Solche Zuschreibungen, wie auch jede Form der Würdigung, hat er zu Lebzeiten stets abgelehnt. Der Versuch, ihn in eine Porträt-Sammlung anlässlich des 50-jährigen Bestehens der HU aufzunehmen, scheiterte an seiner Bescheidenheit. Deshalb folgt an dieser Stelle kein klassischer Nachruf, sondern ein persönlicher Abschied in fünf Stationen und einem Vermächtnis.

Der mündige Bürger

In seinem Aufruf zur Gründung einer Humanistischen Union hatte Gerhard Szczesny 1961 „die Befreiung des Menschen aus den Fesseln obrigkeitsstaatlicher und klerikaler Bindungen“ als Ziel dieser Organisation erklärt. Er kritisierte darin die klerikale wie politische Gleichschaltung in der bundes-republikanischen Gesellschaft, welche die freie Selbstentfaltung behindere. Szczesnys Aufruf adressierte vor allem Intellektuelle, Journalist*innen und Kunstschaffende. Der antiautoritäre Impuls der jungen Organisation sprach jedoch auch andere Kreise an, etwa den jungen Postbeamten Gerhard Saborowski, der im September 1967 der HU beitrat. Zwei Monate später, auf einer Mitgliederversammlung in Kassel, erlebte jener einen ersten Umschlagpunkt in der Ge-schichte der HU, die sich von einem „Szczesny-Freundeskreis“ (Braunbehrens) und einer „Zweckgemeinschaft von Individualisten“ (Reichling) hin zu einer demokratisch aufgestellten Bürgerrechtsorganisation entwickelte.

Wenn die HU sich in der Tradition der Aufklärung sah, deren Leitbild die Urteils-kraft eines mündigen Bürgers darstellte, dann kann Herr Saborowski sicherlich als ihr idealtypisches Mitglied gelten. So vielfältig die Themen sind, mit denen sich die Organisation seit ihrer Gründung befasst hat – zu fast allen davon hat er sich informiert und aktiv eingebracht: Das galt für die Medienpolitik, wo er sich in den 1980er Jahren gegen die drohende Zerschlagung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (speziell des NDRs) engagierte und vor den drohenden Folgen einer Privatisierung warnte; das galt für die Sicherheitsgesetzgebung der Polizei und Geheimdienste, die seit den 1970er Jahren zu einer bürgerrechtlichen Dauerbaustelle wurde und immer neue Grundrechtseinschränkungen mit sich brachte; das galt aber auch für die Rechte von schwangeren Frauen, von Kranken und Sterbenden. Am meisten aber galt das sicherlich für die Trennung von Staat und Kirche, für die er über viele Jahre im entsprechenden Arbeitskreis mitwirkte, sich für die Aufhebung der religiösen Verpflichtungen aus dem Reichskonkordat, die Ablösung der jährlichen Staatsleistungen an die Kirchen oder die Aufhebung der Sonderregeln im kirchlichen Arbeitsrecht einsetzte – immer darauf bedacht, dabei von der Gegenseite nicht in die gottlose Atheisten-Ecke gestellt zu werden. Auch in diesem Bereich eignete er sich über die Jahre ein beträchtliches Wissen an, besorgte sich Fachliteratur zu kirchenrechtlichen Spezialfragen, die sonst nur ausgewiesene Expert*innen zur Kenntnis nahmen, und scheute sich nicht, mit seinem gesunden Menschenverstand die Selbstgewissheiten und Verdrehungen des religiös geprägten Staatskirchenrechts in Frage zu stellen.

Dass er sich in all diese Themen eingearbeitet hat – obwohl er weder durch seine Ausbildung, noch beruflich oder aus privaten Gründen dazu Veranlassung hatte –, um sich darüber ein eigenes Urteil zu bilden; dass er auch nicht davor zurückschreckte, eine Position gegen den wissenschaftlichen Mainstream und den politischen Zeitgeist einzunehmen, all das zeichnete ihn als einen durch und durch politischen wie mündigen Bürger aus.

Der aus der Zeit Gefallene

Der erste Kontakt mit Herrn Saborowski konnte schnell den Eindruck hinterlassen, es mit einem „Mann von gestern“ zu tun zu haben: Ein kleiner, älterer Herr, Jahrgang 1933, der jede und jeden in seinem Umfeld siezte, selbst wenn man sich schon viele Jahre kannte. Dabei war es nicht das strenge, autoritäre, sondern eher das höfliche, auf einen respektvollen Abstand bedachte „Sie“, das er pflegte. In einem Verein, der sich gegen überkommene Moralvorstellungen und für die Liberalisierung von Liebesbeziehungen, für antiautoritäre Erziehung, Kinderläden und die Politisierung des Privaten stark gemacht hatte, wirkte das ein wenig anachronistisch. Aber es verlieh ihm eine eigene Würde.

Auch der weitere Kontakt mit ihm war eigen: Seine bevorzugten Medien waren das Telefon (natürlich Festnetz), eine Schreibmaschine (Marke Olympus), ein Faxgerät – und natürlich die Briefpost. Wenn am Wochenende ein neuer politischer Skandal auftauchte, dann lag am Montagvormittag pünktlich zu „Dienstbeginn“ ein ausführliches Fax in der HU-Geschäftsstelle vor: Informationen darüber, was passiert war; Vorschläge, wie man dagegen vorgehen könne, wer die richtigen Adressaten sind, was dabei zu beachten sei und welche Journalist*innen dafür ansprechbar sind. Die erste Welle. In den nächsten Tagen folgten umfangreiche Briefkuverts: lesenswerte Zeitungsbeiträge zum Thema, aber auch Fachaufsätze und persönliche Erläuterungen zu einzelnen Hintergründen. Die zweite Welle. Dazwischen immer wieder Telefonate mit der Geschäftsführung, Vorstandsmitgliedern, anderen aktiven Mitgliedern – ob die Nachrichten angekommen, erste Schritte schon unternommen worden seien. Schnell wurde klar: Der Mann nahm seine Anliegen wirklich ernst, er war gut organisiert und blieb beharrlich am Ball. Das konnte im Tagesgeschäft manchmal nerven – nicht jeder hatte so viel Zeit wie er – aber es prägte die Beziehung. Daraus entstanden zum Teil langjährige Freundschaften (so zur früheren HU-Geschäftsführerin Helga Killinger) und eine fast familiäre Bindung, vor allem zur Familie Haupt.

Wie ernst Herr Saborowski sein Engagement für die Bürgerrechte nahm, wurde spätestens deutlich, wenn er sich in seinen jährlichen Urlaub nach Ramsau (Hotel Rösselhof) verabschiedete – natürlich mit Schreibmaschine, um seine Korrespondenzen fortsetzen zu können, inklusive Abmeldung in der HU-Geschäftsstelle mit seiner Erreichbarkeit per Telefon und Fax im Hotel. Dass dieses politische Engagement für ihn allmählich bedeutsamer als seine Tätigkeit als Oberinspektor bei der Deutschen Bundespost wurde, zeigte sein Versuch, während der letzten Berufsjahre einen unbezahlten Sonderurlaub oder zumindest eine Teilzeitbeschäftigung zu erwirken (die „Altersteilzeit“ war 1986 noch nicht eingeführt). Er wollte die gewonnene Zeit nutzen, um sich mehr in der HU zu engagieren. Das wurde ihm verwehrt. Der offensichtliche Groll darüber findet sich in seinem Schreiben an den Amtsvorsteher des Postamts, in dem er sich jegliche Anteilnahme des Arbeitgebers nach seinem Tod verbat. Die verpasste Zeit holte er später mehr als auf, mit den vielen Jahren, in denen er als „Ruheständler“ in der HU aktiv war.

Der moderne Mann

Doch wie so oft: Der erste Eindruck trügt. Ein Blick zurück auf die 1970er Jahre, in denen Herr Saborowski das Gesicht und die Stimme des niedersächsischen Landesverbandes der HU war, zeigt ein anderes Bild: Als im Zuge der neuen Frauenbewegung das absolute strafrechtliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs immer mehr in die Kritik gerät, einigte sich die HU nach internen Diskussionen auf eine Reform des § 218 StGB mit einer dreimonatigen Fristenregelung. Nachdem ein erster Liberalisierungsversuch 1974 am Bundesverfassungsgericht scheiterte, engagierten sich vor allem die Frauen in der HU für einen zweiten Versuch einer liberaleren Regelung. Und mittendrin Herr Saborowski: Er verteilte in der Fußgängerzone Hannovers Flugblätter, in denen für die Liberalisierung des Schwangerschaftsabbruchs geworben wurde; warb gegenüber dem Vorstand dafür, die Aufrufe so anzupassen, dass sie auch Männer ansprechen und für die Proteste mobilisieren; setzte sich für eine bundesweite Kampagne der HU ein. All das von einem Mann, der selbst nie in einer festen Partnerschaft lebte, für den Familienplanung kein persönliches Thema war. Sich für die Rechte der Schwangeren einzusetzen, entsprach seinem Verständnis von Selbstbestimmung und Autonomie, von Gleichberechtigung und Solidarität. Dafür bedurfte es keiner eigenen Betroffenheit.

Zu diesem Bedürfnis nach Autonomie und weitgehender Selbstbestimmung passte auch sein jahrzehntelanges Engagement für die Anerkennung von Patientenverfügungen und die Liberalisierung des Sterbens. Selbstbestimmung von der Geburt bis zum Lebensende: das war für ihn als Alleinstehenden nicht zuletzt eine lebenspraktische Frage. Auch in seinen letzten Jahren bestand er gegen alle Empfehlungen und jeden Rat darauf, weiterhin allein zu leben und lehnte jeglichen Umzug in ein betreutes Wohnen oder ein Heim ab. Dieser Wunsch nach einem selbstbestimmten Leben ging für ihn in Erfüllung.

Der Sammler und das insti­tu­ti­o­nelle Gedächtnis

Sommer 2007: Der versammelte juristische Sachverstand der HU traf sich in Hannover, um eine Stellungnahme zur anstehenden Reform der Strafprozessordnung zu erarbeiten. Mit dem Gesetzentwurf sollten alle verdeckten Ermittlungsmaßnahmen neu geregelt – sprich: ausgeweitet – werden. Zur Runde gehörten unter anderem Burkhard Hirsch, Till Müller-Heidelberg, Fredrik Roggan und Rosemarie Will – sowie: Gerhard Saborowski. Im Laufe der Diskussion kam die Idee auf, die neuen Befugnisse, etwa zur Verbindungsdatenabfrage und Vorratsdatenspeicherung, mit der Überwachung des klassischen Postverkehrs (der Beschlagnahmung von Briefpost) zu vergleichen. Dabei stellt sich heraus, dass jener Eingriff in das Briefgeheimnis (anders als von den meisten erwartet) unter relativ einfachen Voraussetzungen möglich war. Dazu der Kommentar von Herrn Saborowski: „Da haben wir 1968 wohl nicht richtig aufgepasst.“ Hier offenbarte sich nicht nur ein kleiner Schalk, sondern auch der Chronist der Bürgerrechte.

Herr Saborowski stand für die Kontinuität der HU und ihrer Anliegen. In der 1961 gegründeten Organisation sammelten sich im Laufe der Jahre unterschiedliche Generationen, die in verschiedenen Phasen der Bundesrepublik (beziehungsweise zu einem kleinen Teil auch in der DDR) aufgewachsen waren und unterschiedliche Erfahrungen und Haltungen zu bürgerrechtlichen Kernfragen entwickelt hatten. Während für die einen die Notstandsgesetze, für andere die Rasterfahndung oder für dritte die Vorratsdatenspeicherung der maßgebliche sicherheitspolitische Tabubruch waren, gehörte Gerhard Saborowski zu den wenigen, die alle drei Debatten miterlebt hatten. Und nicht nur das: Im Unterschied zu vielen Vertreter*innen seiner Generation ruhte er sich nicht auf „seiner“ Geschichte aus, sondern mischte sich auch in die Debatten der jüngeren Generationen ein, auch wenn sie ihn persönlich nicht mehr betrafen, etwa als es um die Onlinedurchsuchung von Computern ging.

In diesem Engagement konnte er nicht nur auf seine Erfahrungen, sondern auch auf ein umfangreiches Wissen zu den meisten bürgerrechtlichen Themen zurückgreifen, das er sich über die Jahre angeeignet hatte. Die Grundlage dafür war sein ständiger Informationshunger. Um diesen zu stillen, besuchte er regelmäßig die Hannoveraner Stadtbibliothek, wo er sich juristische und wissenschaftliche Fachliteratur besorgte sowie die Zeitungen systematisch auswertete. Daneben hielt er laufend Kontakt zu Redaktionen, Abgeordnetenbüros und der Bundestagsverwaltung. Wenn er im Radio oder Fernsehen neue Aspekte aufschnappte, ließ er sich die Manuskripte der Sendungen zuschicken, verteilte sie anschließend in der HU. So versorgte er die HU-Geschäftsstelle nach jeder Präsentation des seit 1997 erscheinenden Grundrechte-Reports mit einer Medienauswertung, die jedem professionellen Ausschnittdienst zur Ehre gereicht hätte. All dies mit einer Beharrlichkeit und Disziplin, die ihresgleichen sucht.

Wie gut er informiert war, konnte man immer wieder bestaunen: So wusste er oft als erster davon, wann ein Gesetzentwurf zur entscheidenden Beratung im Kabinett oder in den Bundestags-Ausschüssen auf der Tagesordnung stand, während die Journalist*innen oder Mitarbeiter*innen der HU, die sich dank des Internets im Informationsvorteil wähnten, davon noch nichts gehört hatten. Seine über die Jahre gewachsene Expertise beruhte nicht zuletzt auf einer umfangreichen Sammlung von Zeitungsartikeln, Fachliteratur, Rundfunk- und Fernsehmanuskripten; Materialien, die er im Laufe der Jahrzehnte zu den Themen der HU angelegt hat und die Teil seines Nachlasses ist. Was damit geschehen soll, ist derzeit noch offen.

Der Verfas­sungs­schützer, ein Rätsel und ein Vermächtnis

In dieser Sammlung dürften sich viele Unterlagen zu der Geschichte, den Befugnissen und politischen Skandalen des Verfassungsschutzes und anderer Geheimdienste finden – ein Themenbereich, zu dem sich Herr Saborowski immer wieder engagierte. Als Mitte der 1970er Jahre ruchbar wurde, dass der Verfassungsschutz an verdeckten Überwachungsmaßnahmen beteiligt war (ohne dass es dafür bereits gesetzliche Befugnisse gab), konfrontierte er den niedersächsischen Innenminister immer wieder mit entsprechenden Widersprüchen. Als sich 1980 erstmals ein Arbeitskreis der HU mit dem Verfassungsschutz befasste, aus dem schließlich ein Memorandum zur Reform des Verfassungsschutzes hervorging (HU-Schriften Nummer 11, München 1981), gehörte er neben Werner Holtfort, Till Müller-Heidelberg und Jürgen Seifert dazu. Und als die HU dreißig Jahre später – diese Tradition wiederaufnehmend – eine erneute Kampagne zum Verfassungsschutz aufnahm und sich für dessen Abschaffung einsetzte, da war er wieder dabei. Insofern ist (oder wäre) die nach seinem Tod aufgetauchte Anzeige aus der Hannoverschen Allgemeinen Zeitung anlässlich seines 50. Geburtstags eine sehr treffende Gratulation.

Ob diese Anzeige allerdings jemals erschienen ist, bleibt rätselhaft, denn keiner der Beteiligten kann sich daran erinnern, sie aufgegeben zu haben. Dass Herr Saborowski sich damit selbst eine Ehrung verschaffen wollte, ist unwahrscheinlich. Noch rätselhafter ist nur ein angebliches Antwortschreiben des niedersächsischen Innenministers, der sich über diese unrechtmäßige Verwendung des geschützten Begriffs bei den mutmaßlichen Anzeigen-Aufgebern beschwerte. Möglicherweise handelt es sich bei all dem um einen weiteren geplanten Aprilscherz auf Kosten des Verfassungsschutzes, wie sie Herr Saborowski mehrfach in Umlauf brachte.

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Am 19. Februar 2026 fand in Hannover die Trauerfeier für Herrn Saborowski statt. Sie sollte, so sein ausdrücklicher Wunsch, in bescheidenem Rahmen stattfinden, ohne religiöse Ansprachen, nur möglichst mit einem Grußwort der Humanistischen Union. So bescheiden er stets aufgetreten war, so bescheiden wollte er auch abtreten. Dass sein Wunsch in Erfüllung ging, dafür sorgten an diesem Tag vor allem Hannes und Evelyn Haupt sowie deren Söhne Moritz und Felix, die für viele Jahrzehnte seine zweite Familie in Hannover waren. Für die Humanistische Union sprach Wolfram Grams vom Bundesvorstand.

Wie es der Zufall will: Wenige Tage nach der Trauerfeier meldete DIE ZEIT vom 5. März 2026 einen neuen Skandal des Verfassungsschutzes. Demzufolge hatte die Berliner Hochschule für Wirtschaft und Recht vor zwei Jahren einer Mitarbeiterin nach Vorwürfen des Verfassungsschutzes in der Probezeit gekündigt. Die Verfassungsschützer hatten die Hochschule darauf hingewiesen, dass ihre Mitarbeiterin Liv H. mehrere rechte Plattformen, unter anderem ein Datingportal sowie eine Kinderwunsch-Plattform für weiße Rassist*innen betreibe, und sich in Interviews juden- und islamfeindlich sowie gewaltbefürwortend äußere. Die Hochschule entließ ihre Mitarbeiterin daraufhin kurzfristig, ohne vorher mit ihr über die Vorwürfe gesprochen oder ihr Gelegenheit zur Erwiderung gegeben zu haben. So blieb ihr nur, im Nachhinein die Verrufserklärung des Verfassungsschutzes korrigieren zu lassen. Als sie das endlich erreicht hatte – der Verfassungsschutz musste mittlerweile selbst einräumen, dass eine Dritte einfach den fremden Namen für ihre Online-Aktivitäten genutzt hatte – war sie bereits ein Jahr lang arbeitslos und ihre Stelle an der Hochschule längst wieder besetzt.

Für Herrn Saborowski, der in seinem Umfeld mehrere solcher „Missgeschicke“ erlebt hatte und die Wirkung solcher „Verrufserklärungen“ nur zu gut kannte, wäre dieser Fall ein weiterer Baustein in der Skandal-Chronik des Verfassungsschutzes gewesen. Ein Fax mit entsprechenden Empfehlungen, was gegen solche Ungerechtigkeit zu tun ist, wäre eine Selbstverständlichkeit gewesen.

Sven Lüders

Der Beitrag Abschied von einem Verfassungsschützer: Gerhard Saborowski (1933-2026) erschien zuerst auf Humanistische Union.

Diskriminierung und Ungleichbehandlung – das Thema wurde in der bundesdeutschen Gesellschaft wie in der Rechtswissenschaft über Jahrzehnte mit Blick auf das Verhältnis von Mann und Frau diskutiert, bevor überhaupt andere Formen der Diskriminierung in den Blick gerieten. Deshalb ist es nicht verwunderlich, dass das Antidiskriminierungsrecht maßgeblich durch feministische Rechtswissenschaftlerinnen geprägt wurde. Mit zwei führenden Vertreterinnen, Susanne Baer und Ute Sacksofsky, eröffnen wir unseren Themenschwerpunkt. Baer und Sacksofsky haben sich in ihren Veröffentlichungen intensiv mit den verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Fragen der Gleichbehandlung und möglicher Maßnahmen zum Schutz vor Diskriminierung befasst. Mit ihnen sprechen wir über die dogmatischen Wurzeln des Antidiskriminierungs- und Gleichstellungsrechts, dessen Wandel seit der Einführung des Grundgesetzes und aktuelle Entwicklungstrends.

Während Baer und Sacksofsky – aus dem rechtshistorischen Blick heraus – eher die Errungenschaften in der Entwicklung des Antidiskriminierungsrechts sehen, schätzt Ulrike Lembke dies deutlich kritischer ein. Für sie zählen weniger antidiskriminierungsrechtliche Normen und Urteile, deren steigende Anzahl über die zahlreichen Lücken und Defizite im Diskriminierungsschutz hinwegtäusche. Zentraler Maßstab für das Antidiskriminierungsrecht sei dessen transformativer Charakter – also die Frage, ob und wie weit es zur Veränderung von gesellschaftlicher Ungleichheit bzw. zugrundeliegender Machtverhältnisse beitrage. In dieser Hinsicht erweist sich nach Lembkes Einschätzung etwa die bekannte antidiskriminierungsrechtliche Formel, dass nur Gleiches gleich, aber Ungleiches ungleich zu behandeln sei, für sich genommen als wenig wirksam. In ihrem Beitrag skizziert sie Anforderungen an ein Antidiskriminierungsrecht, das auf die Überwindung struktureller Ungleichbehandlung ausgerichtet ist, als auch die gesellschaftlichen Barrieren, die ein solches Recht überwinden muss.

Zu den neueren Antidiskriminierungs-Debatten, die im Verfassungsrecht geführt werden, zählt zweifelsohne die Auseinandersetzung um den Begriff der Rasse. In den letzten Jahren wurde intensiv darüber gestritten, ob mit der Bezugnahme auf „Rassen“ im Verfassungstext (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz) nicht die Existenz biologischer Rassen anerkannt und damit letztlich jenem Denken Vorschub geleistet werde, vor dessen Auswirkungen das Grundrecht eigentlich schützen will. Mit der daraus erwachsenen Forderung, den „Rasse“-Begriff aus dem Grundgesetz zu streichen, setzt sich der Beitrag von Tarik Tabbara auseinander. Er geht darauf ein, warum der Bezug auf „Rassen“ im Grundgesetz so lange unerkannt bzw. unproblematisiert blieb und wie eine alternative Formulierung aussehen könnte, die deutlicher die strukturellen Dimensionen von Rassismus adressiert und nicht nur vor individuellem Rassismus schützt.

Das Dilemma, dass sich Antidiskriminierungsrecht auf problematische Begriffe bzw. Zuschreibungen bezieht, ist keineswegs auf die Rasse-Diskussion beschränkt. Auch die feministische Wissenschaft sieht sich seit langem mit dem Vorwurf konfrontiert, dass sie auf bestimmte Vorstellungen etwa von Frauen oder von emanzipiertem Verhalten zurückgreife, in denen sich eben nicht alle Betroffenen wiederfinden und die einem essentialistischen Verständnis von Frauen bzw. fortschrittlichem Verhalten Vorschub leisten können. Dieses „Benennungsdilemma“ sowie mögliche poststrukturalistische Auswege daraus schildert Sarah Elsuni in ihrem Beitrag.

Nach diesen eher theoretisch ausgerichteten Beiträgen widmen sich die folgenden beiden Texte konkreten Formen der Diskriminierung von Frauen: Tanja Altunjan befasst sich mit der strafrechtlichen Verfolgung der Partnerschaftsgewalt gegen Frauen. Auch wenn das Strafrecht allein diese Gewalt nicht verhindern kann, „spiegeln Strafverfahren in besonderer Weise den gesellschaftlichen Umgang mit Gewalt gegen Frauen wider“, so Altunjan. Sie verdeutlicht dies an verschiedenen Seiten der strafrechtlichen Behandlung: angefangen von der Frage, wie viel Widerstand nötig ist, um den Tatbestand des gewaltsamen bzw. sexuellen Übergriffs zu erfüllen; über die strafrechtliche Bewertung eines Mordes im Zusammenhang einer Trennung; bis zur milderen Strafzumessung bei einer vorherigen Intimbeziehung zwischen Täter und Opfer. Mit ihrem Beitrag zeigt Altunjan Möglichkeiten einer geschlechtssensiblen Anwendung des bestehenden Strafrechts auf, um Partnerschaftsgewalt effektiver zu bekämpfen.

Cara Röhner setzt sich mit den Bemühungen um eine gleichwertige Bezahlung von Frauen und Männern auseinander. Trotz steigender Erwerbsbeteiligung der Frauen haben diese am Monatsende statistisch gesehen rund 39 Prozent weniger Einkommen als Männer zur Verfügung. Diese Differenz, deutlich über dem Gender Pay Gap, entsteht vor allem durch niedrigere Bruttolöhne (in den gleichen Berufen), durch die unterschiedliche Entlohnung von „Frauen-“ und „Männerberufen“ sowie den höheren Care- und damit Teilzeitarbeitsanteil der Frauen. Daran hat auch das 2017 in Kraft getretene Entgelttransparenzgesetz nicht viel geändert, mit dem ein Auskunftsanspruch auf die in einem Unternehmen gezahlten Gehälter eingeführt wurde. Anhand aktueller Fälle stellt Röhner die Schwierigkeiten in der Anwendung dieses neuen Rechtsanspruchs dar und zeigt die Grenzen des Gesetzes auf.

Mit den Fragen von Armut und Diskriminierung beschäftigt sich auch der folgende Beitrag von Hannah-Maria Eberle und Jana Kavermann – jedoch aus einer gänzlich anderen Blickrichtung. Sie setzen sich mit dem in Politik, Wissenschaft und Gesellschaft verbreiteten „Argwohn gegen ‚die Armen‘“ auseinander und schauen dazu auf Strategien der alltäglichen Armutsbewältigung. Ihr Beitrag ist ein Plädoyer dafür, die soziale Distanz und das Misstrauen gegenüber dem alltäglichen Denken und Verhalten armer Menschen abzubauen, um deren Eigensinn und Eigenlogik anzuerkennen, die im distanzierenden Blick der Mehrheitsgesellschaft (wie auch vieler Sozialwissen­schaftler*innen) ignoriert werden.

Bei der Frage nach den gesellschaftlichen Mechanismen, über die Armut und Diskriminierung von Generation zu Generation vererbt werden, fällt der Blick als erstes auf das Bildungssystem: Nicht zuletzt die international vergleichenden PISA-Studien haben gezeigt, dass die Leistungen und damit der Bildungserfolg im deutschen Bildungssystem vergleichsweise stark vom sozioökonomischen Status der Eltern abhängig sind.ⁱ Die strukturellen Ursachen dafür – etwa die frühe Aufteilung der Schüler* innen auf verschiedene Schularten – sind bekannt. Dennoch ändert sich am grundsätzlichen Problem: nichts. Wie das zu verstehen ist, darüber streiten der Bildungsökonom und langjährige Schulkritiker Freerk Huisken sowie der frühere Schulleiter Wolfram Grams.

Wie es um die Akzeptanz und Teilhabe von behinderten Menschen hierzulande bestellt ist, skizziert der Beitrag von Udo Sierck, einem führenden Vertreter der emanzipatorischen Behindertenbewegung in Deutschland. Er erinnert an die Geschichte der Vernichtung „unwerten Lebens“ zu Zeiten des Nationalsozialismus und deren langfristige Nachwirkungen, die sich bis heute als „verdrängte Wahrheiten“ in einem abwertenden gesellschaftlichen Blick auf Behinderungen sowie in höheren Risiken für Gewalterfahrungen, Missbrauch und Ausgrenzung Behinderter äußern.

Mit der Wahrnehmung von Behinderungen befasst sich auch die Dokumentation „Zum Teufel mit den Barrieren!“ des Filmemachers Jürgen Köster. In dem inklusiv angelegten Film sprechen Menschen mit verschiedensten Behinderungen über die gesellschaftlichen Barrieren, die ihnen im Alltag ein selbstbestimmtes Leben verwehren. Wie sich die alltäglichen Diskriminierungserfahrungen Behinderter aus dieser Perspektive der Betroffenen darstellen, schildert Köster im Gespräch mit Wolfram Grams.

Nach diesen Beiträgen, die sich mit Diskriminierungen im Bereich der sozialen Grund- und Menschenrechte befassen, greift der Artikel des jüngst verstorbenen Martin Kutscha ein Beispiel für politische Ausgrenzungen auf: die Berufsverbote. Sie gehen auf den sogenannten „Radikalenerlass“ der Ministerpräsidentenkonferenz vom 28. Januar 1972 zurück, auf dessen Grundlage in den 1970er/80er Jahren rund 3,5 Millionen Beschäftigte des Öffentlichen Dienstes hinsichtlich ihrer „Gewähr der Verfassungstreue“ überprüft, etwa 1.300 Personen der Berufszugang verwehrt und ca. 250 Beamt*innen „aus dem Dienst entfernt“ wurden. Kutscha zeichnet die juristischen Auseinandersetzungen um diese Überprüfungen durch den Verfassungsschutz nach und zeigt auf, dass die Idee politisch motivierter Berufsverbote auch heute noch verfolgt wird – etwa im Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung, die damit rechtsradikale Verfassungsfeinde aus dem Öffentlichen Dienst fernhalten will.

Mit einem speziellen Bereich des Öffentlichen Dienstes, in dem Diskriminierung in den letzten Jahren verstärkt diskutiert wird, beschäftigen sich auch die letzten drei Beiträge unseres Schwerpunkts: mit der Polizei. Daniela Hunold legt dabei den Fokus auf die Benachteiligung und Unterrepräsentanz von Frauen und Migrant*innen in der Polizei. Sie zeigt, welche Erfahrungen beide Gruppen in der Polizei teilen und welche Probleme sich aus der vergleichsweise späten Öffnung der Behörde heute noch ergeben. Cengiz Barskanmaz nimmt eine neue Entscheidung des EMRK über einen mutmaßlichen Fall von Racial Profiling zum Anlass, um die menschenrechtlichen Anforderungen an die polizeiliche Kontrollpraxis vorzustellen. Derartige Kontrollen sind nach einem Bericht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes der häufigste Anlass für Beschwerden wegen mutmaßlich rassistischer Diskriminierungen durch die Polizei. Gerade deshalb seien die von internationalen Gerichten immer wieder eingeforderte unabhängigen Untersuchungen und wirksame Kontrollmechanismen gegen solche Vorwürfe absolut berechtigt. Mit einem Beispiel solcher Kontrollansätze – den unabhängigen Polizeibeauftragten – beschäftigt sich schließlich der Beitrag von Hartmut Aden und Alexander Bosch. Sie werten die Erfahrungen mit den mittlerweile in fünf Bundesländern existierenden Beauftragten aus. Ihr Fazit, inwiefern diese Stellen jenseits von Einzelfällen auch die strukturelle Diskriminierungsanfälligkeit bestimmter polizeilicher Praktiken in den Blick nehmen oder die Betroffenen vor polizeilicher Diskriminierung schützen können, fällt jedoch eher nüchtern aus. Damit endet dieser Themenschwerpunkt.

Daneben bietet auch diese Ausgabe der vorgänge wieder Beiträge, die sich mit aktuellen Themen befassen: So dokumentieren wir eine Diskussion über menschenrechtliche Probleme der Triage intensivmedizinischer Behandlungsressourcen. Diese fand im vergangenen Jahr anlässlich des geplanten Gesetzgebungsverfahrens statt. Daneben unterzieht Jörg Arnold die Argumentation der deutschen Bundesregierung für ihre Entscheidung, Waffen an die Ukraine zu liefern, einer kritischen Prüfung, indem er mit Immanuel Kants Schrift „Zum ewigen Frieden“ nach möglichen Auswegen aus der derzeitigen Kriegslogik sucht. Mit dem Krieg in der Ukraine wird sich auch die folgende Ausgabe der vorgänge befassen, die in Kürze erscheint. Ich wünsche Ihnen im Namen der Redaktion eine anregende Lektüre mit dem vorliegenden Heft.

Sven Lüders

Anmerkungen:

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Von den Bürger- und Menschenrechten heißt es immer, sie seien keine Schönwetter-Rechte, sondern müssten sich in Krisenzeiten bewähren. Insofern war die Pandemie der letzten zwei Jahre auch ein Belastungstest für all das, was unsere Verfassungsordnung vorsieht, um individuelle Freiheiten, soziale Sicherheit, demokratische Gewaltenteilung sowie Teilhabe zu gewährleisten. Auch wenn es noch zu früh dafür ist, eine abschließende Bilanz davon zu ziehen, welche Spuren die Pandemie in unserem Gemeinwesen hinterlassen hat – eine erste Bestandsaufnahme wollen wir mit dieser Ausgabe der vorgänge wagen.

Bevor wir uns die Auswirkungen des Virus in Deutschland ansehen, verweist Andreas Wulf in seinem einleitenden Beitrag auf die globale Dimension der Pandemie. Während hierzulande über Sinn und Zweck einer Impfpflicht gestritten sowie Skeptiker*innen mit neuen Impfstoffen überzeugt werden sollen, fehlt in vielen Ländern des globalen Südens schlicht der Impfstoff. Welche Rolle dabei die Pharmaindustrie und der Patentschutz für die Impfstoffe spielen, zeigt der Autor deutlich auf. Alternative Modelle wie ein öffentlicher Patentpool oder die freie Vergabe von Produktionslizenzen, die seit Jahren existieren, wurden kaum umgesetzt, weil führende Industrienationen (allen voran: Deutschland) sich dem verweigerten und ihre Standortvorteile gnadenlos ausnutzten.

Die Corona-Pandemie war und ist eine soziale wie politische Ausnahme-Situation, ein Ereignis, für dessen Bewältigung zunächst einmal der Bevölkerungs- und Katastrophenschutz gefordert ist. Welche Defizite sich dabei offenbart haben, beschreibt Bennie Thiebes in seinem Beitrag. Da absehbar ist, dass diese Pandemie nicht einfach endet und Vergleichbares wieder eintreten kann, fasst er seine Einsichten als „Lessons to learn für Deutschland“ zusammen.

Auch wenn die Corona-Pandemie alle Bereiche des öffentlichen Lebens beeinträchtigt hat, gilt dies in besonderer Weise für das Gesundheitswesen und die dort Beschäftigten. Sie standen von Beginn an im Zentrum der öffentlichen Aufmerksamkeit, wurden als „Corona-Helden“ gefeiert und beklatscht. Jenseits der neuen Sichtbarkeit und der symbolischen Anerkennung fiel die konkrete Unterstützung für diese Berufsgruppe jedoch dürftig aus, wie Monja Katja Schünemann in ihrem Beitrag schildert. Selbst elementarste Schutzmittel fehlten für jene, die tagtäglich mit dem Virus konfrontiert waren; von Maßnahmen gegen die immer weiter steigende Arbeitsbelastung ganz zu schweigen. Schünemann fordert deshalb eine neue Pandemieethik, die nicht nur auf die Behandlung der Kranken, sondern auch auf deren (meist weibliche) Pfleger*innen achtet.

Eine weitere Gruppe, die von den Folgen der Pandemie besonders betroffen ist, sind Kinder und Jugendliche. Ihnen widmet sich Michael Klundt in seinem Text. Er sieht die Heranwachsenden in der Pandemie gleich mehrfach benachteiligt: weil sich die Gefährlichkeit des Virus in Abhängigkeit von den Wohnverhältnissen und den Arbeits- bzw. Schulbedingungen für die sozialen Schichten und Altersklassen stark unterscheide; weil viele Lockdown- und Schutzmaßnahmen Kinder und Jugendliche in besonderer Weise einschränken; und weil sie bei den Unterstützungs- und Hilfeleistungen benachteiligt seien.

Diese mangelnde Aufmerksamkeit für die Belange der Heranwachsenden konstatiert auch Wolfram Grams, der sich mit dem deutschen Bildungssystem in der Pandemie befasst. Die Ausgangslage sei dabei denkbar schlecht: „Die Pandemie traf auf ein Schulsystem, dessen sachliche, bauliche und personelle Ausstattung desaströs ist“, so Grams. Die notwendige Teilung der Schulklassen, der sprunghaft gestiegene Bedarf für digitale Unterrichtsplattformen sowie der nötige Umbau von Unterrichtsräumen hätten schnell zur Überlastung des Systems geführt, was entsprechende Ausfallzeiten bzw. Schulschließungen nach sich zog.

Auf einen ganz anderen Aspekt der Corona-Krise schaut zum Abschluss unseres Themenschwerpunkts Stephan Russ-Mohl: die journalistische Vielfalt und Qualität der Corona-Berichterstattung, der gerade in solchen Krisenzeiten eine wichtige Kontrollfunktion zukommt. Russ-Mohl wertet dazu erste Untersuchungen zur Berichterstattung über die Pandemie im deutschsprachigen Raum aus, die auf Versäumnisse und problematische Tendenzen hinweisen: etwa die thematische Verengung der Berichterstattung; die übertriebene Krisenrhetorik in vielen Berichten, wodurch bisweilen eine apokalyptische Endzeitstimmung heraufbeschworen wurde; die fehlende kritische Hinterfragung und Kontextualisierung von Informationen (z.B. in der Fixierung auf bestimmte Kennzahlen wie die Inzidenz) oder die vorauseilende Diskreditierung kritischer Stimmen zur Pandemiepolitik in den Medien.

Neben dem Themenschwerpunkt finden Sie in dieser Ausgabe der vorgänge auch zahlreiche Beiträge zu anderen Themen: etwa der gescheiterten Entwicklung in Afghanis­tan, dem Regierungsprogramm der neuen Koalition oder dem Konzept einer gesetzlich verankerten Demokratieförderung. Ich wünschen Ihnen eine anregende Lektüre und freue mich auf Ihre Reaktionen.

Sven Lüders
für die Redaktion der Zeitschrift

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Diese Erfahrung der eingeschränkten Bewegungsfreiheit widerfährt in „normalen Zeiten“ vor allem den Insassen geschlossener Institutionen, allen voran den Gefängnissen. Was der Mehrheit der Deutschen in den letzten anderthalb Jahren teils absurd, teils irreal anmuten mochte – dieser Zustand ist für Gefangene normal. Dabei bietet selbst der härteste Lockdown in den eigenen vier Wänden noch eine vergleichsweise humane „Haft“. Für die Gefangenen dagegen bedeutete die Pandemie zusätzliche, teilweise gravierende Beschränkungen. Ist unter solchen Bedingungen ein menschenwürdiger Vollzug und eine Resozialisierung der Gefangenen noch denkbar? Kann es die Gesellschaft überhaupt vertreten, Menschen unter solchen Bedingungen einzusperren? Wie wirkt sich die Pandemie aus auf unsere Perspektive auf Menschen, die Straftaten begehen, und auf die Notwendigkeit der Freiheitsstrafe überhaupt? Diesen und weiteren Fragen gehen die vorgänge mit ihrem aktuellen Schwerpunkt zu „Strafvollzug in der Pandemie“ nach. Für uns ist die aktuelle Pandemie ein guter Anlass, sich wieder einmal aus bürger*innenrechtlicher Perspektive mit dem Strafvollzug, seinen ungelösten Problemen und uneingelösten Versprechen zu beschäftigen – auch jenseits der aktuellen Herausforderungen, die die Corona-Pandemie mit sich bringt.

Den Schwerpunkt eröffnen wir mit einem Text von Johannes Feest, Christine Graebsch und Melanie Schorsch: einer Bestandsaufnahme zu „Corona im Justiz- und Maßregelvollzug“. Dafür werteten sie Informationen der zuständigen Justizministerien, aus den Parlamenten, von Aufsichtsstellen und NGOs aus und führten eine eigene Umfrage unter Insassen durch. Ihr vorläufiges Fazit: das Infektionsgeschehen verlief in deutschen Gefängnissen vergleichsweise glimpflich ab – jedoch auf Kosten zahlreicher Einschränkungen in den Besuchs- und Vollzugsmaßnahmen, deren Auswirkungen sich u.a. in einer deutlich höheren Suizidrate innerhalb der Gefängnisse niederschlug.
Eine andere Perspektive nimmt die Berliner Strafverteidigerin Ria Halbritter ein. Sie beschreibt die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die gesamten Abläufe innerhalb der Strafjustiz, von der Strafverfolgung über die gerichtliche Hauptverhandlung bis zu Strafantritt und Strafvollzug. Ihre Beobachtungen ergeben dabei ein ambivalentes Bild: So wurde mit Blick auf die Infektionsgefahren in den Haftanstalten häufiger auf die Anordnung der Untersuchungshaft verzichtet (ohne dass sich die Beschuldigten massenhaft den Verfahren entzogen hätten); wurden in den laufenden Verhandlungen häufiger „Angebote“ unterbreitet und auch angenommen, mit denen die Verfahren abgekürzt werden konnten; verschoben einzelne Bundesländern für viele Deliktgruppen den Haftantritt für bereits Verurteilte bzw. setzten diesen ganz aus. Auf der anderen Seite sieht Halbritter die Durchführung rechtsstaatlichen Anforderungen genügender Hauptverhandlungen durch die Corona-Beschränkungsmaßnahmen ernsthaft beeinträchtigt. Die deutsche Strafprozessordnung setze stark auf die Augenscheinnahme sowie die Anhörung von Zeugen und Sachverständigen – was mit dem Prinzip der Kontaktbeschränkung, dem Einhalten von Mindestabständen oder dem Tragen von Atemschutzmasken kollidiere. Halbritter spricht sich angesichts dieser zwiespältigen Eindrücke für eine gründliche Auswertung der Corona-Erfahrungen in der Strafjustiz aus, um sich einerseits von überholten Praktiken und Verfahrensvorschriften zu trennen und andererseits neu entstandene rechtsstaatliche Schutzlücken zu schließen.

Jan Fährmann befasst sich im folgenden Beitrag mit der noch einmal verschärften Unterbindung von Außenkontakten während der Pandemie: Es wurden Besuchsmöglichkeiten eingeschränkt bzw. ganz ausgesetzt, Vollzugslockerungen oder Ausgänge gestrichen. Diese Maßnahmen sollten einer möglichen Masseninfektion in den Anstalten vorbeugen. Für die ohnehin prekären Familienverhältnisse stellten sie eine zusätzliche Belastung dar, was die Resozialisierungsperspektive der Gefangenen weiter verschlechterte. Zum Teil versuchten die Anstalten, diese Einschränkungen mit zusätzlichen Telefon- und Videomöglichkeiten zu kompensieren – was aufgrund begrenzter Internetressourcen in den Anstalten aber nur rudimentär gelang. Fährmann macht in diesem Zusammenhang auf die nicht nur durch die Pandemie gestiegene Bedeutung der Telekommunikation für das Leben außerhalb der Anstalten aufmerksam. Vor diesem Hintergrund sollten die grundsätzlichen Einschränkungen solcher Kontakte im Strafvollzug neu bewertet werden, weil mit ihnen angesichts der fortschreitenden Nutzung in allen Lebensbereichen eine immer stärkere Isolation verbunden ist.
Die gegenwärtige Pandemie hat sichtbar gemacht, wie wichtig eine flexible und kurzfristige Anpassung bestehender Regeln und Verfahrensweisen sein kann, wenn sich die Voraussetzungen und Bedingungen einschneidend ändern. Das stellt den Strafvollzug vor besondere Herausforderungen, zeichnet er sich doch durch eine gewisse Veränderungsresistenz aus. Welche Gefahr das für die Insassen bedeuten kann, verdeutlicht der Beitrag von Jan Fährmann, Wolfgang Lesting, Heino Stöver, Ulrike Häßler, Susanne Schuster und Karlheinz Keppler zur Substitutionsbehandlung in deutschen Gefängnissen. Eine solche Behandlung ist nicht nur unter medizinischen Aspekten angezeigt, weil sie beispielsweise die Gefahr von Überdosierungen verringert; sie senkt auch die Wahrscheinlichkeit eines erneuten kriminellen Verhaltens nach der Haftentlassung. Dennoch wird die Substitution in manchen Bundesländern faktisch kaum angeboten, stattdessen auf eine Abstinenztherapie gesetzt, bei der die Sozialprognose deutlich schlechter ausfällt.

Ein zentrales Motiv für dieses Festhalten an erkennbar dysfunktionalen Regeln spricht der Kommentar von Till Steffen an: den reflexhaften Ruf nach Strafverschärfungen als Antwort auf gescheiterte Resozialisierungsbemühungen. Der frühere Hamburger Justizsenator schildert aus seiner rechtspolitischen Praxis, wie nicht nur in der Frage der Drogen(beschaffungs)kriminalität, sondern auch bei anderen Delikten wie dem sogenannten „Schwarzfahren“ (der Leistungserschleichung im ÖPNV) die Fixierung auf Strafmaße immer wieder eine kluge Kriminalpolitik verhindert, die faktenbasiert und rational die bestehenden Alternativen prüfen würde.

Eine vielversprechende Alternative in der Straffälligenhilfe stellen Saskia Jaschek, Julian Knop, Marie Langner und Jana Sophie Lanio vor: In dem von ihnen entwickelten Messenger-Projekt werden ehemalige Gefangene zu Mentor*innen für jugendliche Intensivstraftäter*innen. Gegenüber klassischen Konzepten der Kriminalprävention durch Sozialarbeiter*innen mit ihrer klaren Rollenverteilung zwischen Hilfegebenden und Hilfesuchenden weist dieser Ansatz einige Vorteile auf: für die jugendlichen Straftäter*innen sind die Ex-Häftlinge viel authentischere Ansprechpartner, mit denen sie sich leichter identifizieren können als mit Sozialarbeiter*innen; für die Ex-Häftlinge bietet das Mentoring den Wiedereinstieg in bezahlte Arbeit, bei dem sie in sinnvoller Weise auf ihre eigenen biografischen Erfahrungen zurückgreifen können. Die Autor*innen stellen das Projekt, das auf dem Konzept „glaubwürdiger Akteur*innen“ beruht und bereits in der Suchtbehandlung, der Psychiatrie und der Schulprävention angewandt wird, ausführlich vor. Entwickelt wurde dieses Projekt von „Tatort Zukunft e.V.“ – einem Verein, den die Autor*innen in einem zweiten Beitrag vorstellen. Mit der von ihnen begründete Initiative setzen sie sich „(f)ür einen gerechten, humanen und effektiven Umgang mit Kriminalität“ ein.

Zum Abschluss des Themenschwerpunkts beschäftigt sich Britta Rabe mit einem justizpolitischen Dauerbrenner: der „Einbeziehung von Strafgefangenen in die Rentenversicherung“. Der Umstand, dass dieses Versprechen des Gesetzgeber nach über 40 Jahren immer noch nicht eingelöst ist, führt viele Insassen direkt in die vorprogrammierte Altersarmut. Die Beschäftigungssituation hat sich für die Gefangenen in der Pandemie weiter verschärft, wurden bis auf wenige Ausnahmen der für das Anstaltsleben notwendigen Betriebe (z.B. Wäschereien oder Küchen) im Frühjahr 2020 die meisten Arbeitsstätten für die Gefangenen geschlossen. Der damit verbundene Arbeits- und Lohnausfall verschlechtert die ohnehin schwierige finanzielle Situation vieler Insassen und beraubt sie darüber hinaus auch wichtiger Kontaktmöglichkeiten.

Jenseits des Schwerpunkts kommentiert Felix Ekardt die „Klima-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts vom März diesen Jahres, die nicht nur unter Verfassungsrechtler*innen für viel Aufsehen sorgte. Mit der Entscheidung hatte das Gericht erstmals die Grundrechtsansprüche kommender Generationen in seine Abwägung widerstreitender Rechtsansprüche an Klimaschutzmaßnahmen „eingepreist“ – was eine wichtige Weichenstellung für die verfassungsrechtliche Bewertung derart langfristig wirkender, systemischer Bedrohungen darstellt. Trotz dieser dogmatischen Leistung verweist Ekardt auch auf Schwachstellen und Lücken in der Entscheidung.
Schließlich dokumentieren wir in diesem Heft auch die Verleihung des Fritz-Bauer-Preises der Humanistischen Union an die Redaktion von netzpolitik.org, dem führenden deutschen Blog zu digital- und netzpolitischen Themen. Die Preisverleihung fand am 11. September 2021 statt, wir dokumentieren die Laudatio der früheren Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger und die Dankesrede des netzpolitik.org-Begründers Markus Beckedahl.

Wir wünschen allen Leser*innen eine anregende Lektüre mit dieser Ausgabe der vorgänge und freuen uns auf Ihre Rückmeldungen.

Jan Fährmann und Sven Lüders
für die gesamte Redaktion

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Eine Podiums­dis­kus­sion über die DNA des Daten­schutzes

Zum Auftakt ihrer Mitgliederversammlung diskutierte die Humanistische Union am 10. September 2021 über das Registermodernisierungsgesetz als „letzte(n) Schritt zum gläsernen Menschen“? Mit dem in diesem Jahr verabschiedeten Gesetz soll die vor 13 Jahren eingeführte Steueridentifikationsnummer zu einer bereichsübergreifenden, einheitlichen Identifikationsnummer (ID) erweitert werden, die letztlich von allen staatlichen Stellen für die Identifikation der Bürger/innen genutzt werden kann. Für die Bürger/innen soll damit die Beantragung staatlicher Leistungen vereinfacht werden: bereits erhobene (Stamm)Daten wie Geburtsdatum und -ort, Anschrift, Bankverbindung etc. müssen nicht jedesmal neu eingegeben, sondern können von der Behörde ggf. aus anderen Registern abgerufen werden („once only“-Prinzip). Durch einen Datenabgleich zwischen verschiedenen Behörden könne zudem mehr Leistungsgerechtigkeit hergestellt werden; schließlich werde durch die einheitliche ID auch ein registergestützter Zensus ohne Mitwirkung der Bürger/innen möglich, versprach der Gesetzgeber.

Die Humanistische Union hat bereits zur Sachverständigenanhörung des Deutschen Bundestags eine kritische Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf abgegeben [1], in der die Ausweitung der Steueridentifikationsnummer zur allgemeinen ID als verfassungswidriges Vorhaben kritisiert wurde.

Diese Kritik erläuterte Rosemarie Will bei der Veranstaltung: sie bezog sich dabei auf jene berühmten Passagen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Volkszählung [2], in denen die Einführung einer Personenkennziffer (die es damals in der DDR gab) als unvereinbar mit einer freiheitlichen Grundordnung erklärt wurden. Die jetzt eingeführte ID sei in praktischer Hinsicht nichts Anderes als solch ein Personenkennzeichen, da sie die technischen Voraussetzungen für beliebige Datenabgleiche schaffe. Die vom Bundesinnenministerium vorgetragenen Beteuerungen, dass mit dem Register- modernisierungsgesetz keine neuen Befugnisse (sondern nur die organisatorischen und technischen Voraussetzungen) für Datenabgleiche geschaffen werden, sind nach ihrer Einschätzung grob irreführend. Bereits bei der SteuerID habe sich gezeigt, wie schnell sich eine solche Kennziffer (obwohl damals auf steuerrechtliche Dinge beschränkt) in der Gesellschaft verbreite.

Die SteuerIDs sind heute längst nicht nur bei Finanzämtern, sondern auch bei zahlreichen privaten Stellen erfasst: alle öffentlichen wie privaten Arbeitgeber speichern sie, daneben die Banken, Arbeitsagenturen, Familienkassen, Rentenversicherungsträger …
Dass Datenschutz nicht per se technik- und fortschrittsfeindlich sein muss, bewies Prof. Dr. Christoph Sorge. Er hat im vergangenen Jahr gemeinsam mit Jörn von Lucke und Indra Spiecker gen. Döhmann ein Gutachten zur technischen und juristischen Bewertung des Registermodernisierungsgesetzes vorgelegt [3]. Sorge verwies darauf, dass es technologisch fortschrittlichere Lösungen als eine globale ID gibt, um die mit dem Registermodernisierungsgesetz verfolgte Funktion – die eindeutige Identifizierbarkeit der Bürgerinnen und Bürger über verschiedene Verwaltungsbereiche hinweg – zu ermöglichen.

Die jetzt vom Gesetzgeber beschlossene Lösung enthält nach seiner Einschätzung drei grundlegende Konstruktionsfehler: Der erste bestehe darin, dass ein und dieselbe ID für alle beteiligte Register verwendet und dafür in allen Datenbanken gespeichert wird. Damit werde es potenziellen Angreifern, die sich Zugriff auf verschiedene Datenbanken verschafft haben, ermöglicht, diese Datenbestände selbständig miteinander zu verknüpfen – ohne auf die Abgleichsverfahren des RegMoG zurückgreifen zu müssen. Zudem sehe das Gesetz vor, dass zwischen den Behörden eines Bereichs der Datenaustausch auch direkt, unter Umgehung des sog. 4 Corner Modells stattfinden dürfe. Letztlich bestehe die Schwachstelle des Konzeptes darin, dass der Datenabgleich zwischen den beteiligten Registern nicht von der Beteiligung bzw. Zustimmung der Bürgerinnen und Bürger abhängig sei, sondern gewissermaßen hinter deren Rücken stattfinde. Eine solche Beteiligungslösung würde nicht nur mehr Transparenz für die Betroffenen schaffen, sondern wäre zugleich auch ein wichtiges Element, um möglichen Sicherheitsrisiken vorzubeugen. Mit den jetzt im Gesetz verankerten Verfahren werde das RegMoG aber selbst zum Datenschutzrisiko.

Dass für den gewünschten Registerabgleich auch bessere technologische Verfahren existieren, konnte Prof. Sorge ebenfalls zeigen: Das o.g. Gutachten stellt dazu die seit mehreren Jahren in Österreich etablierte Lösung vor, mit der aus einer zentralen ID verschiedene, bereichsspezifische Zahlenschlüssel generiert werden, die dann den jeweiligen Datenabgleich erlauben, ohne das Sicherheitsrisiko eines überall gespeicherten „Zentralschlüssels“ eingehen zu müssen. Sorge verwies auch darauf, dass selbst in Deutschland schon seit einigen Jahren eine technisch ausgefeiltere Lösung im Einsatz sei: beim elektronischen Personalausweis und dessen sog. Restricted Identification Funktion. „Ich kann mich mit dem gleichen Ausweis bei meiner Versicherung, bei meiner Bank oder der Meldestelle anmelden und jede dieser Stellen bekommt eine unterschiedliche Nummer für mich – und ich werde mit meinem Ausweis ‚erkannt‘.“ Diese Funktion des ePerso erlaube es, dass sich Bürgerinnen und Bürger gegenüber verschiedenen Stellen identifizieren und jeweils nur bestimmte, bereichsspezifisch notwendige Daten (z.B. die Altersangabe, die Staatsbürgerschaft …) für die Übermittlung freigeben – was insgesamt eine deutlich datensparsamere und damit sicherere Lösung darstellt als die einheitliche ID aus dem Registermodernisierungsgesetz. Sorge sprach sich deshalb für eine grundlegende Überarbeitung des Daten- und Sicherheitskonzepts aus.

Der Kritik am Gesetz schloss sich auch Sven Hermerschmidt, Referatsleiter beim Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI), an. Obwohl seine Behörde frühzeitig in das Gesetzgebungsverfahren eingebunden worden sei, wurden die zahlreichen Anregungen und Hinweise zu alternativen Konzepten (wie dem österreichischen Modell) durch das federführende Innenministerium nicht aufgegriffen. Dementsprechend hat der BfDI den letztlich ausgearbeiteten Gesetzentwurf auch grundsätzlich als verfassungswidrig kritisiert [4]. Hermerschmidt wies darauf hin, dass das Verbot einer bereichsübergreifenden, einheitlichen Personenkennziffer gewissermaßen zur „DNA“ des bundesdeutschen Datenschutzrechts gehöre. Mit der ID würden jene technisch-organisatorischen Bedingungen unterlaufen, die die Zweckbindung gewährleisten sollen; denn Zweckbindung sei zunächst einmal nur ein rechtliches Prinzip, zu dessen Verwirklichung es praktisch-organisatorischer Vorkehrungen bedarf – etwa die getrennte Speicherung von Daten, die für verschiedene Zwecke erhoben werden. Es sei eben kein Zufall, sondern habe einen (guten) Grund, dass wir bisher in Deutschland eine so heterogene Registerlandschaft haben, betonte Hermerschmidt. Eine verfassungsrechtliche Klärung, inwiefern das Verbot einer PKZ heute noch aufrecht zu erhalten sei (oder welche alternativen Sicherungsmechanismen es gebe), erwartet er auch vom Bundesverfassungsgericht. Die europäische Rechtsordnung (insbes. Artikel 87 DSGVO, die nationale Kennziffern bei entsprechender Absicherung ausdrücklich zulasse) habe bei der juristischen Prüfung und Bewertung des Vorhabens in seiner Behörde kaum eine Rolle gespielt.

Auch wenn das Registermodernisierungsgesetz inzwischen in Kraft getreten ist – die juristische Auseinandersetzung darum geht weiter. Die Humanistische Union, aber auch andere Organisationen, haben sich entschlossen, dagegen mit einer Verfassungsbeschwerde vorzugehen, um auf die Bedeutung des PKZ-Verbots für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aufmerksam zu machen.

Sven Lüders, Berlin

Anmerkungen

1. https://www.humanistische-union.de/wp-content/uploads/2021/09/2020-09-04_HU-StN
2. BVerfG, Urteil des Ersten Senats v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, Rn. 1-215 (=BVerfGE 65, 1-71), unter http://www.bverfg.de/e/rs19831215_1bvr020983.html
3. Christoph Sorge, Jörn von Lucke und Indra Spiecker gen. Döhmann (2020): Registermodernisierung. Datenschutzkonforme und umsetzbare Alternativen. Kurzanalyse zum Entwurf des Registermodernisierungsgesetzes. Hrsg. von der Friedrich-Naumann-Stiftung. Potsdam, Dez. 2020
4. S. Prof. Ulrich Kelber: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Identifikationsnummer in die öffentliche Verwaltung und zurÄnderung weiterer Gesetze (Registermodernisierungsgesetz). Stellungnahme des BfDI an den Innenausschuss des Deutschen Bundestags v. 21.10.2020, abrufbar unter https://www.bundestag.de/webarchiv/Ausschuesse/ausschuesse19/a04_innenausschuss/anhoerungen/812376-812376
   

Der Beitrag Registermodernisierungsgesetz – der letzte Schritt zum gläsernen Menschen? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Im November 2020 führte die Humanistische Union die Fünften Berliner Gespräche zum Verhältnis von Staat, Religion und Weltanschauung durch, deren Beiträge wir im Themenschwerpunkt dieser Ausgabe der vorgänge dokumentieren. Die Veranstaltungsreihe wurde 2003 vom ehemaligen Bundesverfassungsrichter Dr. Jürgen Kühling initiiert. Die Berliner Gespräche schaffen als Gegenstück zu den christlich organisierten „Essener Gesprächen“ einen Raum, in dem grundlegende Probleme des Religionsverfassungsrechts auch in kritischer Distanz zur herrschenden Meinung diskutiert werden können.

Schwerpunkt der Fünften Berliner Gespräche war der Konflikt zwischen den Rechten der bei kirchlichen Trägern Beschäftigten und dem kirchlichen Selbstverwaltungs- bzw. Selbstbestimmungsrecht. Religionsgemeinschaften wird verfassungsrechtlich das Recht eingeräumt, „ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb des für alle geltenden Gesetzes zu regeln“ (Artikel 140 Grundgesetz in Verbindung mit Artikel 137 Absatz 2 Weimarer Reichsverfassung). Während dieses Recht mehrheitlich noch als Selbstbestimmungsrecht verstanden wird, weisen Kritiker:innen darauf hin, dass es sich nur um ein Selbstverwaltungsrecht handele. Dieses unterschiedliche Verständnis ist relevant für den Streit um das Arbeitsrecht der katholischen und evangelischen Kirche und ihrer Einrichtungen, das zugunsten der Kirchen vom staatlichen Arbeitsrecht abweicht. Die Abweichung betrifft ca. 1,3 Millionen bei den christlichen Kirchen beschäftigte Arbeitnehmer:innen.

Schon die Ersten Berliner Gespräche waren dem Selbstverwaltungsrecht der Kirchen und dem kirchlichen Arbeitsrecht gewidmet. Seit 2003 hat sich das kirchliche Arbeitsrecht stärker säkularisiert. Die jüngeren Entwicklungen im kirchlichen Individualarbeitsrecht gehen auf die arbeitsgerichtlichen Verfahren „Chefarzt“ und „Egenberger“ zurück, in denen jeweils vom Bundesarbeitsgericht der Europäische Gerichtshof angerufen wurde. Zum „Chefarzt“ entschied zudem auch das Bundesverfassungsgericht. Dorothee Frings stellte in ihrem einleitenden Vortrag die beiden Verfahren vor. Im „Chefarzt“-Fall wurde ein Chirurg nach seiner Wiederheirat durch seinen Arbeitgeber, ein Krankenhaus in katholischer Trägerschaft, gekündigt. Dagegen klagt er vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Im Fall „Egenberger“ ging es um eine zeitlich befristete Projektstelle beim evangelischen Werk für Diakonie, die explizit nur für Mitglieder der evangelischen Kirche ausgeschrieben worden war. Die Bewerberin wurde mit Verweis auf ihre fehlende Kirchenmitgliedschaft abgelehnt. Darin sah sie eine Ungleichbehandlung aufgrund ihrer Nicht-Religionszugehörigkeit und klagte auf Schadensersatz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vor dem Arbeitsgericht Berlin. Der Europäische Gerichtshof, dem das Bundesarbeitsgericht in beiden Fällen Fragen zum Antidiskriminierungsrecht zur Vorabentscheidung vorlegte, entschied arbeitnehmerfreundlich zugunsten des Gekündigten und der Bewerberin. Hier zeichnet sich jedoch ein Konflikt zur traditionell kirchenfreundlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ab. Frings stellt die Abwägung zwischen dem sogenannten Kirchenprivileg einerseits und dem Diskriminierungsverbot andererseits dar und zeigt die Bedeutung der christlichen Dienstgemeinschaft in diesem Konflikt auf.

Auf dem ersten Podium diskutierten sodann Detlev Fey (EKD), Peter Stein (Rechtsbeistand im Fall Egenberger), Antje von Ungern-Sternberg (Universität Trier) und Christian Waldhoff (Humboldt-Universität zu Berlin) über „Verfassungsmäßigkeit und Umsetzung der EuGH-Urteile zu ‚Egenberger’ und ‚Chefarzt’“. Fey verteidigte dabei die alleinige kirchliche Entscheidungsmacht darüber, welche Personalstellen als verkündigungsnah einzustufen sind und deshalb besonderen Loyalitätsanforderungen unterliegen. Diese Entscheidung könne die Kirche keinesfalls den staatlichen Gerichten überlassen, andernfalls würde sie „auf kaltem Weg säkularisiert werden“. Peter Stein wies dagegen darauf hin, dass die katholische Kirche (im Unterschied zur EKD) in ihrer Dienstordnung mittlerweile bei den Loyalitätsanforderungen zwischen verkündigungsnahen und -fernen Tätigkeiten unterscheide und sich auf diese von den Gerichten geforderte Abstufung einlasse. Christian Waldhoff hob die Unterschiede in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) hervor. Das BVerfG habe die gerichtliche Überprüfung strittiger Arbeitsverhältnisse in zwei Stufen aufgeteilt: zunächst dürften die Kirchen – gemäß der für das Gericht typischen religionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes – weitgehend selbst entscheiden, welche Tätigkeiten verkündigungsnah oder -fern sind; ihre Feststellungen dazu dürften nur auf Plausibilität, nicht aber inhaltlich überprüft werden. Auf einer zweiten Stufe würden dann die kirchlichen Anforderungen mit den konfligierenden Rechtsgütern (etwa dem Diskriminierungsverbot) abgewogen und zum Ausgleich gebracht. Antje von Ungern-Sternberg betonte, dass der EuGH in beiden Verfahren vor allem das bestehende, im EU-Primärrecht verankerte Diskriminierungsverbot angewandt und die Abwägung zwischen diesem und dem (auslegungsbedürftigen) Kirchenrecht dem Bundesarbeitsgericht überlassen habe. Es wäre daher falsch, einen Meta-Konflikt zwischen dem deutschen Staatskirchenrecht und dem europäischen Primärrecht heraufzubeschwören. Letztlich sei die hier zu beobachtende Neu-Justierung Ausdruck einer allmählichen Europäisierung des Religionsverfassungsrechts und damit eines Trends, den viele andere Rechtsgebiete bereits vollzogen hätten: „dass überstaatliches Recht in Gestalt des Europarechts … sich auf ihre nationale Rechtsmaterie auswirkt.“

Im zweiten Podium wurde erörtert, ob der sogenannte Dritte Weg im kollektiven kirchlichen Arbeitsrecht noch immer verfassungsrechtlich haltbar und arbeitsmarktpolitisch tragfähig ist. Dieser Dritte Weg besteht darin, dass zentrale Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung, der Tarifaushandlung und des Streikrechts in den kirchlichen bzw. kirchennahen Einrichtungen außer Kraft gesetzt sind. Auf dem Podium debattierten Mario Gembus (ver.di), Steffen Klumpp (Universität Erlangen-Nürnberg), Uta Losem (Kommissariat der Deutschen Bischöfe/Katholisches Büro), Till Müller-Heidelberg (Humanistische Union e.V.) und Christian Twardy (Marburger Bund).
Till Müller-Heidelberg stellte dar, wie das Bundesarbeitsgericht 2012 und das Bundesverfassungsgericht 2015 zum Streikrecht in kirchlichen Einrichtungen entschieden hatten. Er kritisierte die dem Bundesverfassungsgericht folgende Mehrheitsauffassung zur Geltung des sogenannten Dritten Weges in diesen Einrichtungen. Dagegen wies Uta Losem darauf hin, dass die Kirchen den durch das kirchliche Arbeitsrecht gewährten Freiraum benötigten, um den Sendungsauftrag Jesu zu erfüllen. Mario Gembus jedoch wandte ein, dass Arbeitsrecht auf Augenhöhe zwischen Arbeitgeber:innen und Arbeitnehmer:innen ausgehandelt werden müsse und kirchliche Einrichtungen deshalb vollumfänglich an das staatliche Arbeitsrecht gebunden sein müssten. Dem pflichtete Christian Twardy bei und stellte klar, dass der Marburger Bund zwar Mitglied in der Arbeitskommission der Caritas sei, aber keinesfalls den Dritten Weg mittrage. Steffen Klumpp erläuterte, dass es den Dritten Weg als solchen nicht gebe, da die einzelnen Bistümer, Landeskirchen, die Diakonie, die Caritas jeweils eigene Ordnungen haben, die sich in Mehrheitsverhältnissen und hinsichtlich der Repräsentation der Gewerkschaften unterscheiden. Er vertrat, dass das dem Dritten Weg innewohnende kirchliche Kollektivarbeitsrecht grundsätzlich weiterhin verfassungskonform sei, aber nur in den von der Rechtsprechung gesetzten engen Grenzen.

Auf dem dritten und letzten Podium diskutierten die beiden Berliner Verfassungsrechtler Bernhard Schlink und Christoph Möllers mit Rosemarie Will über die Zukunft des kirchlichen Selbstverwaltungs- bzw. Selbstbestimmungsrechts. Zunächst stand dabei die Beziehung zwischen dem Selbstverwaltungsrecht der Kirchen (nach Artikel 137 Absatz 2 der Weimarer Reichsverfassung – WRV) und der Religions- und Weltanschauungsfreiheit (Artikel 4 Absatz 1 Grundgesetz) im Mittelpunkt. Nach Christoph Möllers markieren diese Normen zwei verschiedene historische Übergänge, nämlich einerseits die Abkehr von einer feudalen, noch mit der Kirche verflochtenen Staatsordnung (Artikel 137), die vor allem den Gesetzgeber adressiere; und andererseits die Wende von der republikanischen hin zu einer von unabhängigen Gerichten kontrollierten Grundrechtsordnung (Artikel 4), die die Individualrechte stärke und auch gegen den Gesetzgeber angewandt werden kann. Bernhard Schlink wies darauf hin, dass Artikel 137 WRV „nicht dazu da [war], einen staatlich besonders geschützten, einen privilegierten Status der Kirche festzuhalten“. Mit Blick auf die Zukunft gingen beide davon aus, dass sich die Kirchen dem Prinzip einer vollen gerichtlichen Überprüfung kirchlicher Arbeitsverhältnisse beugen müssten. Die katholische Kirche zeige sich hier deutlich flexibler als die EKD, was Möllers vor allem auf deren Erfahrungen mit der Suspendierung von Sonderrechten in anderen Ländern zurückführte.

Ergänzend zu den Diskussionsbeiträgen der Veranstaltung haben wir zwei weitere Texte aufgenommen, die sich kritisch mit dem arbeitsrechtlichen Sonderstatus der Kirchen, insbesondere mit der „christlichen Dienstgemeinschaft“ auseinandersetzen. Jene dient vor allem der evangelischen Kirche in Deutschland als theologische Rechtfertigung dafür, dass sie besondere Loyalitätsanforderungen an alle ihre Beschäftigten stellen und im kollektiven Arbeitsrecht den sogenannten Dritten Weg beschreitet kann. Der Publizist und ehemalige Pfarrer Jürgen Klute zeichnet zunächst nach, wie der Begriff der „Dienstgemeinschaft“ im nationalsozialistischen „Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben“ vom März 1934 eingeführt und damit die Organisationsmacht der Gewerkschaften gebrochen werden sollten. Klute zeigt, wie sich die Kirche die gewerkschaftsfeindliche Haltung dieses Gesetzes im Nachkriegsdeutschland zunutze machte, um sich von allen Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes bzw. des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu absentieren. Mit Blick auf diese Traditionslinien hinterfragt der Theologe Hartmut Kress in seinem Beitrag den theologischen Charakter des Begriffs und ordnet ihn in eine Reihe aktueller Sonderrechtswünsche der Kirchen ein – von der Ausnahme im geplanten Transparenzgesetz bis zur Suspendierung der Selbstbestimmung Sterbender in kirchlichen Krankenhäusern und Pflegeheimen. Mit diesen beiden Beiträgen beenden wir den Themenschwerpunkt zum kirchlichen Sonderarbeitsrecht.

Wie gewohnt enthält auch diese Ausgabe der vorgänge weitere Beiträge zu aktuellen Themen: Zunächst blicken wir mit Christopher Dunn auf den Politikwechsel, den die Biden-Administration nach ihrem Amtsantritt im Januar dieses Jahres in den Vereinigten Staaten eingeleitet hat. Dunn ist rechtlicher Leiter der American Civil Liberties Union (ACLU) von New York. Er skizziert am Beispiel von drei Themen – der Einwanderungspolitik, des Rassismus in der Polizei sowie der Besetzung der Bundesgerichte – die erhofften bürgerrechtlichen Gewinne und welche praktischen Hindernisse bei der Umsetzung dieser Agenda zu erwarten sind.

In der rechtspolitischen Debatte hierzulande steht die Frage des gesetzgeberischen Managements der Corona-Krise nach wie vor hoch im Kurs. Im Vorgriff auf eine der nächsten Ausgaben der vorgänge, in der wir uns mit den verschiedenen Aspekten dieser letzten anderthalb Jahre befassen wollen, widmet sich Ingmar Kumpmann dem bürgergesellschaftlichen Potenzial der Krisenbewältigung, das nach seiner Einschätzung durch eine autoritär und ordnungsrechtlich ausgerichtete Politik verschenkt wurde.

Sebastian Golla kommentiert schließlich die zweite Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Antiterrordatei vom 10. November 2020. Mit diesem Beschluss hatte das Gericht neu eingeführte Befugnisse zur Auswertung der Datei für Zwecke der Strafverfolgung (aus § 6a Abs. 2 Satz 1 ATDG) für nichtig erklärt. Deren Anwendung muss nach der Entscheidung neu geregelt und an höhere Voraussetzungen geknüpft werden.

Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre mit dieser Ausgabe der vorgänge und freuen uns über Ihre Rückmeldungen oder kritischen Anmerkungen.

Kirsten Wiese und Sven Lüders
für die gesamte Redaktion

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Oberkirchenrat Detlev Fey ist Referatsleiter Arbeitsrecht und Organisationsberatung bei der Evangelischen Kirche in Deutschland, betätigt sich als juristischer Fachautor (u.a. Kommentare zum Mitarbeitervertretungsrecht und den Arbeitsvertragsrichtlinien) sowie Mitherausgeber der Zeitschrift für Mitarbeitervertretungen; zudem ist er Mitglied der sozialen Selbstverwaltung der Deutschen Rentenversicherung und der Verwaltungsberufsgenossenschaft.

Peter Stein Rechtsanwalt und Richter a.D., studierte Rechtswissenschaften und Politologie in Hamburg, war von 1982 bis 2016 Richter am Arbeitsgericht Hamburg und ist jetzt Lehrbeauftragter an der Universität Hamburg; zahlreiche arbeitsrechtliche Veröffentlichungen zum Kündigungsschutzrecht und Diskriminierungsschutz. Im Egenberger-Verfahren vertrat er die Klägerin beim EuGH und beim BAG, beim EuGH war er zudem Prozessbevollbemächtigter der Humanistischen Union, die dem Verfahren auf Seiten der Klägerin beigetreten war.

Prof. Dr. Antje von Ungern-Sternberg studierte Rechts- und Geschichtswissenschaften in Freiburg, Münster, Cambridge (UK) und Paris und promovierte 2007 mit einer rechtsvergleichenden Arbeit zum Thema „Religionsfreiheit in Europa“ an der WWU Münster. Ihre Habilitationsschrift (2015) befasste sich mit „Völkerrecht und Demokratie – Zur demokratischen Legitimation nationaler und internationaler Rechtserzeugung“. Sie hat seit März 2017den Lehrstuhl für deutsches und ausländisches öffentliches Recht, Staatskirchenrecht und Völkerrecht an der Universität Trier inne. Ihre Forschungsschwerpunkte sind vergleichendes Öffentliches Recht; Völker- und Europarecht; Verfassungsrecht, insbesondere Religionsverfassungsrecht.

Christian Waldhoff studierte Rechtswissenschaften in Bayreuth, Fribourg und München. Seine Dissertation (1996) befasste sich mit „Verfassungsrechtliche(n) Vorgaben für die Steuergesetzgebung im Vergleich Deutschland-Schweiz“, seine Habilitation (2002) mit dem Thema „Der Verwaltungszwang. Historische und dogmatische Studien zu Vollstreckung und Sanktion als Mittel der Rechtsdurchsetzung der Verwaltung“. Er hatte ab 2003 eine Professor für Öffentliches Recht an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn inne und war dort zugleich Direktor des Kirchenrechtlichen Instituts, 2012 nahm er einen Ruf auf einen Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Finanzrecht an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin an.

Sven Lüders studierte Soziologie, Volkswirtschaftslehre und Psychologie an der Freien Universität zu Berlin, war von 2004 bis 2019 Geschäftsführer der Humanistischen Union und ist seitdem Geschäftsführer des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit an der HWR Berlin. Seit 2013 ist er verantwortlicher Redakteur der Zeitschrift vorgänge.

Lüders: Wir haben den Einführungsvortrag von Frau Frings gehört, die uns den Verfahrensablauf der beiden Fälle Egenberger und Chefarzt geschildert hat.ⁱ Was ich daraus mitgenommen habe für unsere Podiumsdiskussion: Zum einen die Frage der Abgrenzung – wie kann die weltliche, die gerichtliche von der kirchlichen Ordnung im Arbeitsrecht abgegrenzt werden? Wie weit dürfen Gerichte in Arbeitsverhältnisse hinein prüfen, ob es bestimmte Loyalitätspflichten geben darf und ob eine Stelle eine sogenannte Verkündigungsnähe hat oder nicht? Als zweites die Frage nach der Kirchenklausel, also welchen Status das Selbstbestimmungsrecht oder das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen hat? Inwiefern muss es vom europäischen Recht als Status quo, als Bereichsausnahme hingenommen werden? Und schließlich die Frage der Kompetenzabgrenzung: Findet hier eine Kompetenzübertretung seitens der europäischen Gerichte, seitens des europäischen Rechts statt oder ist das hinzunehmen?

Zurück zum Verfahrensstand. Der besteht kurz gesagt darin, dass wir zwei deutliche Interventionen des Europäischen Gerichtshofes in das deutsche Kirchenarbeitsrecht hatten; dass wir eine Entgegnung des Bundesverfassungsgerichts 2014 im Fall Chefarzt hatten, die einen klaren Kontrapunkt gesetzt hat. Ganz offensichtlich haben diese Gerichte bisher keine einheitliche Linie gefunden. Wir warten jetzt alle gespannt auf die Karlsruher Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der Diakonie, die für nächstes Jahr erwartet wird. So viel zur Ausgangslage unserer Diskussion.

Als erstes würde ich nun Herrn Fey zu Wort bitten. Als außenstehender Beobachter dieses Verfahrens drängt sich die Frage auf: Warum geht die EKD jetzt nach Karlsruhe? Warum eskalieren sie einen Rechtsstreit, bei dem es um eine auf zwei Jahre befristete Teilzeit-Referentenstelle, um eine Entschädigungssumme von zwei Monatsgehältern ging. Sie legen dagegen Verfassungsbeschwerde ein mit einer Beschwerdeschrift, die schon sehr kräftig aufträgt. Ich bringe nur mal als Stichwörter: dass sie die Verfassungsidentität bedroht sehen, dass die Demokratie in Deutschland in Gefahr sei oder demnächst eine Staatstheologie der Gerichte droht. Warum kochen Sie diesen Fall so hoch, Herr Fey?

Fey: Vielen Dank, dass ich hier die Gelegenheit habe, die kirchliche Perspektive einzubringen. Wir freuen uns, das zigtausende von Menschen, die andersgläubig oder nichtgläubig sind, engagiert in unseren Einrichtungen, Werken und Diensten tätig sind und uns dabei unterstützen, den kirchlichen Auftrag in der Welt zu realisieren. Deswegen waren die Meldungen in den Medien nach den Entscheidungen des EuGH und des BAG fehlgehend, die Kirchen müsse auch Anders- und Nichtgläubige einstellen. Das tun wir gerne und mit steigender Tendenz. In der Verfassungsbeschwerde, meine Damen und Herren, geht es um etwas Anderes. Für bestimmte berufliche Funktionen wollen wir nach unserem Selbstverständnis und in Ausübung des im Grundgesetz verankerten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts darüber befinden, ob diese Funktionen mit Christinnen und Christen besetzt werden müssen oder ob dafür auch anders- oder nichtgläubige Menschen in Betracht kommen. Ich will das an drei aktuellen Beispielen, die gerichtsanhängig sind oder waren, illustrieren. Vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen habe ich ein Verfahren mit einem abgewiesenen, juristischen Bewerber, der bei der evangelischen Kirche in Deutschland Kirchenrat werden wollte und der sich nach seiner Absage dagegen wehrte – was ja sein gutes Recht ist. Aber, meine Damen und Herren, ein atheistischer Kirchenrat ist doch so widersprüchlich wie ein gottgläubiger Atheist. Darüber müssen wir befinden können, ob ich als Kirchenrat in der Zentrale Christ oder Christin sein soll. Ein zweiter Fall: Wenn wir als Kirche wollen, dass eine Sozialpädagogin in der Schwangerschaftskonfliktberatung Christin sein soll, dann muss uns diese Festlegung möglich sein. Kann es in der Arbeit mit jungen Prostituierten oder Drogenabhängigen anders sein? Sollen die staatlichen Gerichte dazu eine Kasuistik erstellen? Das kann, meine Damen und Herren, nicht sein. In diesem Jahr war die Leitung eines kirchlichen Pfarramts in einer Landeskirche zu besetzen. Dort geht es hauptsächlich um die Verantwortung der Gestaltung von Sakralbauten. Diese Gestaltung sakraler Gebäude hat neben der architektonischen Fachlichkeit auch stets eine geistliche Dimension.

Ich könnte viele weitere derartige Beispiele benennen. Die Gerichte können diese Festlegung der Kirche, so das Bundesverfassungsgericht, auf Plausibilität und Willkürfreiheit kontrollieren. Das ist nach meiner Überzeugung unter rechtsstaatlichen Aspekten auch völlig in Ordnung. Die Gerichte eines religiös-neutralen Staates können diese Festlegung aber eben nicht voll inhaltlich kontrollieren. Hierbei handelt es sich um ausgeübtes kirchliches Selbstbestimmungsrecht. In der Fachpresse wurde dieses Phänomen zugespitzt auch als Richtertheologie bezeichnet. Soweit will ich nicht gehen. Aber staatliche Gerichte haben keinen „Credometer“ zur Verfügung, mit dem sie die Distanz der konkreten beruflichen Tätigkeit zum Verkündigungsauftrag in den genannten Beispielen vermessen können. Das BAG hat das anders bewertet und darin liegt ein verfassungswidriger Eingriff in die korporative Religionsfreiheit und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Der frühere Verdi-Bundesvorsitzende Frank Bsirske hat zwar vornehm aber dennoch verunglimpfend formuliert das kirchliche Selbstbestimmungsrecht als vorkonstitutionell bezeichnet. Meine Damen und Herren, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht ist auch am 27. November 2020 aktuell gültiges Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Wir sollten aus Sicht aller Religionsgemeinschaften froh sein, dass es diese Form der Religionsfreiheit gibt.

Gegenüber dem Europäischen Gerichtshof hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 28.10.2018 noch kräftig etwas drauf gesetzt: Danach kann die Kirche keine Kirchenzugehörigkeit bei den Mitarbeitern fordern, wenn eine berufliche Funktion weisungsgebunden in ein Organisationsgefüge eingebunden ist. Ja, das gilt für nahezu alle beruflichen Funktionen. Auch der Vorsitzende des Rates der evangelischen Kirche in Deutschland, Heinrich Bedford-Strohm, ist gegenüber dem Rat der EKD weisungsgebunden. Die FAZ hat das zugespitzt als „Pulverisierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts“ gewertet. Dagegen wendet sich unsere Verfassungsbeschwerde. Kirche muss Kirche bleiben können und darf nicht auf kaltem Weg säkularisiert werden – auch nicht durch die staatlichen Gerichte.

Lassen Sie mich noch einen Blick auf andere Bereiche werfen. Mein Kollege, der Verdi-Justiziar Jens Schubert, erklärt öffentlich, dass es eine Selbstverständlichkeit ist, dass ich für eine berufliche Tätigkeit bei Verdi auch Mitglied sein muss. Es wäre zweitens kein kluger Plan, sich als überzeugter Sozialdemokrat in der CDU-Bundeszentrale zu bewerben oder umgekehrt als überzeugter Christdemokrat in der SPD-Zentrale. Eine Freundin von mir ist im Management einer großen gesetzlichen Krankenversicherung tätig. Wenn die sich privat versichern würde, verliert sie ihren Job. Daran wird kein oder höchstens wenig Anstoß genommen, aber die Religionsgemeinschaften, die von der Verfassung eine besondere Stellung zugewiesen bekommen, haben diese Zumutung des EuGH und insbesondere des Bundesarbeitsgerichts erhalten.

Lüders: Herr Frey, erlauben Sie mir eine Nachfrage. Die von Ihnen genannten Beispiele – etwa aus den Gewerkschaften –waren ja typische Beispiele des Tendenzschutzes. Dieser Tendenzschutz, den es auch in weltlichen Unternehmen gibt, der wäre für Sie nicht ausreichend?

Fey: Wir sind Religionsgemeinschaft, wir sind Kirche. Das ist etwas Anderes als Weltanschauung. Das differenziert unsere Verfassung auch zu Recht. Wegen der transzendenten Dimension, wegen des Glaubens wäre für uns Tendenzschutz unpassend. Er hat eben nicht die Dimension, die ich angesprochen habe.

Lüders: Herr Stein, können Sie noch einmal erläutern, um welche Tätigkeit es im Fall Egenberger ging? Zugespitzt gefragt: Konnten Sie die transzendente Seite der Arbeit erkennen?

Stein: Frau Egenberger wollte eine Aufgabe wahrnehmen, die mit Verkündigung nichts zu tun hatte. Insofern ist das ein gutes Beispiel zur Abgrenzung einer verkündigungsnahen und einer verkündigungsfernen Tätigkeit. Wieso die evangelische Kirche für sich in Anspruch nimmt, auch bei verkündigungsfernen Tätigkeiten besondere Loyalitätsanforderung zu stellen oder eine Kirchenzugehörigkeit einzufordern, ist die große Frage. Die katholische Kirche ist da interessanterweise weiter, weil sie ausdrücklich differenziert zwischen verkündigungsnah und verkündigungsfern, was aus meiner Sicht schon mal ein großer Fortschritt ist.

Im Übrigen ist mehrfach die Rede davon gewesen, dass die EKD Verfassungsbeschwerde eingelegt hätte. Das ist aber gar nicht der Fall. Die Verfassungsbeschwerde ist eingelegt worden vom evangelischen Werk für Diakonie und Entwicklung e.V., von einem eingetragenen Verein. Das hat aus juristischer Sich weitreichende Konsequenzen; das führt nämlich dazu, dass die ohnehin unbegründete Verfassungsbeschwerde auch unzulässig ist. Warum? Die Verfassungsbeschwerde des Vereins argumentiert mit zwei Gesichtspunkten: Zum einen mit der Ultra-vires-Rüge und zum anderen mit einer Identitätsverletzung des Grundgesetzes.

„Ultra-vires“ stützt sich auf das Recht zur demokratischen Teilhabe aus Artikel 38 des Grundgesetzes. Eine juristische Person, wie die Beschwerdeführerin, kann sich aber gar nicht auf dieses Recht berufen. Träger des Rechts aus Artikel 38 GG sind die wahlberechtigten Staatsangehörigen und die politischen Parteien, nicht aber ein Verein. Im Übrigen ist die Ultra-vires-Rüge auch unbegründet, weil es an einer offensichtlichen Kompetenzüberschreitung im Sinne einer nicht mehr vertretbaren und damit willkürlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH fehlt. Selbst wenn man für das Egenberger-Urteil eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung bejahen wollte, würde das nicht zu der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zusätzlich erforderlichen, substantiellen Kompetenzverschiebung zu Lasten der Mitgliedsstaaten führen.

Wie argumentiert der Verein? Er sagt: Die Kompetenzüberschreitung des EuGH liege darin, dass die Union keine Kompetenz für ein eigenes Religionsverfassungsrecht, ein EU-Kirchenrecht habe. Der Europäische Gerichtshof hat nun aber überhaupt kein eigenes Religionsrecht mit Statusfragen und Institutionsgarantie geschaffen. Er hat vielmehr im Bereich der der EU in Artikel 19 AEUV ausdrücklich zugewiesenen Kompetenz für den Bereich Diskriminierung entschieden. Und wie wir alle wissen, ist das Unionsrecht eine Querschnittsmaterie, die Einfluss auf die unterschiedlichsten Teilgebiete innerstaatlichen Rechts hat. Der EuGH nimmt durchgehend keine Rücksicht auf vermeintlich nicht von den Unionskompetenzen erfasste Rechtsgebiete. Der EuGH hat insbesondere die Grundfreiheiten flächendeckend durchgesetzt – selbst in den ganz offensichtlich nicht in den Zuständigkeitsbereich der Union fallenden Rechtsgebieten wie den Streitkräften der Mitgliedsstaaten.ⁱⁱ

Es ist auch wenig überzeugend, das gesamte kirchliche Arbeitsrecht dem nach Artikel 17 AEUV geschützten Status zuzuordnen. Schon vom Wortlaut her macht das wenig Sinn. „Status“ ist weniger als alles. Bei „Status“ geht es um die grundlegenden Organisationsmodelle der Zuordnungen von Staat und Religionsgemeinschaft: Trennung, Kooperation, Staatskirche. Artikel 17 AEUV begründet ein Abwägungsgebot, dass den Unionsgesetzgeber verpflichtet, den Status der Kirchen beim Erlass von Sekundärrechtsakten in besonderer Weise Rechnung zu tragen. Und genau das ist mit Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG geschehen – in geradezu vorbildlicher Weise. Der deutsche Gesetzgeber hat das mit § 9 AGG – wenn auch unzureichend – übernommen. Den Kirchen sind hier Sonderrechte eingeräumt worden. Sie dürfen anders als ein normaler Arbeitgeber besondere Loyalitätspflichten statuieren.

Dann ist argumentiert worden mit der Ausweitung, der horizontalen Anwendung, von Artikel 21 der Grundrechtecharta. Abgesehen vom Diskriminierungsgrund, nämlich Religion statt Alter, stimmt das Urteil im Egenberger-Verfahren vollständig mit den Urteilen Mangoldⁱⁱⁱ und Kücükdeveci^iv überein. Aufgrund des umfassenden Diskriminierungsverbots und der Vergleichbarkeit der Fallkonstellation kann von etwas strukturell Neuem oder einer willkürlichen Auslegung im Fall Egenberger nicht die Rede sein. Es fehlt auch eine substantielle Kompetenzverschiebung zu Lasten der Mitgliedsstaaten. Vertrauensschutz ist eine rechtsstaatliche und grundrechtliche Kategorie, keine der Kompetenzverteilung zwischen den Trägern öffentlicher Gewalt. Der Staat legt auch, anders als Herr Fey es insinuiert hat, keineswegs ohne Rücksicht auf das theologische Selbstverständnis fest, was für das Ethos erforderlich ist. Richtig ist vielmehr, dass die Religionsgemeinschaften nach wie vor ihr Ethos uneingeschränkt selbst festlegen, dass sie aber bei der Durchsetzung ihres Ethos im Geltungsbereich der staatlichen Rechtsordnung den Grenzen des staatlichen Rechts unterliegen.

Das zweite Thema ist die Identitätsrüge. Auch die ist von vornherein unzulässig. Warum? Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sie sich auf die elementaren Garantien der demokratischen Mitwirkung aus Artikel 38 GG und der Menschenwürde aus Artikel 1 GG. Zu Artikel 38 GG habe ich schon etwas gesagt. Auf die Menschenwürde kann sich der Verein als juristische Person nicht berufen. Inhaber der Würde ist ausschließlich der Mensch als natürliche Person. Die Identitätsrüge ist aber auch unbegründet. Der Identitätsschutz ist auf Artikel 79 Absatz 3 GG und die verfassungsrechtlichen Grundstrukturen beschränkt. Zu diesen Grundstrukturen kann man die prinzipielle Geltung des Selbstverwaltungsrechts der Religionsgemeinschaften rechnen, nicht aber seine konkrete Ausgestaltung im kirchlichen Arbeitsrecht. Auch unter dem Grundgesetz hat sich im Umgang mit dem Selbstbestimmungsrecht und der speziellen Schranke des für alle geltenden Gesetzes ein Abwägungsprogramm durchgesetzt. Das ist allgemein anerkannt. Zur Verfassungsidentität des Grundgesetzes gehört im Übrigen auch ein umfassender Justizgewährungsanspruch. Die Konzeption einer kirchlichen Dienstgemeinschaft macht die Gewährung eines effektiven staatlichen Rechtsschutzes aber faktisch unmöglich.

Letztlich stehen beim kirchlichen Arbeitsrecht zwei verfassungsrechtliche Grundanforderungen von gleichrangiger Bedeutung in einem Spannungsverhältnis: Das Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften verlangt eine Zurücknahme der staatlichen Kontrolle, der Justizgewährungsanspruch fordert eine möglichst umfassende Kontrolle auch solcher Entscheidungen durch die staatlichen Gerichte. Die Ansätze des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs tragen beiden Anliegen Rechnung. Der EGMR nimmt seine Kontrollrechte im Bereich des staatlichen Religionsrechts wegen der unterschiedlichen mitgliedsstaatlichen Traditionen sehr zurück. Das Bundesverfassungsgericht hat der Position der Religionsgemeinschaften einen Vorrang vor den entgegenstehenden individuellen Grundrechtspositionen eingeräumt, während der EUGH seine Antidiskriminierungsrechtsprechung fortsetzt. Die von drei Gerichten herangezogene Abwägung folgt denselben Grundstrukturen, setzt allerdings bei der Kontrolldichte unterschiedliche Akzente. Über die Akzentsetzung mag man streiten. Aber die Annahme, hier würde die Grenze der Verfassungsidentität des Grundgesetzes überschritten, ist angesichts der Übereinstimmung mit den Grundstrukturen sehr fernliegend.

Lüders: Vielen Dank, Herr Stein. Herr Waldhoff, der Kirchenklausel scheint eine zentrale Rolle zuzukommen bei der Frage, wie weit die Gerichte in die Kirchenarbeitsverhältnisse reinschauen dürfen. Woher kommt diese Klausel, welchen Stellenwert hat sie in der Grundrechteordnung und wie hat der sich vielleicht auch verändert? Im Chat wurde schon angemerkt, wie aus der Selbstverwaltung und der Selbstorganisation eine Frage der Selbstbestimmung wurde.

Waldhoff: Ja, das kann ich gerne machen. Ich würde meine Beobachtungen in vier Punkte unterteilen, um etwas Struktur reinzubringen. Erstens: Die Position des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung in Sachen „Chefarzt“, also die Entscheidung vom Oktober 2014, kann nur verstanden werden als Ausdruck der Religionsfreundlichkeit des Religionsverfassungsrechts des Grundgesetzes, das als historischer Kompromiss 1919 und 1949 auch in der Gegenwart weiter konkretisiert und fortentwickelt wird. In der Logik dieses deutschen Religionsverfassungsrechts ist die Entscheidung meines Erachtens folgerichtig. Das kann man ganz kurz erklären: Als Ausgangspunkt haben wir eine Trennung von Staat und Kirche, von Staat und Religion. Das ist Artikel 137 Absatz 1 der Weimarer Reichsverfassung: „Es besteht keine Staatskirche“. Wenn der Staat aber gleichzeitig Religionsfreiheit gewährleisten will – und das will er aus gutem Grund –, dann bedeutet das, der Individualrechtsschutz läuft hier bei uns über Artikel 4 Grundgesetz und der kollektive Schutz von Religionsfreiheit, also von Religionsgemeinschaften selbst, über den Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung (WRV), über den wir hier diskutieren. Daneben gibt es noch Privilegierungen von Kirchen durch den Körperschaftsstatus, das wäre Artikel 137 Absatz 5 WRV, aber das ist hier nicht Thema.

Wie geht das Bundesverfassungsgericht mit diesem Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung, der ja unstrittig voll gültiges Verfassungsrecht ist, um? Früher hätte man gesagt: Es gibt eine kirchliche, religiöse Sphäre einerseits und eine staatliche Sphäre andererseits. In diese kirchliche, religiöse Sphäre darf staatlicherseits überhaupt nicht eingegriffen werden, und auf der anderen Seite ist der Staat mehr oder weniger frei. Das hat man aus gutem Grund im Laufe der Jahrzehnte in der Karlsruher Rechtsprechung aufgegeben. Jetzt findet eine Verhältnismäßigkeitsabwägung zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht einerseits und den „allgemeinen Gesetzen“, so die Formulierung in Artikel 137 Absatz 3 WRV, andererseits statt. Das hat das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung im Oktober 2014 auch gemacht – und zwar in einem zweistufigen Test, was nicht unwichtig ist. Auf der ersten Stufe fragt das Gericht: Was gehört zum kirchlichen Selbstverständnis? Das sollen die Kirchen und Religionsgemeinschaften autonom bestimmen und das Gericht macht nur eine Plausibilitätsprüfung. Ich würde Herrn Stein auch gleich widersprechen. In der Rechtssache Egenberger sagt die evangelische Kirche, was ich sehr gut nachvollziehen kann: Natürlich gehört diese Beschäftigung zum Verkündigungsauftrag der Kirche. Wenn die Kirche auf UN-Ebene bei Rassismus und Diskriminierungsdebatten mitwirkt, ist sie doch nur dadurch legitimiert, dass sie das aus ihrer spezifisch kirchlichen Position heraus macht; sonst gibt es überhaupt keinen Grund, dass sie sich Kirchen da beteiligen. Man möchte ja legitimer Weise gerade diese Positionen einbringen. Wenn ein Richter des Bundesarbeitsgerichts sagt: Ich entscheide, was Verkündigung ist und was nicht, ist das ein eklatanter Eingriff des Staates in das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft und gegebenenfalls auch von einzelnen Angehörigen dieser Religionsgemeinschaft. Das kann der Staat in einem doppelten Sinne nicht: Er kann es nicht, weil er, um es mal deutlich zu sagen, keine Ahnung hat, weil er kein ausgebildeter Theologe ist, kein Pfarrer, Imam oder Geistlicher. Und er kann es nicht, weil er es rechtlich nicht darf, weil das Staatskirchenrecht, das Religionsverfassungsrecht das nicht vorsieht. Die hinter der Rechtsprechung stehende Idee der christlichen Dienstgemeinschaft, über die man sicher diskutieren kann, ist eine sehr radikale Idee, weil sie – wenn ich es mal polemisch sage – „von der Putzfrau bis zum Bischof“ im Prinzip alle gleichbehandelt. Das muss man nicht gut finden, es ist aber eine klare Ansage. Und das Bundesverfassungsgericht würde immer sagen: Das gehört zum kirchlichen Selbstverständnis.

Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die katholische Seite durch die Anpassung ihrer internen arbeitsrechtlichen Regelungen das kirchliche Arbeitsrecht, konkret etwa die Loyalitätsobliegenheiten inzwischen gelockert hat. Erneut plakativ: Die Putzfrau muss sich jetzt nicht in gleicher Weise an die Regeln halten wie der Bischof. Mir hat ein katholischer Bischof gesagt: Das liegt nicht zuletzt darin begründet, dass man mit diesen harten Anforderungen in bestimmten Bereichen und Regionen kaum noch Personal bekommt; aber das ist Sache der Kirche, ob sie es macht oder nicht.

Zweitens: Der „Skandal“ an den beiden EuGH-Judikaten, also Egenberger und Chefarzt, liegt meines Erachtens darin, dass die Kirchen- oder Religionsklausel, also der Artikel 17 AEUV, in ihrer Bedeutung schlicht ignoriert wird. Ursprünglich hatte die Europäische Union mit Kirchen oder Religionen gar nichts im Sinn – musste sie auch nicht. Die seinerzeitige Europäische Gemeinschaft war in der Sache ein gemeinsamer Binnenmarkt, Religions- oder Kirchenfragen kamen immer nur im Gewande von konkreten Wirtschaftsfragen auf den EU-Gesetzgeber oder auf den EuGH zu. Etwa: Darf ein Auswahlverfahren für Beamte der Kommission an einem jüdischen Feiertag stattfinden? Oder es ging darum, ob Pfarrer und Priester vom Sonntagsarbeitsverbot befreit sind; oder – um eine weiteres Beispiel zu bringen – ob, wenn Gottesdienste im Rundfunkt oder Fernsehen übertragen werden, das durch Werbepausen unterbrochen werden darf oder nicht. Das waren immer nur Sekundärfragen, weil für den eigentlichen Kern des Ganzen – Kirchen und Religion – die EU keine Zuständigkeit hatte und auch nicht hat. Dass sich die Union hier zurückhält, ist sehr klug. Denn wir haben noch 27 Mitgliedsstaaten, die völlig unterschiedliche Grundverhältnisse von Staat und Religion haben: von Staatskirchen in Griechenland bis zu streng laizistischen Systemen wie in Frankreich. Die meisten EU Mitgliedsstaaten haben ein mittleres Kooperationsmodell: im Grundsatz Trennung, aber doch zahlreiche Verflechtungen zwischen Staat und Religion, wie sie auch das Grundgesetz kennt. Dass man dies achten muss, soll die EU funktionieren, versteht sich eigentlich von selbst. Der Kirchenartikel hat hierbei einen doppelten Inhalt. Besonders wichtig ist, dass das institutionelle Grundverhältnis zwischen Staat und Religion Sache der Mitgliedsstaaten bleibt und bei der Rechtsanwendung entsprechend zu beachten ist. Wobei ich in leichter Akzentverschiebung zu Herrn Stein auch sagen würde: „Status“ kann nach Entfaltung dieses Hintergrunds des Artikels sinnvollerweise nicht nur die reine Organisationsfrage sein (Gibt es einen Körperschaftsstatus oder nicht?), sondern meint das institutionelle Grundverhältnis zwischen Staat und Kirche insgesamt und dessen Absicherung. Daneben wird noch ein Dialog mit Kirchen, Religions- und auch Weltanschauungsgemeinschaften installiert, der zumindest als Absage an ein strikt laizistisches Modell à la Française verstanden werden kann. Dieser wichtige Religionsartikel gerät in den beiden EuGH-Entscheidungen in einer Randnotiz zu einem belanglosen Programmsatz, der dann folgerichtig keinen juristischen Wert besitzt. Mit der Aktivierung dieser Klausel möchte ich nicht die Kirchen in einen rechtsfreien Raum stellen, sondern ein privilegiertes, starkes Abwägungselement in die Abwägung einbringen – durchaus ergebnisoffen. Das ist aber in diesen Entscheidungen letztlich nicht geschehen. Damit verbunden ist ein Problem auch hinsichtlich der Akzeptanz der EU, weil Kirchen- bzw. Religionsfragen viele EU-Bürger bewegen, und die Akzeptanz der EU und des Europäischen Gerichtshofes durch solche Entscheidungen noch weiter abzusinken droht. Dass man das viel intelligenter machen kann, zeigt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg. Der berücksichtigt relativ deutlich – und meistens durchaus überzeugend – im Rahmen einer margin of appreciation den mitgliedsstaatlichen Gestaltungsspielraum innerhalb des Grundverhältnisses von Staat und Religion; was dort angesichts von 47 Mitgliedsstaaten besonders wichtig ist, man denke nur daran, dass dort auch die Türkei Mitgliedstaat ist.

Dritte Bemerkung: Unabhängig von dem bisher Gesagten stellt sich die Frage, warum eigentlich Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof in diesen Fragen so unterschiedlich agieren. Ich würde folgende Erkenntnis gern zur Diskussion stellen: Liegt der Grund in einer unterschiedlichen Ausprägungsrichtung der zugrundeliegenden Rechtsordnung, also der europäischen Rechtsordnung einerseits und dem deutschen Recht, insbesondere dem deutschen Religionsverfassungsrecht andererseits? Das deutsche Recht „tickt“, wenn ich das mal etwas salopp so sagen darf, deutlich institutionell. Wir nehmen die Kirchen und Religionen als Kollektive wahr, die einen Status haben. Das ist dem deutschen Recht insgesamt eigen. Wir nehmen auch Rundfunk als Rundfunkanstalten wahr. Wir nehmen politische Parteien als institutionalisierte Einheiten wahr. Das Europarecht denkt demgegenüber funktional: Es fragt nach Diskriminierungen. Es möchte einen gemeinsamen Markt oder Binnenmarkt gewährleisten, der dann auch abgesichert wird – arbeitsrechtlich, sozialrechtlich und in sonstigen Facetten. Es gehört gleichsam zur „DNA“ des Europäischen Gerichtshofs, dass er in Kategorien des Antidiskriminierungsschutzes agiert. Das kommt ursprünglich gar nicht aus einer gesellschaftspolitischen Richtung – Frauendiskriminierung, Minderheitendiskriminierung oder ähnliches –, sondern es geht um Diskriminierung im Binnenmarkt, um ein pointiert wirtschaftsliberales Diskriminierungsverbot. Das hat zur Folge, dass auch EuGH-Richterinnen und -Richter, die weltanschaulich sowie gesellschaftspolitisch vielleicht ganz anders argumentieren und agieren würden, hier – wenn es um Diskriminierungsfragen geht – fast immer der Antidiskriminierungsseite den Vorzug geben. Herr Stein hat die EuGH-Urteile Mangold bzw. Honeywell erwähnt: die halte ich für krasse Fehlurteile. Dort wäre der richtige Anlass für ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts gewesen, um den EuGH zur Rede zu stellen. In diesen Entscheidungen wurde behauptet, dass es gemeinsame Überzeugungen der Verfassungsordnungen der Mitgliedsstaaten gebe hinsichtlich der Altersdiskriminierung; das war jedoch seinerzeit nachweislich nicht der Fall.

Vierter und letzter Punkt: Der hier behandelte Konflikt ist auch ein Institutionenkonflikt zwischen dem deutschen Bundesverfassungsgericht einerseits und dem Europäischen Gerichtshof andererseits in der Frage: Wer hat das letzte Wort? Die wirklich spannende Frage ist ja die, wie das Bundesverfassungsgericht jetzt in dem erneut anhängigen Fall Egenberger entscheiden wird nach dem EZB-Urteil vom Frühjahr 2020 und den daraus resultierenden Eskalationen. Das damit ein schon innermitgliedsstaatlich höchst umstrittener Fall zum Prüfstein in der Machtprobe zwischen Karlsruhe und Luxemburg wird, finde ich eher unglücklich. Der EuGH missachtet in seiner Rechtsprechung mitgliedsstaatliche Essentiale, die im Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts völlig zu Recht als Bestandteil der nationalen Identität verortet wurden. Denken Sie mal an die Laicité in Frankreich – das gehört unbestritten zum Selbstverständnis der französischen Republik und ist nicht bloß eine technische Regelung, die man so oder so machen kann. Ähnlich sehe ich das mit dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften bei uns auch. Deshalb ist es mehr als verständlich, wenn das Bundesverfassungsgericht sich dagegen wehrt. Der wichtige Hintergrund ist freilich, dass in einem so komplexen Gefüge wie der EU solche Letztentscheidungsverfahren meines Erachtens in der Schwebe bleiben sollten. Insofern halte ich das EZB-Urteil vom Frühjahr in der Sache für richtig, im Ton freilich für überpointiert und problematisch. Für die anstehende Karlsruher Entscheidung würde ich mir in der Sache ein kritisches und im Tonfall moderates Urteil wünschen.

Lüders: Vielen Dank! Ich habe nur eine kurze Rückfrage an Herrn Stein. Herr Waldhoff hatte gerade den Sachverhalt angesprochen. Ich habe gelernt, dass der Sachverhalt bei Jurist*innen immer am Anfang steht und es ganz wichtig ist, den möglichst genau zu fassen. Deswegen meine Frage: Ging es im Fall Egenberger um eine Positionserarbeitung für die Diakonie? Da haben Sie, Herr Stein, glaube ich, eine andere Auffassung?

Stein: Darüber mag man streiten, aber vernünftigerweise sprechen die besseren Argumente dafür, dass die konkrete Tätigkeit von Frau Egenberger gar nichts mit Verkündigung zu tun hatte. Wenn man aber nicht auf die konkrete Tätigkeit abstellt, dann findet alles, was die Kirche macht, im Rahmen der Dienstgemeinschaft statt. Deswegen hat dann alles, auch wenn der Gärtner Rosen schneidet und der Handwerker die Heizung einstellt, etwas mit der Verkündigung des christlichen Glaubens zu tun. Wenn man dagegen vom geltenden Recht ausgeht, dann landet man bei der konkreten Tätigkeit – wie in der Richtlinie 2000/78/EG festgelegt ist. Da kommt man nur wieder raus, wenn man sagt, schon das ist verfassungswidrig. Das müsste man dann begründen. Aber wie sollte man ansonsten die Grenzen ziehen? Herr Fey hat erwähnt, dass die Kirche in ihrem Handeln an Plausibilität und Willkürfreiheit gebunden ist. Andere Kirchenvertreter räumen ein, dass Kirchen selbstverständlich an den Gleichbehandlungssatz gebunden sind. Auch Herr Thüsing räumt ein, dass der ordre public für die Kirchen gilt. Ich will jetzt nicht polemisch sein und mit sexuellem Missbrauch kommen; aber im Wesentlichen akzeptieren die Kirchen ja auch das Strafgesetzbuch, also dass große Teile der allgemeinen Gesetze für sie gelten. Eigenartigerweise hakt es nur beim Diskriminierungsverbot. Das müsste erklärt werden.

Lüders: Frau Egenberger ist heute Zuhörerin unserer Veranstaltung. Sie hat im Chat dazu Stellung genommen. Es ging bei dieser Arbeitsstelle nicht darum, eine Position der Diakonie zu erarbeiten oder zu vertreten, sondern es ging um eine sogenannte Parallelberichterstattung. Dabei findet auf UN-Ebene regelmäßig ein Monitoring von Menschenrechtsstandards statt. Zu den jeweiligen Staatenberichten werden parallel sogenannte Schatten- oder Parallelberichte erstellt, die von der Zivilgesellschaft, von NGOs gemeinschaftlich verfasst werden und deren Positionen wiedergeben. Die Erstellung eines solchen Schattenberichts sollte koordiniert werden – ausdrücklich kein Bericht für die Diakonie, sondern für ein ganzes Konzert von NGOs. Das war die konkrete Tätigkeit, um die es in der Ausschreibung ging. Aber ich will endlich Frau von Ungern-Sternberg zu Wort kommen zu lassen. An Sie die Frage: Sie kennen die europäische Perspektive, die Religionsfreiheit in anderen Ländern. Welchen Stellenwert hat denn das Kirchenprivileg im europäischen Vergleich? Ist das eine deutsche Besonderheit, die eine besondere Antwort auf europäischer Ebene verlangt? Stimmt der Vorwurf, dass der EuGH hier über nationale Besonderheiten hinweggeht und dieses Privileg in seinen Urteilen mehr oder weniger missachtet?

Ungern-Sternberg: Herzlichen Dank. Lassen Sie mich eine allgemeine Vorbemerkung machen. Es ist so, dass ich ja zwei Communities angehöre, den Religionsverfassungsrechtlern und den Europarechtlern. Die Religionsverfassungsrechtler, die lange eine abgeschiedene deutsche Community waren, erleben jetzt das, was andere Gemeinschaften schon seit langem erleben: dass überstaatliches Recht in Gestalt des Europarechts, und zuvor auch schon in Gestalt der europäischen Menschenrechtskonvention sich auf ihre nationale Rechtsmaterie auswirkt. Das ist ein allgemeiner Prozess der Europäisierung, der Teilangleichung, mit dem sich auch schon die Steuerrechtler, die Zivilrechtler, die Strafrechtler abfinden mussten. Aus dieser Perspektive wird das deutsche Staatskirchenrecht europäisch überformt. Daraus lässt sich dann die teilweise sehr kriegerische Rhetorik erklären, weil man das gleich in den großen Kontext Bundesverfassungsgericht – EuGH einstellt, der ja noch viele andere Facetten hat.

Wenn man jetzt auf die Egenberger- und Chefarzt-Entscheidungen des EuGH schaut, kann man natürlich sagen: Das ist ein totaler Bruch mit dem, was wir aus Deutschland bisher kennen. Man kann aber auch sagen: Was hat der EuGH gemacht? Er hat im Fall Egenberger eine Vorschrift, den Artikel 4 Absatz 2 der Antidiskriminierungsrichtlinie, so ausgelegt, wie er dort steht und nicht wie er kirchenfreundlich seitens Deutschlands bei den Verhandlungen gemeint war. Er hat gesagt: Da steht, dass bestimmte Anforderungen für die Ausübung einer Tätigkeit eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Kirchen darstellen müssen. Da hat der EuGH gesagt: Das überprüfe ich voll. Das ist in der Tat nicht von allen Beteiligten des Gesetzgebungsprozesses so gemeint gewesen, vor allem nicht von Deutschland; aber dadurch, dass die Formulierung so ausdrücklich in der Richtlinie steht, kann es keinen verwundern, dass der EuGH sie so versteht und auch justiziabel macht.

Wenn man Egenberger weiterliest, sieht man, dass der EuGH da vieles offenlässt und dafür ist, dass das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen natürlich auch beinhaltet, dass sie in gewissen Schlüsselpositionen die Religionszugehörigkeit verlangen können. Der EuGH sagt nämlich, es muss abgewogen werden. Es muss einerseits das Selbstbestimmungsrecht und andererseits das Recht auf Nichtdiskriminierung in einen Ausgleich gebracht werden. Das ist Aufgabe des nationalen Gerichts. Wenn man den „schwarzen Peter“ für das Ergebnis jemandem zuschieben will, dann dem Bundesarbeitsgericht. Deshalb glaube ich auch, dass diese europarechtlichen Streitigkeiten vor dem Bundesverfassungsgericht gar nicht so zielführend sind. Ich sehe das genau wie Herr Stein: Die Identitätskontrolle und die Ultra-vires-Kontrolle sind für besonders krasse Fälle gemacht. Zielführender als eine Erörterung dieser Maßstäbe wäre eine materiell-rechtliche Abwägung. Das Bundesverfassungsgericht könnte sagen: In diesem konkreten Fall überwiegt das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, Punkt. Das wurde durch die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung nicht hinreichend respektiert und deshalb ist die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung verfassungs- bzw. europarechtswidrig.

Wenn man den EuGH kritisieren will, hat man dafür eher Grund bei der Chefarzt-Entscheidung. Denn der EuGH sieht die Kombination aus einer bestimmten Tätigkeit – Chefarzt, also einer in erster Linie medizinisch-ärztlichen Tätigkeit – und einem gewissen Loyalitätserfordernis, was die Lebensführung betrifft, skeptisch. Das ist ein inhaltlicher Punkt, der den allgemeinen Tendenzschutz von dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterscheidet: Nämlich dass man Kirchen traditionell zubilligt, auch an die Lebensführung bestimmte Anforderungen zu stellen, sofern sie das plausibel machen. Natürlich kann es plausibel sein, dass jemand seine Lebensführung an religiösen Vorgaben ausrichten soll, auch wenn das mit der ganz konkreten Tätigkeit als Chefarzt nicht in unmittelbarem Zusammenhang steht, sondern mit seiner Stellung in einem Betrieb, mit der Glaubwürdigkeit dieses kirchlichen Hauses und so weiter. Das hat der EuGH recht lapidar in der Chefarzt-Entscheidung verneint. Also kurz und knackig: der „Schwarze Peter“ ist aus Sicht der Kirchen gar nicht beim EuGH, sondern beim BAG zu suchen.

Noch ein weiterer Punkt: Wie ist das eigentlich zu erklären, dass der EuGH – Herr Waldhoff hat die These gebracht – eher funktional, auf die Integration bezogen zugunsten der Diskriminierungsrechte argumentiert, und dass in Deutschland eher zugunsten der anderen Seite, der Religionsgemeinschaften entschieden wird? Natürlich kann man über institutionelle Gründe mutmaßen, etwa dass der EuGH im französischsprachigen Raum liegt. Luxemburg und Frankreich sind stark am EuGH vertreten, die Gerichtssprache ist Französisch, die Ausbildung der dort arbeitenden Juristinnen und Juristen ist von ihrer jeweiligen Rechtsordnung geprägt. Aber neben dieser vielleicht doch etwas weit hergeholten Deutung möchte ich darauf hinweisen, dass in der Tat das Antidiskriminierungsrecht die DNA des Europarechts, des Unionsrechts darstellt – zunächst zur Errichtung des Binnenmarktes und dann auch zum Schutz von Arbeitnehmern und Verbrauchern. Ich möchte aber auch darauf hinweisen, dass es auch weitere Materien gibt, die der EuGH in letzter Zeit sehr viel stärker in den Vordergrund stellt, beispielsweise den Datenschutz. Aber zu Grunde liegt dem die Entscheidung des EU-Gesetzgebers mit der Datenschutzgrundverordnung oder den Antidiskriminierungsrichtlinien, die klare Regeln für bestimmte Bereiche und insbesondere das Arbeitsrecht verbindlich vorgeben.

Was jetzt die Sonderstellung Deutschlands betrifft: Natürlich ist Deutschland ein Staat mit einer Rechtsordnung, die das Verhältnis von Staat und Kirche bzw. Religionsgemeinschaften doch deutlich anders ausgestaltet hat als anderswo. Das ist sicherlich auch Folge des frühen Umgangs mit dem Problem der konfessionellen Spaltung und der engen Verflechtung von Landesherrschaft und Kirche. Ich glaube aber, dass man diesen alten Bestand durchaus modern, also freiheitsfreundlicher auch mit Blick auf die schützenswerten Belange der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auslegen kann. Wichtig ist, dass man beides zu einem verhältnismäßigen Ausgleich bringt, und das kann man auch mit der Rechtsprechung des EuGH.

Lüders: Recht vielen Dank für ihre europäische Perspektive. Herr Fey, ich würde gerne zu Ihnen zurückkommen. Es tauchte jetzt hier die Frage auf, warum die EKD so anders auf das Chefarzt-Urteil reagiert hat als die Katholische Kirche. Warum haben Sie die zweite Entscheidung des BAG nicht akzeptiert oder Ihre Dienstordnung angepasst? Und gleich noch eine zweite Frage hinterher: Deutschland hat in den letzten Jahren einige religionspolitische Debatten von sehr heftiger Intensität erlebt. Was passiert, wenn andere Religionsgemeinschaften Ihren Weg gehen, wenn sie auch das Kirchenprivileg ziehen und uns dann mit Herausforderungen konfrontieren, die möglicherweise auch für Sie ein Problem darstellen? Haben Sie dazu schon einen Ansatz gebildet?

Fey: Warum haben wir das getan? Es geht ja nicht um zwei Monatsgehälter, meine Damen und Herren, das ist Ihnen ja auch allen evident. Es geht darum, dass wir sichern müssen, dass kirchliche Einrichtungen kirchliche Einrichtungen bleiben. Eine kirchliche Kindertagesstätte darf keine normale Kindertagesstätte sein, sondern muss eine kirchliche Kindertagesstätte sein. Gleiches gilt für ein kirchliches Krankenhaus. Dazu braucht es die engagierte Mitarbeit von Christinnen und Christen in einem entsprechenden Umfang. Und wir müssen uns gegen diese Zwangssäkularisierung durch die kalte Küche zu Wehr setzen.

Frau Ungern-Sternberg, ich stimme Ihnen völlig zu, dass das Problematische in erster Linie vom Bundesarbeitsgericht gekommen ist; nämlich das, was vom BAG überschießend auf die Entscheidung des EuGH noch draufgesetzt worden ist. Und da ist meine gute Hoffnung, dass das Bundesverfassungsgericht das wieder abräumt. Das in der Verfassungsbeschwerde an der ein oder anderen Stelle etwas stark formuliert ist, kann ich gerne konzedieren, aber das ist auch nicht ungewöhnlich.

Wenn ich auf ein paar andere Aspekte noch kurz eingehen darf: Angesprochen wurde der Begriff der Dienstgemeinschaft. Dienstgemeinschaft erkläre ich gerne in einfachen Worten so: Wie heißt es auf dem Cadillac der Blues Brothers? „Unterwegs im Auftrag des Herrn.“ Das ist die Begründung für die Dienstgemeinschaft. Alles, was unsere Mitarbeiter machen – sei es der Putzmann oder die Chefärztin – dient dem kirchlichen Auftrag, sonst müssten wir es nicht erledigen. Wo Kirche drauf steht, muss auch Kirche drin sein. Das erwarten unsere Kirchenglieder aber auch viele andere, die unsere Angebote nutzen. Um die Sicherung dieses kirchlichen Charakters geht es.

Ein weiterer Punkt, den ich aus den Chats herausgreife: Die Kirchen könnten nicht im Namen der Subsidiarität weltliche kommunale Aufgaben an sich ziehen. Meine Damen und Herren, das tun wir gar nicht, sondern der Staat und die Kommunen treten regelmäßig an uns heran und sagen: Wir haben bestimmte Probleme im Bereich des Sozial- und Gesundheitswesens – Kirche und Diakonie, mach Du das doch bitte als kirchliche Aufgabe. So herum ist der Weg.

Lüders: Vielen Dank Herr Fey. Ich würde die Frage der Subsidiarität weitergeben an den Verfassungsrechtler, vielleicht mit einer Erweiterung. Als Sozialwissenschaftler interessiert mich, wie das Recht zu bestimmten sozialen Situationen, zu einem bestimmten sozialen Wandel passt. In dieser Hinsicht stellt sich mir das Problem der Subsidiarität so dar: Wir haben auf der einen Seite ein unheimliches Aufwachsen, eine unheimliche Zunahme der kirchlichen Wohltätigkeitsbetriebe im weitesten Sinne. Caritas und Diakonie sind in manchen Bereichen Marktführer. Gleichzeitig sinken die Mitgliederzahlen der beiden Kirchen, weswegen sie aus pragmatischen Überlegungen in Betracht ziehen müssen, für bestimmte Aufgaben auch Nichtmitglieder einzustellen. Die Antwort von Seiten des Verfassungsgerichts dagegen lautet: wir stärken das Kirchenprivileg, wir machen aus dem Selbstverwaltungs- ein Selbstbestimmungsrecht, um das wir eine weite Mauer ziehen, wo kein Gericht reinschauen darf. Passt diese juristische Entwicklung eigentlich mit der sozialen Entwicklung der Kirchen zusammen? Wäre da nicht eine andere Antwort gefragt?

Waldhoff: Zu dem Subsidiaritätsprinzip hat ja schon Frau Frings gesprochen und gesagt, dass sei verfassungskräftig. Das stimmt übrigens nicht. Es ist vorherrschende Meinung, dass das kein Verfassungsprinzip ist. Die Subsidiarität hat aber im Sozialrecht folgenden Sinn, der zunächst einmal gar nichts mit Kirche und Religion zu tun hat: Es handelt sich um ein außenpluralistisches Modell, dass der Staat bei Leistungen nah am Menschen – Krankenhaus, Altenpflege, Kindergarten oder was immer man sich vorstellen mag – die Gesellschaft stark beteiligt und der Staat nur subsidiär tätig werden soll. Das betrifft aber nicht nur die Kirchen. Auch die Arbeiterwohlfahrt, die ja nun wirklich nicht besonders religiös oder kirchlich ist, unterhält Kindergärten und Altenheime. Im Sozialrecht ist das Subsidiaritätsprinzip daher ein Modell des Außenpluralismus, das in Deutschland eine lange Tradition hat, sich bewährt hat und das ich sehr gut finde.

Zur Plausibilisierung ein weiteres Beispiel: Ich bin als Hochschullehrer ja der Universität tätig. Die dortigen Begabtenförderungswerke macht der Staat nicht selbst, sondern er gibt den politischen Parteien, den Stiftungen, den Kirchen, dem Cusanuswerk, dem evangelischen Studienwerk Haus Villigst, inzwischen auch Islam und Judentum solche Gelder, die nach deren Kriterien zur Förderung besonders begabter Studierender verteilt werden. Auch die Gewerkschaften haben solche Töpfe, dort ist es die Hanns-Böckler-Stiftung. Mit diesem Modell des Außenpluralismus will der Staat die Kräfte der Zivilgesellschaft beteiligen – und da sind die Kirchen neben anderen natürlich wichtige Kräfte. Das im Sozialbereich die Kirchen so stark engagiert sind, hat auch historische Gründe, weil in Mitteleuropa ursprünglich Krankenhäuser im Wesentlichen christliche Krankenhäuser waren, ebenso wie Altenpflege christliche Altenpflege war. Das muss heute nicht mehr so sein. Außer in sehr wenigen ländlichen Gebieten, wo es wirklich eine Monopolsituation geben mag, weil es eben nur das evangelische oder nur das katholische Altersheim gibt, ist in Großstädten diese Pluralität abgebildet. Ob da wirklich ein Aufwuchs der christlichen Sozialbetriebe stattfand, weiß ich nicht. Sie sind stark geblieben, obwohl die Kirchen eher schwächer geworden sind; der Mitgliederverlust lässt sich nicht wegdiskutieren, Glaubwürdigkeitsverluste lassen sich auch nicht wegdiskutieren. Der von mir sonst nicht so geschätzte ehemalige Kölner Kardinal Joachim Meisner hat einmal gesagt, er würde auch mit Sorge sehen, dass dieser „große soziale Mantel“ um „das Gerippe der Kirche vielleicht etwas zu sehr herumschlottere“, die innere Substanz diesen großen Mantel vielleicht nicht mehr ausfüllen könne – und das wäre ein Problem. Wenn ich schließlich mal etwas Positives zu dieser EuGH-Rechtsprechung, die ich ja deutlich kritisiert habe, sagen darf: Für die Kirchen hat sie vielleicht den heilsamen Effekt, dass insofern ein Nachdenk-Prozess in Gang kommt, was eigentlich aus Sicht der Kirchen sinnvoll zu tun ist oder nicht. Nur: Wenn das kein Kulturkampf werden soll, müssen das die Kirchen autonom selbst entscheiden. Ich vertraue auf die Intelligenz der Kirchen, dass da auch die richtigen Schlussfolgerungen gezogen werden, und die Anpassung der Dienstverordnung auf katholischer Seite deute ich als so ein Zeichen. Aber der Staat soll und darf das nicht erzwingen, schon gar nicht die EU. Das müssen die Kirchen selbst erkennen.

Lüders: Frau Ungern-Sternberg, über Ihre rechtsvergleichenden Untersuchungen zur Religionsfreiheit habe ich gelesen, dass diese Sie zu der Erkenntnis geführt hätten, dass die formale Gestaltung des Religionsverfassungsrechts in den Ländern, so verschieden sie auch sein mag, sich auf den Erhalt funktionierender Strukturen praktisch kaum auswirken. Wäre deshalb aus Ihrer Sicht im Umgang mit diesen Rechtstiteln etwas mehr Gelassenheit denkbar, ohne dass die Kirchen befürchten müssen, dass sie dadurch an Bedeutung verlieren?

Ungern-Sternberg: Ich kann nochmal kurz zu dem Rechtsvergleich Stellung nehmen. Historisch ist die Situation in Europa sehr, sehr divers. Aber wir haben schon seit geraumer Zeit durch die Menschenrechtskonvention Mindeststandards, sowohl für das Individualrecht als auch für das Kollektivrecht Religionsfreiheit. Das bedeutet auch, dass in laizistischen Staaten wie Frankreich oder früher der Türkei gewisse Freiheitsrechte gewährt werden müssen. Das heißt aber auch, dass dort, wo man das Staatskirchentum bewahrt hat wie teilweise in Skandinavien oder im Vereinigten Königreich, dass man da auch die anderen Religionen mit gewissen Gleichheitsrechten versehen muss. Hierbei scheint mir ein moderner Trend zu sein, dass man nicht mehr unhinterfragt Behauptungen oder Handlungen von Kirchen akzeptiert, sondern die rechtliche Überprüfbarkeit einfordert. Das war im Bereich der europäischen Menschenrechtskonvention schon Thema, zum Beispiel beim innerkirchlichen Rechtsschutz von im Dienst der evangelischen Kirche stehenden Pfarrern gegen ihre Ruhestandversetzung. Hier hat der EGMR ein Mindestmaß an Zugang zum Gericht aber auch eine Rechtfertigung von kirchlichen Maßnahmen eingefordert. Das ist vielleicht auch ein äußerer Anstoß für einen Reformprozess in der Kirche.

Um nochmal ein anderes Beispiel zu erwähnen: Wenn Sie eine katholische Theologieprofessur haben wollen und ein Nihil obstat, also die Freigabe aus Rom, erwarten, können teilweise Jahre ins Land gehen, ohne dass Sie wissen, wie der Verfahrensstand ist. Das kann man in einem Rechtstaat nicht einfach hinnehmen. Da bin ich anderer Auffassung als Herr Waldhoff. Auch wenn wir uns im Bereich des kirchlichen Arbeitsverhältnisses bewegen, ist es schwierig zu sagen, da muss der Anstoß von den Kirchen kommen. Und die Universität ist ja ein weltlicher Arbeitgeber. Deshalb würde ich die Entwicklung einer stärkeren rechtsstaatlichen Überformung positiv sehen. Ich würde den Konflikt aber auch nicht zu einem neuen Showdown der großen Gerichte EuGH und Bundesverfassungsgericht hochjazzen wollen. Ich glaube, dass sich die Kirche darauf einlassen kann, jetzt noch einmal genau die Bereiche zu definieren, wo sie aus ihrem Selbstverständnis heraus erwartet, dass ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Konfession angehören und auch danach leben müssen. Das ist doch ein heilsamer Prozess.

Lüders: Herr Stein, was könnte der Gesetzgeber tun, um diese Situation zu entschärfen oder auch zu klären. Sehen Sie da Handlungsmöglichkeiten?

Stein: Das Land Berlin hat gerade eine Bundesratsinitiative auf den Weg gebracht zur Novellierung des AGG. Das AGG muss in der Tat auf Vordermann gebracht werden. Es müssen die Teile, die im Widerspruch zum Europarecht stehen, begradigt werden. Das alleinige Abstellen auf das Ethos ohne Tätigkeit ist ein Ding der Unmöglichkeit. Dann muss dringend etwas getan werden, um dem AGG mehr praktische Relevanz zu verleihen – das bedeutet Verbandsklagerecht für die Antidiskriminierungsverbände. Ich finde das überaus charmant. Die Verbände müssen das Recht haben, stellvertretend gerichtlich aktiv zu werden. Als das AGG eingeführt wurde, befürchtete man, dass eine Klagewelle Deutschland überschwemmen würde. Nichts von dem ist eingetreten. Es gibt ein paar exotische Ausreißer, doch das spielt quantitativ überhaupt keine Rolle. Das Gesetz führt ein Schattendasein. Das wird der sozialen Situation nicht gerecht. Es hilft kaum denjenigen, die besonders exponiert sind, weil sie geschieden sind, weil sie homosexuell sind, weil sie in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften leben. Für die ist es noch immer bitter. Und da zu sagen: Dass sollen die Kirchen mal alleine machen, finde ich etwas waghalsig. Sie regeln es eben nicht allein.

Ich finde es auch schwierig zu sagen: Was darauf steht, muss auch drin sein; in einem christlichen Krankenhaus muss der kirchliche Charakter erkennbar sein. Aber wie sieht denn die Realität aus? Wo kommt der kirchliche Charakter in einem Krankenhaus zum Tragen? Herrscht da weniger Effizienzdruck aus ökonomischen Gründen? Ist der Personalschlüssel besser? Ist die Vergütung besser oder beteiligen sich kirchliche Einrichtungen am tariflichen Unterbietungswettbewerb? Stellen kirchliche Krankenhäuser nicht im großen Stil nichtkirchliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein, weil es einfach anders gar nicht geht, weil der Arbeitsmarkt gar nichts anderes hergibt? Also entweder ist es möglich, ein christliches Krankenhaus mit nichtkirchlichen Mitarbeitern zu bewerkstelligen oder nicht? Da besteht ein erheblicher Bedarf, sich von ideologischen Gerüsten zu verabschieden und sich zu modernisieren.

Lüders: Welche Möglichkeiten hätte denn der Gesetzgeber, in das Kirchenarbeitsrecht generell einzusteigen; also nicht dem Bundesverfassungsgericht und dem EuGH die Frage zu überlassen, wie weit zum Beispiel eine gerichtliche Prüf- und Abwägungspflicht für die kirchlichen Arbeitsverhältnisse reicht?

Stein: Aus meiner Sicht braucht er das nicht. Das ist Aufgabe der Rechtsprechung und das kann die Rechtsprechung auch leisten. Das ist ein Prozess, der nicht erst durch den Europäischen Gerichtshof in Gang gekommen ist. Dem gingen ja Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg voraus, z.B. die Siebenhaar-Entscheidung^v. Da hat der EGMR eine Entscheidung aus der Arbeitsgerichtsbarkeit nach Deutschland zurückverwiesen und das nationale Gericht angewiesen, für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu sorgen. Es ist normal, dass die verschiedenen Akteure in einem solchen Mehr-Ebenen-System ihre Optionen ausloten und sich entwickeln. Der Prozess ist im Gange und er wird Konturen gewinnen. Ohne ihn geht es aber nicht.

Lüders: Die Frage nach der Dienstgemeinschaft wurde schon mehrfach angesprochen. Dazu wurde im Chat angemerkt, dass das aus Beschäftigtensicht eine untertarifliche Entlohnung im Vergleich zu den öffentlichen Tarifverträgen bedeutet, und dass es bestimmte Einschränkungen bei den Arbeitnehmerrechten gibt. Herr Fey, wie passt das zu dem transzendentalen Bild der Arbeit, was Sie uns am Anfang vorgestellt haben?

Fey: Man muss zunächst einmal sehen, dass die katholische Kirche mit ihrer Caritas und die evangelische Kirche mit ihrer Diakonie im Sozial- und Gesundheitswesen aus Sicht der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die höchsten Tarife hat. Deswegen beteiligen wir uns auch nicht an tariflichen Unterbietungswettbewerben – im Gegenteil, wir setzen uns nachhaltig mit der katholischen Kirche dafür ein, dass bei allgemeinverbindlichen Entgelten und anderen Dingen im Pflegebereich unsere höheren Tarife unangetastet bleiben. Innerhalb der verfassten Kirchen, also der Landeskirchen, der Kirchengemeinden et cetera werden die Tarife des öffentlichen Dienstes TVD und TVL mit Aufbesserungen zu Gunsten der Mitarbeiterschaft bezahlt und die tariflichen Leistungen in Caritas und Diakonie sind signifikant über allen sonstigen Bezahlungssystemen. Von daher ist das schlicht unzutreffend.

Wenn ich noch kurz auf die Frage nach dem Gesetzgeber eingehen kann: Natürlich kann der Gesetzgeber am AGG rumschleifen, aber er kommt nicht um die Verfassung herum. Deswegen bin ich mir sicher, dass der Gesetzgeber die verfassungsrechtliche Situation der Kirchen grundsätzlich beachten wird.

Lüders: Sie sind jetzt vor allem auf die Tarife eingegangen. Wie sieht es mit der Interessenvertretung der Beschäftigten aus?

Fey: Vielen Dank für die Erinnerung, das hatte ich vergessen. Wir haben das vor drei Jahren wissenschaftlich untersuchen lassen. In der Diakonie haben wir in 88 Prozent aller betriebsratsfähigen Einrichtungen tatsächlich auch kirchliche Betriebsräte. Bei uns heißt das nur Mitarbeitervertretung. 88 Prozent. In der restlichen Arbeitswelt ist man bei etwa 50 Prozent.

Lüders: Wenn man sich Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung durchliest, dann steht da erst einmal nichts vom Arbeitsrecht. Die Kirchenklausel kann sich ja auf alles Mögliche erstrecken. Wo könnten sich Kirchen oder Religionsgemeinschaften aus der allgemeinen Rechtsordnung noch herausziehen mit Verweis auf die Kirchenklausel – demnächst vielleicht aus der Datenschutz-Grundverordnung oder dem Binnenmarkt, weil die auch irgendwelche religiösen Inhalte berühren?

Ungern-Sternberg: Ich möchte dazu kurz zwei Dinge sagen. Erstens: Es gibt den Vorrang des Unionsrechts. Das heißt: Wenn der deutsche Gesetzgeber etwas beschließt, muss er sich im Rahmen des Unionsrechts bewegen. Selbst wenn das deutsche Verfassungsrecht in Gestalt einer bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung ein bisschen etwas anderes sagt, ist der Vorrang des Unionsrechts das Entscheidende. Im Übrigen möchte ich dem Eindruck entgegentreten, dass wir jetzt einen Trend zu immer mehr rechtsfreien Räumen für die Kirche beobachten. Das Gegenteil ist der Fall. Es gibt natürlich die etablierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, aber wie wir sehen, wird sie von zwei Stellen auf europäischer Ebene relativiert. Dahinter wird man nicht zurückkommen. Das gilt natürlich auch für den Datenschutz. Es gibt jetzt beispielsweise eine Entscheidung des EuGH, wonach sich auch die Zeugen Jehovas bei der Haus-zu-Haus-Missionierung an den Datenschutz halten müssen. Natürlich gibt es wohlerworbene Rechtspositionen, die solche Praktiken bisher stützen; aber der Trend geht in eine andere Richtung. Jedenfalls ist das meine Wahrnehmung.

Waldhoff: Die Kirchenautonomie ist in der Weimarer Reichsverfassung so formuliert, dass sie im Rahmen der allgemeinen Gesetze gewährleistet wird. Was sind diese allgemeinen Gesetze? Es sind nicht Gesetze, die sich speziell an Kirchen richten, die sind unzulässig. Da gibt es wahrscheinlich auch großen Konsens, dass das wenig sinnvoll wäre. Sondern es sind die Gesetze, die sich an die Allgemeinheit richten. Das führt dann zu einer Abwägung. Ein Gesetz, wo es zum Beispiel keine Extrawürste für Kirchen gibt und auch nicht geben darf, ist das Strafgesetzbuch. Das normiert ein ethisches Minimum, an das sich alle halten müssen, und das gilt für die Kirchen genauso wie für private oder andere Akteure. Nur bei den Sachen, die das kirchliche Selbstverständnis betreffen, kommt es zu dieser Abwägung, die wir eben skizziert haben.

Stein: Ich finde es spannend – und ich meine das nicht polemisch: Wie wollen sie denn begründen, dass gerade das Verbot einer sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung, die in einem allgemeinen Gesetz, im EU-Vertrag, niedergelegt ist, und die, wie es im Lissaboner Vertrag heißt, zu den Grundwerten aller Mitgliedsstaaten der EU zählt, wie dass eine Sonderrolle einnehmen und für Kirchen nicht akzeptabel sein kann.

Waldhoff: Ich habe nicht gesagt, dass das für Kirchen nicht akzeptabel ist, sondern dass wir das Selbstverständnis der Kirchen berücksichtigen müssen. Sie sagen, dass Diskriminierungsverbot sei allgemein konsentiert – die Kirchen konsentieren das eben für den Kern ihrer Tätigkeiten nicht. Es gibt die allgemeine Einschätzung, dass in der katholischen Kirche Frauen keine Priesterinnen werden können. Das ist ja eine noch viel größere Ungleichbehandlung als wir in der Sache Egenberger und Chefarzt verhandelt haben. Aber niemand würde bestreiten, dass das zum Proprium einer Religionsgemeinschaft gehören darf. Man muss das ja nicht richtig finden. Aber zum Proprium einer Religionsgemeinschaft darf es gehören, dass sie die im weltlichen Bereich sachlich gerechtfertigten Diskriminierungsregeln für den geistlichen Bereich gerade nicht anerkennt. Keine Kirche oder Religionsgemeinschaft würde hinsichtlich ihrer Lehren den Verfassungstest bestehen, weder das Judentum, das Christentum noch der Islam.

Stein: Für den geistlichen Bereich ist das ja unstrittig. Jetzt wollen Sie der Kirche aber das Recht zubilligen, gerichtlich nicht überprüfbar zu definieren, wie weit der geistliche Bereich geht. Damit hört der Justizgewährungsanspruch auf.

Waldhoff: Nein, wenn Sie die Entscheidung von 2014 richtig lesen, dann ist es so, dass das Gericht im Ausgangspunkt das Selbstverständnis von Kirche und Religion ernst nimmt. Dann folgen die Tests: auf der ersten Stufe ein Plausibilitätstest – ist das irgendwie nachvollziehbar, dass das was mit Religion zu tun hat? Auf der zweiten Stufe dann der eigentliche Abwägungstest. Die Kirchen sind nicht eximiert. Das Gericht überprüft das, aber mit einem gewissen Prä, einer gewissen Grundsympathie für das Selbstverständnis.

Lüders: Das überrascht mich jetzt insofern, als es beim Chefarztfall offensichtlich auf Seiten der Kirche eine Ungleichbehandlung gab. Da wurde mit zweierlei Maß gemessen, weil im gleichen Krankenhaus auch nicht-christliche Ärzte angestellt waren – womit der Träger offenbar kein Problem hatte.

Waldhoff: Das gehört doch zum Proprium, Menschen unterschiedlich zu behandeln. Nach katholischer Lehre dürfen Andersgläubige nicht zum Abendmahl gehen. Das ist eine dramatische Ungleichbehandlung, aber es würde doch niemand auf den Gedanken kommen, dass es deshalb unzulässig ist. Herrn Stein stört – und das kann ich zumindest nachvollziehen –, dass die Kirchen sagen, dass nicht nur der enge geistliche Bereich – also Gottesdienst mit Eucharistie und Wortverkündung – geschützt ist, sondern dass nach jahrhundertealtem Selbstverständnis auch die Caritas, also die Sozialarbeit dazu gehört. Es ist aber historisch und soziologisch völlig unstrittig, dass das so war. Man kann jetzt sagen: Das passt uns nicht mehr, weil es in diesen Bereichen heute primär „weltlich“ zugeht. Aber natürlich kann die Kirche aus ihrem Selbstverständnis heraus das Gegenteil vertreten.

Lüders: Ich würde die Frage der Finanzierung dieser kirchennahen Leistungen noch einmal aufgreifen. Vieles davon wird eigentlich nicht von den Kirchen selbst finanziert. Sollte das nicht auch bei der Frage, welcher Rechtsordnung diese Beschäftigungsverhältnisse unterliegen, eine Rolle spielen?

Waldhoff: Es ist richtig, dass kirchliche Einrichtungen aus dem Sozialbereich oder die kirchliche Studienförderung zu einem ganz überwiegenden Teil aus staatlichen Geldern oder Geldern der Sozialversicherung finanziert werden und nur ein kleiner Eigenanteil von der jeweiligen Organisation getragen wird. In der Tat kann man dann fragen: Was ist daran noch kirchlich? Aber das ist ja gerade der Witz dieses außenpluralistischen Modells, dass der Staat sagt: Wir möchten diese verschiedenen gesellschaftlichen, intermediären Gewalten einbinden. Die sollen dann auch ihr Proprium einbringen. Um noch mal auf das Beispiel der Begabtenförderung zurückzukommen: Ein gewerkschaftliches Proprium bei der Studienförderung etwa ist, dass vor allem Arbeiterkinder gefördert werden. Das würde wahrscheinlich die Friedrich-Naumann-Stiftung so nicht machen. Und das katholische Cusanuswerk fördert grundsätzlich nur Studierende katholischen Glaubens. Wenn das auf alle außenpluralistischen Träger bezogen hinreichend plural ist – das ist natürlich die Voraussetzung – handelt es sich um ein Verteilungsmodell, das der Staat im Sozialbereich so praktizieren kann. Jetzt zu sagen, weil 95 Prozent des Geldes in kirchlichen Krankenhäusern gar nicht von den Kirchen kommt, deshalb die kirchlichen Krankenhäuser abzuschaffen, wäre eine Abkehr vom bewährten außenpluralen Modell.

Lüders: Es gibt ja auch nichtkirchliche Träger wie die Arbeiterwohlfahrt. Wenn die Krankenhäuser oder Altenheime betreiben, gelten für sie ja auch keine Sonderrechte. Müssten dann für die Kirche oder kirchennahe Werke nicht die gleichen Regeln wie für die Arbeiterwohlfahrt gelten?

Waldhoff: Der Staat würde auch bei der Arbeiterwohlfahrt erwarten, dass sie ihr spezifisches Profil einbringt und ihre spezifischen Interessen durchsetzt. Freilich ist die Arbeiterwohlfahrt nicht so privilegiert wie die Kirchen. Die Kirchen sind nach unserer Verfassungsordnung schon deutlich, im historischen wie im aktuellen Vergleich, privilegiert. Das ist und war bewusste Entscheidung des Verfassungsgebers. Das kann man auch wieder ändern, steht jetzt aber nicht oben auf der Tagesordnung und würde nicht ersichtliche verfassungsändernde Mehrheiten erfordern. Wenn man das außenpluralistische Modell will, dann ist es nur sinnvoll, wenn der jeweilige Träger die Dinge nach jeweils seinen Vorstellungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze regeln kann. Wie weit das in der Praxis funktioniert und wie weit sich ein kirchliches Krankenhaus von einem weltlichen unterscheidet, ist eine schwierige Frage. Allzu optimistisch bin ich da ehrlich gesagt auch nicht. Nur weil da ein Kreuz im Krankenzimmer hängt, passiert da erst einmal nichts Anderes. Aber diese „Privilegien“ dienen dazu, ein christliches Profil zu ermöglichen.

Lüders: Ich würde gerne noch eine Frage aus dem Chat aufgreifen: Inwiefern ist das Kirchenprivileg übertragbar auf andere Religionsgemeinschaften?

Fey: Erstmal zum Ökonomischen: Natürlich werden unsere Einrichtungen in der Diakonie weitgehend durch staatliche Kostenträger wie die Sozialversicherungsträger finanziert. Das ist aber im Bereich des Deutschen Roten Kreuzes, der Arbeiterwohlfahrt, den Samaritern ganz genauso. Natürlich stellen wir aber auch Dinge zur Verfügung, seien es Grundstücke, seien es Gebäude. Wir finanzieren die Krankenhausseelsorge zum Beispiel und anderes mehr. Im Bereich der Kindertagesstätten kommt aus kirchlichen Mitteln mehr als in anderen Bereichen. Wir haben da keine Sonderstellung, höchstens ein besonderes staatskirchliches System.

Es ist ja auf die völlig unterschiedliche Situation in den Mitgliedsstaaten der EU hingewiesen worden. Geschützt sind alle Religionsgemeinschaften durch die Verfassung, geschützt sind auch unsere kleineren ökumenischen Partner. Wir haben das Phänomen, dass wir weltweit einzigartig groß sind – nach der Zahl der Beschäftigten. Das geht auf das Prinzip der Kirchensteuer und die Subsidiarität zurück. Aber, meine Damen und Herren: unser Staatskirchenrecht hat keine quantitative Dimension. Es gilt für eine Kirche mit vielen Beschäftigten genauso wie für eine kleine Religionsgemeinschaft mit wenigen Beschäftigten.

Ungern-Sternberg: Der Anspruch, dass man kirchliche Krankenhäuser oder Sozialeinrichtungen mit Privilegien ausstattet, wird natürlich brüchiger, je mehr die hiermit verbundene Vorstellung, dass dies mit besonderem religiösen Ethos einhergeht, nicht mehr der Wirklichkeit entspricht. Da klaffen die Wahrnehmungen auseinander. Wenn man mit den Trägergesellschaften spricht, sind die immer sehr stolz, wie friedlich es da zugeht und wie sehr man in den Einrichtungen das Christsein ermöglicht und fördert. Wenn man andererseits hier im Chat die Erfahrung der untertariflich oder der outgesourceten Beschäftigten ansieht, ist es in der Realität doch häufig so, dass dem enormen Konkurrenz- und Wettbewerbsdruck nachgegeben wird – auch in kirchlichen Einrichtungen. Das ist ein politisches Problem.e

Ein zweites politisches Problem ist, wenn kirchliche Krankenhäuser quasi ein Monopol haben und man sich nicht wirklich aussuchen kann, ob man in einem kirchlichen oder weltlichen Haus Karriere als Kardiologe macht. Auch das ist ein politisches Problem. Dann müsste man überlegen, alternative Krankenhäuser staatlich zu fördern. Und natürlich gilt das Selbstbestimmungsrecht aus Artikel 137 Absatz 3 auch für religiöse Einrichtungen jenseits der großen Kirchen.

Zum anderen ging es ja auch darum, ob die Kirchen jetzt lauter Sonderrechte haben und etwa beim Datenschutz außen vor sind. Mit der Vorschrift des Artikel 191 DSGVO habe ich mich zwar bislang noch nicht intensiv beschäftigt, aber sie bestätigt noch einmal, dass auch die Kirchen dem Datenschutz unterworfen sind. Es besteht allerdings die Möglichkeit, dass sie ihre alten Datenschutzvorschriften beibehalten, wenn sie sich im Einklang mit der Datenschutzgrundverordnung befinden und dass sie selbstverständlich auch einer Aufsicht unterstehen, möglicherweise einer besonderen Aufsicht. Dass man für bestimmte Bereiche unterschiedliche datenschutzrechtliche Verwaltungsmodelle einrichtet, ist keine Besonderheit und vor allem keine Exemtion von diesem Rechtsregime. Daran würde ich festhalten. Es gibt Bereiche, wo man sich gar nicht auf gemeinsame Datenschutzgrundsätze in der Datenschutzgrundverordnung geeinigt hat, wie Justiz, Polizei und Sicherheit. Diese Bereiche sind so sensibel, dass wollen die Staaten – abgesehen von Mindestanforderungen in einer Datenschutzrichtlinie – selbst bestimmen. Bei den Kirchen dagegen hat man gesagt, man nimmt da Rücksicht auf die gewachsenen Besonderheiten, aber sie sind grundsätzlich diesem Datenschutzregime unterworfen. Das ist für die Einheitlichkeit des Datenschutzes ein großer Erfolg.

Lüders: Damit kommen wir zum Ende. Ich danke den vier Podienteilnehmer*innen herzlich für diese engagierte Diskussion, ganz besonders Ihnen, Herr Fey, dass sie sich den teilweise unangenehmen Fragen gestellt haben. Und ich danke allen Zuhörer*innen und Zuschauer*innen und allen, die sich an der Diskussion im Chat beteiligt haben. Ihnen allen noch einen schönen Abend.

Der Beitrag Verfassungsmäßigkeit und Umsetzung der EuGH-Urteile zu „Egenberger“ und „Chefarzt“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

Als die 2016 verabschiedete EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) im Mai 2018 in Kraft trat, herrschte große Aufregung. Große wie kleine Unternehmen und sogar Vereine, die Daten ihrer Mitglieder verarbeiten, merkten „plötzlich“, dass sie sich lange kaum Gedanken über den Umgang mit den persönlichen Daten ihrer Kunden oder Mitglieder gemacht hatten. Besonders furchterregend wirkten offenbar die Sanktionsandrohungen für Datenschutzverstöße, die gegenüber der vorherigen Rechtslage deutlich verschärft wurden: Art. 83 DSGVO lässt Geldbußen bis zu 20 Mio. Euro zu, bei Unternehmen sogar bis zu 4 Prozent des weltweiten Jahresumsatzes, was bei großen Unternehmen zu noch weitaus höheren Beträgen führen kann. Bereits 2018 befassten sich die vorgänge (in Heft 221/222) mit der DSGVO und ihren Neuerungen gegenüber der alten, noch stark vom nationalen Recht geprägten Rechtslage. Bereits damals war klar, dass die Idee nicht ganz zutreffend war, in Deutschland würde sich nicht viel ändern, da bereits vorher Gesetzgebung und Rechtsprechung bis hin zum Bundesverfassungsgericht für ein hohes Datenschutzniveau standen. Nicht nur wegen des viel höheren Sanktionsrahmens, sondern auch wegen zahlreicher weiterer Neuerungen und Konkretisierungen hat sich auch in Deutschland seither einiges geändert. Hier seien nur die höheren Anforderungen an Einwilligungen, das neue Recht auf Vergessenwerden, die Meldepflichten für Datenschutzvorfälle und die Vorgaben für Datenschutz durch Technikgestaltung und datenschutzfreundliche Voreinstellungen genannt.

Angesichts der weitreichenden Neuerungen, die die DSGVO enthält, war es nur folgerichtig, dass die Auswirkungen des neuen Regelwerkes durch die EU-Kommission systematisch beobachtet und ausgewertet werden sollten. Art. 97 DSGVO enthält dazu eine Berichtspflicht, wonach die Europäische Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat erstmals im Mai 2020 und anschließend alle vier Jahre „einen Bericht über die Bewertung und Überprüfung dieser Verordnung“ vorzulegen hat. Im Juni 2020 kam die Kommission dieser Berichtspflicht erstmals nach und legte die Mitteilung „Datenschutz als Grundpfeiler der Teilhabe der Bürgerinnen und Bürger und des Ansatzes der EU für den digitalen Wandel – zwei Jahre Anwendung der Datenschutz-Grundverordnung“[1] vor. Darin zieht sie eine überwiegend positive Bilanz, betont aber auch, dass es für manche Innovationen nach zwei Jahren noch nicht möglich sei, eine Bewertung abzugeben. Die technologieneutrale Konzeption der DSGVO habe sich auch während der COVID-19-Pandemie bewährt, insbesondere bei der datenschutzkonformen Ausgestaltung von Applikationen zur Kontaktnachverfolgung. Die vorgänge nehmen diesen Bericht zum Anlass, der aus bürger*innenrechtlicher Perspektive immer wichtiger gewordenen Thematik erneut ein Schwerpunktheft zu widmen.

Die Beiträge unseres Schwerpunkts ziehen in der Grundtendenz ebenfalls eine überwiegend positive Zwischenbilanz nach zwei Jahren DSGVO, allerdings werden auch Schwachpunkte im Text der Verordnung und in der praktischen Anwendung benannt. Den Auftakt bildet ein Beitrag des früheren Bundesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, Peter Schaar, der einen ersten Überblick über die Entstehung, die Anwendung des neuen Regelwerkes und seine globale Ausstrahlungswirkung gibt. Für ihn ist die DSGVO auf dem besten Weg, zum neuen weltweiten „Goldstandard“ in Sachen Datenschutz zu werden, an dem sich die Gesetzgeber vieler Länder orientieren. Dazu tragen nach Schaars Ansicht vor allem die Regelungen zur Datenübermittlung über die Grenzen der EU hinaus sowie die Durchsetzung des Marktortprinzips in der DSGVO bei.

Der Beitrag von Werner Hülsmann geht genauer auf den ersten Evaluationsdurchlauf der DSGVO ein. Dabei geht er von dem in Artikel 97 DSGVO verankerten Berichtsauftrag aus, der einen Schwerpunkt auf den Datenaustausch mit Drittstaaten sowie die länderübergreifende Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden legt. Hülsmann stellt das Beteiligungsverfahren, das dem Kommissionsbericht vorausging, sowie die wichtigsten Ergebnisse des Berichtes vor. Im Ergebnis sieht er die DSGVO als einen wichtigen Schritt zur Vereinheitlichung des Datenschutzrechts und der Datenschutzpraxis innerhalb der EU; es gebe aber nach wie vor zahlreiche Klauseln, die einer weiteren Konkretisierung durch die Mitgliedsstaaten bzw. die EU bedürften. Inwiefern der erste Evaluationsbericht dazu beitragen kann, sei offen.

Nach diesen einführenden Beiträgen betrachten wir die DSGVO aus der Perspektive verschiedener Anwender*innen: Alexander Roßnagel und Christian Geminn bescheinigen dem neuen Regelwerk aus Sicht der Verbraucher*innen eine gemischte Bilanz. Die Einführungsphase mit ihrer Flut an Datenschutzhinweisen und nachholenden Einverständniserklärungen, die selbst für niedrigschwellige Datenverarbeitungen verschickt wurden, habe bei vielen Verbraucher*innen den Eindruck völlig übertriebener Anforderungen hinterlassen, zugleich aber die Aufmerksamkeit für Datenschutzfragen gesteigert. Einige innovative Elemente der DSGVO, etwa das Recht auf Datenübertragbarkeit oder datenschutzfreundliche Voreinstellungen, seien in der Praxis (bisher) kaum angekommen. Grundsätzliche Regelungsdefizite – etwa zur wirksamen Einwilligung in oder zur Transparenz von Datenverarbeitungsprozessen – seien mit der DSGVO nicht behoben worden. Die Autoren unterbreiten konkrete Regelungsvorschläge, wie innerhalb der DSGVO sowie in deren Umsetzung im deutschen Bundesdatenschutzgesetz der Datenschutz aus Verbraucher*innensicht gestärkt werden könnte.

Auf ein grundsätzliches Designproblem hatte Alexander Roßnagel bereits anlässlich der Einführung der DSGVO hingewiesen: deren sogenannten „one size fits all“– Ansatz.[2] Nach diesem Prinzip macht die DSGVO für die kleinen (etwa: den Laden an der Ecke) die gleichen Vorgaben wie für die großen globalen Datenverarbeiter (etwa: Facebook). Diesen Aspekt greifen Maria Wilhelm und Kira Vogt in ihrem Beitrag auf. Sie stellen die Herausforderungen bzw. Überforderungen dar, welche die DSGVO für kleine und mittelständische Unternehmen sowie Vereine bereithält. Dazu werten sie neben dem Evaluationsbericht der EU-Kommission auch die Konsultationsverfahren aus, die die deutschen Aufsichtsbehörden im Vorfeld durchgeführt haben. Vor dem Hintergrund ihres beruflichen Alltags (beide Autorinnen sind selbst in einer Datenschutzaufsichtsbehörde tätig) konzentrieren sie sich auf die praktischen Erfahrungen und Probleme bei der Anwendung der DSGVO in kleinen Organisationen. Zu den Erleichterungen, die sie zu deren Entlastung vorschlagen, gehört beispielsweise der Verzicht auf die verpflichtende Benennung von Datenschutzbeauftragten in ausschließlich ehrenamtlich tätigen Vereinen.

Die nächsten Texte widmen sich ausgewählten Problemfeldern des Datenschutzes. Den Anfang macht eine datenschutzrechtliche Innovation, die parallel zur Aushandlung der DSGVO entstanden ist: das Recht auf Vergessenwerden. Diesen neuen Rechtsanspruch hat der EuGH seit 2014 durch mehrere Entscheidungen etabliert.[3] Jan Weismantel zeichnet in seinem Artikel zunächst die EuGH-Rechtsprechung nach, bevor er auf die Umsetzung in der DSGVO eingeht. Sie bezieht sich in Artikel 17, im Rahmen des Löschanspruchs, auf das neue Recht. Insgesamt bescheinigt Weismantel der DSGVO, dass sie das Recht auf Vergessenwerden „zwar miterfasst, aber nicht entscheidend weiterentwickelt“ hat. Auf die zahlreichen offenen Fragen, wie dieses Recht praktisch umgesetzt und eingefordert werden sollte, biete die Verordnung keine Antworten, sondern überlasse das der Rechtsprechung. Die findet auch auf nationaler Ebene statt, wie Weismantel anhand der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zeigt. In ihr finden sich detaillierte Vorgaben etwa zur Abwägung des Rechts auf Vergessenwerden mit konkurrierenden Rechten wie der Informations- und Meinungsfreiheit, zu den Prüfpflichten der Suchmaschinenbetreiber oder der territorialen Reichweite des Löschanspruchs.

Hartmut Aden geht anschließend auf das Verhältnis von Transparenz und Datenschutz ein – insbesondere auf die Frage, inwiefern die DSGVO dazu beiträgt bzw. beitragen kann, die Datenverarbeitungsprozesse für Betroffene transparenter zu gestalten. Die Transparenzfrage wird von Aden als genuin machtpolitische Frage verstanden. Er stellt zunächst die normative Verankerung der Transparenz als grundsätzliches Prinzip (Artikel 5 Abs. 1) sowie dessen Umsetzung in den Informations- und Auskunftsverpflichtungen gegenüber den Betroffenen (u.a. Artikel 12 bis 15, 19) vor. Anschließend geht er auf die praktische Umsetzung dieses Rechts ein, in der sich viele Hindernisse (etwa: widerstrebende Interessen der Betreiber*innen) und Probleme (z.B. bei der Umsetzung des Anspruchs auf eine Kopie der eigenen Daten) zeigen. Effektiv werde der Transparenzanspruch daher wohl erst dann eingelöst, wenn es konkrete, praxisnahe Handreichungen und Standards für typische Verarbeitungsszenarien gebe, die den gesetzlichen Anspruch in den Datenschutz-Alltag übersetzen. Die DSGVO-Bilanz in Bezug auf Transparenz fällt nach Aden gemischt aus: zwar habe das neue Regelwerk den normativen Stellenwert der Transparenz gestärkt, in der praktischen Umsetzung sei aber noch viel „Luft nach oben“, etwa wenn es um die Gewährleistung von Transparenz durch Technikgestaltung oder gar eine transparente Gestaltung von Datenverarbeitungstechniken selbst gehe.

Obwohl die Vorgaben der DSGVO den Online-Bereich weitgehend ausklammern – das sollte eigentlich die längst überfällige ePrivacy-Verordnung übernehmen[4] – hat ihre Einführung durchaus auch in diesem Bereich zu Veränderungen geführt, etwa für die Werbe- und Tracking-Aktivitäten. Einen interessanten, weil strikt empirischen Ansatz verfolgt in dieser Hinsicht der Beitrag von Martin Degeling, Christine Utz und Tobias Urban. Mit Hilfe von Online-Messverfahren werten sie aus, wie sich der Werbe- und Tracking-Markt, aber auch das Online-Verhalten der Nutzer*innen seit der Einführung der DSGVO verändert haben. Dazu greifen sie auf eigene Untersuchungen sowie Auswertungen anderer Wissenschaftler*innen zurück. Sie stellen fest, dass sich das Ausmaß der Online-Werbung seit dem Inkrafttreten der DSGVO innerhalb der EU kaum verändert hat, wohl aber die Anzahl und der Marktanteil kleinerer Anbieter*innen rückläufig ist – also eine Konzentration stattgefunden hat. Deutlicher ist ein Rückgang bei den Online-Tracking-Diensten im Geltungsbereich der DSGVO. Ihre Untersuchungen zeigen auch, wo und wie die überall anzutreffenden Cookie-Banner platziert werden und wie die Benutzer*innen darauf reagieren. Derartige Untersuchungen hätte man sich bei einer echten Evaluation der DSGVO auch von Kommissionsseite gewünscht.

Die folgenden drei Beiträge widmen sich – aus unterschiedlicher Perspektive – der Frage nach der Wirksamkeit der Datenschutzaufsicht. Eine Kernidee der DSGVO war die bessere Koordination der Datenschutzaufsicht, damit internationale Firmen sich nicht mehr um die Einhaltung von Datenschutzstandards „herummogeln“ können, indem sie ihren (europäischen) Sitz dort wählen, wo sie weniger intensive Datenschutzkontrollen erwarten.

Alexander Dix zeigt in seinem Beitrag, wie die bisherige Kooperation der mitgliedsstaatlichen Aufsichtsbehörden innerhalb der Artikel 29-Gruppe durch ein verbindlicheres Regelwerk der Zusammenarbeit im Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA) ersetzt wurde. Nach seiner Einschätzung funktioniert das neue Koordinationsregime noch nicht reibungslos – vor allem auch deshalb, weil das Problem des Forum Shoppings mit der DSGVO noch nicht wirksam abgestellt wurde und die Koordination im EDSA noch nicht effektiv genug ausgestaltet sei.

Diese kritische Einschätzung teilt auch Johannes Caspar in seinem Beitrag. Er erläutert detailliert die Kooperationsregeln, etwa zur Zuständigkeit der federführenden Aufsichtsbehörden und den Verfahrensvorgaben für die Arbeit im EDSA. Deren Defizite zeigten sich innerhalb der praktischen Zusammenarbeit, z.B. in der Konzentration vieler Verfahren bei zwei kleinen und völlig unzureichend ausgestatteten Behörden (Irland und Luxemburg), in überlangen Verfahrensdauern bei Beschwerden gegen die großen Firmen oder kaum ausgeschöpften Sanktionsmechanismen. Caspar unterbreitet konkrete Vorschläge, wie die Zusammenarbeit im EDSA verbessert und damit die Wirksamkeit der europäischen Datenschutzaufsicht erhöht werden könnten.

Um mögliche Effizienzgewinne der Datenschutzkontrolle geht es auch im Beitrag von Jörg Pohle, Benjamin Bergemann und Karl Hendrik. Ausgangspunkt ihrer Betrachtungen ist das massive technologische Gefälle zwischen den zu Kontrollierenden und den Kontrolleur*innen: Während die IT-Giganten weltweit Daten von Millionen Menschen aus allen Lebensbereichen zusammenführen, damit lernende Systeme aufbauen und automatisierte Entscheidungen vorantreiben, findet ihre Kontrolle teilweise noch mit Papier und Stift, in jedem Fall aber per Hand und Einzelentscheidung durch die Bearbeiter*innen statt. Die Autoren stellen in ihrem Beitrag einige Ideen vor, wo und wie sich automatisierte Abläufe in der Datenschutz-Kontrolle sinnvoll nutzen ließen, und welche Vorteile ein digitalisierter Datenschutz für die Betroffenen, die Datenverarbeitenden, die Aufsichtsbehörden und letztlich auch die Gesellschaft als Ganzes hätte.

Interessant sind auch die Wirkungen der DSGVO über die Europäische Union hinaus. Teils ist diese Wirkung im Anwendungsbereich der DSGVO angelegt. Nach dem Marktortprinzip (Art. 3 Abs. 2) ist die Grundverordnung auch auf Firmen außerhalb der EU anwendbar, die Daten von Personen verarbeiten, die sich in der EU befinden. Diese Regelung hat „Sogwirkungen“ erzeugt, die auch als „Brüssel-Effekt“ bezeichnet werden: Für global agierende Firmen ist es meist (kosten-)günstiger, einheitliche Standards für alle Kund*innen anzuwenden. Daher zeichnet sich ein Trend ab, dass internationale Firmen DSGVO-Standards auch außerhalb der EU anwenden. Darüber hinaus hat sich die DSGVO auch zur „Blaupause“ für die Gesetzgebung zahlreicher Länder entwickelt, die ihr Datenschutzrecht an die Rahmenbedingungen der Digitalisierung anpassen möchten. Selbst in den USA ist diese Tendenz zu beobachten, wo Kalifornien 2018 für den Verbraucherdatenschutz einen Consumer Privacy Act erlassen hat.[5] Ingrid Schneider zeigt in ihrem Beitrag auf der Basis eines Forschungsaufenthalts in Mexiko, dass sich ein solcher „Brüssel-Effekt“ auch bei der neuen Entwicklung des mexikanischen Datenschutzrechts beobachten lässt.

Auf die internationale Wirkung der DSGVO als Vorbild und Maßstab für datenschutzrechtliche Regulierung verweist auch der Beitrag von Thilo Weichert. Er sieht in der Verordnung den Ausgangspunkt für einen umfassenden digitalen Grundrechtsschutz, der neben dem Datenschutz auch die Probleme der demokratischen Teilhabe, der Rechtsstaatlichkeit und der allgemeinen Freiheitswahrung adressiert. Bereits die derzeitige Fassung der DSGVO beschränke sich nicht auf die Gewährleistung des Datenschutzes, sondern schütze auch das Telekommunikationsgeheimnis, die Meinungsbildung und vor (digitaler) Diskriminierung. Dieser Ansatz sollte nach Weicherts Einschätzung erweitert werden, etwa um eine wirksame Algorithmenkontrolle, die Gewährleistung digitaler Grundversorgung sowie die digitale Verwirklichung von Transparenz und Informationsfreiheit in Staat und Wirtschaft zu ermöglichen. Mit diesem Ausblick auf die Entwicklungspotenziale der DSGVO beschließen wir den Schwerpunkt.

Neben dem Themenschwerpunkt bietet auch diese Ausgabe der vorgänge zahlreiche Beiträge zu aktuellen Themen: Alexander Bosch greift die Debatte um rechtsextremistische bzw. rassistische Verhaltensweisen innerhalb der deutschen Polizei auf. Mit Blick auf die lange umstrittene Studie zur Verbreitung rassistischer Einstellungen und Verhaltensweisen unter Polizist*innen verweist er auf bestehende theoretische und methodische Leerstellen in der empirischen Polizeiforschung, die bisher die Ergebnisse der Rassismusforschung weitgehend ignoriert habe. Auf einen konkreten Vorwurf rassistischer Polizeipraxis geht Anja Reuss in ihrem Beitrag ein: Ausgehend von der langen Historie des „Antiziganismus“ in polizeilichen Datensammlungen beschreibt sie, wie hartnäckig sich ethnisierende Ermittlungspraktiken innerhalb der Polizei halten, wenn es etwa um Trickbetrug, Diebstahl oder öffentliche Randale geht.

Rosemarie Will kommentiert zwei Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte von Thüringen und Brandenburg, mit denen die jeweiligen Paritégesetze der Länder gekippt wurden. Beide Länder hatten kürzlich ihre Wahlgesetze dahingehend geändert, dass die Parteien zur Aufstellung geschlechterparitätischer Kandidat*innen-Listen verpflichtet werden sollten. Will geht vor allem darauf ein, welche Auswirkungen die beiden Entscheidungen auf künftige Versuche einer stärkeren Beteiligung von Frauen in den Parlamenten haben.

Mit einer Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes zum Mietenstopp befasst sich dagegen Halina Wawzyniak: Jener hatte ein Volksbegehren für formell unzulässig erklärt, und dies vor allem mit der fehlenden Zuständigkeit des Landesgesetzgebers begründet. Von vielen Beobachter*innen wurde die Entscheidung als Präjudiz für eine demnächst anstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Berliner Mietendeckel gewertet. Dem widerspricht Wawzyniak. Nach ihrer Einschätzung fuße die bayerische Entscheidung auf einer zweifelhaften Auslegung der Kompetenzregeln, zudem unterscheide sich das Berliner Gesetz zur Mietenbegrenzung im Wohnungswesen in wichtigen Punkten vom Gesetzentwurf des bayerischen Volksbegehrens.

Schließlich macht Florian Grams auf die besonderen Probleme der Teilhabe und Ausgrenzung von Menschen mit Behinderung aufmerksam, die sich im Zuge der Corona-Pandemie zeigen. Für sie stelle die Pandemie eine existenzielle Herausforderung dar, denn ihr Lebensrecht werde mit den gegenwärtig diskutierten Triage-Kriterien in Frage gestellt. Zusätzlich müssten sie den plötzlichen Ausfall bestehender Assistenz- und Unterstützungssysteme verkraften.

Wir wünschen allen Leser*innen eine anregende Lektüre mit dieser Ausgabe der vorgänge und freuen uns auf Ihre Rückmeldungen.

Hartmut Aden und Sven Lüders
für die gesamte Redaktion

Anmerkungen:

1 COM(2020) 264 final vom 24.6.2020.

2 S. Alexander Roßnagel: Datenschutz-Grundverordnung – was bewirkt sie für den Datenschutz?, in: vorgänge 221/222 (Hefte 1-2/2018), S. 17-29.

3 S. dazu Herbert Mandelartz: Der Europäische Gerichtshof und das Recht auf Vergessen, in: vorgänge 206/207 (Hefte 2-3/2014), S. 119-121.

4 S. Florian Glatzner: Erwartungen an die ePrivacy-Verordnung aus Sicht des Verbraucherschutzes, in: vorgänge 221/222 (Hefte 1-2/2018), S. 103-114.

5 S. http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?division=3.&part=4.&lawCode=CIV&title=1.81.5 (aufgerufen am 15.12.2020).

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

„In unserem Lande ist die Kommunikation zwischen Staat und Gesellschaft offensichtlich gestört.“ Mit diesem Satz begann im September 1989 der Gründungsaufruf für das Neue Forum – und damit der Aufbruch für den politischen Umbruch in Ostdeutschland, der bereits ein Jahr später zur Wiedervereinigung führen sollte. Wir nehmen diesen Jahrestag zum Anlass, um auf den Prozess der Wiedervereinigung, speziell die ostdeutschen Erfahrungen zurückzublicken. Mit dem Schwerpunkt „30 Jahre – wieder vereint?“ schauen wir auf den ökonomischen, politischen und rechtlichen Wandel, der mit der Wiedervereinigung einherging. Dabei stehen die oft divergierenden Wahrnehmungen dieses Prozesses in Ost und West im Vordergrund. In dieser Ausgabe der vorgänge kommen deshalb neben den Expert*innen auch „Stimmen aus dem Volk“ zu Wort: Wir haben Ostdeutsche, aus verschiedenen Schichten und Generationen, zu ihrer Sicht auf die Wiedervereinigung befragt. Ihre Antworten finden Sie in anonymer Form im Heft.

„Wir sind das Volk“ – dieser Ruf der Demonstrant*innen ist längst zum Synonym für jene Protestbewegung geworden, die 1989 die Öffnung der Mauer und damit das Ende der DDR eingeläutet hat. Doch wer öffnete letztlich die Mauer? Dieser nur auf den ersten Blick banalen Frage geht Herbert Mandelartz in seiner Chronik nach. Er rekapituliert die Abläufe rund um jene denkwürdige Pressekonferenz vom 9. November 1989, bei der Günter Schabowski wie versehentlich die Öffnung der Mauer bestätigte.

Einem anderen historischen Datum widmet sich Werner Kolhoff: den Vorbereitungen des Festakts zum Tag der Wiedervereinigung. Kolhoff, damaliger Sprecher des Berliner Senats, schildert die Konfliktlinien zwischen Helmut Kohl und Walter Momper, zwischen CDU und SPD sowie Bonn und Berlin, als es darum ging, wo und wie diese Feier ausgetragen werden soll.

Die Wiedervereinigung hat Spuren bei vielen Ostdeutschen hinterlassen.[1] Die wirtschaftliche Entwertung und Enteignung manifestiert sich für viele in der Treuhand-Anstalt. Deren ursprüngliche Idee – noch unter der Übergangsregierung von Hans Modrow entwickelt – bestand darin, das sogenannte Volkseigentum (bzw. Staatseigentum) vor einer schnellen Privatisierung zu schützen und für die Gemeinschaft zu erhalten.[2] Daraus ist bekanntlich nichts geworden. Welche Wendungen die Treuhand-Idee nahm, wie umstritten einerseits bzw. scheinbar alternativlos andererseits sich das Vorgehen der Treuhand aus ost- bzw. westdeutscher Sicht bis heute darstellt, beschreibt der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler Heinz Bierbaum in seinem Beitrag.

Einen zweiten neuralgischen Punkt im Prozess der Wiedervereinigung markiert die Diskussion um den „Unrechtsstaat“. Diese Debatte dreht sich vordergründig darum, ob man die DDR einen Unrechtsstaat nennen soll (oder gar muss) – oder ob dieser Begriff die politischen Verhältnisse nicht zu stark vereinfache bzw. die Lebensrealität vieler DDR-Bürger*innen negiere. Die Diskussion ist aus bürgerrechtlicher Sicht interessant, weil sie nicht nur etwas über die Wahrnehmung der ostdeutschen Gesellschaft, sondern viel über das rechtsstaatliche und demokratische Selbstverständnis (oder: die Selbstgewissheit) der Diskutant*innen verrät. Wir greifen die Debatte auf, indem wir zunächst einen kurzen Kommentar des früheren Bundesverfassungsrichters Wolfgang Böckenförde abdrucken. Mit seinem Text überraschte er all jene, die von einem westdeutschen „Hüter der Grundrechte“ eine klare Abrechnung mit dem Rechtssystem der DDR erwartet hätten. Stattdessen spricht sich Böckenförde dafür aus, auf die (des)integrative Wirkung der Unrechtsstaats-Debatte zu achten: „Zum Zusammenwachsen gehört die sorgfältige, differenzierte und unideologische Wahrnehmung der anderen, ihrer Vergangenheit, ihrer Prägung.“ Dass er seine differenzierte Perspektive auf das DDR-Recht schon lange vor der Wiedervereinigung entwickelt hat, zeigt der Blick in eine Frühschrift Böckenfördes, die Herbert Mandelartz neu rezensiert.

Welche (rechts-)politischen Wendungen die Unrechtsstaats-Debatte seit 1991 genommen hat, zeichnet Hubert Rottleuthner in seinem Artikel nach: Er zeigt zunächst, wie der Begriff von den verschiedenen politischen Lagern benutzt, gemieden oder abgelehnt wurde. Daran anschließend rekapituliert er die Kritik des nationalsozialistischen Unrechtsstaates, die auf Gustav Radbruchs „Fünf Minuten Rechtsphilosophie“ (1945) zurückgeht und vor allem auf das gesetzlich verankerte Unrecht zielte. Rottleuthner zeigt, dass kaum eine westliche Demokratie vollkommene Rechtsstaatlichkeit vorweisen kann; noch könne man den Gesetzen oder der Verfassung der DDR auf den ersten Blick ihren Unrechtscharakter ansehen. Seine Kritik an der begrifflichen Unschärfe und der politischen Einseitigkeit des Begriffs fasst er in elf Thesen zusammen.

Mit der Bedeutung des Rechts in der DDR – wenn auch aus ganz anderer Perspektive – befasst sich seit vielen Jahren die Rechtshistorikerin Inga Markovits. Bereits 2006 legte sie mit „Gerechtigkeit in Lüritz“ eine viel beachtete Studie vor, in der sie anhand eines kleinen mecklenburgischen Amtsgerichts beschrieb, „wie in der DDR das Recht funktionierte“. In ihrem neu erschienen Buch nimmt sie das Thema wieder auf und beschreibt, wie sich die Jurist*innen an der Berliner Humboldt-Universität im Spannungsfeld von Macht und Recht verhielten – sich anpassend/unterwerfend, ausweichend/subversiv oder resignierend. Obwohl Markovits es ablehnt, ein dogmatisches Urteil über das Recht in der DDR zu fällen, positioniert sie sich mit ihren Texten auch zur Debatte um den „Unrechtsstaat“. Wir drucken an dieser Stelle einen Auszug aus ihrem neuen Buch ab.

Den Abschluss des Schwerpunkts bilden zwei Texte, die sich den Künsten in der DDR widmen: Fritz Böhme stellt im Gespräch mit Herbert Mandelartz den Maler Walter Womacka vor, dessen Wandgemälde für viele Ostdeutsche der Inbegriff sozialistischer Kunst sein dürften, da sie an vielen Gebäuden in der DDR zu finden waren. Im Anschluss unterhalten sich der Literaturwissenschaftler Frank Hörnigk und Paul Werner Wagner „über Literatur aus dem Osten, die Kartoffelkantante und Kafka“. Hörnigk beschreibt dabei die Verarmungsmomente der ostdeutschen Literaturpolitik ebenso wie die anspruchsvollen politischen und pädagogischen Ambitionen, welche Teile der DDR-Literatur prägten. Mit diesem Beitrag beschließen wir den Schwerpunkt zu 30 Jahren Wiedervereinigung.

Angesichts der SARS/COVID-19-Pandemie haben wir in diesem Jahr erlebt, wie schnell sich individuelle Handlungsräume, aber auch politische Koordinatensysteme ändern können. Auch in den aktuellen vorgängen reflektieren wir diese Entwicklung, gleich mit drei Beiträgen: Zunächst geben Hartmut Aden, Clemens Arzt und Jan Fährmann einen Überblick über die Einschränkung von Grundrechten infolge der Pandemie und werten das politische Krisenmanagement der letzten Monate aus. Sie kritisieren vor allem die exekutivlastigen und zentralistischen Tendenzen in der Krisenbewältigung und sprechen sich für eine bessere Fehlerkultur aus, um unverhältnismäßige oder gar unsinnige Grundrechtseinschränkungen beim nächsten Mal zu vermeiden.

Martin Kutscha befasst sich im Anschluss mit der Frage, in welchem Maß die Demonstrationsfreiheit auch in Pandemie-Zeiten zu schützen ist. Die zahlreichen Einschränkungen des öffentlichen wie privaten Lebens, mit denen die Ausbreitung des Virus verlangsamt werden sollte, haben viel Kritik hervorgerufen. Der Unmut vieler Anti-Corona-Demonstrant*innen speist sich jedoch keineswegs nur aus den aktuellen Einschränkungen, wie die politisch aufgeladenen Verschwörungsmythen um das Virus oder die schlichte Ablehnung wissenschaftlicher Fakten verdeutlichen. Sie sind Ausdruck jener Störungen in der politischen Kommunikation, die auch im wiedervereinigten Deutschland seit einigen Jahren zu beobachten sind.

Zum Abschluss befasst sich Mathias Hong mit einem ethischen wie rechtlichen Dilemma, das bei einer Überlastung des Gesundheitssystems droht: der sogenannten Triage. Anhand welcher Kriterien könnten Ärzt*innen im Fall unzureichender Kapazitäten entscheiden, welche Patient*innen ein Intensivbett bekommen – und welche nicht? Und welche Vorgaben darf der Staat für die Entscheidungsfindung in derartigen Situationen machen? Aus der Grundrechtsdogmatik leitet Hong ab, dass eine Bevorzugung jüngerer Patient*innen (die potenziell noch länger leben könnten) abzulehnen sei, weil sie zu einer Verrechnung von mehr Leben(sjahren) gegen weniger Leben(sjahre) führe, was dem grundgesetzlichen Gebot der Menschenwürde widerspreche.

Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre mit dieser Ausgabe der vorgänge, und viel Besonnenheit in diesen wechselvollen Zeiten.

Sven Lüders
für die Redaktion

Anmerkungen:

1 Z.B. Petra Köpping: „Integriert doch erst mal uns! Eine Streitschrift für den Osten“, Berlin 2018; Naika Foroutan & Daniel Kubiak (2018): Ausschluss und Abwertung: Was Muslime und Ostdeutsche verbindet, Blätter für deutsche und internationale Politik 63(7), S. 93–102; Johannes Hillje: Rückkehr zu den politischen Verlassenen. Gespräche in rechtspopulistischen Hochburgen in Deutschland. Studie für das Progressive Zentrum, Berlin 2018.

2 S. dazu auch Christa Luft in: vorgänge Nr. 224 (4/2018), S. 25-39 (31 ff.).

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 26. Februar 2020 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ein für die Selbstbestimmung und deren Reichweite wegweisendes Urteil[1] gesprochen, indem es feststellte: „Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen.“ Dazu gehöre auch „die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen“ (Leitsätze 1a und 1c). Mit seiner Entscheidung verwarf das Gericht das 2015 vom Deutschen Bundestag verabschiedete „Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung“ und den darin geschaffenen § 217 Strafgesetzbuch (StGB) als verfassungswidrig und nichtig, da er das oben beschriebene Selbstbestimmungsrecht unzulässig einschränke. Die vorliegende Ausgabe der vorgänge befasst sich ausführlich mit dieser Entscheidung: Inwiefern greift sie die bereits im Vorfeld geäußerte Kritik an dem Verbot auf? Welche Auswirkungen haben die grundrechtsdogmatischen Ausführungen des Gerichts für künftige Regulierungsversuche der Sterbehilfe? Wie wirkt sich die Entscheidung auf das ärztliche Berufsrecht, die Abgabe tödlicher Medikamente und nicht zuletzt auf die Praxis der hierzulande tätigen Sterbehilfe-Organisationen aus?

Mit dem § 217 StGB haben sich die vorgänge bereits vor fünf Jahren, im September 2015 mit einem Doppelheft (Nummer 210/211) befasst. Damals war der Gesetzgebungsprozess in vollem Gange. In den vorgängen haben wir die verschiedenen zur Diskussion stehenden Gesetzentwürfe vorgestellt und verglichen sowie gegen das drohende Verbot der organisierten Suizidassistenz angeschrieben. Das schien zunächst vergeblich, denn der Bundestag entschied sich kurz darauf mit großer Mehrheit für den § 217 StGB, der seitdem die Durchführung und Vermittlung von geschäftsmäßiger Suizidassistenz unter Strafe stellte. Damit war jegliche Form organisierter oder professionalisierter Sterbehilfe (auch wenn sie uneigennützig erfolgte) in Deutschland strafbar; weder Sterbehilfe-Vereine noch Ärzte durften Suizidassistenz leisten. Dieses Verbot hob das Bundesverfassungsgericht nun wieder auf. Dies ist ein Erfolg für die jahrzehntelangen Bemühungen – auch der Humanistischen Union – um die grundrechtliche Anerkennung des Selbstbestimmungsrechts beim Sterben. Der Streit um die Suizidhilfe hat damit ein vorläufiges Ende gefunden.

Die vorgänge haben diese Auseinandersetzung von Beginn an begleitet, das Thema Sterbehilfe hat in dieser Zeitschrift eine lange Tradition. Als bürgerrechtliches Thema wurde die Sterbehilfe erstmals in einem Aufsatz des damaligen vorgänge-Redakteurs Gerd Hirschauer im Jahre 1973 „entdeckt“.[2] Fünf Jahre später, in Heft 6/1978 widmet sich ein Themenschwerpunkt den Rechten Sterbender bzw. Sterbewilliger. Hirschauer schrieb damals „Über Freitod, Selbstmord, aktive Sterbehilfe und Tötung auf Verlangen“ und musste zunächst einmal an den Begriffen arbeiten, um die im „Selbstmord“ noch anklingende moralische Verachtung aus dem Weg zu räumen. Der „Freitod“ war für ihn keine brauchbare Alternative, denn er verleugne die in der Mehrzahl der Suizide auszumachenden biologischen wie gesellschaftlichen Gründe für diese Entscheidungen. Deshalb schlug Hirschauer vor, von Selbsttötung zu sprechen. An seiner Beschreibung der praktischen Dilemmas, mit denen sich die Betreffenden konfrontiert sehen, hat sich in den folgenden Jahrzehnten wenig geändert:

„Es wird dem, der sich in Würde selbst töten will, wahrlich nicht leicht gemacht, die Tat zu vollbringen. Die „Beihilfe zum Selbstmord“ ist hierzulande nicht mehr strafbar, aber es gibt kaum eine Anleitung oder sachkundige Beihilfe, die dem Selbsttöter die Chance gibt, außer der Schwelle zum Tode auch noch die unendlicher Selbsterniedrigung überschreiten zu müssen. Und es gibt in nicht wenigen, konkret beschreibbaren Einzelfällen das Problem, dass jemand, der den festen Willen hat, Hand an sich zu legen, nicht mehr fähig ist, Hand an sich zu legen …“ (Hirschauer in vorgänge Nr. 36 [6/1978], S. 97)

Die moralischen Tabus, die sich mit der Selbsttötung verbinden, sowie die paternalistische Haltung, beim Suizid müsse es sich letztlich um eine unfreiwillige (i.e. falsche) Entscheidung handeln, erwiesen sich als äußerst hartnäckig. Es bedurfte vieler Jahre des Anredens und Anschreibens, bis der Gesetzgeber endlich einen ersten Anlauf zur gesetzlichen Regulierung der Sterbehilfe wagte: die gesetzliche Anerkennung von Patientenverfügungen, mit denen ausdrücklich auch das Recht auf Nicht-Behandlung (passive Sterbehilfe) sowie auf eine vorrangig schmerzlindernde Behandlung (u.U. indirekte Sterbehilfe) festgeschrieben wurde. Im Vorfeld dieser Debatte meldeten sich die vorgänge 2006 mit einem Schwerpunkt „Sterben und Selbstbestimmung“ zu Wort. Rosemarie Will schrieb damals: „Die Realisierung von Fürsorge und Hilfe gegenüber dem Sterbenden geschieht nicht im rechtsfreien Raum. Wer dem Sterbenden helfen will, muss immer auch seine Rechtspositionen sichern und stärken.“ (vorgänge Nr. 175, S. 43)

Die Entscheidung des BVerfG vom 26. Februar 2020 schließt in gewisser Weise diesen Kreis: Das Gericht hat nicht nur die Rechtspositionen von Sterbewilligen und ihren potenziellen Helfer*innen eindeutig gestärkt, sondern auch einen wichtigen Beitrag zur „Entmoralisierung“ und „Enttabuisierung“ des Suizids geleistet, indem es jegliche staatliche Bewertung der Motive für einen Suizid verwarf und es ausdrücklich ablehnte, dass die Zulässigkeit organisierter Suizidhilfe vom Vorliegen einer schweren Erkrankung abhängig gemacht würde, denn: „Eine Einengung des Schutzbereichs auf bestimmte Ursachen und Motive liefe auf eine Bewertung der Beweggründe des zur Selbsttötung Entschlossenen und auf eine inhaltliche Vorbestimmung hinaus, die dem Freiheitsgedanken des Grundgesetzes fremd ist.“ (Rn. 210) [3]

Wenn die Entscheidung ein solcher Erfolg für die grundrechtliche Position der Sterbewilligen und ihrer Helfer*innen war: Warum bedarf es dann noch einer so ausführlichen Bilanz und Diskussion des Urteils? Die Antwort ist recht einfach: Auch wenn das Gericht weitgehende Klarheit darüber geschaffen hat, wann, von wem, und wie in Deutschland Suizidbeihilfe geleistet werden darf, kann dieses Urteil die Auseinandersetzungen darüber, wann, von wem, und wie in Deutschland künftig tatsächlich Sterbehilfe geleistet werden wird, nicht beenden. Nach dem Urteil starteten Befürworter*innen wie Kritiker*innen sofort eine Debatte darüber, wie eine neue gesetzliche Regelung zum Umgang mit dem assistierten Suizid aussehen sollte. Gegenwärtig laufen bereits Vorbereitungen für einen neuen Gesetzgebungsprozesses zum assistierten Suizid. Mit dem vorliegenden Heft wollen wir uns in diese Diskussion einschalten.

Für die rechtliche Bewertung der Entscheidung greifen wir auf eine gemeinsame Fachtagung zum § 217 StGB der Humanistischen Union und der Friedrich-Naumann-Stiftung zurück. Diese Tagung fand am 9. Mai 2019 statt – etwa drei Wochen nach der mündlichen Verhandlung zu den Verfassungsbeschwerden in Karlsruhe (und ein dreiviertel Jahr vor der Urteilsverkündung). Die drei Panels dieser Tagung (jeweils mit Pro- und Contra-Positionen besetzt) bieten eine interessante ex ante-Perspektive auf das Urteil: Alle daran Beteiligten waren sich der verfassungsrechtlichen Probleme bewusst, aber niemand konnte das Urteil vorhersehen. Die vorliegende Dokumentation bietet einen Überblick über die gegensätzlichen Argumente im Streit um den assistierten Suizid, die erfahrungsgemäß auch im neuen Gesetzgebungsverfahren wieder auftauchen werden. Die Dokumentation der drei Gesprächsrunden ergänzen wir im vorliegenden Heft um kurze, nachträglich erstellte Kommentare der Entscheidung.

Im ersten Panel ging es um die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 217 StGB.  Dazu diskutierten Steffen Augsberg, der die Initiator*innen des Gesetzentwurfs zu § 217 StGB beriet und deren Prozessvertreter vor dem Verfassungsgericht war, sowie Friedhelm Hufen, der seit langem liberale Positionen zur Sterbehilfe vertritt. Ihre Diskussion zeigt, wie unterschiedlich beide den Grundrechtsschutz Sterbewilliger und seine Einschränkbarkeit durch den Gesetzgeber beurteilen. Während Hufen das Selbstbestimmungsrecht hochhält, das wegen seiner existenziellen Bedeutung weitgehend uneingeschränkt belassen werden soll, legt Augsberg ein deutlich höheres Gewicht auf den Schutz des Lebens sowie den Schutz vor fremdbestimmten Entscheidungen und gewichtet die Einschränkungsmöglichkeiten des Gesetzgebers höher.

Die verfassungsrechtlichen Aspekte der Entscheidung werden von Steffen Augsberg und Rosemarie Will kommentiert. Augsberg sieht die Entscheidung erwartungsgemäß kritisch und verweist auf deren (vermeintliche) Fehler und Ungereimtheiten. Will macht dagegen deutlich, wo das Bundesverfassungsgericht den Positionen Augsbergs  klar widersprochen hat. Sie zeigt zudem, dass die dogmatische Verankerung der Suizidenten-Rechte durch das Verfassungsgericht (im Selbstbestimmungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit ihrer Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG) dazu beiträgt, dass die Entscheidung weit über die Frage des assistierten Suizids hinaus auch für andere, grundsätzliche Rechte Sterbender Bedeutung erlangen kann. Die Vorgabe an den Gesetzgeber sei deutlich: er solle der Selbstbestimmung des Sterbenden folgen, weil nur so ein Sterben in Würde gewährleistet werden kann.

Das zweite Panel war den berufsrechtlichen Verboten zur Suizidassistenz für Ärzt* innen gewidmet. Unterhalb der strafrechtlichen Regelung haben zehn der 17 deutschen Landesärztekammern ein explizites Verbot der Suizidassistenz in ihren Berufssatzungen geregelt; fünf Satzungen kennen kein Verbot, zwei Satzungen enthalten Vorgaben, dass Ärzt*innen nicht beim Suizid assistieren sollen. In dieser Runde diskutierten Martina Jaklin als Vertreterin der Ärztekammer Berlin, der Strafrechtler Eric Hilgendorf (der 2015 zu den Initiatoren einer Petition deutscher Strafrechtslehrer gegen ein Suizidbeihilfeverbot gehörte) und der Mediziner Johann F. Spittler, der seit vielen Jahren Sterbewillige berät und begleitet und in der Vergangenheit auch für Sterbehilfe Deutschland tätig war. In der Debatte ging es einerseits um die Frage, wie weit der damals noch geltende § 217 StGB auch für Ärzt*innen gilt, vor allem aber darum, ob sie die geeigneten Ansprechpartner für Suizidwillige und ob die berufsrechtlichen Verbote überhaupt notwendig bzw. zulässig sind.

Die berufsrechtlichen Aspekte der BVerfG-Entscheidung kommentiert Rosemarie Will. Nach ihrer Einschätzung kann man dem Urteil entnehmen, dass das Bundesverfassungsgericht die in den Berufssatzungen verankerten Verbote zur ärztlichen Suizidassistenz für verfassungswidrig ansieht.

Neben der ärztlichen Unterstützung ist die Zugänglichkeit geeigneter Medikamente eines der größten Hindernisse für die Suizidhilfe. Diesen Aspekt behandelte das dritte Panel der Tagung. Das Bundesverwaltungsgericht hatte 2017 in einem aufsehenerregenden Urteil (3 C 19.15) für eng begrenzte Ausnahmefälle die Zugriffsbeschränkung nach dem Betäubungsmittelgesetz außer Kraft gesetzt und den Erwerb eines tödlich wirkenden Medikaments (Natrium-Pentobarbital) für rechtens erklärt. Über dieses Urteil und die anhaltende Weigerung des Bundesgesundheitsministeriums, das Medikament an sterbewillige Menschen abzugeben, haben wir in den vorgängen bereits mehrfach berichtet.[4] Die Frage wurde auch von den beiden Diskutanten, dem früheren Vorsitzenden des Deutschen Ethikrates Peter Dabrock und dem Strafrechtler Reinhard Merkel, strittig diskutiert. Dabrock kritisierte die Eigenmächtigkeit, mit der das Bundesverwaltungsgericht das gesetzliche Verbot zur Abgabe des Medikaments  außer Kraft setze – am Bundesverfassungsgericht und dem Parlament vorbei. Dagegen verwies Merkel darauf, dass mit der Aufhebung des Verbotes der Staat keineswegs zum Suizidhelfer werde; vielmehr werde nur die Handlungsfreiheit (und damit die Eigenverantwortung) der Sterbewilligen wieder hergestellt.

Die Streitfrage, ob der Staat den Zugang zu tödlichen Medikamenten ausnahmslos verbieten darf oder nicht, wurde mit dem Urteil des BVerfG vom 26. Februar nicht entschieden. Das Ministerium weigert sich weiterhin, entsprechende Anträge auf Zugang (positiv) zu bescheiden. In seiner Kommentierung der Entscheidung verweist Maximilian Spohr jedoch darauf, dass sich aus dem Tenor der Entscheidung gleichwohl ablesen lässt, dass ein absolutes staatliches Verbot der Abgabe tödlicher Medikamente verfassungswidrig ist, weil es den Weg eines medizinisch kontrollierten, schmerzfreien und menschenwürdigen Suizids komplett verbaut – und damit die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts – faktisch verhindert.[5] Der Staat komme nicht umhin, den Zugang zu dem Medikament (unter Auflagen) zu ermöglichen. Mit Blick auf einen mittlerweile anhängigen Vorlagebeschluss des VG Köln vom November 2019[6] und auf die Auswirkungen der Verzögerungstaktik für die Betroffenen plädiert er für eine möglichst rasche gesetzgeberische Lösung. Mit diesem Kommentar beschließen wir die Auswertung der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung.

Im Folgenden richtet sich der Blick nach vorn, auf das demnächst anstehende Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung der organisierten Suizidbeihilfe. Medienberichten zufolge wird im Bundesgesundheitsministerium bereits an einem entsprechenden Gesetzentwurf gearbeitet, ausgewählte Verbände (leider wohl nur aus dem sterbehilfekritischen Spektrum) dazu um Stellungnahme gebeten. Dieser Entwurf war bis zum Redaktionsschluss der Ausgabe leider nicht öffentlich und kann daher hier nicht vorgestellt und diskutiert werden. Unsere Dokumentation beschränkt sich deshalb auf vier frei zugängliche Vorschläge aus dem parlamentarischen Raum, vom Humanistischen Verband und der Deutschen Stiftung Patientenschutz sowie aus der Wissenschaft. Diese Vorschläge – die wir kommentarlos wiedergeben – können unsere Leser*innen kritisch daraufhin überprüfen, unter welchen Voraussetzungen sie die Suizidassistenz gewähren und wie sie mit den berufsrechtlichen Verboten bzw. den Fragen des Medikamentenzugangs umgehen.

Neben der Diskussion der verfassungs-, straf- und berufsrechtlichen Aspekte der Suizidbeihilfe sollen in diesem Schwerpunkt aber auch die praktischen Auswirkungen des Urteils nicht zu kurz kommen. Die wechselvolle Geschichte der Sterbehilfe-Debatten lehrt uns, dass es nicht ausreicht, nur die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären – also das, was sein darf. Für die Sterbewilligen sind mindestens genauso wichtig auch die Fragen, ob und wie sie Ärzt* innen bzw. Helfer*innen finden, die sie beraten und unterstützen (diese also keine Angst vor Sanktionen haben müssen); inwiefern sie eine kompetente, ergebnisoffene sowie vorurteilsfreie Beratung erwarten können und wie transparent sowie vertrauensbildend die Abläufe organisiert sind. Auf diese praktischen Gesichtspunkte gehen zwei Beiträge erfahrener Sterbehelfer ein: Johann F. Spittler skizziert auf der Basis seiner langjährigen Erfahrungen einen Verfahrensplan für den Ablauf ärztlicher Suizidbegleitung, der vor allem auf die Dokumentation der einzelnen Beratungs- und Entscheidungsschritte achtet. Der Berliner Arzt Hanjo Lehmann dagegen stellt eine Initiative für einen fachlichen Austausch über Suizidpraktiken und -erfahrungen unter Mediziner*innen vor. Lehmann hatte 2015 gemeinsam mit Kollegen die „Arbeitsgemeinschaft ärztliche Sterbehilfe“ gegründet – die mit dem Inkrafttreten des § 217 StGB ihre Aktivitäten vorerst eingestellt hatte und nun wiederbelebt werden soll. Mit dem nüchternen Blick des Praktikers skizziert Lehmann, welche Probleme eine menschenwürdige Suizidbegleitung zu lösen hat und wie ein fachlicher Austausch zur Normalisierung (oder besser: Versachlichung) des Redens über den Suizid beitragen kann.

Zu einer solchen Versachlichung will auch die abschließende Dokumentation beitragen. Bereits in der 2015 erschienenen Schwerpunktausgabe haben wir versucht, die Arbeitsweise der in Deutschland agierenden Sterbehilfevereine (das waren damals 1 ½ Vereine) sachlich zu beschreiben. Obwohl das Gesetzgebungsverfahren zu § 217 StGB von vornherein und ausdrücklich gegen deren Tätigkeit ausgerichtet war, befasste sich der Gesetzgeber kaum mit deren konkretem Handeln. Sven Lüders hat deshalb den damaligen Versuch einer Versachlichung des Themas wieder aufgenommen und sich angeschaut, welche Vereine nach der Abschaffung des § 217 StGB in Deutschland wieder Sterbehilfe anbieten (bzw. dies vorhaben) und wie sich die Entscheidung auf die Arbeitsweise und die Verfahrensabläufe dieser Vereine ausgewirkt hat bzw. noch auswirkt.

Wie gewohnt bietet auch diese Ausgabe der vorgänge jenseits des Schwerpunktthemas Beiträge zu aktuellen politischen Streitfragen:

Hartmut Aden berichtet über drei Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, aus denen sich die Notwendigkeit einer gesetzlich geregelten Kennzeichnungspflicht für Polizist*innen ergibt.

Thomas Willms schildert die Aberkennung der Gemeinnützigkeit der Vereinigung der Verfolgten des Naziregimes – Bund der Antifaschistinnen und Antifaschisten (VVN-BdA) durch das Berliner Finanzamt. Dieses beruft sich auf eine Regelung der Abgabenordnung, wonach vom Verfassungsschutz als extremistisch eingestuften Organisationen der Gemeinnützigkeitsstatus entzogen werden darf. Im Falle der VVN-BdA lieferte das bayerische VS-Landesamt die entsprechende „Begründung“, da es im seinem Bericht für 2018 die Organisation als „bundesweit größte linksextremistisch beeinflusste Organisation im Bereich des Antifaschismus“ einstufte. Wie schwer es ist, sich gegen derartige Vorwürfe zu wehren und welche politischen Folgen eine solche Entscheidung in Zeiten eines erstarkenden Rechtsextremismus hat, beleuchtet der Beitrag des VVN-Geschäftsführers.

Ein Kommentar von Ulrich Frey befasst sich schließlich mit der Ende vergangenen Jahres verabschiedeten friedenspolitischen Kundgebung der Synode der Evangelischen Kirche Deutschlands. In den neuen friedenspolitischen Leitlinien der EKD sieht er die Rückkehr einer Sowohl-als-auch-Position, welche atomare sowie autonom gesteuerte Waffensysteme als mögliche Beiträge zum Schutz der Bevölkerung und der Friedenssicherung ansieht.
Wir wünschen allen Leser*innen eine anregende Lektüre mit dieser Ausgabe und freuen uns über Ihre Anregungen und eventuelle Kritik.

Rosemarie Will und Sven Lüders
für die Redaktion der vorgänge

Anmerkungen:

1 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15, Rn. 1-343, http://www.bverfg.de/e/rs20200226_2bvr234715.html. Alle weiteren Randnummern (Rn.) im Text beziehen sich auf diese Entscheidung.

2 Gerd Hirschauer (1973), Das neue Thema: Sterbehilfe, in: vorgänge Heft 2/1973, S. 4-7.

3 Dass es sich dabei um eine neu erarbeitete Haltung des Bundesverfassungsgerichts zum Suizid handelt, wird an manchen Passagen des Urteils deutlich, in denen ein Rückfall in die moralische Position durchklingt – etwa wenn dem Gesetzgeber zugestanden wird, dass er jenseits konkreter Gefahren und Einflussnahmen dagegen vorgehe, dass sich der assistierte Suizid „als normale Form der Lebensbeendigung durchsetzt“ (Rn. 233) oder von der „gesellschaftlichen Normalisierung der Suizidhilfe“ als einer abstrakten Gefahr gesprochen wird, die es zu verhindern gelte (Rn. 250).

4 S. Will, in: vorgänge Nr. 221/222, S. 153-157; Spittler/Will, in: vorgänge Nr. 219, S. 134-136; Will, in: vorgänge Nr. 218, S. 117-121.

5 S. Leitsätze 4 und 5 der Entscheidung 2 BvR 2347/15.

6 Die Vorlage des VG Köln hat das BVerfG inzwischen mit Verweis auf seine Entscheidung zu § 217 StGB als unzulässig verworfen, s. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. Mai 2020 – 1 BvL 2/20 -, Rn. 1-17, http://www.bverfg.de/e/lk20200520_1bvl000220.html.

Der Beitrag Editorial erschien zuerst auf Humanistische Union.