscheinung, wie sie dem Nationalsozialismus eigen ist, gibt es eine Frage der Willensfreiheit nicht. Er hört nicht den, der da sagt: Ich kann nicht anders. Er ruft in jeder Lage des Lebens: Ich soll, ich will, ich kann! Schuld heischt Sühne! Dieser Ruf nach Sühne ist für uns Deutsche so alt, wie unser Volk alt ist. Er ist deshalb nicht ein atavistisches Überbleibsel, sondern er ist eine lebendige Kraft; denn er wird auch in Zukunft solange ertönen, solange es ein deutsches Volk gibt. Man mag das verstandesmäßig nicht begründen können, man braucht es nicht philosophisch zu begründen, denn das Verlangen nach Sühne lebt in uns, und das genügt! Schuld und Sühne, schrieb der Dichter eines anderen arischen Brudervolkes (sic!), Schuld und Sühne ist die Verkettung, aus der es für unser sittliches Empfinden. keine Lösung gibt.
Paradoxerweise sind die Strafrechtskommission und das. Bundesjustizministerium bis jetzt nicht müde geworden, ihr normatives Menschenbild als die neue Position des. Menschen in einer neuen Zeit, als das Menschenbild nach 1945 anzupreisen. Die Worte Freislers fanden sich in der Begründung des Entwurfs eines nazistischen Strafrechts. Offenbar kann man – Heraklit zum Trotze – doch, zweimal in den gleichen Fluß steigen.

9

Es sind nicht nur die Biologen, Psychologen, Soziologen, Anthropologen usw., die ein Schuldvergeltungsrecht als unwissenschaftlich ablehnen und — um Radbruchs Worte zu verwenden – ein Besserungs- und- Bewahrungsrecht anstreben, das besser als Strafrecht, das sowohl klüger als das Strafrecht wäre.
Nietzsche hat sich ebenfalls – ich zitiere ihn – um „ein neues menschliches Strafrecht” bemüht. In „Menschliches, All zu menschliches” lesen wir: „Zürnen und Strafen hat seine Zeit. Zürnen und Strafen ist unser Angebinde von der Tierheit her. Der Mensch wird erst mündig, wenn er dies Wiegengeschenk den Tieren zurück gibt. Hier liegt einer der größten Gedanken vergraben, welche Menschen haben können, der Gedanke an einen Fortschritt aller Fortschritte.” Nietzsche meint den Rache- und Vergeltungstrieb, den wir als Erbe unserer Tierheit noch in uns tragen. Ein Schuldvergeltungsrecht ist ihm nicht Achtung und Schutz der Menschenwürde, sondern Angebinde von der Tierheit her. Dem einen sien Uhl is dem anneren sien Nachtigall! Schopenhauer meinte bei Behandlung der Strafe dasselbe. „Alle Vergeltung des Unrechts durch Zufügung eines Schmerzes ist Rache. Solches ist Bosheit und Grausamkeit und ethisch nicht zu rechtfertigen” („Die Welt als Wille und Vorstellung“).
Wichtiger als all dies ist die biblische Haltung. „Richtet nicht, auf daß Ihr nicht gerichtet werdet!” Die Berg-predigt verbietet nicht ein Urteil über die Frage, wer Täter war, nicht die Festsetzung eines Schadenersatzes (das ist die Wiedergutmachung durch den Täter), nicht die Sozialisierung oder Resozialisierung des Täters (das ist die Wiedergutmachung durch die Gesellschaft im Sinne eines Vergeltens des Bösen durch Gutes); sie verbietet auch nicht den Schutz der Gesellschaft. Das Bibelwort verbietet aber das „liebelose Richten”, die Vergeltung ;als Zufügung eines Übels um des ausgleichenden Übels willen. Der Staat und seine Richter haben nicht die Funktion eines säkularisierten Jüngsten Gerichts; das wäre Hybris und eine Überforderung von uns kleinen Menschen. Thomas von Aquino, auf den sich die Repräsentanten einer Willensfreiheit und Schuld des Menschen oft gerne berufen, hat hierzu in seiner „Summa” ‚bemerkt: „Die Vergeltung ist dem göttlichen Urteil vor-behalten. Die Strafen unseres gegenwärtigen Lebens wer-den nicht um ihrer selbst willen gefordert; in diesem Leben fällt nicht die Entscheidung der Vergeltung. Die Strafen in diesem Leben – Thomas von Aquino gibt ihnen den Namen „poenae medicinales” – rechtfertigen sich unter dem Gesichtspunkt einer Besserung des Täters und des öffentlichen Wohls.” Damit ist ein System von Maßnahmen pädagogisch-strafender, bessernder oder sichernder Art angestrebt, Resozialisierung des Täters und Schutz der Gesellschaft, wie sie dem Gegner eines Schuldvergeltungsrechts heute vorschweben. Augustinus, der Verfasser des „Gottesstaates”, hat sich in einem Brief an Marcellinus für die Erhaltung des Lebens der Mörder eines Priesters mit den Worten eingesetzt: „So wollen wir doch nicht, daß für die Leiden der Diener Gottes gleichsam nach dem Vergeltungsrecht durch Verhängung der gleichen Pein Rache genommen werde. Größer ist die Notwendigkeit der gerichtlichen Untersuchung als die Bestrafung.” In einem Brief an Apringius lesen wir: „Bekämpfe durch die Güte das Böse. Bewirke, dass die Menschen, die abscheuliche Verbrechen verübten, unverletzt bleiben und irgendeinem nützlichen Werke dienst-bar werden. Verlängere den lebenden Feinden der Kirche die Frist zur Buße!” Das ist die abendländische Ethik, die uns aufgegeben ist und in deren Geist das Grundgesetz unseres demokratischen und sozialen Rechtsstaates geschaffen wurde.
Einzelheiten eines Rechts, das auf Schuldvergeltung verzichtet, seien angedeutet.
1.Auch das Schutzrecht eines demokratischen und sozialen Staates wird eine Magna Charta des Verbrechens sein und genau umschriebene Tatbestände kennen. Franz von Liszt hat den Schuldbegriff und ein Vergeltungsrecht von seinem Standpunkt aus als eine Verirrung des Verstandes und eine Versündigung des Herzens abgelehnt, aber gerade er hat das Wort von der Magna Charta des Verbrechens formuliert.

2.Die Folgen der Rechts­ver­let­zung werden, wie es in dem inter­na­ti­o­nalen Gedanken der sozialen Vertei­di­gung bewusst  zum Ausdruck gebracht wird, der in den Taten manifesten Gefähr­lich­keit propor­ti­onal sein. Sie müssen, wie es im Notwehr­be­griff enthalten ist, notwendig sein. Das von Gegnern einer sozialen Vertei­di­gung immer wieder ins Feld geführte Risiko richter­li­cher Exzesse besteht nach der Konzeption des Rechts einer sozialen Vertei­di­gung nicht. Das Risiko wird durch eine krimi­no­lo­gi­sche Schulung der Richter und ihre innere Verpflich­tung gegenüber den Grundwerten des Grund­ge­setzes – ihre Pflicht zu menschen­wür­diger Behandlung aller – gebannt.

3. Gesetz, Prozess und Vollzug dienen wie seither der Bestätigung des jeweils geltenden Normensystems, seiner Konformierung, und streben – sofern möglich – die Anpassung des Rechtsbrechers an die herrschenden Wertvorstellungen – seine Konformierung – an.

4. Die seitherige Beunru­hi­gung über das Recht, andere zu verurteilen, wird geringer oder mag verschwinden, weil in einem Recht der sozialen Vertei­di­gung die richter­liche Tätigkeit nicht im Namen der ethischen Idee selber geschieht, vor der keiner bestehen kann, sondern aus den einfachen und zwingenden Notwen­dig­keiten mensch­li­chen Zusam­men­le­bens.

5. Die staatlichen Veranstaltungen der Konformierung sind einspurig. Die seither übliche, schon oft theoretisch schwierige, immer aber praktisch undurchführbare Scheidung von Strafen und sichernden und bessernden Maß-nahmen fällt weg. Damit wird die Rechtspflege des seitherigen leidigen Etikettenschwindels ledig.

6. Zwischen Unzurechnungsfähigen, vermindert Zurechnungsfähigen und Zurechnungsfähigen wird – wie seit-her schon bei den sichernden und bessernden Veranstaltungen – nicht mehr unterschieden. Damit entfällt die – ausnahmslos von allen Psychiatern eingeräumte – Schwierigkeit, die von § 51 und ähnlichen Bestimmungen
aufgeworfene Fragen psychologischen Inhalts mit rationalen Gründen zu beantworten. Ein solches Recht wird wissenschaftlich einwandfrei sein.
Es steht im Einklang mit den Erfahrungswissenschaften und der Axiomatik unseres Grundgesetzes. Es sieht in jedem Menschen eine Spielart von Natur und Geschichte oder – mit einer Paraphrase des bekannten Rankeworts – einen „Gedanken Gottes”, ein Wesen „unmittelbar zu Gott”. Dieses neue Recht weiß um die Unveränderlichkeit der Anlage des Menschen, aber auch um die Veränderlichkeit seiner Umwelt. Seine Mitwelt, seine Mitmenschen sind stets imstande, sein Verhalten zu ändern. Wenn das Tun und Lassen des Menschen ein Produkt von Anlage und Umwelt (A mal U) ist, dann können wir Mitmenschen – wir sind das U der Multiplikation – mitmenschliche Geschichte machen. Ein sittlicher Schuldvorwurf kostet nichts als einen Affekt. Mit-menschliche Hilfe ist mehr. Nötig ist Wissen um den anderen, Verantwortung für den anderen, Sorge und Fürsorge für den anderen. Wir sollen unseres Bruders Hüter sein.
Dies scheint mir die Aufgabe eines demokratischen und sozialen und menschenwürdigen Rechts zu sein. Das wäre die Menschenliebe, von der die Religionen sprechen. Sie weiß, daß die Menschen oft nicht wissen, was rechts und was links ist, was Recht und was Unrecht ist. Sie weiß, daß alle Menschen das Gute wollen und trotzdem verfehlen; der Geist ist willig, doch das Fleisch ist schwach. Die Liebe vergilt aber nicht, sondern sie hilft.
Ein biblisches Beispiel bilde den Abschluß. Ich denke an die Geschichte des Propheten Jona.
Gott forderte Jona auf, nach Ninive zu gehen, in dem die Bosheit herrschte; er sollte die Bewohner zur Umkehr bewegen. Jona weicht seiner Mission aus. Er will nicht; er fürchtet, die Bewohner könnten sich bessern und Gott könne deswegen auf Vergeltung und Strafe verzichten. Er ist ein orthodoxer Anhänger vergelten-der Gerechtigkeit. Das Verbrechen ist ihm eine Negation des Rechts, und die Strafe muß sein als Negation der Negation. Wenn der Ausgleich nicht erfolgt, lohnt es sich nicht, wie später Kant gesagt hat, auf Erden zu leben. Jona flieht, ein Sturm bricht los, und er findet sich im Bauche eines Walfisches wieder. Gott straft ihn nicht, er rettet ihn. Auf Befehl des Herrn predigt er jetzt den Menschen in Ninive. Was er die ganze Zeit über gefürchtet hat,. tritt ein. Die Bewohner lassen von ihrem bösen Wandel, und Gott zerstört ihre Stadt nicht. Das mißfiel Jona, denn er ist nun einmal Anhänger von Schuld und Sühne.. Es verdroß ihn sehr, wie es in der Bibel mehrfach heißt_ Er wartete vor den Toren der Stadt, was aus ihr würde. Aber es geschah ihr nichts. Gott ließ dagegen Jona über Naht einen Baum wachsen, der ihm Schatten gab. Doch der Baum verdorrte schnell. Auch das verdroß Jona, den kleinen Propheten. Gott antwortete ihm: „Dich jammert. des Baumes. Du hast ihn nicht wachsen lassen. Und mich sollte nicht jammern Ninive, die große Stadt, in der mehr sind denn 120 000 Menschen, die nicht wissen, was. rechts und links ist, und dazu viele Tiere?”

Der Beitrag Die Schuld im Strafrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

(vg) Am 21. Juni 1968 hielt Dr. Fritz Bauer, Hessischer Generalstaatsanwalt und Vorstandsmitglied der Humanistischen Union, in einer Vortragsreihe der HU „Evolution oder Revolution?“ in der Münchener Universität den Vortrag „Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart“. Am 30. Juni 1968 ist Fritz Bauer plötzlich verstorben. Der Münchener Vortrag wurde so zu Fritz Bauers letztem veröffentlichten Text. Er ist ein Plädoyer für die Sache von Ungehorsam und Widerstand gegen usurpierte staatliche Gewalt sowohl wie ein menschliches Dokument. Konzentriert in einem bestimmten Thema faßt dieser Vortragstext noch einmal das lebenslange Engagement Bauers für Demokratie, Freiheit, Humanität zusammen. Es ist zugleich eine Aufforderung an alle Freunde, dieses Engagement fortzusetzen und zu übernehmen.

Meine Damen und Herren!
Das Thema „Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart“, vor mehr als sechs Monaten mit der Humanistischen Union vereinbart, hat durch die Aufnahme eines Rechts zum Widerstand in Artikel 20 unseres Grundgesetzes eine besondere Aktualität erlangt. Die Bestimmung ist, wie Ihnen ja gewiß geläufig, durchaus umstritten. Sie ist alles andere als ein juristisches Meisterstück. Kritiker der Notstandsgesetzgebung nennen die Bestimmung eine „Perversion des Widerstandsrechts“. Das Recht zum Ungehorsam und das Recht zum Widerstand, juristisch ius resistendi genannt, sind historisch überlieferte Institutionen, deren Inhalt nicht beliebig umfunktionalisiert werden kann.
Gewiß ist oft strittig gewesen, ob ein Recht zum Ungehorsam und ein Recht zum Widerstand bejaht oder verneint werden soll. Es war immer offen, wem dieses Recht zusteht, jedem einzelnen, einer Mehrheit des Volkes oder einer elitären, wie immer auch zu bestimmenden Gruppe. Es war kontrovers, wann es aktuell würde. Es wurde gefragt, ob es nur gegen den Machtusurpator zur Anwendung gelangen könne oder auch gegen den, der legal zur Macht gekommen war, sie aber dann mißbrauchte.
Man unterschied in der Rechtsgeschichte den tyrannus quo-ad titulum – Usurpator – und den tyrannus quoad exsecutsflnem – den ungerechten Herrscher. Es gab noch viele weitere Streitfragen dieser Art, immer aber stand außerhalb jeder Diskussion, daß mit dem Recht auf Ungehorsam und dem Recht auf Widerstand ein übergesetzliches Recht eines Menschen oder eines Volkes oder einer Repräsentation des Volkes, ein Grund- und Freiheitsrecht gegenüber dem Staat gemeint gewesen ist. An diesem jahrtausendealten Sach- und Rechtsverhalt kann nicht gerüttelt werden.
Schon im Epheser-Brief des Paulus heißt es: „Wir kämpfen mit Fürsten und Gewaltigen, nämlich mit den Herren der Welt. Um deswillen ergreifet den Harnisch Gottes, auf daß ihr an dem bösen Tage Widerstand tun und das Feld behalten möget. So steht nun, umgürtet an euren Lenden mit Wahrheit und angezogen mit dem Panzer der Gerechtigkeit.“ Dies ist eines der berühmten Worte, die die Geschichte des Widerstandsgedankens begleitet haben. Religionen und Moraltheologien, Ethiken, Rechtslehre und Rechtspflege hätten durch die Jahrtausende hindurch mit der Institution der Notwehr und der Nothilfe operieren können. Sie haben aber das Wort „Widerstandsrecht“ – ius resistendi – geprägt, um die Abwehr staatlichen Unrechts aus dem allgemeinen Notwehrbegriff herauszuheben, den Kampf gegen ein rechtswidriges Establishment.
Alle im Namen des Widerstandsrechts erfolgten Handlungen, auch Unterlassungen im Sinne des Ungehorsams, sind der Versuch einer Kritik, einer Einflußnahme, einer Korrektur staatlichen Geschehens, das gewogen und möglicherweise zu leicht befunden wird. Maßstab ist, so wie das Widerstandsrecht durch die Jahrhunderte überkommen ist, freilich nicht ein neues Recht, sondern immer ein altes Recht, das nach Auffassung der Widerstandskämpfer von Staats wegen gebeugt wird.
Widerstandsrecht meint nicht Revolution, sondern Realisierung eines bereits gültigen, aber nicht verwirklichten Rechts. Freilich, was theoretisch durch die Jahrhunderte klar ist, braucht es noch nicht in der Praxis zu sein.
Widerstand gegen die Staatsgewalt ist ein fast mythischer Traum des Menschen. Die Überlieferung der Widerstandsidee unterscheidet nicht zwischen Wahrheit und Dichtung. Widerstand ist oft Realität gewesen. Der „Ewige Bund“ der drei Waldstätte – der Schweizer Eidgenossenschaft – ist ein Beispiel. Schiller, auf den ich noch zu sprechen kommen werde, war auch von der Geschichte des Abfalls der Niederlande von der spanischen Regierung fasziniert. „Wenn“ – so lesen wir bei ihm – „die schimmernden Taten einer verderblichen Herrschbegierde auf unsere Bewunderung Anspruch machen, wieviel mehr eine Begebenheit, wo die bedrängte Menschheit um ihre edelsten Rechte ringt und die Hilfsmittel entschlossener [287] Verzweiflung über die furchtbaren Künste der Tyrannei in ungleichem Wettkampfe siegen. Groß und beruhigend ist der Gedanke, daß gegen die trotzigen Anmaßungen der Fürstengewalt endlich noch eine Hilfe vorhanden ist, daß ihre berechnetsten Pläne an der menschlichen Freiheit zuschanden werden, daß ein herzhafter Widerstand auch den gestreckten Arm eines Despoten beugen kann.“
Dem Beispiel der Niederlande folgten später die amerikanischen Kolonien. Der zivile Ungehorsam oder passive Widerstand Ghandis und Nehrus hatten Erfolg. Sie ahmten mit neuen Mitteln das amerikanische Vorbild nach.
Aber mancher Widerstandskampf ist auch nur Wunschbild gewesen. Ein Volk sehnte sich nach einer Personifikation seines Widerstandswillens. Und zu seinen größten Helden zählte Athen den Harmodios und den Aristogeiton. „Ewig dauern wird euer Ruhm auf Erden, oh, Harmodios und Aristogeiton, da vor euch in Staub sank der Tyrann und ihr der Freiheit Tag brachtet dem Volk Athens“, so lautet ein berühmtes Trinklied der Athener. In Wahrheit waren Harmodios und Aristogeiton keine Widerstandskämpfen gewesen. Sie wurden zu Tyrannenmördern umgedeutet. Ganz private Affären führten zu ihrer Tötung durch die Staatsmacht. Aber das demokratische Athen brauchte Exempel eines Tyrannenmordes, um deswillen wurden sie zu den berühmten Widerstandskämpfern der Geschichte.
Die Schweizer haben, um ein weiteres Beispiel zu nennen, das ihre getan. Ich nannte schon den Bund der Waldstätte. Aber Wilhelm Tell ist ein germanischer Sagenheld. Der sagenhafte Egill des Nordens wurde zum Sinnbild erkoren. Er lebte nicht in der Schweiz.

Was ich versuche, ist ein dokumentarischer Beweis des Rechts zu Widerstand und Ungehorsam. Es gibt nämlich gar keinen anderen Beweis. Ich muß Sie bitten, nicht böse zu werden, wenn deswegen der Gang durch die Geschichte zu einer Zitatenhäufung führt und manche Passage nachher eher einer Dichterlesung denn einem juristischen Referat gleicht.
Für die Widerstandsidee und das Widerstandsrecht war zunächst die Antike geschichtsträchtig. Die Antigone des Sophokles begründet ihren Ungehorsam gegen Kreons Gesetz mit dem Hinweis auf die ungeschriebenen, festen Satzungen des Himmels. Sie beruft sich auf ihren Zeus, der nicht Kreons Zeus sei. Antigone nimmt ein himmlisches Recht zum Maßstab. Ein religiös fundiertes Naturrecht wird von ihr in Anspruch genommen.
Sokrates sprach in seiner Verteidigungsrede das Wort: „Dem Gott werde ich mehr gehorchen als euch.“ Dies Wort kehrt später in der Apostelgeschichte des Lukas wieder. Es ist zu einem Kernwort allen aktiven und passiven Widerstandes geworden.
Die Apologie des Sokrates ist überhaupt eines der schönsten Beispiele des Widerstandsgedankens. Dort hören wir die Worte des Sokrates: „Als die demokratische Verfassung abgeschafft war, wurde ich mit vier anderen ins Rathaus geholt und beauftragt, den Leon aus Salamis beizubringen, damit er sterbe. Auch viele andere hatten solche Aufträge erhalten, damit so viele als möglich in Verbrechen verstrickt würden. Auch damals habe ich nicht durch Worte, sondern durch die Tat gezeigt, daß ich mich um den Tod auch keinen Pfifferling kümmere, mehr als alles andere aber darum, kein Unrecht und keine Ruchlosigkeit zu verüben; denn mich konnte jene Regierung, so mächtig sie war, nicht derart einschüchtern, daß ich ein Unrecht begangen hätte, sondern als wir vom Rathaus herunterkamen, gingen die vier anderen nach Salamis und holten den Leon, ich aber ging nach Hause.“
In Rom war vorbildlicher Widerstandskämpfer Lucius Iunius Brutus, der Tarquinius Superbus vertrieb. Lucius Iunius Brutus war der große Vorfahre des Marcus Iunius Brutus, der gerade durch den Hinweis auf seinen Ahnen bestimmt wurde, sich an der Ermordung Caesars zu beteiligen. Livius und Cicero berichten stolz von Iunius Brutus, der den republikanischen Römischen Staat wiederherstellte. Iunius Brutus hat in Rom Geschichte gemacht. Er hat auch Recht geschaffen. Cicero, der Jurist, schrieb ihm die Lehre zu: niemand sei Privatmann, wenn es gelte, die Freiheit der Bürger zu bewahren, womit Widerstand als Recht und Pflicht gemeint war. Als Ciceros Schrift zu Beginn des 19. Jahrhunderts wieder entdeckt wurde, meinte der Herausgeber, diese Bemerkung sei abscheulich und im höchsten Grade revolutionär.
Für das Widerstandsrecht war aber das Alte Testament noch wichtiger. Weil es den Widerstand bis zum Tyrannenmord billigte, haben das christliche Mittelalter und die neuere Zeit Widerstand und Tyrannenmord anerkannt. Die Beispiele der Bibel werden bis in die Reformationszeit in fast ermüdender Weise immer wieder zitiert.
Ein Beispiel des Widerstandes sei aus dem Alten Testament genannt, die Verhaftung des Jeremias und die Verbrennung seiner Bücher. Es war die erste Bücherverbrennung der Geschichte. Aber Jeremias schrieb die Bücher wieder. Das Beispiel lautet: „Der König saß im Winterhause, vor sich das Kohlenbecken entzündet. Und es geschah: So oft Jehudi drei oder vier Spalten ausgerufen hatte, da riß jener sie mit des Schreibers Messer ab und warf’s ins Feuer, bis die ganze Rolle im Feuer war. Dann gebot der König, Jeremias, den Propheten, festzunehmen. Jeremias aber nahm eine andere Rolle, und er schrieb darauf alle die Reden des Buches, das Jojakim, der König von Juda, im Feuer verbrannt hatte, und hinzugefügt wurden zu ihnen viele andere ihresgleichen.“ [288]
Die entscheidende Quelle des Widerstandsrechts ist jedoch das germanische Recht. Der Herrscher ist nicht absolut, sondern vom Recht abhängig, es steht über ihm. Verletzt der Herrscher das Recht, wird er automatisch zum Nichtherrscher, gegen den Widerstand erlaubt ist. Der Beispiele gibt es genug. Der Mönch Manegold von Lauterbach, wortgewaltig wie später Luther, schrieb im Jahre 1083: „Wenn einer einem Hirten gegenangemessenen Lohn die Aufzucht seiner Schweine überläßt und dann feststellen muß, daß er die Schweine nicht hütet, sondern weglaufen läßt – würde da nicht der Eigentümer den versprochenen Lohn zurückbehalten und den Schweinehirten mit Schimpf und Schande entlassen? Um wieviel mehr muß dies gelten, wenn es um Menschen geht, deren Verhältnisse sich von Natur aus von denen der Schweine unterscheiden. Es entspricht der Gerechtigkeit, daß ein jeder Herrscher, der sich nicht getrieben fühlt, Menschen zu regieren, sondern der sie in die Irre führt, all der Macht und all der Majestät entledigt wird, die er über die Menschen empfangen hat.“
Das Radikale an dieser Stelle besteht nicht nur in dem respektlosen Vergleich von Kaiser und König mit einem Schweinehirten, sondern in dem eindeutigen Bekenntnis zur Volkssouveränität. Es war das erste Bekenntnis zur Volkssouveränität auf deutschem Baden. Die Staatsgewalt geht vom Volke aus; die Obrigkeit ist sein Diener.
Ihre bedeutendste Formulierung fanden Widerstandsrecht und Widerstandspflicht im „Sachsenspiegel“, etwa 1215: „Der Mann muß auch seinem König und Richter, wenn dieser Unrecht tut, Widerstand leisten und helfen, ihm zu wehren in jeder Weise, selbst wenn jener sein Verwandter oder Lebensherr ist, und damit verletzt er seine Treupflicht nicht.“
Zur gleichen Zeit, im gleichen Jahr, wurde in England das Widerstandsrecht institutionalisiert. Die Magna Charta schuf einen Widerstandsausschuß von 25 Baronen. Die Charta enthält die Worte: „Diese 25 sollen nach allen ihren Kräften den Frieden und die Freiheit, die wir gewährt haben, wahren und festhalten. Falls wir oder sonst einer von unseren Amtsleuten irgendeine der Bestimmungen und der Sicherheiten übertreten sollten, so sollen diese 25 uns auf jede mögliche Welse pfänden und bedrängen, bis die Sache ins reine gebracht ist.“ Aus dem Widerstandsausschuß der 25 Barone – gewiß einer ständischen Institution – erwuchs die repräsentative Demokratie in England und anderswo, und das heutige Parlament und der Parlamentarismus haben ihre Wurzel im Widerstandsrecht.
Die mittelalterliche Kirche wurde mit dem germanischen Widerstandsrecht konfrontiert. Zwei Welten prallten zusammen. Das Staatenbild der Kirche war im Weltreich der Caesaren geformt worden. Die Idee eines Gottesgnadentums war römisch. Dagegen basierten die germanischen Staatsgründungen auf der Verantwortung aller Freien für ihre politische Geschichte. Theorie und Praxis der Demokratie, kurz, einer Regierung von Volkes Gnaden, stand in einem schwer überbrückbaren Verhältnis zu der römisch-christlichen Vorstellung eines göttlichen Kaiser- und Königtums.
Das Neue Testament ließ die Frage offen, und nach Paulus ist jedermann Untertan der Obrigkeit, die Gewalt über ihn hat, denn „es ist keine Obrigkeit ohne von Gott“. Die Antithese finden wir in dem Wort der Apostelgeschichte. Ich habe es bereits vorhin zitiert: „Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen.“
Der Katholizismus versöhnte Widerstand und Gehorsam durch seine Tyrannenlehre. Er entnahm sie Cicero. Der Tyrann gilt nicht als Obrigkeit. Die Kirche, die zunächst von dem Gebot des duldenden Gehorsams ausgegangen war, gelangte so unter dem Einfluß germanischen Denkens zu Recht und Pflicht eines Ungehorsams gegenüber staatlichem Unrecht.
Die protestantische Diskussion des Widerstandsrechts in Deutschland stand durch Jahrhunderte unter dem unglückseligen Stern obrigkeitsstaatlichen Denkens. Die Verbindung von ,,Thron und Altar“ ließ ein Widerstandsrecht inopportun, ja rechtswidrig erscheinen. Immerhin gibt es auch im deutschen Protestantismus lutherischer Herkunft deutliche Hinweise auf die Widerstandsidee.
In Luthers „Sermon von den guten. Werken“ lesen wir beispielsweise: „Den Untertanen gebührt der Gehorsam, daß sie allen ihren Fleiß dahin kehren, zu tun und zu lassen, was ihre Herren von ihnen begehren. Wo es aber käme, wie es oft geschieht, daß wirkliche Gewalt der Obrigkeit einen Untertanen wider die Gebote Gottes bringen würde, da geht der Gehorsam aus und ist die Pflicht aufgehoben. So, wenn ein Fürst Krieg führen wollte, der eine ungerechte Sache hätte, dem soll man gar nicht folgen und helfen, weil Gott geboten hat, wir sollen unsere Nächsten nicht töten noch Unrecht tun. Ebenso, so er ein falsches Zeugnis geben ließe, Rauben, Lügen, Betrügen und dergleichen, hier soll man eher Gott, Ehre, Leib und Leben fahren lassen, auf daß Gottes Gebot bleibe.“
In Luthers „Tischreden“ finden wir neben vielen anderen Bemerkungen zum Widerstandsrecht etwa folgende Sätze: „Wenn ein Tyrann einen von den Untertanen angreift und verfolgt, so greift er an und verfolgt die anderen alle. Daraus würde folgen: Wenn man es ihm gestatten würde, daß er das .ganze Regiment und Reich zerrütten, verwüsten und zerstören würde – die Rechte aber stehen über einem Herrn und Tyrannen. Die Rechte sind unwandelbar, allezeit gewiß und beständig. Ein Mensch ist aber wankelmütig und unbeständig und folgt seinen Lü- [289] sten. Darum ist man den Rechten mehr schuldig und verpflichtet zu folgen als einem Tyrannen.“
Im Gegensatz zum deutschen Protestantismus war der Calvinismus völlig eindeutig in seiner Bejahung der Widerstandsidee.
Shakespeare, um ihn herauszugreifen, weil er noch der leichtest verständliche ist, greift in seiner „Lucretia“ auf den ersten Brutus zurück. Dem zweiten Brutus, dem schwärmenden Idealisten, hat er in „Julius Caesar“ ein Denkmal gesetzt. Tyrannen, wie Richard III. und Macbeth, werden vom Thron gestoßen.
Milton und Locke wurden die Ideologen der „Glorious Revolution“. Karl I. wurde kraft des Rechts der Volkssouveränität, das sie vertraten, kraft des Widerstandsgedankens gerichtet. Schiller übernahm in der Rütli-Szene ziemlich wortgetreu die entscheidenden Formulierungen Lockes zum Widerstandsrecht:

„Nein, eine Grenze hat Tyrannenmacht:
Wenn der Gedrückte nirgends Recht kann finden
Wenn unerträglich wird die Last – greift er
Hinauf getrosten Mutes in den Himmel
Und holt herunter seine ewgen Rechte,
Die droben hangen unveräußerlich
Und unzerbrechlich, wie die Sterne selbst –
Der alte Urstand der Natur kehrt wieder,
Wo Mensch dem Menschen gegenübersteht –
Zum letzten Mittel, wenn kein andres mehr
Verfangen will, ist ihm das Schwert gegeben.“

Die Worte „Wenn kein andres mehr verfangen will“ finden Sie ja neuerdings auch im Grundgesetz.
Frucht des angelsächsischen Widerstandsdenkens war die Erklärung der amerikanischen Unabhängigkeit und die Konstituierung der Menschenrechte. Zu den Menschenrechten wurde das Widerstandsrecht gerechnet. Massachusetts hat 1775 formuliert: „Widerstand ist weit davon entfernt, verbrecherisch zu sein. Er ist die christliche und soziale Pflicht eines jeden.“
In der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung heißt es: „Wenn eine lange Reihe von Mißbräuchen und Übergriffen die Absicht erkennen läßt, die Bürger absolutem Despotismus zu unterwerfen, so ist es ihr Recht und ihre Pflicht, eine solche Regierung zu beseitigen und sich um neue Bürgen für ihre zukünftige Sicherheit umzutun.“
In einem Brief von Jefferson steht sogar: „Welches Land kann seine Freiheiten bewahren, wenn seine Herrscher nicht von Zeit zu Zeit darauf hingewiesen werden, daß das Volk den Geist des Widerstandes bewahrt? Was bedeuten ein paar Leben, die in einem oder zwei Jahrhunderten verlorengehen? Der Baum der Freiheit muß von Zeit zu Zeit mit dem Blut der Patrioten und der Tyrannen aufgefrischt werden. Es ist sein natürlicher Dünger.“
Frankreich hatte seine Revolution. Es bekannte sich zu den Menschenrechten. Hierzu wurde sofort das Recht auf résistance gezählt. Anders in Deutschland. Die deutschen Philosophen machten im Kielwasser des autoritären Staates dem Widerstandsrecht der Jahrtausende den Garaus. „Wenn“, so schrieb Kant unter anderem, und es ist nur eines der vielen möglichen Zitate, „ein Volk durch eine Gesetzgebung seine Glückseligkeit mit größter Wahrscheinlichkeit einzubüßen urteilen sollte: was ist für dasselbe zu tun? – die Antwort kann nur sein: Es ist für dasselbe nichts zu tun als zu gehorchen.“ Dies ist unbedingt so, daß dem Untertan kein Widerstand als Gegengewalt erlaubt bleibt. Die Worte Kants, denen ganz ähnliche Hegels, auch, später etwa, Treitschkes und vieler anderer entsprechen, sind das Spiegelbild der sozialen Realität in Deutschland.
Die Deutschen, auch die Juristen, waren grundsätzlich gesetzesgläubig. Wir finden maßgebliche Formulierungen wie: „Der Staat ist rechtlich durch keine Schranke gebunden. Selbst brutale Gewaltakte würden, wenn sie in der Form des Gesetzes auftreten, für Gerichte, Verwaltungsbehörden, Untertanen verbindliche sein.“ Diesen Satz habe ich als junger Jurastudent hier in München an der Universität gehört und doziert bekommen. Gesetz ist Gesetz, Befehl ist Befehl.
Der Antinazismus – als Symbol möge die „Weiße Rose“ oder der 20. Juli 1944 dienen – führte dann zu einer Renaissance des Widerstandsgedankens in Deutschland. Professor Kurt Huber – seiner sei gerade in diesem Hause gedacht – sagte im Prozeß gegen die Geschwister Scholl: „Rückkehr zu klaren sittlichen Grundsätzen, zum Rechtsstaat, das ist nie illegal, sondern umgekehrt die Wiederherstellung der Legalität. Es gibt für alle äußere Legalität eine letzte Grenze. Ein Staat, der unter anderem jegliche Meinungsäußerung unterbindet, bricht ein ungeschriebenes Recht.“
Huber sprach von dem ungeschriebenen Recht. Das gleiche tat Antigone, die seit Jahrtausenden gültige literarische Repräsentantin des Widerstandsrechts. Seit Cicero wird die Tyrannis mit einer idealen Ordnung der Freiheit und Menschlichkeit konfrontiert und als Nichtstaat deklariert. Im „Sachsenspiegel“ wird schlechthin vom „Unrecht des Königs“ gesprochen, das zum Widerstand berechtigt und verpflichtet. In späteren Zeiten, besonders seit Milton und Locke, werden die Menschenrechte apostrophiert, die „droben hangen unveräußerlich und unzerbrechlich, wie die Sterne selbst“.
Am deutlichsten wird das Problem im germanischen Recht sichtbar. Am Anfang stand das Wart des Tacitus in der „Germania“: „Und ihre Könige besaßen keine rechtlich unbegrenzte willkürliche Gewalt. Die aller Staatsgewalt gesetzte Grenze bildete das sogenannte [290] ‚gute alte Recht‘.“ Mit ihm war nicht nur der wohlerworbene Besitzstand gemeint, der ohne Zustimmung der Rechtsträger nicht beeinträchtigt werden durfte. Gedacht war vor allem an ein ideales, richtiges Recht, eben das „gute Recht“, das in die Vergangenheit verlegt wurde. Es war wie Paradies oder Goldenes Zeitalter eine rückdatierte Utopie. Und das gute alte Recht war, wie es in „Gottesgnadentum und Menschenrecht“ heißt, so sehr seiend, wirklich, geltend und stark, daß das positivierte Recht, insoweit es ihm nicht konform war, als Unrecht erschien.
Das gute alte Recht, das utopische, auch historisch camouflierte Recht – das gute alte Recht, das als Auslöser des Widerstandsrechts gedacht war, eine Idealordnung, die den Anstoß zum Widerstand gab, war naheliegenderweise sowohl Anlaß zu kämpferischer Bemühung um eine Wiedereinsetzung in den alten Stand, eine Wiedergewinnung verlorener Rechte, als auch Anlaß zu einer begrifflich mit dem Wort Widerstandsrecht und Widerstandspflicht unvereinbaren revolutionären Zerbrechung des positiven Rechts im Namen des „richtigen Rechts“, so wie es eben der einzelne und einzelne postulierten. Der Spannungszustand zwischen dem individuell oder kollektiv geforderten rechtlichen Soll und unserem Haben, zwischen der Rechtsidee auf der einen Seite und der Gesetzgebung und Gesetzgebungspraxis, Rechtsprechung, auf der anderen Seite, zwischen Verfassung dort und Verfassungswirklichkeit hier, damit zwischen Opposition und Establishment, ist dem Widerstandsrecht seit den ersten Tagen seiner Existenz zu eigen.
Der Spannungszustand ist eine existenzielle, juristisch kaum auflösbare Realität. Die Widerstandskämpfer sind deswegen auch in aller Regel tragische Helden. Erst die Weltgeschichte, die das Weltgericht ist, hat ihnen die Legitimation gegeben.
Ein Beispiel aus dem Widerstandskampf gegen die nazistischen Unrechtsträger sei hier genannt: General Oster teilte 1940 den neutralen, auch durch Nichtangriffspakte geschützten Ländern Dänemark, Norwegen, Holland und Belgien Angriff und Angriffsdaten der Deutschen mit; freilich, ohne mit seiner Mitteilung irgendwo Glauben zu finden. Der Einfall in diese Länder war ein völkerrechtlich verbotener Angriffskrieg, ein bellum iniustum, der als Verbrechen gebrandmarkt war. Gefährdet waren auch die Menschenrechte unschuldiger Menschen. Wir können etwa Luthers Vorlesung über den Römerbrief zitieren: „Sieh doch nur, ob nicht die weltlichen Großen ungehorsam sind gegen Gott und die Menschen, Urheber ungerechter Kriege, also vielfache Mörder.“ Osters Tat war legitimer, aktiver Widerstand. Freilich, nicht immer ist die Frage „Angriffskrieg oder nicht“ so eindeutig wie hier zu beantworten gewesen.
Eine Typologie der Widerstandskämpfer sei eingeblendet. Mit Hamlet sei angefangen. Er war Widerstandskämpfer: „Etwas ist faul im Staate Dänemark“ – „Die Zeit ist aus den Fugen“ -, an der Spitze des Staates steht ein Usurpator, der seinen Vorgänger ermordet hat. Hamlet kam, „Schmach und Gram, zur Welt, sie wieder einzurichten“. Hamlet stellt sich wahnsinnig und will den Usurpator durch ein Schauspiel überführen. Aber der Intellektuelle, der er ist, überwindet nicht die Skrupel, die er bei dem Tyrannenmord empfindet. Er selber wird Opfer des königlichen Intrigenspiels.
Es gibt einen „modernen Hamlet“ – Martin Walsers „Schwarzer Schwan“. Das Schauspiel ist Zeitgeschichte. Es ist bewußt an „Hamlet“ angelehnt; es geht um unser Generationenproblem nazistischer Väter und ihrer Söhne. Martin Walsers „Rudi“ landet – wie Hamlet verwirrt – in einer Heilanstalt. Hier wiederholt er Hamlets Taktik eines Schauspiels. Hamlet starb unfreiwillig, Martin Walsers Repräsentant einer heutigen Generation begeht in seiner Verzweiflung und im Gefühl einer irreparablen Situation Selbstmord.
Vorbild für Shakespeare und Martin Walser war jener Iunius Brutus, von dem ich vorhin sprach und der den Tarquinius Superbus vertrieben hatte. Auf ihn geht das Motiv zurück, daß die Täter sich dumm und geisteskrank stellen. „Brutus“ heißt auf deutsch „dumm“. Der einzige, der erfolgreich war, war Iunius Brutus. Drei Widerstandskämpfer – Iunius Brutus, der siegreiche Held, dann Hamlet, der getötet wird, und letztlich Martin Walsers Vertreter der jungen Generation, der im Selbstmord resigniert.
Es gibt einen vierten Typus. Herbert Marcuse schließt seinen Aufsatz über repressive Toleranz mit Ausführungen über das Widerstandsrecht. Er bejaht ein Naturrecht für unterdrückte Minderheiten auf Widerstand, ein Recht, außergesetzliche Mittel anzuwenden, sobald die gesetzlichen sich als unzulänglich herausgestellt haben. Das ist ganz in Übereinstimmung mit dem, was Gemeingut der Rechtsgeschichte ist. Dann fährt er fort: „Es gibt keinen anderen Richter über ihnen außer den eingesetzten Behörden, der Polizei und ihrem eigenen Gewissen. Da man sie schlagen wird, kennen sie das Risiko, und wenn sie gewillt sind, es auf sich zu nehmen, hat kein Dritter das Recht, ihnen Enthaltung zu predigen.“
Herbert Marcuse fügt zu den Idealtypen eines Brutus, Hamlet und Walsers Rudi einen vierten hinzu, den des bewußten Märtyrers. Typ eines solchen Märtyrertums war etwa Sokrates, auch Jesus. „Männer von Athen“, so hören wir von Sokrates, dem Herbert Marcuse seiner Zeit, „vielleicht frägt mich einer: Schämst du dich denn nicht, eine Beschäftigung zu betreiben, bei der du Gefahr läufst, ums Leben zu kommen? Ich antwortete ihm: [291] Nicht schön ist’s von dir, wenn du meinst, ein Mann müsse Gefahr im Leben in Rechnung ziehen. Muß er nicht vielmehr allein darauf sehen, ob er Recht oder Unrecht tut? Es wäre schlimm von mir gehandelt, wenn ich, Männer von Athen, da mir Gott einen Posten angewiesen hat, den, in der philosophischen Prüfung meiner selbst und der anderen mein Leben zu verbringen, diesen Posten aus Furcht vor dem Tode verlassen wollte. Ich werde auf keinen Fall anders handeln, auch wenn ich noch so oft sterben müßte.“
Das kurz zur Typologie der Widerstandskämpfer. Sie sollte nicht übersehen werden.

Gehen wir nun zum geltenden deutschen Recht über. Es kennt eine Pflicht zum Ungehorsam. Sie ist in unserem Beamten- und Soldatengesetz institutionalisiert. Paragraph 11 des Soldatengesetzes enthält unter anderem die Sätze: „Ungehorsam liegt nicht vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt. Ein Befehl darf nicht befolgt werden, wenn dadurch ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen würde.“ Die Menschenwürde, die einem Befehl eine Grenze setzt, meint die Würde des Soldaten oder eines Dritten. Dies ist im Beamten- und Soldatenrecht die Variante zu dem oft zitierten Satz: „Man muß Gott, der Menschenwürde und den Menschenrechten mehr gehorchen denn den befehlenden Menschen.“
Der Bundesgerichtshof hat auch in Übereinstimmung mit den Beamten- und Soldatengesetzen eine Widerstandspflicht bei den Verbrechen im nazistischen Unrechtsstaat bejaht. Anordnungen – und das ist heute geltendes Recht -, die den Gedanken der Gleichheit bewußt verleugnen und die allen Kulturvölkern gemeinsamen Rechtsüberzeugungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit beziehen, deutlich mißachten, schaffen nach den obersten Gerichten der Bundesrepublik kein Recht. Ein solchen Anordnungen entsprechendes Verhalten ist und bleibt Unrecht. Mit diesen Ausführungen unserer obersten Gerichte wird eine Widerstandspflicht, ein Ungehorsam gegenüber Gesetzen und Befehlen verbrecherischen Inhalts bejaht.
Unsere Strafprozesse gegen NS-Täter beruhen ausnahmslos auf der Annahme einer solchen Pflicht zum Ungehorsam. Dies ist der Beitrag dieser Prozesse zur Bewältigung des Unrechtsstaates in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft. Diese pädagogische Aufgabe wird gern übersehen.
Mit dieser Rechtsprechung wurde bewußt das Recht des „Sachsenspiegels“ erneuert und der autoritäre Rechtspositivismus etwa Kants widerrufen.
Spricht man von einer Widerstandspflicht, so kann es nur um den Ungehorsam gegen staatliche Gesetze und Befehle gehen, die verfassungswidrig sind, also etwa die Menschenwürde oder ein Menschenrecht verletzen oder einen Angriffskrieg betreffen.
Es gibt nur eine Pflicht zum passiven Widerstand, nur eine Pflicht, das Böse zu unterlassen, nur eine Pflicht, nicht Komplize des Unrechts zu werden. Ich persönlich glaube nicht, daß man eine Pflicht für jedermann statuieren kann, aktiven Widerstand zu üben.
In der Hessischen Verfassung findet sich der möglicherweise heute obsolete Satz: „Widerstand gegen verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt ist jedermanns Recht und Pflicht.“ Man kann aber meines Erachtens nicht jedermann verpflichten, zum Beispiel diejenigen zu vertreiben oder zu töten, die verfassungswidrig die Macht usurpiert haben oder sie rechtswidrig ausüben.
Das Maximum, das wir von Menschen verlangen können, das „große Maximum“, ist Ungehorsam, das Nein, ein rechtswidriges Gesetz oder einen solchen Befehl zu befolgen. Schon dies erfordert eine zivile oder militärische Courage, die gewiß nicht Allgemeingut der Menschen ist.
Jetzt aber werfen die Notstandsgesetzgebung und der Widerstandsartikel wieder neue Fragen auf. Die Bestimmung lautet: „Gegen jeden, der es unternimmt, die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.“
Die Bundesregierung, der Rechtsausschuß des Bundestages und die Vertreter der Großen Koalition, die im Bundestag über das nunmehrige Widerstandsrecht gesprochen haben, haben sich gründlich bemüht, es allen recht zu machen, Die Bestimmung gibt niemand mehr, als was er vorher schon hatte; sie nimmt aber auch niemand etwas von seinen bestehenden Rechten. Nach der Begründung, auch nach dem formalen Wortlaut, erfaßt die Formulierung nicht nur den Staatsstreich von oben, sondern auch den durch revolutionäre Kräfte aus dem nichtstaatlichen Bereich unternommenen Putsch von unten. Dieses ist mit dem Begriff eines Widerstandsrechts, wie er sich durch Jahrhunderte und Jahrtausende gebildet hat, schlechthin unvereinbar.
Das Widerstandsrecht – wenn das Wort überhaupt einen Sinn haben soll – kann sich nur gegen den ungerechten Staat, den Unrechtsstaat, die Tyrannis, richten; nie hat das Wort einen anderen Sinn besessen.
Der Staat selbst braucht kein Widerstandsrecht. Seine Beamten, seine Offiziere und Soldaten haben Machtmittel genug. Die Notstandsgesetzgebung selbst hat den sogenannten „inneren Notstand“ geregelt, und zur Abwehr einer drohenden Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung kann die Bundesregierung jetzt Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei und des Bun- [292] desgrenzschutzes bei der Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer einsetzen, Die Bundesregierung kann im Falle eines sogenannten „inneren Notstandes“ alle Polizeikräfte ihren Weisungen unterstellen. Der Staat verfügt weiter über eine zulängliche politische Strafgesetzgebung. Im Vorfeld arbeitet der Verfassungsschutz. Das Establishment braucht keine weitere Grundgesetzbestimmung zu seiner Verteidigung.
Die neue Widerstandsbestimmung des Grundgesetzes ermächtigt – so wird gesagt und teilweise gewünscht und teilweise gefürchtet – alle Deutschen zum Widerstand gegen hochverräterische Unternehmungen von unten.
Selbst wenn man aber das Wart „Widerstandsrecht“ ganz im Gegensatz zu allen überkommenen Vorstellungen im In- und Ausland umfunktionieren wollte und könnte, ginge – wie mir scheint – dieses sogenannte „Widerstandsrecht“ ins Leere. Es kommt nämlich nach dem Wortlaut der Bestimmung nur zum Zuge, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist. „Andere Abhilfe“ aber ist bei dem weitgehenden und deswegen mit vollem Recht kritisierten Katalog von staatlichen Befugnissen für den Fall des Hochverrats und des inneren Notstandes stets möglich. Niemand kann sich darauf berufen, Widerstand sei notwendig, wenn wir eine Notstandsgesetzgebung mit außerordentlichem Perfektionismus besitzen. Wenn Bundeswehr, Bundesgrenzschutz, wenn alle Polizeiorganisationen und die Bürokratie im übrigen aber wirklich versagen sollten, dann liegt entweder ein Staatsstreich des alten Establishments oder eine verfassungswidrige Anmaßung von hoheitlichen Gewalten durch neue Kräfte vor, somit der klassische Fall, in dem das wirkliche Widerstandsrecht gegenüber dem rechtswidrigen Staat ausgelöst wird.
Ich gebe durchaus zu, die neue Bestimmung ist umstritten. Ich glaubte, Ihnen sagen zu sollen, wie ich sie interpretiere. Diese Ausführungen mögen die Anhänger wie die Kritiker der neuen Widerstandsbestimmungen enttäuschen. Die Bestimmung ist ein „totgeborenes Kind“. Es bleibt dabei, daß das Widerstandsrecht, wie auch die Redner der drei Fraktionen im Bundestag einhellig versicherten, ein natürliches, dem Staate vorgegebenes Menschenrecht ist, das auch dann existierte, wenn es nicht ausdrücklich jetzt in der Verfassung verankert wäre – so wörtlich auch der Sprecher der CDU.
Ich glaube, wir sollten über diese Bestimmung zur Tagesordnung übergehen und uns klar darüber sein, daß niemand sich auf ein neues Recht berufen kann. Wir haben mit der Notstandsgesetzgebung den Notstandsstaat. Der Notstandsstaat hat die Macht, sich gegen alle Angriffe zu wehren. Die sonst gefürchteten „Dritten“, die ihrerseits zum Bürgerkrieg schreiten könnten, fallen weg, weil es im Grundgesetz heißt, sie kommen nur zum Zuge, wenn keine staatlichen Machtmittel ausreichen. Wir sollten sagen: die Machtmittel reichen durchaus aus.

Widerstand ist notwendig im Unrechtsstaat. Er braucht auch nicht erst zu beginnen, wenn der Unrechtsstaat etabliert ist – principiis obsta!
Die Bundesrepublik ist kein Unrechtsstaat. Aber Unrecht gibt es hier und anderwärts, und die Würde des Menschen und seine Rechte sind immer und überall in Gefahr, im Namen einer Staatsraison verkürzt zu werden. Das Widerstandsrecht eskaliert mit wachsendem staatlichem Unrecht.
Deswegen ist die Widerstandsidee zu keiner Zeit und in keinem Staat überholt, mag sie sich auch im Alltag auf den gerichtlichen Kampf ums Recht, auf Kritik und Opposition, auf Demonstration, auf die im Grundgesetz und in anderen Normen festgelegten Bahnen einer freien Bewußtseinsbildung beschränken.
Man kann zwischen einem totalen Widerstandsrecht und einer totalen Widerstandspflicht im Unrechtsstaat und einem partiellen Widerstandsrecht im Rechtsstaat unterscheiden. Auch dieses partielle, dieses „kleine Widerstandsrecht“, das wir heute besitzen, stellt uns Aufgaben genug. Der totale und der partielle Widerstand sind jenseits aller fragenden, um eine Antwort oft verlegenen Rechtswissenschaft als Aufforderung zum persönlichen Engagement ein pädagogisches Leitbild, mehr ein pädagogisches Leitbild denn ein juristisches.
Widerstand kommt von der leidenden Kreatur. Es ist das Nein zum bösen Gesetz und Befehl aus dem Munde des leidenden oder mitleidenden Bruders. Nicht ohne Grund wurde die Losung von der Freiheit und Gleichheit aller Menschen mit dem Gebot der Brüderlichkeit gekoppelt. In einer verwalteten Welt ist Solidarität mit allen Unfreien und Ungleichen, allen Erniedrigten und Beleidigten der Mutterboden aller guten Werke.
Widerstand ist der Aufwand unseres Mitgefühls, das Kämpfen und – wie die Geschichte nur zu oft zeigte – auch ein Fallen für eine humanistische Welt.
Humanismus auf Erden, jener schwere Versuch einer Vereinigung von Vernunft und lebendigem Herzschlag, Vereinigung von Freiheit und Gleichheit, fällt uns nicht in den Schoß. Widerstand und Ungehorsam im Kampf um eine humane Welt fordert Schweiß, Tränen und Blut.
Schillers „Räuber“ mit ihrem „in tyrannos“, Schillers „Don Carlos“ und „Wilhelm Teil“, Schillers „Geschichte des Abfalls der Niederlande“ sind unsere deutsche klassische Widerstandsliteratur. Er schrieb sie in voller Kenntnis des Tragischen, aber doch auch – ich zitiere ihn -, „um in der Brust des Menschen ein fröhliches Gefühl seiner selbst zu erwecken und Beispiel dafür zu geben, was Menschen wagen dürfen für eine gute Sache“.

Der Beitrag Ungehorsam und Widerstand in Geschichte und Gegenwart erschien zuerst auf Humanistische Union.

(vg) Wir veröffentlichen nachfolgend das Referat, das Generalstaatsanwalt Dr. Fritz Bauer beim Nürnberger Gespräch 1965 gehalten hat. Dieser Wissenschaftliche Kongreß der Stadt Nürnberg, der 1965 zum erstenmal stattfand und künftig jedes Jahr veranstaltet werden soll, stand unter dem Generalthema „Haltungen und Fehlhaltungen in Deutschland”. Die Nürnberger Gespräche sollen generell soziologische, politologische und anthropologische Fragen behandeln, deren Erörterung dazu beitragen kann, insbesondere die Begriffskomplexe Vorurteil, Leitbild und politische Bildung zu erhellen. Der diesjährige Kongreß behandelte in öffentlichen Veranstaltungen, Forumsgesprächen, Seminaren und Arbeitsgruppen unter anderen die Themen „Vaterland – wirkende Vergangenheit – erfüllbare Zukunft?”, „Was hat Auschwitz mit dem ‘deutschen Menschen’ zu tun? „Vorurteile Leitbilder – Politische Verantwortung, „Ideologische Stereotype und Leitbildmodelle als Integrationsformen der Gesellschaft, „Urbilder und Tabus in ihrer Auswirkung auf die Gesellschaftsstruktur“. Zu den Veranstaltungen waren eine große Zahl bedeutender Wissenschaftler und Publizisten in Nürnberg versammelt. Das von Fritz Bauer abgehandelte Thema war Gegenstand eines wissenschaftlichen Seminars des Nürnberger Gesprächs 1965.

Im deutschen Völkerrecht wurde bis 1945 einhellig der sogenannten Kriegsräson der Vorrang vor dem auf Humanisierung bedachten Kriegsrecht gegeben; die nationale Staatsräson wurde überhaupt über das internationale Recht gestellt. Im heimischen Bereich gab es im Zug der Romantik und der Schellingschen Lehre von der bewußtlosen Entwicklung des absoluten Geistes auch die historische Rechtsschule unter Führung Savignys. Das Recht entsteht nach ihm aus dem innersten Wesen der Nation und ihrer Geschichte. Im Jahrhundert der deutschen Kodifikationen blieb Savigny jedoch ohne praktische Auswirkungen.

Im Hintergrund steht die Frage nach den juristischen Leitbildern. Es gibt aber noch andere Alternativen als Humanität oder Nation. Die meisten anderen Sprachen haben es zudem leichter als wir. Humanity und humanite bedeuten zunächst Menschheit, was eine klare Antithese zu Nation darstellt, darüberhinaus aber auch Menschlichkeit. In der Verjährungsdebatte hat es sich wieder gezeigt, daß wir in Deutschland nicht wissen, ob wir die Worte des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 „Crime against humanity” mit Verbrechen gegen die Menschheit oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit übersetzen sollen. In manchen Teilen der Welt hat man aus der Deutung „Verbrechen gegen die Menschheit” die Konsequenz der Unverjährbarkeit der Taten gezogen.

Um an das Problem der Leitlinien deutscher Gesetzgebung und Rechtsprechung heranzukommen, lautet die letzte Formulierung unserer Aufgabe „Gesetz und Recht im Wandel unserer Zeit”.

Die Worte Gesetz und Recht werden von dem Nichtjuristen als Pleonasmus, als synonym empfunden. Die durch ihren reichen Wortschatz berühmte oder berüchtigte englische Sprache kennt in Wahrheit auch nur ein Wort „law”, was damit zusammenhängt, daß das angelsächsische und ihm nahestehende Recht vorzugsweise auf Herkommen beruht, ungeschrieben ist und in den Richtersprüchen artikuliert wird, wogegen das geschriebene Gesetz oder die Rechtsverordnung in den Hintergrund treten. Am deutlichsten ergibt sich dies aus dem Fehlen einer geschriebenen Verfassung in England.

Von „Gesetz und Recht” spricht unser Grundgesetz in seinem Artikel 20. Dort heißt es: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.” Es ist kaum zweifelhaft, daß diese Fassung nicht allein um des sprachlichen Wohlklangs willen gewählt wurde, was sich z. B. schon daraus ergibt, daß Artikel 102 der Weimarer Verfassung lautete: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.” Im deutschen Richtergesetz vom 8. September 1961 ist freilich auf diese Fassung wieder zurückgegriffen worden. Paragraph 25 heißt: „Der Richter ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.” Da aber das Grundgesetz auch Gesetz ist, bleibt es bei der in Artikel 20 Grundgesetz festgesetzten Bindung an Gesetz und Recht.

Gesetz ist das Gebot oder Verbot, das durch die jeweilige Gesetzgebungsinstanz an die Bürger gerichtet ist. Recht ist aber eine platonische Idee; sie dürfte mit der ldee Gerechtigkeit identisch sein.

Daß hier ein Spannungsverhältnis möglich ist, bedarf keiner Begründung. Um dies deutlich zu machen, sei zitiert, was Paul Johann Anselm von Feuerbach im benachbarten Ansbach anläßlich seiner Einführung in das Amt des Präsidenten des Appellationsgerichtes im Jahre 1817 ausführte:

„Der Richter empfängt aus des Königs Hand sein Amt — aber ein Amt, das die Pflicht auf sich hat, keinem anderen Herrn zu dienen als der Gerechtigkeit. So sind also die Richter innerhalb der Grenzen ihres Richteramtes so wenig Diener der obersten Gewalt, daß sie dieser, wenn sie jene Grenzen überschreiten sollte, sogar den Gehorsam zu versagen nicht etwa nur berechtigt, sondern kraft ihres Eides verbunden sind. Der Ungehorsam ist dem Richter eine heilige Pflicht, wo der Gehorsam Treubruch sein würde gegen die Gerechtigkeit, in deren Dienst er allein gegeben ist. Der König, welcher heute einem Richter eine Ungerechtigkeit befiehlt, kann ihn morgen vor Gericht stellen, dafür daß er ihm Gehorsam erwiesen hat.”

Um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, Anselin von Feuerbach war in Deutschland ein weißer Rabe; er wird hier genannt, weil selten von richterlicher Seite so deutlich auf die Möglichkeit eines Gegensatzes von Recht und Gesetzesbefehl hingewiesen wurde. Das deutsche Verhältnis zu Gesetz und Recht hat sich im Laufe der Jahrhunderte gewandelt, wenn auch die Entwicklung keineswegs so eindeutig vom Gesetzespositivismus zum sogenannten Naturrecht verläuft, wie häufig behauptet wird. Das Wort Naturrecht wird übrigens selten gebraucht; an seine Stelle treten Worte wie oberste Grundsätze des Rechts, überpositive Rechtsgrundsätze, allgemeine Leitideen, ungeschriebenes Gesetz, Gebote der Gerechtigkeit, materiale Gerechtigkeit, Sittengesetz — vom „Volksempfinden”, „allgemeinem Rechtsempfinden” und dergleichen ganz zu schweigen. Daß unsere Rechtstheorie und Praxis nie rein positivistisch sein konnte, ergibt sich aus den Generalklauseln wie „gute Sitten” und „Treu und Glauben”.

Laband, um mit der Reichsgründung zu beginnen, erklärte das juristische Tun für eine rein logische Denktätigkeit; diese Logik könne durch historische, politische oder philosophische Betrachtungen nicht ersetzt werden, sie dienten in Wahrheit nur dazu, einen Mangel an konstruktiver Denktätigkeit zu verhüllen. Anschütz folgte in seinem Kielwasser. Nach Anschütz – Thoma „darf” der Staat zwar nicht alles tun, was ihm beliebt, aber er „kann” es mit rechtsverbindlicher Wirkung für Verwaltung, Rechtsprechung und Bürger tun. Die Rechtsidee schiebt dem Gesetzgeber zwar die Rechtspflicht zur Gerechtigkeitstendenz in das Gewissen, hat jedoch nicht die Kraft, ihr widersprechendes positives Recht außer Kraft zu setzen. Radbruch konnte vor 1933 noch schreiben: „Der Jurist ist der Diener der Form, nicht der Sache: der Gerechtigkeit.” Der Richterverein beim Reichsgericht hat zwar in Verbindung mit der Inflationsgesetzgebung der Weimarer Republik darauf hingewiesen, daß der Gedanke von Treu und Glaube außerhalb der einzelnen Gesetze, außerhalb einer einzelnen positiv-rechtlichen Bestimmung stehe und daß keine Rechtsordnung, die diesen Ehrennamen verdiene, ohne diesen Grundsatz bestehen könne. Darum dürfe der Gesetzgeber nicht ein Ergebnis, das Treu und Glauben gebieterisch fordern, durch sein Machtwort vereiteln; es werde erwogen, ob nicht der Eingriff des Gesetzgebers selbst als ein Verstoß gegen Treu und Glaube, als unsittlich seiner unsittlichen Folgen wegen rechtsunwirksam wäre (Jur. Wochenschrifl 1924, 90). Dies war der Richterverein. Dagegen hat das Reichsgericht selbst — z. B. RGZ 125, 279 — dem Richter die Machtbefugnis abgesprochen, „verfassungsmäßig zustandegekommene Gesetze darauf nachzuprüfen, ob sie mit Treu und Glauben oder mit den guten Sitten zu vereinbaren sind”.

Rechtspositivismus dieser Art garantiert Rechtssicherheit; Gesetz und Recht sind aber hier nichts anderes als gute oder böse, kluge oder schlechte Politik, ein Instrument der herrschenden Gewalt. Goethe hat in einem kurzen Dialog im Götz die Problematik klar angedeutet. Wenn Olearius das Corpus juris als ein Buch aller Bücher, eine Sammlung aller Gesetze nennt, meint der Abt: „Eine Sammlung aller Gesetze. Potz! Dann müssen wohl auch die Zehn Gebote drin sein.” Olearius antwortet: „Implicite wohl, nicht explicite.” Die Zehn Gebote mögen implicite im Corpus juris gestanden haben; ob sie aber in allen späteren Gesetzen auch implicite gewesen sind, das eben ist die Frage. Im Unrechtsstaat waren und sind sie gewiß nicht implicite enthalten gewesen.

Der Grundsatz „Treu und Glauben”, der nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts keineswegs nur das Schuldrecht beherrscht, sondern das ganze Privatrecht und das gesamte Gebiet des öffentlichen Rechts, und das Verbot der gegen die guten Sitten verstoßenden Rechtsgeschäfte und Handlungen war von jeher die Eingangsstelle für das, was man Naturrecht zu nennen pflegt. Es ist meines Erachtens bei der Fülle der in aller Regel auf den Einzelfall abgestellten Entscheidungen unmöglich, zu sagen, welche politischen und sozialen Vorstellungen die Richter gehabt haben. Als gute Sitten wurden die „Auffassungen aller anständigen Menschen” oder „das Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden” ausgegeben. Vor Schaffung der Demoskopie war es schwer, die Auffassungen der Menschen oder ihre Rechtsgefühle festzustellen. Das Reichsgericht hat sich auch nie — auch nicht annäherungsweise — darum bemüht. Es hat in aller Regel seine eigene Auffassung selbstherrlich als die aller anständigen, aller billig und gerecht Denkenden dekretiert, ohne rational eine Rechenschaft über seine Gründe abzulegen.

Am ehesten zeigt sich noch das Leitbild der deutschen Rechtsprechung bis 1933 im Wirtschaftsrecht, speziell im Recht der modernen Monopole und Obligopole. Man hat mit den Kartellen sympathisiert, weil sie im angeblichen Chaos der freien Marktwirtschaft Ordnung schaffen. Man hat — typischerweise — der Freiheit die kartellierte Ordnung vorgezogen, obwohl Wettbewerb gewiß den Verbrauchern nützt. Im Vernichtungskampf der Monopole gegen Außenseiter sah man ein Spiegelbild der Natur, die — wie später im Nazismus – sozialdarwinistisch interpretiert wird. Zitieren wir einen Mann wie Nippercley, dem auch in der Bundesrepublik eine sehr maßgebliche Rolle zu spielen bestimmt war. Auf dem Juristentag 1928 erklärte er zur Kartellfrage: „Die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze über Sittenwidrigkeit führen ohne unmännliche Sentimentalität praktisch zu einer weitgehenden Sicherung der Koalitionsfreiheit (gemeint ist Kartellierungsfreiheit), der Kampffreiheit und der Vertragsfreiheit, indem sie nur die gröbsten Auswüchse bekämpfen. Und das ist gut so. Die Privatrechtsordnung ist nicht dazu da, reine Ethik zu treiben und das Leben zu verweichlichen.” Worte wie „unmännliche Sentimentalitäten” und „Verweichlichung des Lebens” sind charakteristisch für die naturalistisch-nazistische Infizierung des deutschen Rechtes selbst in der Weimarzeit.

Ihr entsprach auch der bewußte oder unbewußte hegelianische Einschlag in Lehre und Praxis. Bei Binder „Staatsräson und Sittlichkeit” lesen wir, daß der Staat „als die geschichtliche und rechtliche Wirklichkeit eines Volkes ein sittliches Wesen” sei, alles, was er zur eigenen und zur Förderung der Nation unternehme, sei „sittlich gerechtfertigt”, sofern nur die Nation ihr Daseinsrecht vor dem „Richterstuhl der Geschichte und der Vernunft” darzutun vermöge. Er bekennt sich in seiner „Philosophie des Rechts” zu einer antiindividualistischen, „transpersonalen oder, wenn man will, universalistischen Metaphysik”, nach der das Recht „seiner ldee nach Zwang des einzelnen zur Gemeinschaft” ist, wobei allerdings der Zwang für sich allein nicht genüge, er vielmehr seine sittliche Rechtfertigung in dem Gedanken finden müsse, „daß ohne ihn Gemeinschaft und Kultur nicht möglich wäre”. Mit dergleichen Vorstellungen, seien sie rechtspositivistischer oder naturrechtlicher Art, wurde, wie heute kaum noch zweifelhaft sein kann, dem nazistischen „Naturrecht” der Weg geebnet. In seiner Schrift vom „Gesetzesstaat zum Rechtsstaat” erklärte Heinrich Lange 1934, der Weg vom Liberalismus zum Nationalsozialismus bedeute „den Weg vom Gesetz zum Recht”. „Reinerhaltung, Erhaltung, Förderung und Schutz des deutschen Volkes” ist Ziel und Zweck des Rechts, so Oberlandesgericht Jena. Die rassenbiologische Interpretation dieses Satzes braucht hier nicht expressis verbis genannt zu werden. Das Reichsgericht erklärte beispielsweise: „Die frühere Vorstellung vom Rechtsinhalt der Persönlichkeit machte keine grundsätzlichen Wertunterschiede nach der Gleichheit oder Verschiedenheit des Blutes; sie lehnte deshalb eine rechtliche Gliederung und Abstufung der Menschen nach Rassengesichtspunkten ab.” Anders der Nationalsozialismus. „Naturgegeben”, schrieb z. B. Dietze, „sind die Unterschiede zwischen den Völkern und jedes Recht, welches wahrhaft natürlich sein will, muß auf diesem Unterschied aufbauen: jedes Naturrecht muß arteigen, aber nicht allen eigen, d. h. allgemein sein wollen, es muß an den natürlichen Grenzen der Rassen und Völker aufhören”, usw. Als „Naturrecht” wurde der Kampf der Arten und „the survival of the fittest” eventuell mittels Gas verstanden.

Wichtiger als all das ist die Gegenwart und Zukunft. Nach dem Zusammenbruch des Unrechtsstaates importierten die Siegermächte ein humanistisches Naturrecht nach Deutschland. Es entsprach im wesentlichen den angelsächsischen Vorstellungen. Zu nennen ist vor allem das Kontrollratsgesetz Nr. 10. Hier wurden, um den entscheidenden Satz zu zitieren, Verfolgungen aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen zu Verbrechen erklärt, ohne Rücksicht darauf, ob durch die Handlung das nationale Recht verletzt worden war oder nicht. Radbruch, der bis 1933 dem Gesetzespositivismus gefolgt war, weil ihm die Möglichkeit eines Unrechtsstaates nie in den Sinn gekommen ist, schrieb seinen berühmten Aufsatz über „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”. Schon in seinen „5 Minuten Rechtsphilosophie” (1945) stand der entscheidende Satz: „Das muß sich dem Bewußtsein des Volkes und der Juristen tief einprägen: Es kann Gesetze mit einem solchen Maße von Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß.”

Deutschland in West und Ost bekannte sich nunmehr zu übergesetzlichen Leitideen, der Osten zu der Leitidee eines dialektischen Materialismus, der Richtschnur für die Auslegung der Gesetze wurde, die Rechtsprechung der Bundesrepublik im wesentlichen zu einem Naturrecht katholischer Färbung, jedenfalls in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, während das Bundesverfassungsgericht wesentlich zurückhaltender war. Die Herkunft aus katholischen Quellen wurde in der Bundesrepublik freilich nicht ausdrücklich ausgesprochen; die Grundsätze des übergesetzlichen Rechtes wurden und werden in aller Regel nur postuliert, sozusagen als Bekenntnis abgelegt, ohne daß ihr Geltungsgrund dargelegt würde.

Beispielsweise sprach der Bundesgerichtshof von einer „angeborenen Gesundheit der Menschen nach Natur- und Schöpfungsordnung”, was offensichtlich im Widerspruch zu aller Naturwissenschaft steht. Er postulierte, daß sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe, weil der Sinn und die Folge des Verkehrs das Kind ist. Es heißt weiter: „Indem das Sittengesetz dem Menschen die Einehe und die Familie als verbindliche Lebensform gesetzt und indem es diese Ordnung auch zur Grundlage des Lebens der Völker und Staaten gemacht hat, spricht es zugleich aus, daß sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich nur in der Ehe vollziehen soll.” Nichts von alledem ist jedoch in selbstverständlicher Eindeutigkeit gegeben. Ein anderes Mal heißt es, „daß jeder Selbstmordversuch — von äußersten Ausnahmefällen vielleicht abgesehen — vom Sittengesetz streng mißbilligt ist, da niemand selbstherrlich über sein eigenes Leben verfügen darf”. Auch das ist seit Jahrtausenden strittig. Pilatus fragte „Was ist Wahrheit?” Hinter seiner Frage erhebt sich eine noch viel gewaltigere Frage: Was ist Recht und Gerechtigkeit? Sie ist mit der Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht gestellt. Gewiß kann die eine oder andere Wahrheit oder Gerechtigkeit bekenntnishaft geglaubt werden; die Frage ist, ob Recht und Gerechtigkeit wissenschaftlich in ihrem Grundbestand erweisbar sind. In der DDR gilt der historische Materialismus mit seinen rechtlichen Konsequenzen als Wissenschaft; die Menschenrechte werden im Grundgesetz der Bundesrepublik als oberste Werte deklariert; es wird in Theorie und Praxis davon ausgegangen, doziert und im Richterspruch gesagt, daß sie, gleichgültig ob sie im Grundgesetz stünden oder nicht, vorgegeben sind und vom Grundgesetzgeber vorgefunden wurden. Sie sind unzerbrechlich wie die Sterne selbst. Kann dies bewiesen werden? Radbruch hat es versucht, und sein Versuch ist, wie ich glaube, gelungen.

Ausgangspunkt bleibt die nicht zu bestreitende Subjektivität und Relativität der Wertentscheidungen eines jeden Menschen. Seit Max Weber wissen wir, daß jede menschliche Wertentscheidung nicht Erkenntnis, sondern Bekenntnis ist. Die wissenschaftliche Wertbetrachtung vermag nach Max Weber zwar zu lehren, was man kann und was man will, nicht aber, was man soll. Die Entscheidung des Einzelnen für den Vorrang der Freiheit vor der Ordnung oder der Ordnung vor der Freiheit, für Selbstbestimmung oder Autorität ist eine Funktion von Charakter und Umgebung des Einzelnen; sie mag subjektiv aufrichtig und wahr sein, ihre objektive Richtigkeit ist nicht nachprüfbar. Am deutlichsten ist dies bei allen politischen und wirtschaftlichen Entscheidungen, wobei ganz dahingestellt bleiben kann, daß wir weder über alle Daten der Gegenwart noch über die der Zukunft verfügen und verfügen können. Gemeinwohl ist ein offener Begriff; sein Inhalt verändert sich bei kurz- und langfristiger Betrachtung. Welche wir wählen, ist eine freie Entscheidung. Eine Planwirtschaft, bei der das Problem besonders deutlich ist, kann auf kurze Frist ein hohes Maß von Verbrauchsgütern produzieren, sie kann auch einen gegenwärtigen Konsumverzicht fordern, Arbeitskraft und Rohstoffe in Maschinen investieren, um den Kindern und Enkeln ein höheres Maß von Konsum zu ermöglichen. Objektive Kriterien für die Richtigkeit der einen oder anderen Entscheidung gibt es nicht.

Die eigene Wertentscheidung des Menschen ist nicht beweisbar, die Wertentscheidung des Anderen, die inhaltlich abweicht, ist nicht widerlegbar. Diese Skepsis aus sokratischem Geist ist alles andere als negativ, sie meint in Wahrheit Toleranz als logische, politische und moralische Konsequenz.

Der Staat und sein Recht darf an dem wissenschaftlich belegten Faktum der Fülle individueller Wertentscheidungen und der wissenschaftlichen Tatsache ihrer Unbeweisbarkeit nicht vorübergehen; selbstverständlich, er kann es, dann geht aber Macht vor Wahrheit und damit auch vor Recht.

Da es wissenschaftliche Kriterien für die Wahrheit der Bekenntnisse religiöser, ethischer, politischer, kultureller und künstlerischer Art nicht gibt, lehrt Skepsis und Relativismus Gerechtigkeit gegen fremde Entscheidungen. Alle Bekenntnisse stehen in einem fruchtbaren Spannungsverhältnis und unendlichen Wettstreit. Die Ring-Parabel von Lessings „Nathan der Weise” ist angesprochen.

Die Demokratie ist die ideale Staatsform, die den individuellen Wertentscheidungen Raum gibt. Jeder kann die Macht erhalten und kraft Majorität den Machtkampf beenden.

Die Wahrheit der Gesetze bleibt jedoch offen. Selbst die Mehrheit kann daher den Meinungsstreit nicht beenden; auch die Mehrheit, die das Wahrheitsmonopol nicht besitzt und besitzen kann, muß die Freiheit des Gewissens, des Denkens, der Wissenschaft und Kunst, der Presse achten; diese Freiheiten setzen eine unübersteigbare Schranke. Weil keine Wertentscheidung beweisbar ist, sind alle Wertentscheidungen gleichberechtigt. Sind die individuellen Vorstellungen von dem Wahren, Guten und Schönen gleichberechtigt, sind auch die Menschen gleichberechtigt und jeder hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Jede Meinung wird geduldet; ausgenommen ist nur, was mit dem Anspruch auf absolute Wahrheit auftritt. Toleranz ja, aber nicht Toleranz gegenüber Intoleranz. Der Einparteienstaat ist nicht legitim; ein Gesetz oder Befehl, die die Menschenrechte verletzten, ist Unrecht.

In seinem 1934 in Lyon gehaltenen, zuerst in „Archives de Philosophie de Droit” veröffentlichten Vortrag über „Relativismus in der Rechtsphilosophie” konnte Radbruch mit berechtigtem Stolz sagen: „Ein logisches Wunder hat sich vollzogen; das Nichts hat aus sich heraus das All geboren, wir sind ausgegangen von der Unmöglichkeit, das gerechte Recht zu erkennen, und wir enden damit, bedeutende Erkenntnisse über das gerechte Recht in Anspruch zu nehmen. Wir haben aus dem Relativismus selbst absolute Folgerungen abgeleitet, nämlich die überlieferten Forderungen des klassischen Naturrechts. Im Gegensatz zum methodischen Prinzip des Naturrechts ist es uns gelungen, die sachlichen Forderungen des Naturrechts zu begründen. Die Ideen von 1789 sind wieder aufgetaucht aus der Skepsis, in der sie zu ertrinken schienen.”

Hieraus sind die rechtlichen und gesetzlichen Konsequenzen eines pluralistischen Staates zu ziehen.

Mit „guten Sitten”, „Sittengesetz”, „Recht” und ähnlichen Begriffen unserer Grundgesetzgebung und unserer Gesetze ist nicht gemeint, was ex cathedra oder von irgendeinem Richterstuhl aus hierfür gehalten wird, auch nicht, was die Mehrheit des Volkes hierfür hält. Auch überlegt denkende Minderheiten der Bevölkerung sind zu beachten. Neben den Grundrechten ist — unter Berücksichtigung der vielfältigen Vorstellungen der Menschen hier und heute über das sittlich Zulässige — der sich deckende Kernbereich ihrer Auffassungen, das „All”gemeingut der Ethiken, damit zwangsläufig ein ethisches Minimum gemeint. Von hier aus ergeben sich Konsequenzen für unser gesamtes Recht, nicht zuletzt die umstrittenen Fragen unseres Strafrechts, Eherechts und dergleichen. Ich nenne die Abtreibung, die künstliche Insemination, unser Sexualstrafrecht, die freiwillige Sterilisierung, die Geburtenbeschränkung und Familienplanung überhaupt. Im Zweifel ist stets die Freiheit des Einzelnen und sein Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit entscheidend.

Auf der Suche nach dem richtigen Recht postulieren wir nicht nur die Humanität, wir glauben sie auch mit der Logik der Vernunft, die nicht national, sondern allgemein menschlich ist, als Inhalt dieses Rechts beweisen zu können. Sie zu schützen und zu achten ist Aufgabe aller staatlichen und gesellschaftlichen Gewalt; der Jurist spricht auch von einer „Drittwirkung” der Menschenrechte, worunter er versteht, daß sie nicht nur das Verhältnis des Kollektivs zum Individuum bestimmen müssen, sondern auch die Beziehungen des privaten „Ich” zum privaten „Du”, das menschliche „Wir”, das uns aufgegeben ist.

Der Beitrag Gesetz und Recht im Wandel unserer Zeit erschien zuerst auf Humanistische Union.

Der deutsche Jurist kennt nicht wie sein angelsächsischer Kollege den Begriff des „Obszönen“. In unser geliebtes Deutsch übertragen heißt der ominöse Begriff „unzüchtig“. Nach dem bestehenden Recht können Schriften und Abbildungen unzüchtig sein, Nach dem jüngsten Entwurf eines Strafgesetzbuches sollen zwecks Lückenfüllung noch „Schausteilungen von Menschen“ hinzutreten, wozu „Tanzvorführungen, namentlich Entkleidungstänze, Laufstegdarbietungen und ähnliche – als Verfallserscheinungen bezeichnete – Vorführungen“ gerechnet werden. Es wird auch „von einem gewissen kriminalpolitischen Bedürfnis“ gesprochen, „Vermittlungen eines geistigen Inhalts, insbesondere die Darstellung einer Handlung oder von Kunstfertigkeiten“ einzubeziehen. Die Bundesregierung versagt sich jedoch vorläufig, das „gewisse kriminalpolitische Bedürfnis“ zu befriedigen; immerhin, die Tür ist angelehnt.

Nach feststehender Rechtsprechung liegt Unzüchtigkeit vor, „wenn Schriften geeignet sind, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl eines normalen Menschen in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen“(Bundesgerichtshof Strafsachen 5,346).

Hier ist fast jedes Wort problematisch „Gefühl“ ist alle Name ist Schall und Rauch, Man schämt sich, und im schlimmsten Fall steigt einem die Schamröte ins Gesicht, wenn man etwas Unanständiges tut. Nichts ist leichter als dem zu entgehen. Niemand ist verpflichtet, das Theater mit einer „Reigen“-Aufführung zu besuchen oder den „Ulyssee“ zu lesen, Man braucht auch keine „Magazine“ zu kaufen. Notfalls kann man wegsehen, was auch sonst im Leben häufig genug geschieht, z. B. bei blutigen Unfällen oder menschlicher Not. Da die Neugierigen kein Schamgefühl haben, interessieren sie den Staat nicht. Deswegen wird auf „den normalen Menschen“ zurückgegriffen.

„Normal“ ist ein verfängliches Wort. Norm kann der statistische Durchschnitt sein, der heutzutage bequem demoskopisch festgestellt werden könnte. Die sexuelle „Kollektivscham“ ist aber noch nie und nirgends zu ermitteln versucht worden. Norm bedeutet aber auch – ganz im Gegensatz zu dem, was statistisch feststellbar ist – ein „Sollen“. Die Eierschalen dieser fundamentalen Unklarheit schleppt die Rechtspraxis begreiflicherweise. gerne mit sich herum. Es ist völlig unklar, welche Eigenschaften „der normale Mensch“ besitzt.

Mit dem Wortschwall „geeignet, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl eines normalen Menschen in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen“ ist die Gefährdung eines sexuellen Tabus gemeint. Die sexuellen Tabus sind uralt, sie verlieren sich in die Frühzeit der Menschheit. Sie waren schon damals von Clan zu Clan oft radikal verschieden, haben sich aber bei der strengen Traditionshaltung des primitiven Menschen unangefochten erhalten. Ihre Entstehung und ihr Sinn gibt uns unlösbare Rätsel auf. Die tradierten Sexualtabus variieren heute mehr denn je. Mit der wachsenden Entzauberung und Säkularisierung der Welt sind ihre Konturen verschwommen; sie sind dem rationalen Menschen von heute nicht mehr selbstverständlich; sie sind fragwürdig geworden.

In der gerichtlichen Praxis des Alltags ist der Richter auf sich selber angewiesen. Er wird sein “Schamgefühl“ mit dem des „normalen Menschen“ identifizieren. „Du gleichst dem Geist, den du begreifst.“ Da aber auch der unabhängige Richter häufig von vielen Imponderabilien abhängig und außengeleitet ist, paßt, er sich zudem den wirklichen oder vermeintlichen Vorstellungen von einem idealen Richter an.

Das Verbot unzüchtiger Schriften entstammt dem Strafgesetzbuch von 1870. Die Weimarer Verfassung war um eine Einschränkung vergeblich bemüht. In ihrem Kielwasser bestimmt heute unser Grundgesetz: „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei“. Im Gegensatz zur Meinungs- und Pressefreiheit findet die Freiheit von Kunst und Wissenschaft nicht ihre Schranke in den allgemeinen Gesetzen, dem Jugendschutz und dem Recht der persönlichen Ehre. Der weltanschauliche Kampf wird jetzt um den Begriff „Kunst“ geführt.

Es gibt wohl kaum eine positive Bestimmung dessen, was Kunst schlechthin ist. Weder der Kunsttheorie noch dem Recht ist es bisher gelungen, Kunst zu definieren. Wir können nur sagen, worauf es nicht ankommt. Kunst kann naturalistisch sein, realistisch, surrealistisch, symbolisch, idealistisch; sie ist Form oder Deformation. Die Geschichte der Kunst läßt einen ständigen Wechsel der Formensprache erkennen. Inhaltlich ist ihr nichts Menschliches und damit Unmenschliches fremd; sie dient nicht „dem Schönen“, sondern wie die Wissenschaft und die Lehre dem Wahren, was im Schönen und im Häßlichen, im Gesunden und im Kranken usw. gesehen werden kann. Was Gegenstand von Wissenschaft und Lehre ist, ist auch ein Thema der Kunst. Sie ist rational und irrational; sie kennt Seele und Leib, sie weiß um das Tag- und Nachtträumen der Menschen, vielleicht ist sie selbst als ein formulierter Traum zu definieren, der auch sex und crime, Schmutz und Schund, kitschige Sehnsucht und dämonische Erfüllung zum Inhalt haben mag.

Freiheit der Kunst meint Pluralismus von Gehalt und Gestalt. Das Oberverwaltungsgericht Münster(Juristenzeitung 1959, 716)hat anläßlich der Indizierung des Buches „Meine 99 Bräute“ sich gegen den Verfasser Sommer gewandt, weil er leugne, daß ‚Schuld und Unrecht dem Inneren der Persönlichkeit entspringe, vielmehr, die. Auffassung vertrete, es seien Vorgänge, die von außen an den handelnden Menschen heranträten. Diese Tendenz sei in hohem Maße jugendgefährdend, weil sie dem Bestreben des modernen Menschen entgegenkomme, eigene Verantwortung für seine Handlungen zu leugnen. Der Gehalt sei deswegen objektiv wahrheitswidrig usw. Dieses für die Bundesrepublik symptomatische, ja tonangebende Urteil ist in allen Richtungen falsch und grundgesetzwidrig. Konsequenterweise müßte das Gericht die antiken Tragödien, die späteren Schicksalstragödien Schillers, psychoanalytische Literatur usw. usw. verbieten; übrig blieben nur Thomas von Aquino und diejenigen, die ihn säkularisiert haben. Nach dem Grundgesetz hat aber keine Weltanschauung ein Monopol; Grenzen mögen durch die Treue gegenüber der Verfassung gesetzt werden, die aber das Gericht selbst gründlichst vernachlässigt haben dürfte. Die grundsätzliche Frage eines weltlichen Staates, wie ihn die Bundesrepublik darstellt, kann einzig und allein lauten: Ist sexuelle Askese, wie sie dem Bemühen zugrunde liegt, den Bezug sexueller Literatur durch die an ihr Interessierten zu verhindern,sozialfordernd und sozialnotwendig?

Der Stellenwert der pornographischen Literatur in der Rangfolge kriminellen Sexualverhaltens wird gerne verkannt. Sexus und Eros meinen ein Ich und Du, ein Wir. Aus tausenderlei Gründen biologischer, psychologischer und soziologischer Art kann dieses Wir verfehlt werden. Es gibt Ersatzformen, z. B. die Prostitution, den Bezug pornographischer Literatur, den fetischistischen Mißbrauch von Objekten, die Symbolsexualität, den Exhibitionismus, den Mißbrauch von Kindern, die Notzucht, ja letztlich den Sexualmord. In so gut wie allen Fällen geht es hier nicht um Sexualverhalten, die zu einem normalen hinzutreten, etwa um Erscheinungsformen einer Hypersexualität; in Wirklichkeit sind es Surrogate aus Not. Pornographische Literatur stellt gewiß noch einen der ungefährlichsten Blitzableiter dar, und eine Diskussion muß sich auch gerade dieses Für und Wider deutlich bewußt bleiben.

Der Jurist hat zu fragen: was wissen wir von dem Einfluß pornographischer Literatur auf menschliches Verhalten? Die Antwort kann nur lauten: nicht viel. Gründliche Untersuchungen im Stile des Kinsey-Reports sind Voraussetzung für eine intelligente Debatte.

Untersuchungen in bescheidenem Rahmen gibt es. Davis fragte 1929 in den USA 1200 Mädchen im Alter von 17 – 20 Jhr. nach ihren sexuellen Stimuli. 800 nannten eine Kombination vielfältiger Ursachen, 400 wußten von einem einzigen Reiz, über die Hälfte von ihnen schrieb: „ein Mann“. 95 sprachen von Büchern als dem einzigen Anreiz. Unter den 800, die verschiedene Reize addierten, nannten 300 u. a. auch ihre Lektüre. Das verwegenste Buch dürfte Lawrences „Söhne und Liebhaber“ gewesen sein; gleich daneben aber steht „Das Hohe Lied“. Als erogen wurde der Hinweis auf Küsse, die Darstellung glücklicher Ehen, auch gut gebauter Männer in Romanen und vor allem auch Zeitungen vermerkt. Den ersten „Sexualunterricht“ bezogen 72 der Mädchen aus Büchern; an der Spitze steht die Bibel, dann folgt das Lexikon. Ähnlich ist es uns allen ergangen.

Jahoda (New York University’s Research Center for Human Pelatians) faßte eine Untersuchung wie folgt zusammen: „Personen, die für eine ausgedehnte Zensur von Druckschriften eintreten, argumentieren mit der Annahme, daß Literatur mit Sex, mit Gewalt und Brutalität als Inhalt zu antisozialen Aktionen, speziell zur Jugendkriminalität führe … Es gibt keinen Untersuchungsbefund, der diese Annahme bestätigte oder widerlegte. Jugendliche Delinquenten lesen als Gruppe weniger und mit größerer Mühe als Nichtdelinquenten. Die Tagespresse, Fernsehen., Radio, Film, Bücher, comics sind Teile des sog. „schlechten“ Stoffs. Es ist unmöglich, den Einfluß der einzelnen Faktoren, die alle auf eine Bevölkerung einwirken, zu isolieren. In der Regel interessieren sich die Leute nicht für alles, was ihnen geboten wird, sondern nur für das, was mit ihren bereits vorhandenen Neigungen übereinstimmt“.

In USA verweist man gerne etwa auf New Mexico, das keinerlei Gesetzesbestimmungen gegen obszöne Literatur besitzt. Sind dort die Verhältnisse besser oder schlechter? Besteht überhaupt kein Unterschied, weil wir allzumal Adams und Evas sind, sei es mit bedrucktem Papier., sei es ohne? Apfel wird es immer geben, und es bedarf wohl keines Schlangenrats, um sie köstlich zu finden.

(Wir verweisen auf die Beiträge über die Bundesprüfstelle für jugend.-gefährdende Schriften und den Volkswartbund)

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Es wird gemeinhin angenommen, die nazistischen Massenverbrechen verjährten im Mai 1965. Dies ist jedoch keineswegs zweifelsfrei. Die deutschen Gerichte haben ihre Tätigkeit erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1945 aufgenommen. Wenn schon Einstimmigkeit darüber besteht, daß die Verjährung nicht vor dem Zusammenbruch des Unrechtsstaats zu laufen begann, muß mindestens die Zeit noch hinzugerechnet werden, die erforderlich war, um rechtsstaatlichen Ansprüchen genügende neue Gerichte ins Leben zu rufen. Beachtlich ist weiter, daß das Gesetz Nr. 10 des Kontrollrats, das am 20. 12. 1945 erging und die Bestrafung von Personen betraf, die sich Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht haben, grundsätzlich nur den Besatzungsbehörden zur Verfügung stand: Deutsche Gerichte bedurften einer besonderen Ermächtigung, die in den verschiedenen Besatzungszonen auch des Westens nach keineswegs einheitlichen Gesichtspunkten erteilt wurde und stets nur für Verbrechen galt, die gegen deutsche Staatsbürger oder Staatenlose begangen worden waren. Die deutschen Gerichte konnten ― wie sie es auch heute tun ― Verfahren, die Verbrechen von Deutschen gegen Ausländer, z. B. Polen und Russen, betrafen, nur nach dem deutschen Strafgesetzbuch einleiten. Immerhin war dies nicht völlig außer Streit. Da hiernach schon reichlich problematisch war und ist, wann überhaupt allgemein oder im Einzelfall die zwanzigjährige Verjährungsfrist für Mord zu laufen begonnen hat, ist der Ruf nach dem Gesetzgeber keineswegs unbegründet.

Ist es rechtlich zulässig, durch ein Gesetz des Bundestags die Verjährungsfrist zu verlängern, z. B. auf dreißig Jahre? Es wird gegen ein solches Gesetz eingewandt, es verletze den Art. 103 des Grundgesetzes, wonach „eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde”. Gebrannte Kinder fürchten das Feuer, und man konnte von Anfang an über die Interpretation des Artikels streiten. Für die gegenwärtige Diskussion muß aber wesentlich sein, daß die Streitfrage durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Band 1 Seite 418 ff) geklärt ist. Das Urteil betraf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Hessischen Gesetzes zur Ahndung nazistischer Straftaten vom 29. 5. 1946. Nach dem Bundesverfassungsgericht umfaßt Wort und Begriff „Strafbarkeit” in Art. 103 nicht die Bestimmungen über die Verjährung. Entscheidend ist nach ihm allein, daß Mord auch schon im nazistischen Strafrecht strafbar war. Wollte ein deutsches Gericht ein zukünftiges Gesetz des Bundestags für grundgesetzwidrig erklären, das die Verjährungsfrist verlängerte, so müßte der Fall dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden. Es ist nicht anzunehmen, daß es von seiner früheren Entscheidung abgehen würde.

Man fürchtet auch mitunter, ein Verlängerungsgesetz verstoße gegen das grundrechtliche Gebot, alle Menschen gleich zu behandeln. Der Artikel des Grundgesetzes wird üblicherweise dahin interpretiert, daß gleiche Fälle gleich zu behandeln seien. Der Völkermord der nazistischen Täter steht aber der üblichen Mordkriminalität nicht gleich. Die nazistischen Taten weichen durch das ungeheure Ausmaß der Verbrechen und durch die ganz ungewöhnlichen Schwierigkeiten, die mit ihrer Verfolgung verbunden sind, von der sonstigen Kriminalität ganz erheblich ab. Notfalls mag der Bundestag in Übereinstimmung mit den Vorschlägen der Strafrechtsform die Verjährungsfrist für Mord ganz allgemein verlängern.

Man hat auch die Notwendigkeit einer Verlängerung der Verjährungsfrist in Zweifel gezogen. Gewiß haben die Staatsanwaltschaften in den ihnen bekannten Fällen, z. B. Mengele, den Lauf der Verjährungsfrist durch richterliche Handlungen, in aller Regel durch richterliche Haftbefehle, unterbrochen, womit die Verjährungsfrist von neuem zu laufen begonnen hat. Damit spitzt sich alles auf die Frage zu, ob wir auch alle Täter und ihre Taten kennen. Dies ist zu verneinen.

Es tauchen immer wieder neue Komplexe auf. Besonders ist die Gruppe der sogenannten Schreibtischtäter noch vielfach unbekannt. Es geht hierbei um die Angehörigen der Hauptämter der SS (Wirtschaftsverwaltungshauptamt, Rasse- und Siedlungshauptamt, Persönlicher Stab des Reichsführers SS), um die Beamten verschiedener Reichsministerien, etwa des Ministeriums für die besetzten Ostgebiete, der deutschen Dienststellen in den besetzten Gebieten und den Konzentrationslagern. Die „Schreibtischtäter” sind seither oft aus Gründen psychologischer und soziologischer Art ausgeklammert worden. An der sogenannten „Endlösung der Judenfrage” waren aber viele Ministerien beteiligt und die Vernichtung der Menschen in den Lagern begann nicht erst hinter ihren Stacheldrähten; sie wurde in den „Etappen” gründlich und oft mit vollem Vorsatz vorbereitet.

Hinter dem Eisernen Vorhang und auch anderswo ruht noch erhebliches Material, das weitgehend noch nicht überprüft ist, auch nicht von den Historikern und Juristen der dortigen Länder. Eine effektive Durchsicht setzt zudem erhebliche Kenntnisse der Zeitgeschichte und der deutschen Verwaltungspraxis voraus; ohne eine Auswertung dieses Materials durch Deutsche an Ort und Stelle ist eine Überführung der „Mörder unter uns” nicht möglich.

Es gehen auch laufend neue Anzeigen aus dem In- und Ausland ein. Viele Täter sind auch von ihrer Familie für tot erklärt worden, was zur Folge hatte, daß Ermittlungen nicht eingeleitet oder nicht fortgesetzt wurden. Es kann ohne weiteres angenommen werden, daß einige der für tot erklärten Personen ― üblicherweise unter falschem Namen ― sich im In- oder Ausland aufhalten und nach Verjährungseintritt quicklebendig auftauchen. Andere Täter leben wie wir wissen ― in Staaten, die zu einer Auslieferung seither nicht bereit waren; in solchen Fällen mag mancher Staatsanwalt früher oder später resigniert und auf ein Verfahren wegen Abwesenheit verzichtet haben.

Gesetzgeberische Maßnahmen sind in einem Wahljahr gewiß unpopulär. Die ganz überwiegende Mehrheit der deutschen Bevölkerung hat sich gegen eine Verlängerung der Verjährungsfrist ausgesprochen; sie will öffentlich Ruhe und privat mitunter auch Sicherheit haben. In Wahrheit steht aber die Glaubwürdigkeit unserer rechtsstaatlichen Demokratie auf dem Spiel; die Bundesrepublik kann nicht hinter den anderen Ländern in West und Ost zurückstehen, die neuerdings durch ihre eigene Gesetzgebung bewiesen haben, daß sie mit Mördern auch in Zukunft nicht zusammenleben wollen.

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Wir sind zusammengekommen, um Anne Franks und ihres 34. Geburtstages zu gedenken. „Meine Schwester Margot”, lesen wir im Tagebuch, „ist im Jahre 1926 in Frankfurt am Main geboren, am 12. Juni 1929 folgte ich”. Das Tagebuch beginnt mit dem 13. Geburtstag. Anne hat das Buch unter ihren Geschenken gefunden. „Dich, mein Tagebuch, sah ich zuerst, und das war sicher das schönste Geschenk”, heißt es dort. Noch zwei Geburtstage sind im Tagebuch geschildert. Es ist Pfingstzeit. „Von Peter einen schönen Strauß Pfingstrosen”, so heißt es letztmals am 13. Juni 1944.

Lebte Anne Frank heute, sie, die uns nicht nur ihr Tagebuch, sondern Erzählungen, Märchen, ja das Fragment eines Romans hinterlassen hat, und deren großer Wunsch es war, einmal schreiben zu können und schreiben zu dürfen, so hätte ihr, glaube ich, ein Gott gegeben zu sagen, was sie litt und was die anderen litten. Ihr schlagendes Herz hätte die Quellen menschlichen Verstehens und Mitleidens zum Fließen gebracht und die Steine der Gleichgültigkeit, des Vergessens und Verdrängens, die Steine der Ausflüchte erweicht. Im Jahre des Ungarn- und des Auschwitzprozesses in Frankfurt wäre sie ein lebendiger Zeuge des furchtbaren Geschehens gewesen. Frau de Wiek in Apeldoorn/Holland, die mit Anne in Auschwitz war, bevor Anne vor der heranrückenden, befreienden Roten Armee nach Bergen-Belsen geschleppt wurde, berichtet: „Anne war ohne Schutz, bis zuletzt. Ich sehe sie noch an der Türe stehen und auf die Lagerstraße schauen, als sie eine Herde nackter Zigeunermädchen vorbeitrieben zum Krematorium, und Anne sah ihnen nach und weinte. Und sie weinte auch, als wir an den ungarischen Kindern vorbeimarschierten, die schon einen halben Tag nackt im Regen vor den Gaskammern warteten, weil sie noch nicht an der Reihe waren. Und Anne stieß mich an und sagte: sieh doch, ihre Augen . . . Anne weinte”.

Wir gedenken des Geburtstags unserer Großen, nicht ihrer Sterbetage, so auch bei Anne Frank. Sicher ist nicht entscheidend, daß wir Tag und Stunde ihres Todes nicht genau kennen, sondern nur die Zeit des großen Sterbens in Bergen-Belsen. Wir wählen die Geburtstage und zählen sie weiter, als lebten die Menschen und als seien sie noch unter uns.

Lebt Anne Frank heute? Ihr Tagebuch ist allein in der Taschenausgabe in der Bundesrepublik in mehr als 800 000 Exemplaren verkauft worden, Hunderttausende haben Film und Schauspiel gesehen. Leben die Bücher? Kommt, wie der Strahl aus dem Gewölke kommt, aus ihren Worten geistig und reif unsere Tat? Folgt der Schrift, wie des Haines dunklem Blatte, die goldne Frucht? Sind Buch, Schauspiel und Film zur moralischen Anstalt geworden, die in Gegenwart und Zukunft wirkt? Ist Anne Frank lebendige Vergangenheit oder ist es der in Holland als NS-Verbrecher verurteilte ehemalige SS-Brigadeführer Harster, der noch bis zum 18. April 1963 als Oberregierungsrat in München tätig war, obwohl er für das Schicksal der Juden in Holland mitverantwortlich gewesen ist? Aus „Gesundheitsgründen” wurde er jetzt pensioniert; er hat seine Vergangenheit nicht einmal verschwiegen; er konnte es auch nicht, steht doch sein Name in den Büchern über die Endlösung der Judenfrage. „An tüchtigen Mitarbeitern”, schreibt beispielsweise Robert Kempner in seinem Eichmann-Buch, um aufs Geratewohl eines herauszugreifen, „fehlte es Eichmann nicht”. Es folgt der Name Harster mit dem Anfügen, daß er im Haag zu zwölf Jahren Gefängnis verurteilt wurde. „Eichmanns Dienststelle”, fährt Kempner fort, „trieb immer wieder selbst so aktive Außenbeamte wie Harster zur schnelleren Arbeit an”. Die Vergangenheit ist lebendig. Anne Frank oder Harster, das ist die Frage. Ein Sowohl-Als-auch ist ausgeschlossen, eine geistige und politische Koexistenz ist nicht praktikabel. Wir in der Bundesrepublik müssen wählen, sie oder ihn; beide sind Repräsentanten verschiedener Welten, Anne Frank steht für die eine, Harster für die andere, und weitere Harsters brauchen und sollen hier und heute nicht genannt werden.

Wir hier gedenken der Anne Frank. Wieviele sonst? Solange eines Menschen gedacht wird, ist er nicht tot. Auch der lebendige Mensch bedarf des Gedenkens, sonst siecht er dahin und stirbt. Gedenken kann am Leben erhalten oder doch das Sterben oder Erschlagenwerden erleichtern.

Niemand hat das deutlicher gespürt als Anne Frank. Sie erfuhr die Einsamkeit des Menschen, zumal des jungen Menschen, die unser aller Schicksal ist. Sie suchte den anderen, den sie in ihrer geträumten Freundin Kitty fand. Kälter, leerer wurde es im Versteck des Hinterhauses von Amsterdam, aber wenn die Franks, van Daans und später noch Herr Dussel die Enge des Verstecks, das fast schon an Sartres Hölle erinnert, ertrugen, war es — wie ich glaube —, weil eine Nabelschnur sie mit den Niederländern verband, die ihrer gedachten und ihnen halfen, Miep, Elli, Kraler, Henk, der Gemüsemann an der Ecke und all die anderen Unbekannten, die auf ihrer Seite standen, ohne die Gefahren für Freiheit, Leib und Leben zu scheuen. Anne Frank berichtet auch von dem Hirtenbrief der holländischen Bischöfe. Sie glaubte nicht, daß er den Juden hilft, aber sie schreibt doch: „Er ist großartig und feuert die Menschen an: Bleibt nicht ruhig, Niederländer. jeder muß mit seinen Waffen fechten für die Freiheit von Volk, Vaterland und Religion! Helft, gebt, zögert nicht!”

Derer, die damals der Verfolgten gedachten und ihnen halfen, sei heute zugleich gedacht und gedankt. Wenn ich von der Macht des Gedenkens rede, das den Tod überwinden kann, seien es nicht nur Worte, die vielleicht von des Gedankens Blässe angekränkelt sind. Lassen Sie mich daher ein eigenes Erlebnis berichten. Als 1940 die Gestapo mich in Dänemark suchte und auf meiner Odyssee durch das Land in dem kleinen Gasthaus einer Provinzstadt fand, brachte mich die dänische Polizei auf die Wache. Ich wurde nach dem Namen gefragt, sonst nichts; ich kam in die Zelle, sonst nichts. Ich wurde in das riesige Polizeigebäude Kopenhagens gebracht; ein dänischer Staatsanwalt fragte mich nach dem Namen, sonst nichts. Kein Satz, kein Blick des stillen Einverständnisses. Ich war in der Zelle, ich war des Treibens müde. Es wird wohl gegen Mitternacht gewesen sein, als ein unbekannter junger dänischer Hilfspolizist die Türe öffnete. „Wollen Sie etwas essen?” —„Nein“ –„Wollen Sie etwas lesen?“ – „Nein, danke”. Eine lange, lange Pause trat ein. Er schloß die Zellentür, er kam zu mir, legte wie ein Freund den Arm um mich und sagte: „Ich werde an Sie denken.” Er ging, es war mir zumute wie es Goethes Faust in der Szene, die „Nacht” heißt, geschah: „Die Träne quillt, die Erde hat mich wieder”! In Erinnerung an das, was ich selber erlebte, gehört der Eintrag des Norwegers Petter Moen in sein Gefängnisbuch für mich zum Schönsten der Widerstandsliteratur: „10. April 1944. Der Mann von der Wache sprach heute Morgen beim Appell mit mir. Er fragte mich sehr freundlich, wie lange ich hier schon gesessen habe. Es entspann sich ein längeres Gespräch — oder richtiger gesagt: er redete lange. Er war kriegsmüde, glaubte aber, der Krieg werde noch lange dauern. Er betrachtete mich nicht als Verbrecher. Er hatte nur einen einzigen Wunsch: nach Hause zu kommen und in Ruhe arbeiten zu dürfen. Ich fragte ihn, ob seine Kameraden dieselben Ansichten hätten. Da klopfte er mir auf die Schulter und sagte: , Wir sind Kameraden‘.”

Anne Frank, visionär wie sie war, schaute Auschwitz und Bergen-Belsen und fürchtete die große und endgültige Verlassenheit des Vernichtungslagers, das ihr bevorstand, wenn das Versteck verraten würde. In einer Novembernacht 1943 träumt sie zwischen Tag und Nacht von ihrer Schulfreundin Lies: „Sie stand vor mir in Lumpen gekleidet, mit eingefallenem mageren Gesicht. Mit großen Augen sah sie mich traurig und vorwurfsvoll an, als wollte sie sagen: ,Anne, warum hast Du mich verlassen? Hilf mir doch! Rette mich aus dieser Hölle! Sie war mindestens so fromm wie ich, sie wollte immer das Gute. Warum bin ich denn ausersehen zu leben und sie soll vielleicht sterben? Welcher Unterschied war zwischen uns? Warum sind wir nun so voneinander getrennt? Lieber Gott, hilf ihr, daß sie nicht ganz allein ist. Laß Du sie wissen, daß ich in Liebe und Mitgefühl an sie denke. Vielleicht gibt ihr das Kraft, um auszuhalten. . . Ich werde sie nie vergessen. . .”

Anne Frank spricht von sich und Lies. Täuschen wir uns nicht über den Sinn des Tag- und Nachttraums. Er handelt von mehr als nur Anne und Lies. Er handelt auch von der Mitwelt der beiden Mädchen. Er spiegelt den heißen Wunsch der jungen, den Tod fürchtenden Anne, die Welt, die Umwelt, nicht zuletzt die deutsche Umwelt möge denken und handeln wie sie im Traum, die Umwelt möge der Erniedrigten und Beleidigten, der Mühseligen und Beladenen in Liebe und Mitgefühl gedenken und ihnen helfen. Die Lies des Traums ist in Wahrheit auch Anne selbst mit ihrem eingefallenen, mageren Gesicht, mit ihren großen und traurigen Augen, die mit ihren Brüdern und Schwestern uns vorwurfsvoll fragt: warum? Warum müssen wir sterben? Welcher Unterschied ist zwischen uns und euch?

Anne starb einsam in Bergen-Belsen. Renate L. A., die im Lager war, sagt: „Ich glaube bestimmt, daß Anne am Tod ihrer Schwester gestorben ist. Es läßt sich schrecklich leicht sterben, wenn man allein im KZ ist.” Sie starben alle allein. Franz Kafka schreibt, wenn K. im „Prozeß” hingerichtet wird: „Seine Blicke fielen auf das letzte Stockwerk des an den Steinbruch angrenzenden Hauses. Wie ein Licht aufzuckt, so fuhren die Fensterflügel eines Fensters dort auseinander, ein Mensch, schwach und dünn in der Ferne und Höhe, beugte sich mit einem Ruck weit vor und streckte die Arme noch weiter aus. Wer war es? Ein Freund? Ein guter Mensch? Einer, der helfen wollte? War es ein Einzelner? Waren es alle? Wo war der Richter, den er nie gesehen hatte?” In Bergen-Belsen war nicht einmal ein Mensch am fernen Fenster, denn keiner, so sagt man uns, wußte Bescheid. Auch der hohe Beamte, der nahe einer Vernichtungsstelle der Juden das Gold und Silber der Toten zählte und über es verfügte, wußte, so sagt er, von nichts. Anne Frank aber wußte genug. Am 9. Oktober 1942 schrieb sie: „Unsere jüdischen Freunde und Bekannten werden in Mengen weggeholt. Sie werden in Viehwagen geladen und nach dem Judenlager Westerbork gebracht. Westerbork muß grauenhaft sein. Wenn es hier in Holland schon so schlimm ist, wie furchtbar wird es dort in der Ferne sein, wohin sie verschickt werden? Das englische Radio berichtet von Gaskammern…” So im Jahre 1942. Und wenn die andern, wie sie beteuern und beschwören, von nichts wußten, fürchteten sie denn, so müssen wir fragen, nicht selber die KZs wie die Pest? Sahen sie denn nicht die Synagogen brennen und erlebten sie nicht, wie Urahne, Großmutter, Mutter und Kind, die ältesten Greise und die jüngsten Säuglinge mit einem kleinen Bündel in der Hand lebensgefährlich in den Osten abgeschoben wurden? War es wirklich so schwer, der Trägheit der Herzen Widerstand zu leisten und sich wenigstens Gedanken zu machen? Aus Gedanken wäre vielleicht das Gedenken gekommen.

Anne Frank unterscheidet sich von den Männern und Frauen der Jahre 1933-1945, derer wir sonst gedenken. Vor kurzem erinnerten wir uns des Aufstandes im Getto von Warschau, wir halten die „Weiße Rose” in Ehren, die Männer des 20. Juli. Sie sind Kämpfer, die sich gegen das schreiende Unrecht auflehnten. Anne Frank, das kleine Mädchen, das zum Widerstand nicht geschaffen war, ist Opfer und Symbol aller Millionen und Abermillionen von Menschen aller Rassen, Religionen und Nationen, die als Opfer der Gewalt starben. Anne Frank, die ganz ohne ihr Zutun in die Reihe historischer jüdischer Mädchen und Frauen eingehen wird, unterscheidet sich auch von diesen. Die Bibel berichtet von Jael, die Sisra, den Feind ihres Volkes erschlug; Deborah sang ihren Ruhm: „Gesegnet vor Weibern sei Jael, vor den Weihern im Zelt gesegnet!” Judith tötete Holofernes; die Literatur und die bildenden Künste haben durch die Jahrtausende ihre Befreiungstat verherrlicht. Königin Esther, die jüdische Frau des Xerxes, rettete die persischen Juden; noch heute wird ihre Tat durch ein jüdisches Freudenfest gefeiert. Anne Frank dagegen verkörpert das Leiden und Erlöschen.

Annes Schicksal wirft die Frage nach dem Sinn des Opfers auf, für das sie Symbol wurde. Sie vertritt die Verfolgten, die Unglücklichen, wo immer sie lebten und leben, litten und leiden, starben und sterben, weil der Staat Unrecht tut oder duldet.

Es geht um das Verhältnis der Menschen und ihrer Institutionen zum bösen und schlechten Staat.

Man hat lang in unserer Geschichte in dem duldenden Gehorsam — auch gegenüber dem ungerechten Staat — einen überirdischen Sinn gesehen, denn selig sind, die Verfolgung leiden. Die Kirche hat dabei ihrer Märtyrer gedacht. „Seid untertan aller menschlichen Ordnung, es sei dem König oder den Hauptleuten”, sagt Petrus. „Seid untertan mit aller Furcht den Herren, nicht allein den gütigen und gelinden, sondern auch den wunderlichen. Denn das ist Gnade, so jemand um des Gewissens willen das Übel verträgt und leidet das Unrecht.” Auch Hochhuth hat in seinem „Stellvertreter” diese Gedanken erwogen. Er läßt den Papst sagen: „Wir sind — Gott weiß es — unschuldig am Blute, das dort vergossen wird. Wie die Blumen des Landes unter der dicken Schneedecke des Winters auf die lauen Lüfte des Frühlings warten, müssen Juden betend und vertrauend zu harren wissen der Stunde himmlischer Tröstungen.”

Ich glaube, es ist eine Folge des furchtbaren Geschehens der Jahre 1933-1945, daß wir uns heute stärker als in den vergangenen Jahrhunderten abendländischer Geschichte selber angesprochen fühlen. Das millionenfache Leid und Leiden appelliert an den Menschen, an den Mitbürger und Mitmenschen; es hat bei allen, die guten Willens sind, die menschlichen Energien im Kampf um das Gute aktiviert. Das Gute im Menschen muß freigeschaufelt werden, es müssen ihm Bedingungen geschaffen werden zu wachsen. Über der Metaphysik darf das Ethos, über dem Glauben darf die Liebe nicht vergessen werden. Anne Frank hat sich an manchen Stellen ihres Tagebuchs mit dem Sinn jüdischen Lebens und Leidens beschäftigt. „Vielleicht”, so schreibt sie einmal, „wird es der jüdische Glaube sein, durch den die Welt und alle Völker das Gute lernen”. Was ist ihr jüdischer Glaube? Ich meine, sie hat ohne viel Theologie ihren Glauben, die jüdische Geschichte und ihren Sinn gut verstanden, wenn sie für sich die Folgerung zieht: „Ich werde in der Welt und für die Menschen arbeiten!” Sie denkt an die Heilung der Erde und ihrer Bewohner.

Die Propheten des Alten Testaments sind mit den Herren der Welt, den Königen, den Ältesten und Großen, die „das Recht verabscheuen und alles Gerade krumm machen, die das Haus ohne Gerechtigkeit und seine hohen Gemächer ohne Recht bauen”, streng ins Gericht gegangen. Wir danken Papst Johannes dem XXIII., daß er in seiner letzten Osterenzyclica „Pacem in terris” zum Unrechtsstaat — so, daß es gehört und verstanden werden kann — Stellung nahm. „Wenn die Staatslenker”, so lesen wir, „gegen Gottes Willen Gesetze erlassen, wird die Autorität ganz hinfällig und zum Mißbrauch der Gewalt. Das ungerechte Gesetz hat nicht die Beschaffenheit eines Gesetzes, sondern die einer Gewalttätigkeit. Wenn Staatsbehörden die Rechte der Menschen nicht anerkennen oder sie verletzen, verlieren ihre Anordnungen jede rechtliche Verpflichtung.” Damit wird der Gedanke abgelehnt, Gesetz sei Gesetz, und Befehl sei Befehl. Die Worte bedeuten ein eindeutiges Nein gegenüber allen Arten von Nürnberger Gesetzen, allen Arten von Polenstrafrechtsverordnungen und allen Arten von Verletzungen menschlicher Würde, Gleichheit und Freiheit. Wir danken auch dem Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland, daß er — gleichzeitig mit dem letzten Papst — sich an die Jugend und die ältere Generation in Deutschland mit den Worten wandte: „Wir bitten alle jungen Menschen, sich bewußt zu machen, daß es in der kritischen Auseinandersetzung mit unserer Vergangenheit nicht nur um Vergangenes geht, sondern um die Wiederherstellung tragfähiger Fundamente für den Neubau unseres ganzen deutschen Lebens.” Der älteren Generation sagt der Rat der evangelischen Kirche: „Wir sind jetzt noch einmal gefragt, ob wir das Ausmaß der in nationalsozialistischer Zeit von deutschen Menschen mit staatlichen Gewaltmitteln geplanten, befohlenen und unbeschreiblich grausam ausgeführten Massenverbrechen endlich zur Kenntnis nehmen und uns dieser Vergangenheit stellen wollen, statt die Erinnerung daran zu verdrängen und jede Mitverantwortung dafür zu leugnen. Begangenes Unrecht kommt nicht dadurch zur Ruhe, daß man es totschweigt, und nur Unverstand kann von Beschmutzung des eigenen Nestes reden, wo es in Wahrheit darum geht, ein schwer beschmutztes Nest zu säubern.”

In einer Zeit, in der Rassenkämpfe in Südafrika und in den Südstaaten Nordamerikas wieder uns bewegen und erregen, erinnern wir uns, daß alle Menschen nach dem Bilde Gottes geschaffen sind, daß alle Völker und Rassen gleich nahe zu Gott und seine Gedanken sind. Sie alle sind wie Du. Die Menschen, wo immer sie sind, erleben dieselben Freuden und dieselbe Trauer, sie weinen und lachen in gleicher Weise. Die Eltern lieben ihre Kinder, und die Kinder suchen den Schutz von Vater und Mutter; die Kinder spielen, an welchen Kontinent, an welches Land, an welche Klasse wir auch immer denken, in Nord und Süd, in West und Ost den gleichen Ringelreihen. Anne Frank hat gerade dies den Menschen deutlich gemacht.

Leo Baeck hat in seinem Buch über „Das Wesen des Judentums” das hebräische Wort „Zedakah” in den Mittelpunkt gestellt. Es bezeichnet unser Wohltun; es ist das, was dem Nächsten gebührt, und mit dessen Erfüllung wir nur das getan haben, was die Pflicht gegen ihn immer wieder von uns verlangt. Der Gedanke von dem einen Gott und von dem einen Menschengeschlecht und dem einen bleibenden Menschenrecht hat diesen Begriff gebildet. Die Idee, daß Gott Recht und Gerechtigkeit auf Erden fordert und sie den Menschen zur Daseinsaufgabe setzt, hat sich, wie Leo Baeck schreibt, langehin nur in der beschränkten Form der Duldung, der Toleranz, diesem Zwitter von Gerechtigkeit und Almosen entwickeln können. Gerechtigkeit meint aber innere Anerkennung des Anderen. Genau dasselbe dachte Goethe, der größte Sohn unserer Stadt. In seinen „Maximen und Reflexionen” lesen wir: „Toleranz sollte eigentlich nur eine vorübergehende Gesinnung sein: sie muß zur Anerkennung führen. Dulden heißt beleidigen.”

Lassen Sie mich mit dem schönen Wort Jewtuschenkos schließen:

Mir scheint,
die kleine Anne Frank bin ich,
so zart,
wie Zweiglein im Aprilwind wehn.

Ich liebe.
Und ich brauche Phrasen nicht.
Ich brauch nur eins:
daß wir einander sehn.
Wie wenig Sicht und Duft
verbleibt uns Armen!

Das Laub, den Himmel
sperrt die Feindes Brut
und doch, wieviel man kann:
es tut so gut,
im dunklen Raum einander zu umarmen.
Sie kommen her?
Fürcht nichts, es ist das Gellen
des Frühlings selber —
der kommt hier herein.

Komm du zu mir
gib deine Lippen schneller.
Sie haun die Tür ein?
Nein, das Eis bricht ein…

Jewtuschenko denkt an Anne und Peter, deren Liebe alles Eis zum Schmelzen bringt. Das Eis bricht, es wird Frühling, die Bäume blühen, wir warten auf die Früchte des Herbstes, auf ein menschliches Du und Ich, auf ein allverbindendes Wir.

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