Dass Folter und unmenschliche Behandlung ausnahmslos unzulässig sind, dürfte nicht nur in Polizeikreisen als hinreichend gesicherte Rahmenbedingung sicherheitsbehördlicher Tätigkeit gelten. Gleiches gilt für die Kenntnis, dass sich ein gegen dieses Verbot verstoßender Amtswalter einer Straftat schuldig macht. Was sollte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) also beizutragen haben zur Aufarbeitung des Frankfurter Entführungsfalls, bei dem es um die Androhung von schweren Schmerzen durch den örtlichen Polizeivizepräsidenten Wolfgang Daschner und weiteren Polizeibeamten gegenüber dem Entführer eines Kindes ging (vgl. Heiner Busch,
Grundrechte-Report 2004, S. 21 ff. und Grundrechte-Report
2005, S. 29)?

Am 1. Juni 2010 erklärte die Große Kammer des EGMR vermeintlich
Selbstverständliches: Das absolute Verbot unmenschlicher Behandlung gelte völlig unabhängig vom Verhalten des Opfers oder der Beweggründe der Behörden und lasse keine Ausnahmen zu. Er befand, dass die unmittelbaren Drohungen gegen den Entführer des Kindes in der Absicht, Informationen zu erpressen, schwerwiegend genug waren, um als unmenschliche Behandlung im Sinne von Artikel 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu gelten. Seitdem darf sich der Entführer zwar nicht als Folteropfer des Polizeivizepräsidenten fühlen, wohl aber als Opfer unmenschlicher Behandlung. In der Sache besteht insoweit kein wesentlicher Unterschied, denn Artikel 3 EMRK verbietet Folter und unmenschliche
Behandlung unterschiedslos. Der Gerichtshof kam zu der Auffassung, dass die deutschen Behörden dem Entführer keine ausreichende Abhilfe für die konventionswidrige Behandlung durch die Polizei gewährt hatten. Mit anderen Worten: der justizielle und innerbehördliche Umgang mit Daschner und den anderen Polizeibeamten ließ zu wünschen übrig. Hierin liegt das eigentlich Bemerkenswerte der Entscheidung – nicht bei der Verurteilung der Bundesrepublik wegen des Verhaltens des damaligen Polizeivizepräsidenten und seiner beteiligten Untergebenen.

Eine Kammer desselben Gerichts hatte zwei Jahre zuvor ebenfalls eine Verletzung von Artikel 3 EMRK festgestellt, sah diese jedoch durch die Verurteilung Daschners als kompensiert an.

Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren aus Artikel 6 EMRK wies der Gerichtshof gleichwohl – trotz Verstoßes gegen Artikel 3 – zurück. Wegen des Geständnisses des Entführers vor Gericht hätten die strittig erlangten Beweismittel keine Auswirkung auf das Strafurteil gehabt.

Schelte für ein mildes Urteil

In der Entscheidung vom 1. Juni 2010 heißt es, »dass die Bestrafung der Polizeibeamten nicht den notwendigen Abschreckungseffekt
hatte, um vergleichbaren Konventionsverletzungen vorzubeugen. Zudem gab die Tatsache, dass einer der Beamten später zum Leiter einer Dienststelle ernannt worden war, Anlass zu grundlegenden Zweifeln, ob die Behörden angemessen auf den Ernst der Lage angesichts einer Verletzung von Artikel 3 EMRK reagiert hatten.« Tatsächlich hatte das Landgericht Frankfurt am Main lediglich die Schuld der Polizeibeamten wegen schwerer Nötigung festgestellt und sich für den Fall einer Wiederholung die Verurteilung zu Geldstrafen
vorbehalten (sogenannte »Geldstrafe auf Bewährung«). Dieses
Urteil war selbst in Polizeikreisen als sehr milde Sanktionierung
bewertet worden.

Die Rüge des EGMR ist schon deswegen nicht selbstverständlich, weil sie ein unabhängiges Gericht trifft, dessen Urteil selbst überhaupt nicht Gegenstand des Verfahrens in Straßburg war. Es lässt sich also durchaus von einer Urteilsschelte durch die europäischen Richterinnen und Richter sprechen.

Ebenso wenig selbstverständlich ist freilich die Kritik am nachträglichen Umgang der politischen Führung – insbesondere! – mit dem ehemaligen Polizeivizepräsidenten. Dieser hatte sich zwar einem Disziplinarverfahren zu stellen, »fiel« anschließend aber die Karriereleiter nach oben: Nur vier Jahre nach dem Vorfall wurde er zum neuen Präsidenten des Hessischen Polizeipräsidiums für Technik, Logistik und Verwaltung ernannt. Was nun als Akt des »Hinweglobens« interpretiert werden könnte, stellte sich tatsächlich als ernst gemeinte Beförderung dar: Der damalige Hessische Innenminister und heutige
Ministerpräsident Volker Bouffier lobte ihn – nochmals: den Täter einer unmenschlichen Behandlung – für seine »in vielen Bereichen erworbenen Kenntnisse der Polizeiarbeit, seine große Erfahrung in der Personalführung und Leitung großer Polizeiorganisationen, verbunden mit einem überaus menschlichen Führungsstil«. In Anbetracht solch zynisch wirkender Feststellungen handelt es sich bei den zitierten Zweifeln der Straßburger Richter, ob auf die vorsätzliche Verletzung von Artikel 3 der EMRK angemessen reagiert wurde, um eine eher vorsichtige Wertung. Immerhin stellen sie die Konventionstreue eines
heutigen Ministerpräsidenten in Frage.

Ein Webfehler des deutschen Rechts

Dass der mittlerweile pensionierte Spitzenbeamte Daschner durch die strafgerichtliche Verurteilung nicht automatisch seinen Beamtenstatus (einschließlich Pensionsansprüche) verloren hat, ist auch das Ergebnis einer Lücke im deutschen Strafrecht. Denn während er »nur« wegen Verleitung eines Untergebenen zu einer Nötigung belangt wurde, hätte eine Verurteilung wegen Verleitung zu einer Aussageerpressung nach § 343 Strafgesetzbuch wegen der dort vorgesehenen Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr durchaus sehr viel wahrscheinlicher diese Konsequenz haben können. Zu diskutieren wäre allenfalls noch gewesen, ob es sich bei der Tat um einen »minder schweren Fall« gehandelt haben könnte. Indessen erfasst diese Vorschrift keine Taten, die im Rahmen von gefahrenabwehrender Polizeiarbeit begangen werden, sondern nur solche im Rahmen von Straf-, Bußgeld- oder Disziplinarverfahren. Man darf durchaus von
einer nur unvollkommenen strafrechtlichen Absicherung des
absolut geltenden Verbots von Folter und unmenschlicher Behandlung
im deutschen Strafrecht sprechen. Diesen Webfehler kann freilich nur der Gesetzgeber beseitigen. Die Straßburger Rüge darf getrost als entsprechende Ermunterung verstanden werden.

Literatur

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Pressemitteilung
Nr. 439 und Urteil vom 1. 6. 2010 in der Rechtssache Gäfgen gegen
Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 22978/05), abrufbar
unter www.coe.int/t/d/menschenrechtsgerichtshof

Herzog, Felix/Roggan, Fredrik, Zu einer Reform der Strafbarkeit
wegen Aussageerpressung – § 343 StGB, in: Goltdammer’s Archiv
für Strafrecht 2008, S. 142 ff.

Der Beitrag Straßburger Rüge – Laxer Umgang mit polizeilicher Gewaltandrohung im Fall »Daschner« erschien zuerst auf Humanistische Union.

Wenige Monate nachdem das Bundesverfassungsgericht am 9. Februar 2010 die sogenannten Hartz-IV-Sätze für verfassungswidrig erklärt hatte, legte das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen das Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) dem höchsten Gericht zur Prüfung vor. Der Vorlagebeschluss vom 26. Juli 2010 stuft das sozialrechtliche Sondergesetz für Asylsuchende als verfassungswidrig ein. Ebenso wie bei Hartz IV sei die Höhe der Leistungen nicht nach einer transparenten Methode berechnet worden. Darüber hinaus seien sie auch evident zu niedrig, so dass ein Verstoß gegen das Grundrecht
auf ein menschenwürdiges Existenzminimum vorliege. Ein Urteildes Bundesverfassungsgerichts – das bei Redaktionsschluss noch nicht vorlag – wird für 2011 erwartet.

Rückblick: Soziale Entrechtung als Abschre­ckung

Der Gesetzgeber hat 1993 mit dem AsylbLG ein sozialrechtliches
Sondergesetz für Asylsuchende geschaffen, das im Vergleich zur damaligen Sozialhilfe um ca. 20 Prozent reduzierte Leistungen vorsah. Verbunden mit der Verstümmelung des Asylgrundrechts und der Einführung des Artikel 16a GG sollte das AsylbLG als Mittel der Abschreckung dienen. Die Fraktionen von CDU/CSU und FDP machten deutlich, »der Gesetzentwurf verfolge das Ziel, keinen Anreiz zu schaffen, aus wirtschaftlichen Gründen nach Deutschland zu kommen. Damit einhergehend werde durch die Umstellung auf Sachleistungen
Schlepperorganisationen der Nährboden entzogen« (BT-Drs. 12/5008, 13 f.). Die SPD, die den Asylkompromiss mit ausgehandelte hatte, wies zwar darauf hin, dass der verfassungsrechtliche Anspruch auf menschenwürdige Behandlung auch für Ausländer gelte und bei den Regelungen über Personenkreis, Leistungsdauer und Leistungsumfang beachtet werden müsse – dennoch stimmte sie dem AsylbLG zu.

Im Laufe der Zeit hat sich die Lage für die Betroffenen sogar noch verschlechtert, da seit Inkrafttreten des AsylbLG die Leistungen nicht an die Preissteigerungsrate angepasst wurden. Bezeichnenderweise wird nach dem Wortlaut des Gesetzes der Wert der Geldbeträge noch heute in DM-Werten ausgewiesen. Werden Grundleistungen einschließlich des »Taschengeldes« als Barbetrag – und nicht als Sachleistungen – ausgezahlt, erhalten erwachsene Haushaltsvorstände umgerechnet 224,97 Euro monatlich, was im Vergleich zu SGB-XII-Leistungen eine Reduzierung um 38 % bedeutet. Für »Haushaltsangehörige« beläuft sich die Grundleistung auf 199,40 Euro und für Kinder – je nach Alter – zwischen 132,94, 178,95 oder 199,40 Euro. Zum Stichtag 31. Dezember 2009 erhielten 83 000 Personen diese reduzierten Leistungen. Erst nach einer Vorbezugsdauer von 48 Monaten haben die Leistungsberechtigten einen Anspruch auf Sozialhilfe entsprechend dem SGB XII (§ 2 Absatz 1 AsylbLG).

Trans­pa­rente Berech­nungs­me­thode?

Das BVerfG hat in seinem Hartz-IV-Urteil insbesondere die intransparente Berechnungsmethode bei der Festlegung des Leistungsumfanges als verfassungswidrig gerügt. In einem transparenten und sachgerechten Verfahren müssten der tatsächliche
Bedarf für alle existenznotwendigen Aufwendungen bemessen werden. Zugleich muss auf Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, wie etwa Preissteigerungen oder Erhöhungen von Verbrauchsteuern, zeitnah reagiert werden. Der Bedarf von Kindern darf nicht allein durch einen pauschalen Abschlag gegenüber dem Anspruch von Erwachsenen berechnet werden. Stattdessen muss ein kinder- und altersspezifischer Bedarf in einem gesonderten Berechnungsverfahren ermittelt werden. Dabei müssen die Ausgaben für Bildung besonders berücksichtigt werden.

Das AsylbLG genügt diesen Anforderungen in keiner Weise. Die Leistungssätze wurden 1993 willkürlich festgesetzt und seither nicht mehr angepasst. Die Verfassungswidrigkeit des AsylbLG ist derart offensichtlich, dass selbst die Bundesregierung dies einräumt und angekündigt hat, eine Neuberechnung der Sätze nach dem AsylbLG vornehmen zu wollen (BT-Drs. 17/3660 vom 10. 11. 2010). Dass bei einer Neuberechnung nicht zwingend eine Erhöhung der Leistungen beabsichtigt ist, zeigen die Reformversuche zu Hartz IV, wonach die Grundleistungen lediglich um ca. fünf Euro erhöht werden sollen. An der Armut ändern transparente Verfahren, die auf das gleiche Ergebnis hinauslaufen, für die Betroffenen nichts – sie stellen jedoch als rechtsstaatliche und demokratische Maßstäbe für staatliches Handeln einen gewissen Fortschritt dar.

Aushungern zur Migra­ti­ons­kon­trolle

Angesichts der eklatant niedrigen Leistungen, mit denen Asylsuchende
und andere in Deutschland ihr Leben fristen müssen, kann die intransparente Berechnungsmethode nicht der Kern der verfassungsrechtlichen Kritik am AsylbLG sein. Es handelt sich um eine massive soziale und gesellschaftliche Ausgrenzung der Betroffenen. Nicht einmal zwei Drittel der Hartz-IV-Leistungen werden den Betroffenen zugestanden. Hinzu kommt, dass in rund der Hälfte der Bundesländer die Leistungen als Sachleistungen gewährt werden. Statt Bargeld erhalten die Betroffenen Essenspakete, Kleider aus der Kleiderkammer und müssen in Sammellagern leben.

Das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum, das sich aus dem Sozialstaatsprinzip nach Artikel 20 i.V.m. der Menschenwürdegarantie gem. Artikel 1 Absatz 1 GG begründet, garantiert zum einen die Absicherung der physischen Existenz und zum anderen die soziokulturelle Teilhabe. Teilhabechancen werden durch das AsylbLG in keiner Weise berücksichtigt. Lediglich ein Taschengeld von 40 Euro im Monat dient dem persönlichen Bedarf.

Die Einführung des AsylbLG wurde damit zu rechtfertigen versucht, dass der Bedarf an soziokultureller Teilhabe bei den Adressaten des AsylbLG geringer sei als bei der übrigen Bevölkerung. Da der Aufenthalt in Deutschland nur vorübergehender Natur sei, bestehe ein geringerer Integrationsbedarf. Die Leistungen sollten gegenüber der Sozialhilfe »vereinfacht und auf die Bedürfnisse eines in aller Regel nur kurzen, vorübergehenden Aufenthaltes abgestellt werden« (BT-Drs. 12/4451, 5 ff.). Diese Legitimation ist nicht haltbar. Der Bedarf an soziokultureller Teilhabe besteht auch für Menschen, die nur vorübergehend in Deutschland leben. Fahrten zu Rechtsanwälten, Ausländerbehörden oder Freunden müssen bezahlt werden können. Kontakt zur Familie im Herkunftsland muss über Telefonate oder Internet möglich sein.

Für einen Großteil der Betroffenen ist die Aussage, sie seien nur kurz im Lande, zudem empirisch falsch. Über 50 Prozent leben bereits über sechs Jahre in Deutschland. Denn unter das AsylbLG fallen nicht nur Asylsuchende während ihres Asylverfahrens. Auch abgelehnte geduldete Flüchtlinge und sogar Personen mit einer humanitären Aufenthaltserlaubnis wurden einbezogen. Bei Flüchtlingen, die über Jahre hier leben und schließlich unter Anerkennung ihrer Integrationsleistungen einen Aufenthaltsstatus erhalten haben, von einem nur vorübergehenden Aufenthalt auszugehen, ist absurd.

Verfas­sungs­wid­rige Minder­leis­tungen

Die Leistungen nach dem AsylbLG sind verfassungsrechtlich nicht haltbar. Sie basieren nicht auf transparenten Berechnungsmethoden – wie vom BVerfG gefordert. Sie verletzen zudem die Menschenwürde und das Sozialstaatsprinzip, weil sie eklatant zu niedrig angesetzt sind. Weiterhin vermögen die vom Gesetzgeber angegebenen Gründe, warum Asylsuchende und die anderen Betroffenen einen geringeren Bedarf an Existenzsicherung haben sollten, nicht zu überzeugen. Deswegen ist die Ungleichbehandlung der Betroffenen am Maßstab von
Artikel 3 Absatz 1 GG nicht zu rechtfertigen. Vage Prognosen über das künftige Migrationsverhalten anderer dürfen nicht zur Entrechtung hier Lebender herhalten. Ebenso ist die Annahme eines nur kurzen Aufenthalts falsch. Rein fiskalische Erwägungen können eine Herabstufung des Existenzminimums keinesfalls rechtfertigen. Wer es mit dem Grundrecht auf eine menschenwürdige Existenzsicherung für alle ernst meint, darf auch Asylsuchende und die anderen unter das AsylbLG fallenden Gruppen nicht davon ausschließen.

Literatur

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 26. Juli 2010 (L 20 AY 13/09)

BVerfG, Urteil v. 9. 2. 2010 – 1 BvL 1/09

Der Beitrag Abgestufte Menschenwürde? – Folgen des Hartz-IV-Urteils für Asylsuchende erschien zuerst auf Humanistische Union.

Am 28. November 2010 haben die Schweizerinnen und Schweizer in einer Volksabstimmung für die sogenannte Ausschaffungsinitiative
gestimmt, nach der »kriminelle Ausländer« automatisch aus der Schweiz ausgewiesen werden sollen. Die von der rechtspopulistischen Schweizerischen Volkspartei (SVP) lancierte Verfassungsänderung wurde mit knapp 53 Prozent angenommen und muss jetzt von Parlament und Regierung umgesetzt werden. Kritiker aus dem In- und Ausland hatten schon im Vorfeld darauf hingewiesen, dass die Annahme der Initiative zu Konflikten mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz führen wird.

Bevor man sich aber aus deutscher Sicht in eine Pose moralischer
Überlegenheit wirft und die kollektive Integrationsverweigerung der Schweizer kritisiert, sollte man bedenken, dass in Deutschland bis vor kurzem eine ganz ähnliche Ausweisungsregelung in Kraft war. Erst unter dem Druck des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg, hat das BVerfG dies korrigiert und die menschenrechtlich geforderte Einzelfallprüfung bei jeder Ausweisungsentscheidung angeordnet. Diese in der politischen Öffentlichkeit noch wenig beachtete Entwicklung für den Grundrechtsschutz in Deutschland soll im Folgenden nachgezeichnet werden.

In der Tradition des Polizei­rechts

Traditionell wird in Deutschland das Ausländerrecht nicht als das Migrationsrecht einer Einwanderungsgesellschaft verstanden, sondern als eine Abteilung des Polizeirechts, die sich mit der Überwachung des Ausländeraufenthalts befasst. Hierzu passt es, dass das schärfste Schwert der Ausländerpolizei, die Ausweisung aus dem Bundesgebiet, immer im Raum steht, sobald es zu einer Straftat gekommen ist, sich die latente Gefahr eines Ordnungsverstoßes also realisiert hat. Dieser Ansatz zeigt sich besonders deutlich in den Ausweisungsbestimmungen
des Ausländergesetzes von 1990, die im geltenden Aufenthaltsgesetz
im Kern unverändert fortgeschrieben werden. Eine ausländerbehördliche Ausweisung ist darin als die zwingende Folge des Begehens von Straftaten einer bestimmten Art oder Schwere festgelegt, insbesondere bei Drogendelikten oder einer Verurteilung zu mindestens drei Jahren Haft. Eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sowie der Folgen für den Betroffenen und seine Familie sind nicht vorgesehen. Ein »besonderer Ausweisungsschutz« für integrierte Ausländer mit einem unbefristeten Aufenthaltstitel entschärft diesen Automatismus etwas. Auch bei diesen Ausländern mit verfestigtem
Aufenthaltsrecht soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausweisung »im Regelfall« erfolgen, ohne dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung stattfindet: Die Abschreckung anderer
Ausländer, selbst einen Ordnungsverstoß zu begehen, hat Vorrang.

Kein Auswei­sungs­schutz nach dem Grund­ge­setz?

Die Rigidität, mit der Staat der Einwanderungsgesellschaft auf Normverstöße ihrer Mitglieder reagiert, die nicht den absoluten
Ausweisungsschutz der deutschen Staatsangehörigkeit besitzen, wirft verfassungsrechtliche Fragen auf. Werden hier nicht Grundrechte verletzt?

Nach der Rechtsprechung des BVerfG genießen Ausländer während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet alle Grundrechte, soweit sie nicht nach dem Grundgesetz Deutschen vorbehalten sind. Allerdings ist das Recht auf Einreise und Aufenthalt, das zum Grundrecht auf Freizügigkeit nach Artikel 11 GG gehört, ein solches »Deutschengrundrecht«. Der Aufenthalt eines Ausländers im Bundesgebiet genießt nur den deutlich schwächeren Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Absatz 1 GG. Dies führt aber immerhin dazu, dass Ausweisungsentscheidungen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, nicht willkürlich sein dürfen und gerichtlich überprüfbar sind – ein Bruch mit der vorrechtsstaatlichen Tradition der Ausländerpolizei und international bis heute keine Selbstverständlichkeit.

Auf der anderen Seite hat das BVerfG die Idee der Generalprävention
durch Ausweisung, also die Absicht der Abschreckung anderer Ausländer, nicht in Frage gestellt, sondern das gestufte System von Ist-, Regel- und Ermessensausweisung als gesetzliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips akzeptiert. Für die Situation der »faktischen Inländer« der zweiten und dritten Ausländergeneration und ihr Interesse an Aufenthaltssicherheit hat das Gericht damit keine überzeugende Antwort formuliert.

Lösungs­an­sätze aus Straßburg

An dieser Stelle ist ein Seitenblick auf die Entwicklungen auf europäischer Ebene hilfreich. Das Ausweisungsrecht für EU-Bürger
unterscheidet sich schon seit den 1970er Jahren erheblich von den Regeln für »normale« Ausländer. Soweit bei EU-Bürgern der Aufenthalt überhaupt noch beendet werden kann, ist stets eine individuelle Abwägungsentscheidung verlangt; ein Ausweisungsautomatismus würde gegen das EU-Recht verstoßen. Für die übrigen Ausländer gingen entscheidende Impulse von den Rechtsprechungsorganen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) aus. Die Straßburger Richter respektieren zwar grundsätzlich die migrationspolitischen Gestaltungsspielräume der Gesetzgeber in den Vertragsstaaten, verlangen aber, dass diese Befugnisse menschenrechtskonform
ausgeübt werden. Als wichtigsten Maßstab wendet der EGMR dabei Artikel 8 EMRK an, der das Menschenrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens niederlegt. Eine Ausweisung bzw. die Verweigerung des Aufenthalts kann einen rechtswidrigen Eingriff in diese Rechte darstellen, wenn die Entscheidung nicht auf einem angemessenen Ausgleich der berührten privaten und öffentlichen Interessen beruht.

Ob die Balance im konkreten Fall gewahrt ist, wird vom EGMR seit den 1990er Jahren mit zunehmender Intensität kontrolliert. In einer Serie von Urteilen entfaltete der Gerichtshof die Kriterien, die in die Abwägung einzustellen sind. Zu berücksichtigen sind unter anderem die Dauer des Aufenthalts sowie die Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen am Aufenthaltsort. Während zunächst vor allem
das Zusammenleben mit den eigenen Angehörigen, also der Aspekt des »Familienlebens« im Vordergrund stand, kristallisierte sich nach und nach das »Privatleben« als eigenständiges Schutzgut heraus. Hierunter versteht der EGMR die Gesamtheit der sozialen Beziehungen, die sich bei einem Aufenthalt von gewisser Dauer naturgemäß entwickeln – unabhängig von der Staatsangehörigkeit einer Person oder ihrem aufenthaltsrechtlichen Status. Nach der EMRK genießt also das Interesse an der Fortsetzung eines »verwurzelten« Aufenthalts als solches menschenrechtlichen Schutz. Kurz: Artikel 8 EMRK beinhaltet
ein Recht auf Daueraufenthalt, in das nur auf verhältnismäßige Weise eingegriffen werden darf. Dies steht einem Ausweisungsautomatismus entgegen.

Schutz des Privat­le­bens als Grundrecht

Es verwundert nicht, dass die deutsche Ausweisungspraxis zunehmend
unter den Druck der Straßburger Judikatur geriet, klafften verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Maßstäbe doch weit auseinander. Im Jahr 2007 schließlich durchschlug das BVerfG den Gordischen Knoten: In zwei Kammerbeschlüssen erkannte es das Privatleben als verfassungsrechtliches Schutzgut unter dem Grundgesetz an und verlangte von den Behörden eine umfassende Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung nach den vom EGMR entwickelten Kriterien – ungeachtet des Wortlauts des Gesetzes, das eine solche Prüfung nicht vorsieht. Zur Begründung berief sich das Gericht auf das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, das in Artikel 2 Absatz 1 GG niedergelegt ist und nunmehr als Anker dient, um die Schutzgehalte des Artikel 8 EMRK unmittelbar in das deutsche Verfassungsrecht zu inkorporieren. Dankbar nahm bereits wenige Wochen später das Bundesverwaltungsgericht die Steilvorlage des BVerfG an und erklärte das System von Ist- und Regelausweisung in Fällen »verwurzelten« Aufenthalts für obsolet.

Fazit

Das Grundgesetz kennt jetzt ein ungeschriebenes Grundrecht auf Fortsetzung eines »verwurzelten« Aufenthalts. Dieses knüpft rechtlich an der Schutzwürdigkeit der sozialen Beziehungen an, die am Ort des Aufenthalts entstehen und die zum »Privatleben« im Sinne des Artikels 8 EMRK gehören. In dieses Recht darf nur in Ansehung der Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung der berührten privaten und öffentlichen Belange eingegriffen werden. Dieses neue Grundrecht beruht auf der Rezeption von Konzepten, die der Straßburger Gerichtshof für Menschenrechte entwickelt hat. Mit gewisser Verzögerung stellt damit das BVerfG die Konkordanz des Grundgesetzes mit menschenrechtlichen Schutzstandards wieder her. Dies verdeutlicht die Bedeutung, die überstaatliche Rechtsentwicklung
für die Entwicklung des Grundrechtsschutzes in Deutschland besitzt. Die Rechtsprechung des EGMR hat dazu beigetragen, ein rechtsstaatlich hochproblematisches Relikt des deutschen
Ausländerrechts über Bord zu werfen: die quasi-automatische
Ausweisung nach einer strafrechtlichen Verurteilung. Unseren
eidgenössischen Nachbarn ist zu wünschen, dass sie bald ihren eigenen Weg aus der menschenrechtlichen Sackgasse finden, in die sie die Annahme der Ausschaffungsinitiative geführt hat.

Literatur

BVerfG, Beschluss vom 10. 5. 2007, NVwZ 2007, S. 946, und Beschluss
vom 10. 8. 2007, NVwZ 2007, S. 1300

Thym, Daniel, Abschied von Ist- und Regel-Ausweisung bei Verwurzelung, DVBl. 2008, S. 1346

Achermann, Christin, Straffällige Ausländerinnen und Ausländer:
Kenntnisse zur aktuellen Praxis, in: Achermann, Alberto u. a.
(Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht /Annuaire du droit de la
migration 2009/2010, Bern 2010, S. 175

Der Beitrag Artikel 2 Absatz 1 GG – ein ungeschriebenes Grundrecht auf Daueraufenthalt erschien zuerst auf Humanistische Union.

Im baden-württembergischen Innenministerium wurde beschlossen, linke politische Gruppen ins Visier zu nehmen. Das Landeskriminalamt (LKA) stellte dafür den – zeitweilig mit langen Haaren getarnten – Polizisten Simon Bromma ab und instruierte ihn mit Organigrammen der Gruppen. Letztes und eigentliches Ziel sollte die antifaschistische Initiative Heidelberg (AIHD) sein, wie der Ermittler nach seiner zufälligen Enttarnung angab.

Im April 2010 immatrikulierte er sich mit einem falschen Personalausweis unter dem Namen Simon Brenner, unter Vorlage eines ebenso falschen Abiturzeugnisses, an der Universität Heidelberg. Sehr schnell hat er dann bei der »Kritischen Initiative«, einer politischen Gruppe linker Studenten, »mitgearbeitet«. Vor dem AKW Biblis demonstrierte er mit, am 1. Mai in Berlin gegen Nazis und später auch gegen Stuttgart 21. Dabei und dazu ging er persönliche Beziehungen und Freundschaften ein und bekam an der Universität auch weiter Kontakt zum Sozialistischen Demokratischen Studierendenverband (SDS).

Polizist Bromma legte Personenakten an und berichtete regelmäßig dem LKA, aber auch »Michael und Volker« von der Heidelberger Polizei, die unschwer als die beiden maßgeblichen Kriminalhauptkommissare aus der Abteilung Staatsschutz zu identifizieren sind. Von einem Zeltlager gegen Abschiebung rief er allein 47-mal die Handynummer an, über die er mit seinem Amt in Kontakt stand.

Gesetzliche Regelungen für verdeckte Ermittler

Die Polizei darf immer nur auf gesetzlicher Grundlage tätig werden. Im Falle von verdeckten Ermittlungen halten zum einen die Strafprozessordnung (StPO), zum anderen das Polizeigesetz
Baden-Württemberg eine solche bereit.

Nach den §§ 110a–110e StPO darf der verdeckte Ermittler auf Anordnung der Staatsanwaltschaft zur Aufklärung von Straftaten eingesetzt werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine erhebliche Straftat begangen worden ist. »Erheblich« bedeutet eine Einschränkung auf Straftaten beispielsweise aus dem Bereich Drogen, der organisierten Kriminalität oder der Staatschutzdelikte. Eine weitere Einschränkung besteht darin, dass der Einsatz vom Gesetzgeber nur erlaubt wird, wenn andere Mittel der Aufklärung nicht greifen. Das Bundesverfassungsgericht hält den Einsatz verdeckter Ermittler für verfassungsrechtlich zulässig, wenn und soweit dieser zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufzuklärender Kriminalität notwendig ist.

Ziel ist grundsätzlich die Aufklärung bereits begangener Straftaten, also Strafverfolgung; vorbeugend zur Beobachtung und zur allgemeinen Informationsgewinnung ist ein solcher Einsatz unzulässig. Lediglich bei der Aufklärung von Verbrechen darf ein Einsatz auch angeordnet werden, wenn die Gefahr der Wiederholung besteht, mithin in gewisser Weise doch vorbeugend. Aber auch insoweit ist Anknüpfungspunkt eine bereits begangene Straftat, zudem müssen »bestimmte Tatsachen« die
Gefahr der Wiederholung belegen.

Nach dem Polizeigesetz wird die Polizei tätig zur Abwehr von Gefahren und vorbeugend zur Bekämpfung von Straftaten, letzteres allerdings nur, wenn eine Person tatsächlich Anhaltspunkte dafür liefert, dass sie Straftaten begehen wird. Der Einsatz eines verdeckten Ermittlers ist zusätzlich an engere Voraussetzungen geknüpft. Er darf nur angeordnet werden, wenn eine Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Landes oder für Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person oder für
bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte gegeben ist. Als
Straftaten kommen nur erhebliche Straftaten in Betracht, ähnlich
geregelt wie in der Strafprozessordnung.

Schließlich müssen bei grenzüberschreitenden Aktionen die ausländischen Polizeibehörden um vorherige Genehmigung gefragt
und laufend unterrichtet werden. Das ist hier zusätzlich anzumerken, weil das »no border camp«, das bereits erwähnte Zeltlager gegen Abschiebung, in Brüssel stattfand.

Staats­si­cher­heit, Staats­si­cher­heit über alles

Die Behörden haben nach Bekanntwerden etwa vier Wochen lang zu dem Vorfall geschwiegen. Dann hat das baden-württembergische
Innenministerium im Landtag eine parlamentarische Anfrage beantwortet und sich dafür entschieden, dass man nach Polizeigesetz tätig geworden sei. Man habe »konkrete Zielpersonen der antifaschistischen/anarchistischen Szene und einzelne Kontaktpersonen dieser Zielpersonen« im Auge gehabt. Sollte das stimmen, müssten die Studenten in Heidelberg etwa einen schwerwiegenden Anschlag geplant
haben; statt vier Wochen Schweigen hätte man dann jedoch zügige Festnahmeaktivitäten der Polizei erwarten dürfen. Sehr viel plausibler ist da schon der Schluss aus den Angaben des Ermittlers selbst: Der Einsatz war letztlich pauschal gegen die Antifa in Heidelberg gerichtet, mit dem Ziel, zu beobachten und zu berichten.

Das Innenministerium hat im Parlament im Grunde nur den Gesetzeswortlaut wiederholt und nebulöse ›Fakten‹ angedeutet, ohne zur Aufklärung beizutragen. Schon früher hatte es, damals mit Hilfe des Verfassungsschutzes, seine beobachtenden Aktivitäten gegen die AIHD gerichtet. Über viele Jahre wurden Personendaten gesammelt, die dann in einem Fall zum Berufsverbot für einen Lehrer führten. Die obersten Verwaltungsrichter des Landes nannten das in einer Entscheidung, die das Berufsverbot aufhob, teils schwer nachvollziehbar, teils sogar
demokratiefeindlich (vgl. zuletzt Rolf Gössner, Grundrechte-Report 2010, S. 133 ff.).

In einem zweiten Anlauf ist nun die Polizei offenbar in ähnlicher Manier tätig geworden. Verdeckte Ermittlungen sozusagen auf Vorrat, ohne tatsächliche konkrete Gefahren oder bevorstehende erhebliche Straftaten, stellen aber eine schwere Verletzung des aus den Erfahrungen der Nazi-Zeit abgeleiteten Gebots der strikten Trennung von Polizei und Geheimdienst dar. Die Polizei hat sich hier gegen Recht und Gesetz geheimdienstliche Aufgaben angemaßt. Offenbar reichen ihr bzw. dem vorgesetzten Innenministerium großflächige Videoüberwachungen, Vorratsdatenspeicherungen, große Lauschangriffe nicht mehr, darum werden verdeckt »persönliche« Beziehungen hergestellt, ohne Rücksicht auf die psychischen Folgen bei
den Betroffenen, die sich getäuscht und benutzt fühlen müssen, ohne Rücksicht aber auch auf die Folgen für die Demokratie: Wer wird sich dann noch in politischen Gruppierungen engagieren wollen, wenn man damit rechnen muss, dass einer aus der Gruppe zur örtlichen Polizei, Abteilung Staatsschutz, sozusagen eine Handy-Standleitung betreibt? Oder ist das gar nicht Rücksichtslosigkeit, sondern das eigentliche Ziel solcher Aktionen?

Die DDR ist tot, die Stasi gibt es nicht mehr, aber der Staatssicherheitswahn lebt offenbar weiter.

Der Beitrag Die Polizei – dein Freund und Spitzel erschien zuerst auf Humanistische Union.

Die Datensammelwut deutscher Polizeibehörden wird im Grundrechte-Report seit Jahren beklagt. Zu Recht, denn immer wieder erweist sich, dass Menschen aus nichtigem Anlass oder auf bloßen Verdacht polizeilich erfasst werden. Mit jeder Erfassung aber steigt das Risiko, im Fall des Falles zu den Störern oder Verdächtigen gerechnet zu werden. Aber es bestand Hoffnung: Nach dem Bundeskriminalamtgesetz (BKAG)
setzen Dateien beim Bundeskriminalamt grundsätzlich eine Rechtsverordnung des Bundesinnenministers voraus, aus der sich das Nähere über die von dem Gesetz nur in groben Zügen umrissenen Dateien ergeben soll. Eine solche Verordnung existierte für die Dateien beim Bundeskriminalamt lange Zeitnicht. Mehrere Oberverwaltungsgerichte hatten deshalb auf die Klagen Betroffener hin schon die Löschung von Daten angeordnet.

»Gewalttäter Sport« – einer unter 12 725

Unterstützt von kritischen Fußballfans spielte sich seit dem Jahr 2006 auch ein Betroffener auf dem Rechtsweg nach vorne, der seine polizeiliche Erfassung nicht länger hinnehmen wollte. Konkret ging es um die Datei »Gewalttäter Sport«, die beim Bundeskriminalamt (BKA) besteht und von den Länderpolizeien mit Daten über angebliche Gewalttäter, die bei Fußballspielen aufgefallen sein sollen, gefüttert wird. Diese seit 2001 bestehende Datei ist die mit Abstand größte der fünf Gewalttäter-Dateien beim Bundeskriminalamt und erfreut sich eines beeindruckenden Wachstums: aus 9284 erfassten Personen im September 2006 waren im August 2010 nicht weniger als 12 725 Betroffene geworden. Voraussetzung für die Speicherung ist nicht etwa eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Gewaltdelikts bei Ausschreitungen. Eintrittskarte in die Gewalttäter-Welt kann bereits eine polizeiliche Personalienfeststellung sein. In der Lyrik polizeiinterner Regelungen kommt noch hinzu, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen müssen, dass der oder die Betroffene anlassbezogene Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werde. Dazu kann in der Praxis ein Polizeibericht über eine geringfügige Auffälligkeit
ausreichen. Wurde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, wird sogar auf solche Spekulationen – im Polizeijargon Prognose genannt – verzichtet. Die Datei Gewalttäter-Sport »ermöglicht das Gewinnen von Anhaltspunkten für das sachgerechte und wirksame Treffen von Eingriffsmaßnahmen«, wie es vollmundig in der Errichtungsanordnung heißt. Mit anderen Worten: die Datei soll dafür sorgen, dass Eingriffe schon die Richtigen treffen, und zwar wirksam.

Der so als Gewalttäter gebrandmarkte Fußballfan mag zu Recht erwartet haben, dass ihm diese Bezeichnung noch einige Nachteile, nicht nur vor dem Fußballstadion, einbringen könnte. Er klagte auf Löschung seiner Daten. Schließlich war ein gegen ihn eingeleitetes Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden, da ihm gewalttätige Ausschreitungen nicht nachgewiesen werden konnten. Die beklagte Polizeibehörde verteidigte sich damit, dass der Kläger immerhin polizeiliche Anweisungen nicht beachtet und eine Absperrung im Stadion übergangen habe und trotz der Einstellung des Ermittlungsverfahrens ein »Resttatverdacht« fortbestehe. Ergo sei zu befürchten, dass sich der Kläger bei anderen Fußballspielen nicht
»ordnungsgemäß« verhalten werde. Schon das Oberverwaltungsgericht
hatte für diese Meinung der Polizei einiges übrig gehabt. Trotzdem ordnete es die Löschung der Daten an, denn es fehlte an der Rechtsverordnung.

Abseits oder Foul?

Die Polizei ging in die nächste Instanz. Wenn der Kläger Recht behalten hätte, wäre den Dateien des Bundeskriminalamts damit aus formalen Gründen auf einen Schlag die Rechtsgrundlage entzogen gewesen. So wurde es spannend, als das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung auf den 9. Juni 2010 ansetzte. Zu der erwarteten Grundsatzentscheidung kam es aber nicht. Stattdessen ließ der Bundesinnenminister, tief in der eigenen Spielhälfte kurz vor dem Torschuss des Klägers, die Abseitsfalle zuschnappen: in letzter Sekunde erging die BKA-Daten-Verordnung (BKADV), welche pünktlich mit dem
9. Juni 2010 in Kraft trat. Damit war, nur zwanzig Jahre nach Inkrafttreten des Bundeskriminalamtgesetzes, auch die gesetzlich
vorgeschriebene Rechtsverordnung ergangen.

Aber wer hätte wirklich erwartet, dass eine Rechtsverordnung des Bundesinnenministers die bürgerrechtlichen Probleme polizeilicher Datenspeicherung beseitigen würde? Da wundert es niemanden, dass die BKADV die bisherige Speicherungspraxis des Bundeskriminalamts nicht nur absegnet, sondern ein Monster besonderer Art geworden ist: Zu 25 Personengruppen – neben den üblichen Verdächtigen wie etwa Beschuldigten in Strafverfahren oder Asylantragstellern beispielsweise auch Kriegsgefangene – ist jetzt genau verordnet, welche von mehr als 100 in der Verordnung genannten Arten von Daten gespeichert werden dürfen. Also beispielsweise Angaben zu Finanztransaktionen, Mundart oder »Opfertyp«.

Der Rest ist Routine

Der Rechtsstreit war damit nicht entschieden, aber die Partie verlor an Glanz. Routiniert spielte das Bundesverwaltungsgericht sie zu Ende. Der Bürger verlor seine Klage letztlich, weil nach dem Gesetz nicht etwa die Einstellung von strafrechtlichen Ermittlungen mangels Schuldnachweis ausreichen soll, um den Makel eines »Gewalttäters« zu beseitigen. Das Bundesverwaltungsgericht schließt daraus für den Löschungsrechtsstreit auf eine faktische Beweislastumkehr: Wer verdächtig ist, müsste selbst den Resttatverdacht ausräumen. Außerdem hielt es die Prognose für berechtigt, dass der Kläger in Zukunft als Sportzuschauer Vorgaben und Absperrungen der Polizei zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Fußballspiels nicht beachten
werde. Zwischenzeitlich erlittene 15 Monate Stadionverbot, verhängt durch einen Fußballverein, taten ein Übriges, um die rechtsstaatlichen Bedenken der Revisionsrichter zu zerstreuen. Damit war das Spiel aus. Eine Verfassungsbeschwerde des Fußballfans ist nicht bekannt geworden.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2010 dürfte als beklagenswerte Niederlage des Grundrechtsschutzes in die Geschichte der Auseinandersetzung um die Gewalttäter-Dateien des Bundeskriminalamts eingehen. Trotz eines originellen Angriffs setzten sich letztlich routinierte Akteure mit altbewährter Taktik durch. Verlierer sind diejenigen Betroffenen, die auf bloßen Verdacht oder als potentielle Unordnungsstifter ihr von Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 1 Absatz 1 GG garantiertes Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu Hause lassen müssen, wenn sie wieder ins Stadion gehen. Falls sie rein gelassen werden. Denn es wäre ja möglich, dass sie sich nicht
ordnungsgemäß verhalten. So bleiben Gewalttäter-Dateien, die weder Gewalt noch Tat voraussetzen, ein fortdauerndes Grundrechte-Problem mit hohen Wachstumsraten. Die auf diesem Wege zu den üblichen Verdächtigen Erklärten könnten heute schon mehr als eine Bundesliga-Fankurve füllen.

Literatur

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. Juni 2010, Geschäftszeichen:
6 C 5.09

Antworten der Bundesregierung auf parlamentarische Anfragen
zu den Dateien des Bundeskriminalamts: BT-Drs. 16/2875 und
17/2803

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Im Nachgang zu den Anschlägen vom 11. September 2001 hatten die USA jahrelang ohne Kenntnis der Öffentlichkeit Daten von transatlantischen Finanztransaktionen ausgewertet. Sie bedienten sich dabei des in Belgien ansässigen Finanztransaktionsmonopolisten SWIFT, der weltweite Geldtransfers europäischer und damit auch deutscher Banken und deren Kunden abwickelt. Den Sicherheitsbehörden der USA wurden umfänglich Informationen über die Finanzverbindungen Tausender EU-Bürger und -Geschäftsleute übermittelt. Begründet wurde dieser massenhafte Eingriff in den Datenschutz mit der Terrorismusbekämpfung. Mit seinem Bekanntwerden stieß der Transfer sensibler Finanzdaten in die USA auf massive Kritik in der Öffentlichkeit. Das Europäische Parlament (EP) stellte sich aufgrund datenschutzrechtlicher Bedenken zunächst quer,
stimmte aber letztlich im Juni 2010 dem unter großem Zeitdruck
ausgehandelten modifizierten Abkommen mit den USA zu. Seit dem 1. August 2010 ist das sogenannte SWIFT-Abkommen in Kraft.

Daten­schutz­recht­liche Mängel

Das Abkommen genügt den grundrechtlichen Anforderungen nicht -weder nach den Standards der europäischen Charta der Grundrechte noch nach dem Grundgesetz. Zentrale datenschutzrechtliche Probleme wurden nicht gelöst, sondern mit dem Hinweis auf vermeintliche »Sachzwänge« beiseitegeschoben.

Kritisiert wird, dass anstatt der Daten konkret verdächtiger Personen ganze Datenpakete (»bulk data«) übermittelt werden dürfen, etwa sämtlicher Transaktionen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zwischen den Banken bestimmter Staaten. Wie groß der Kreis der Betroffenen ist, kann bis heute niemand sagen. Fest steht, dass es sich in der Regel um unbescholtene Bürger handelt. Begründet werden die Datenbündel damit, dass es dem Dienstleister SWIFT technisch nicht
möglich sei, die Datenpakete aufzuschnüren, um einen konkreteren
Zugriff zu tätigen. Dieses rein technische Argument überzeugt nicht. Ein konsequent an Grundrechten orientierter Ansatz hätte auch zu einer völligen Untersagung der Übermittlung kommen können.

Eine wirksame Begrenzung der Datenmenge, die den USA zugeleitet wird, ist nicht vorgesehen. Es ist deswegen zu befürchten, dass in der Praxis mit abstrakten und weitestgehend anlasslosen Rasterprofilen gearbeitet wird. So können etwa all diejenigen Personen unter Verdacht geraten, die »Überweisungen aus dem Euro-Raum nach Pakistan« getätigt haben. Sie werden unter Generalverdacht gestellt, ohne dass sie gegen irgendein Gesetz verstoßen hätten. Immerhin ist mittlerweile
klargestellt, dass rein innereuropäische Überweisungen überhaupt nicht mehr übermittelt werden dürfen.

Problematisch ist weiterhin die lange Dauer von fünf Jahren, innerhalb derer die entsprechenden Datenpakete in den USA vorgehalten und zur Recherche genutzt werden dürfen. Sie wird begründet mit der Durchschnittsdauer von Gerichtsverfahren bei Terrorstraftaten. Ein solcher Maßstab kann indes nicht einer verlässlichen Eingrenzung des Grundrechtseingriffs dienen, da er beliebig veränderbar und sogar steuerbar ist. Auch der von der Bundesregierung zur Rechtfertigung
herangezogene Verweis auf eine fünfjährige Speicherfrist im
Geldwäschegesetz überzeugt deshalb nicht, weil es sich dabei um Daten handelt, die aufgrund von bestimmteren und konkreteren
Verdachtskriterien vorgehalten werden müssen und auch konkret quantifizierbar sind.

Die Europäische Union betont, dass sie innerhalb der nächsten fünf Jahre selbst in der Lage sein will, die SWIFT-Datenbestände auszuwerten. Der Datentransfer in die USA wäre somit hinfällig. Aber auch dann stellt sich die Frage, welchen Nutzen die Auswertung der SWIFT-Daten im Anti-Terror-Kampf bringt. Einen Nachweis blieben die USA und die EU den betroffenen Bürgern bislang schuldig.

Schutz mit geringer Reichweite

Zum Schutz der Bürger wählt das SWIFT-Abkommen lediglich kompensierend Schutz durch Zugriffsbestimmungen. Anders als bei der Vorratsdatenspeicherung ist eine Begrenzung der Datenzugangsrechte durch bestimmte Behörden jedoch nicht vorgesehen. Es erhalten potentiell sämtliche für den Schutz der öffentlichen Sicherheit zuständigen US-Behörden zumindest die Ergebnisse individueller Suchabfragen, wobei diese Suchabfragen keinesfalls auf konkrete Namen von Verdächtigten beschränkt sind, sondern »Gegenstand der Anfrage« (Artikel 5 Absatz 6 des SWIFT-Abkommens) auch jedes andere Merkmal wie etwa ein Datum oder auch ein Zeitraum sein kann. Gleichwohl muss anerkannt werden, dass die automatisierte und potentiell mehr Unbeteiligte betreffende »Rasterung« der Daten nach bestimmten Kriterien ausdrücklich nicht mehr zugelassen ist.

Bei den Einflussrechten der potentiell von Datenübermittlungen
betroffenen Bürgerinnen und Bürger gibt es ebenfalls nicht hinnehmbare Mängel. Das in Deutschland verfassungsrechtlich verbürgte Auskunftsrecht zu den persönlichen Daten ist jedenfalls nicht mit dem verkümmerten Rest von Auskunft vergleichbar, wie er im Abkommen formuliert wird: lediglich eine über mehrere Stellen vermittelt anzufordernde allgemeine Bestätigung lässt sich erreichen, dass Datenschutzrechte bei der Verarbeitung der eigenen Daten gewahrt wurden. Allerdings kann nach dem Abkommen selbst diese Auskunft, ob überhaupt die eigenen Daten in US-Dateien gelangt sind, unter Verweis auf nationale Sicherheitsinteressen umfänglich verweigert werden; dies muss dann aber begründet werden.

Außerdem fehlt es an einem überzeugenden Kontrollregime, um die Einhaltung des Datenschutzes in den USA sicherzustellen. Zwar gibt es offenbar einen »eingebetteten« EU-Mitarbeiter vor Ort, dessen Prüfungsauftrag sich auf die Bestimmungen des Abkommens bezieht. Er kann aber eine wirklich unabhängige Kontrolle durch eine den europäischen Datenschutzbeauftragten vergleichbare Stelle nicht ersetzen. Als »Einzelkämpfer« vor Ort ist er ohnehin völlig von der Kooperationsbereitschaft des US-Finanzministeriums abhängig. Noch weniger überzeugend ist die nunmehr ausgerechnet Europol zugewiesene Rolle: sie soll die eingehenden Ersuchen um Datenübermittlungspakete auf ihre Vereinbarkeit mit dem Abkommen überprüfen, bevor es zu Übermittlungen kommt. Damit müssen sich die europäischen Polizeibeamten nicht nur mit denselben nicht ausreichend
bestimmten Formulierungen des Abkommens herumschlagen. Es handelt sich vielmehr um einen klassischen Fall des Bockes, der zum Gärtner gemacht wird. Denn ausgerechnet Europol wird ja zuerst und vorrangig informiert, wenn die US-Amerikaner etwas in den SWIFT-Datenbeständen gefunden haben. Denn Europol koordiniert in bestimmten Fällen auf europäischer Ebene die Terrorismusbekämpfung in informationeller Hinsicht. Europol-Beamte verfolgen deshalb kein genuin eigenes Interesse, die Menschen- und Bürgerrechte der EU-Bürger bei der Straftatverfolgung zu wahren. Ihr vordringlicher Auftrag
dient der Bekämpfung selbst. Insgesamt fehlt es deshalb an einer hinreichenden Unabhängigkeit der Aufsicht über die im Abkommen geschaffenen Standards, wie sie in Europa als unabdingbarer Standard des Grundrechtsschutzes zu fordern ist.

SWIFT: Worst Practice für den Datenschutz

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vertragspartner
ersichtlich an einer Beibehaltung des status quo der Datenübermittlungen interessiert waren. Den notwendigen
Grundrechtsschutzstandards wurde dabei nicht hinreichend Rechnung getragen. Für die anstehenden wichtigen Verhandlungen mit den USA über Abkommen in anderen sensitiven Bereichen der Datenübermittlung bietet das SWIFT-Abkommen deshalb keinen guten Orientierungspunkt. Vielmehr wäre es aus Sicht der Bürgerrechte weitaus sinnvoller gewesen, zunächst ein allgemeines Datenschutzabkommen zu erarbeiten, in dem eine grundlegendere Übereinkunft über zentrale Prinzipien des Datenaustausches und Gewährleistungen von Schutzstandards hätte erreicht werden können. Ein solches Vorgehen hätte der europäischen Position vermutlich größeres Gewicht verliehen und womöglich eine größere Sensibilität für die Datenschutzproblematik auf US-Seite schaffen können.

Der SWIFT-Skandal zeigt, dass die Einhaltung der Bürgerrechte auf europäischer Ebene weiterhin unserer besonderen Aufmerksamkeit bedarf. Das SWIFT-Abkommen jedenfalls bietet nicht den notwendigen Schutz, der den Bürgern in Europa verfassungsrechtlich zusteht. Der völlige Verzicht auf die Datenweitergabe und die baldige europäische Auswertung innerhalb der bestehenden rechtsstaatlichen Grenzen für solche Eingriffe sollten Ziele für die Zukunft sein.

Literatur

Beschluss des Rates über den Abschluss des Abkommens zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika über die Verarbeitung von Zahlungsverkehrsdaten und deren Übermittlung aus der Europäischen Union an die Vereinigten Staaten für die Zwecke des Programms zum Aufspüren der Finanzierung des Terrorismus, 11222/1/10 REV 1

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 2. März 2010, 1 BvR 256/08,
1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08

Der Beitrag Das neue SWIFT-Abkommen – kein Ruhmesblatt für den transatlantischen Datenschutz erschien zuerst auf Humanistische Union.

Seit dem 1. Januar 2008 galt in Deutschland § 113a Telekommunikationsgesetz (TKG), der anordnete, dass bei allen Telekommunikationsdiensten die Verkehrsdaten aller Bürgerinnen und Bürger ohne Anlass für sechs Monate zu speichern sind. Damit waren alle elektronischen Kommunikationen strukturell überwachbar und mit Hilfe der Handyortung auch Bewegungsprofile erstellbar. § 113b TKG und § 100g Absatz 1 Strafprozessordnung (StPO) regelten den Zugriff auf diese Daten zum Zwecke der Strafverfolgung. Darüber hinaus waren Zugriffe der Polizei und der Geheimdienste auf diese Daten vorgesehen. Mit seinem Urteil vom 2. März 2010 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellt, dass diese Regelungen nicht mit dem Telekommunikationsgeheimnis aus Artikel 10 Absatz
1 GG vereinbar sind, und sie für nichtig erklärt (Az. 1 BvR 256/08 u.a.). Allerdings hielt das Gericht eine Vorratsdatenspeicherung für »mit Artikel 10 GG nicht schlechthin unvereinbar«, vorausgesetzt sie diene legitimen Zwecken und trage »dem besonderen Gewicht des hierhin liegenden Eingriffs hinreichend Rechnung«. Das sieht wie ein Pyrrhussieg der Bürgerrechtsbewegungen aus, die dieses Urteil erstritten haben. Zwar hat das Gericht das derzeitige Gesetz für nichtig erklärt, die nach der EU-Richtlinie 2006/24/EG weiter bestehende Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung hat es jedoch unter dem Grundgesetz für möglich gehalten. Mithin ist auch diesmal in Karlsruhe
das Gleiche passiert wie schon bei den Entscheidungen zum Großen Lauschangriff und zur Online-Durchsuchung. Während die Bürgerrechtler ihren Sieg feierten, erklärten die Befürworter, dass eine verfassungskonforme Vorratsdatenspeicherung machbar sei, wenn man sich nur an die Vorgaben des Gerichtes halte.

Vorrats­da­ten­spei­che­rung und Grundgesetz nach Karlsruhe

Hatte das Gericht noch im Volkszählungsurteil von 1983 das »strikte Verbot der Sammlung personenbezogener Daten auf Vorrat … zu nicht statistischen Zwecken« festgestellt (BVerfGE 65, S. 47), erklärte es jetzt, dass eine Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmtem oder noch nicht bestimmten Zwecken auch nach dem Volkszählungsurteil möglich sei, wenn man bereichsspezifisch und präzise regele, zu welchen Zwecken die gespeicherten Daten verwendet
werden dürfen. Damit hat das Gericht das Grundprinzip jeder Vorratsdatenspeicherung erlaubt. Danach können Daten anlasslos erhoben und gespeichert werden, wenn denn der Gesetzgeber nur die Verwendung hinreichend bestimmt regelt. Es können also von allen Bürgerinnen und Bürgern sämtliche Daten, die anfallen, erhoben werden und vom Staat – wenn es der Gesetzgeber denn korrekt regelt – zu verschiedenen Zwecken ausgewertet werden. Über diese Konsequenz ist das Verfassungsgericht offenbar selbst erschrocken und hat deshalb – nachdem es das strikte Verbot einer Speicherung von Daten auf Vorrat beseitigt hat – schnell eine neue Hürde für staatliche Vorratsdatenspeicherung errichtet: die sogenannte »Überwachungs-Gesamtrechnung« (vgl. Alexander Roßnagel, NJW 2010, S. 1238 ff.). Damit will es die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit einer Vorratsdatenspeicherung davon abhängig machen, dass sie eine Ausnahme bleibt. Eine Gesetzgebung, so das Gericht, »die auf eine möglichst flächendeckende vorsorgliche Speicherung aller für die Strafverfolgung oder Gefahrenprävention nützlichen Daten zielte, wäre von vorneherein mit der Verfassung unvereinbar«. Danach soll bei jeder neuen Überwachungsmaßnahme eine Gesamtrechnung darüber angestellt werden, wie viele der Aktivitäten der Bürgerinnen und Bürger bereits erfasst und rekonstruiert werden kann. Eine weitere Vorratsdatenspeicherung solle nur dann vor der Verfassung zu rechtfertigen sein, wenn sichergestellt sei, dass nicht alle für die Strafverfolgung oder die Gefahrenprävention nützlichen Daten vorsorglich gespeichert werden. Wie dieses Konstrukt bei einer verfassungsrechtlichen Überprüfung neuer Überwachungsmaßnahmen funktionieren soll, hat das Bundesverfassungsgericht selbst bei der Prüfung der Vorratsdatenspeicherung im Telekommunikationsbereich nicht vorgeführt. Es ist deshalb Skepsis gegenüber dieser Denkweise
des Verfassungsgerichts angesagt.

Keine unüber­wind­baren Hürden für den Gesetzgeber

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die angegriffenen Regelungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Sicherheit einer solchen Datensammlung nicht genügen. Werden die Daten jedoch anspruchsvoll verschlüsselt und getrennt von den weiteren IT-Systemen der Telekommunikationsanbieter gespeichert, sind die Bedenken des Gerichts hinsichtlich dieser Frage auch schon ausgeräumt. Daran wird ein neues Gesetz kaum scheitern, es ist allenfalls eine Frage der Kosten.

Für den Zugriff auf die Daten durch staatliche Behörden hat das Gericht Eingriffsschwellen und Verfahrensregeln formuliert, die der Gesetzgeber lediglich umsetzen muss. Danach ist die Verwendung der gespeicherten Daten für Zwecke der Strafverfolgung auf die Verfolgung von auch im Einzelfall schweren Straftaten begrenzt. Die Verwendung für Zwecke der Gefahrenabwehr und der Geheimdienste ist »nur zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr« zugelassen. Damit dürfte eine Nutzung durch die Geheimdienste nahezu ausgeschlossen sein. Unzulässig ist ein Direktzugriff auf die Daten. Es dürfen von den Telekommunikationsanbietern nur die zur Anordnung passenden Daten herausgegeben werden. Um ein gesichertes Zugriffsregime auf die gespeicherten Daten zu gewährleisten, fordert das Gericht die Einhaltung eines Vier-Augen-Prinzips und eine revisionssichere Protokollierung. Zugleich wird ein ausgeglichenes System zur Sanktionierung von Verstößen gegen diese Vorgaben gefordert, das die Verletzung der Datensicherheit gleichermaßen bestraft wie die Nichtbeachtung der Speicherungspflichten.

Schließlich fordert das Gericht Transparenz der Datenverwendung, um einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen. Unabhängige Datenschutzbeauftragte seien in die Kontrolle der Vorschriften einzubeziehen; ebenso bedarf es effektiver Sicherungen, um die Löschung der Daten zu gewährleisten.

Die Freiheit verschwindet scheib­chen­weise

Das sind zwar relativ hohe, aber keine unüberwindbaren Hürden für Vorratsdatenspeicherungen. Die Vorratsdatenspeicherung als solche hat durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts faktisch ein Plazet erhalten – auch wenn ein neues Gesetz nicht mehr ganz so weitgehend sein kann, wie es sich Gesetzgeber und Sicherheitsbehörden gewünscht hatten. Das ist das wiederkehrende Drama der Richtersprüche aus Karlsruhe: Der Grundrechtseingriff wird ein wenig eingehegt, aber
grundsätzlich höchstrichterlich geadelt. So verschwindet die Freiheit scheibchenweise. Wo die Grenze für weitere Datensammlungen und Überwachungsmaßnahmen gezogen werden soll, bleibt völlig unklar. So steht zu befürchten, dass bei einer Neuregelung die Verfassung wieder ein Stückchen »ausgeleiert « wird.

Für Bürgerrechtsorganisationen gilt es weiterhin, die nationalen und europäischen Gesetzgeberinnen und -Gesetzgeber von der Unsinnigkeit und Gefährlichkeit der Vorratsdatenspeicherung zu überzeugen. Insbesondere auf europäischer Ebene muss es nun verstärkt eine politische Auseinandersetzung um den Schutz der Freiheit und des Telekommunikationsgeheimnisses geben – unabhängig davon, wie die Evaluation der Richtlinie 2006/24/EG durch die EU-Justiz- und Innen-Kommissarinnen Viviane Reding und Cecilia Malmström aus dem Jahr 2010 ausgeht.

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Das Statistische Bundesamt bewirbt den Zensus 2011 mit den Worten »Volkszählung war gestern – Zensus ist morgen«. Zensus und Volkszählung sind jedoch Begriffe, die synonym gebraucht werden. Die Verordnung (EG) Nr. 763/2008, welche die Grundlage für den deutschen Zensus 2011 bildet, trägt den Titel »Über Volks- und Wohnungszählungen«. In dieser Verordnung ist die Kombination aus registergestützten Zählungen und Stichprobenerhebungen, wie sie 2011 in Deutschland Anwendung finden soll, lediglich als eine Art möglicher Datenerhebungen benannt. Statt aller Haushalte werden nur etwa 10 Prozent befragt. Die übrigen Daten werden durch einen Abgleich verschiedener vorhandener Register zusammengeführt. Zu diesem Zweck wird für jede Person, jede Anschrift, jedes Gebäude, jede Wohnung, jeden Haushalt von den statistischen Ämtern eine Ordnungsnummer vergeben. Die so erhobenen Informationen (Erhebungsmerkmale) können zusammen mit der Ordnungsnummer bis zu vier Jahre gespeichert werden.

Ob eine solche Totalerhebung heute noch mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung vereinbar ist, erscheint fraglich. Das Bundesverfassungsgericht sollte im Oktober 2010 über die Verfassungsmäßigkeit des Zensus 2011 entscheiden. Das Gericht wies die Klage jedoch aus Zulässigkeitsgründen ab, so dass es keiner weiteren Beurteilung der gesetzlichen Grundlage des Zensusgesetzes bedurfte.

Infor­ma­ti­o­nelle Selbst­be­stim­mung im Kontext des Zensus 2011

1983 schuf das Bundesverfassungsgericht das Grundrecht auf
informationelle Selbstbestimmung, das dem Einzelnen die Befugnis
sichern soll, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten bestimmen zu können. Anlass dieses richterlichen Schöpfungsaktes war eine ursprünglich für das Jahr 1981 vorgesehene Volkszählung, die Protest in breiten Teilen der Bevölkerung hervorrief und letztlich erst 1987 durchgeführt werden konnte. 1983 und in früheren Entscheidungen machte das Gericht stets deutlich, dass Volkszählungen tendenziell zu einer Katalogisierung des Einzelnen führen können. Der Staat habe aber keinen Anspruch darauf,
Menschen in ihrer Persönlichkeit zu kategorisieren, dies sei ein
Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Verbindung
mit der Menschenwürde. Eine andere Gefahr sah das Gericht
stets darin, dass auch bei der Erhebung statistischer Daten eine
soziale Etikettierung erfolgen könne, wenn zum Beispiel Befragungen
in Gefängnissen durchgeführt würden.

Diese beiden »Gefahr-Szenarien« (Kategorisierung/soziale Abstempelung) zeigen sehr deutlich das Kernproblem einer
Volkszählung. Es geht um die schwierige Frage, wie viele Informationen
ein Staat von Menschen verlangen kann. Die Grenze ist ohne Frage dann erreicht, wenn Menschen der Verwaltung nur noch als bloßes Mittel dienen, um Staatsaufgaben wahrzunehmen, und menschliche Belange keine Rolle mehr spielen. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung soll genau diese Grenze wahren und verhindern, dass sich Menschen einem Verwaltungsapparat ausgeliefert sehen, der so viele Informationen über sie erhoben hat, dass es ihnen nicht mehr
möglich erscheint, sich als freie Individuen zu verhalten.

Ist Daten­si­cher­heit gewähr­leis­tet?

Um diesen Gefahren vorzubeugen, muss bei einer Volkszählung stets besonders viel Wert auf die Datensicherheit gelegt werden. Um zu verhindern, dass eine Re-Identifizierung erfolgt, muss gewährleistet werden, dass die Daten nicht an die Verwaltung zurück übermittelt werden. Im Zensusgesetz heißt es dazu lediglich, dass bei der Datenübermittlung im Wege der Datenfernübertragung dem jeweiligen Stand der Technik entsprechende Maßnahmen zur Gewährleistung von Datenschutz und Datensicherheit zu treffen sind. Ob das funktioniert, erscheint fraglich. Bei der persönlichen Befragung müssen insgesamt
80 000 Erhebungsbeauftragte das Datengeheimnis wahren. Die
Zusammenführung der Daten muss ohne jeden Systemfehler erfolgen und gegen jede Form des Datenmissbrauchs geschützt sein. Angesichts der Menge der Daten erscheint es aber nahezu unmöglich, die technische und organisatorische Abschottung der Daten durchgehend zu gewährleisten.

Angesichts dieser Gefahren stellt sich die Frage, ob eine Totalerfassung
der Bevölkerung tatsächlich noch angemessen ist. Der Zensus 2011 in Deutschland geht sogar über die EU-Verordnung hinaus und fragt nach dem Migrationshintergrund und danach, welcher Glaubens- oder Weltanschauungsgemeinschaft die Befragten angehören. Die Nennung des Glaubensbekenntnisses erfolgt zwar auf freiwilliger Basis, doch es besteht die Gefahr, dass die Befragten dies nicht erkennen. Wenn die
Angabe freiwillig ist, ist der statistische Nutzen fraglich. Eine freiwillige Angabe kann keine zuverlässige Grundlage bilden.

Die Verwaltung muss mit Ungenau­ig­keiten leben

In der Begründung zum Zensusgesetz heißt es, dass manche Menschen sich nicht ordnungsgemäß ab- oder anmelden, so dass die Einwohnerzahlen nicht aktuell sind. Darüber hinaus sollen Zählungen in sämtlichen »Sonderbereichen«, das sind zum Beispiel Gefängnisse oder Wohnheime, stattfinden, weil es in diesen Bereichen eine hohe Fluktuation gibt. Auch angesichts dieser Begründung kommen Zweifel an dem Nutzen einer Volkszählung auf. Tatsächlich wird es immer eine Anzahl von Personen geben, die sich nicht ordnungsgemäß meldet, und eine hohe Fluktuation in den sogenannten Sonderbereichen ist zwangsläufig. Folglich muss die Verwaltung diese Abweichungen stets mit einkalkulieren, auch wenn sie genaue Angaben darüber hat, wie viele Personen genau am Stichtag der Erhebung (9. Mai 2011) in Deutschland wohnhaft waren oder sich in Sonderbereichen befanden. Darüber hinaus hat die Verwaltung aber heute sehr detaillierte Informationen über all diejenigen, die sich entsprechend der Meldegesetze registriert haben. Dass die letzte Volkszählung 23 Jahre zurückliegt, bedeutet schließlich nicht, dass in der Zwischenzeit keinerlei Daten erhoben wurden.

Bestimmte Informationen sind gewiss zur Aufgabenerfüllung der öffentlichen Verwaltung sinnvoll. Aber wäre es nicht angemessen, zur Erhebung statistischer Daten auf Stichproben zurückzugreifen? Ist es wirklich erforderlich, jeder Person eine Ordnungsnummer zu geben, wo doch bereits so viele Daten bei den Behörden vorhanden sind wie nie zuvor? Wäre es nicht besser, mit gewissen Ungenauigkeiten zu leben, um zu vermeiden, dass sich Menschen von einer Totalerfassung bedroht fühlen oder von der Sorge, sich diskriminiert zu fühlen, weil sie in einem sogenannten »Sonderbereich« leben?« Im 21. Jahrhundert hat es eine Verwaltung, die sich moderner Datenverarbeitungssysteme
bedient, nicht mehr nötig, solche Gefahren in Kauf zu nehmen, um ein paar »Karteileichen« aufzuspüren.

Literatur

Verordnung (EG) Nr. 763/2008 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 9. Juli 2008 über Volks- und Wohnungszählungen,
in: Amtsblatt der EU L 218 vom 13. 8. 2008, S. 14

Zensusgesetz 2011 vom 8. Juli 2009, in: Bundesgesetzblatt Teil I,
Nr. 40 v. 15. 7. 2009, S. 1781

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Momentaufnahme im Jahr Eins nach dem Bombardement von Kunduz am 4. September 2009: Auf der Webseite des Bundesverteidigungsministeriums finden sich Hinweise auf eine
Trauerfeier für bei Kunduz gefallene deutsche Soldaten und – immerhin – einen Besuch einer Fotoausstellung mit Porträts der Opfer des Luftangriffs und ihrer Hinterbliebenen durch den Bundesverteidigungsminister. Die Webseite des Deutschen Bundestages belegt das Engagement der Partei »Die Linke« um Aufklärung und die andauernde Tätigkeit des Kunduz-Untersuchungsausschusses. Auf der Homepage des Generalbundesanwalts liegt noch die Presseerklärung vom 19. April 2010, in der die Bundesanwaltschaft mitteilte, warum man das Ermittlungsverfahren gegen Oberst Klein nur wenige Wochen nach seiner Eröffnung eingestellt hatte.

Tarnen und Täuschen?

Die unmittelbar nach dem Luftangriff eingeschlagene Taktik »Tarnen und Täuschen« von Bundeswehr und Bundesverteidigungsministerium
scheint erfolgreich gewesen zu sein. Zwar führten die unwahren Behauptungen des damaligen Verteidigungsministers Franz Josef Jung und die Manöver seines Nachfolgers Karl-Theodor zu Guttenberg zur Einsetzung des Verteidigungsausschusses als Untersuchungsausschuss. Doch schnell wurde deutlich, dass es den Parteien mehr um die mögliche Diskreditierung des politischen Gegners als um eine Aufklärung der Geschehnisse vom 4. September 2009 ging und – bei abnehmendem öffentlichen Interesse – geht. Die Bundesanwaltschaft
leitete von sich aus zunächst gar keine Ermittlungen ein. Dann übernahm sie am 15. März 2010 das von der Generalstaatsanwaltschaft
in Dresden begonnene Verfahren, nicht ohne jedoch umgehend zu versichern, der Anfangsverdacht bewege sich »auf niedrigster Stufe« und man rechne mit baldiger Einstellung des Verfahrens. Eine self-fulfilling prophecy: Nach den Vernehmungen einer Handvoll Bundeswehrangehöriger wurde das Verfahren am 19. April 2010 eingestellt.

Aufklären!

Mit dieser Verfahrensweise geben sich allerdings einige Familienangehörige der Opfer des Luftangriffes nicht zufrieden. Sie
reichten beim Oberlandesgericht Düsseldorf einen Klageerzwingungsantrag ein und lassen durch ihre Anwälte Entschädigungsklagen gegen die Bundesrepublik Deutschland prüfen.
Der in Düsseldorf anhängige Antrag ist nicht chancenlos. Denn die Bundesanwaltschaft hat sich bei der umfassenden Einstellung des Verfahrens grundgesetz- und strafprozessordnungswidrig Kompetenzen angemaßt, die den Staatsanwaltschaften in den Ländern zustehen. Zwar hätten die Karlsruher Strafverfolger bei der Übernahme des Strafverfahrens prüfen müssen und können, ob Vorschriften des 2002 in Kraft getretenen Völkerstrafgesetzbuches verletzt, namentlich ob Kriegsverbrechen begangen wurden. Wenn sie dann allerdings ohne größere Ermittlungen den beschuldigten Bundeswehrangehörigen den
direkten Vorsatz zur Tötung von Zivilisten absprechen, hätten sie das Verfahren wieder an die Staatsanwaltschaft eines Landes zu weiteren Ermittlungen abgeben müssen, ob nicht »normale« Straftatbestände des Strafgesetzbuches wie Mord und fahrlässige Tötung vorliegen. Doch um den politisch und militärisch Verantwortlichen den ohnehin großen Druck durch den umstrittenen Afghanistan-Einsatz abzunehmen, machte man lieber kurzen Prozess. Den Opferanwälten wurde selbst nach Einstellung des Verfahrens erst ein knappes halbes Jahr später Akteneinsicht gewährt und das auch nur in beschränktem Umfang. Auch der Einstellungsbescheid wurde um vermeintlich  sicherheitsrelevante Passagen gekürzt, ein Verfahren, das angeblich Monate in Anspruch nahm, weswegen der Bescheid aus dem April 2010 erst im Oktober zugestellt wurde. Selbst wenn das Oberlandesgericht Düsseldorf dieses Vorgehen für rechtswidrig erklärt und die Sache zur Ermittlung an die zuständige Staatsanwaltschaft beim Landgericht verweist, ist für die Opfer wenig gewonnen. Die Vorentscheidung ist durch die in Strafverfolgerkreisen tonangebenden Karlsruher bereits
gefallen und auch die abgelaufene Zeit wiegt schwer. Denn die strafrechtlichen Ermittlungen, insbesondere zur Zahl und Identität der Getöteten, müssten in einer zunehmend schwierigen Situation vor Ort in Afghanistan erst begonnen werden. Die Öffentlichkeit hat den Fall weitgehend abgehakt und die betroffenen paschtunischen Gemeinden südlich von Kunduz fühlen sich ohnehin alleine gelassen.

Menschen­recht­lich zwingend

Dabei würde die erste von deutschen Soldaten nach dem Zweiten
Weltkrieg zu verantwortende Tötung einer größeren Anzahl von Zivilisten eine sorgfältige Aufklärung und eine umfassende rechtliche Beurteilung verdienen. Die Aufklärung des Geschehens bei Kunduz am 4. September 2009 wäre nicht nur politisch geboten gewesen, sie ist auch nach innerstaatlichen und vor allem nach europäischen Rechtsstandards zwingend. Regelmäßig verurteilt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Staaten wie Russland und die Türkei nicht nur dafür, dass sie die Menschenrechte auf Leben und körperliche
Unversehrtheit verletzen, sondern auch ihre Untersuchungspflichten
missachten. Ansonsten führt auch die deutsche Bundesregierung vor, dass das humanitäre Völkerrecht zwar eine schöne Einrichtung ist, aber bitte doch nicht auf einen selbst angewandt werden möge, zumal wenn man sich im Krieg befindet. Alleine die Anlegung rechtlicher Kategorien auf das hoheitliche Handeln im bewaffneten Konflikt wird von Politikern
verschiedener Couleur schon als Zumutung empfunden. Monatelang kritisierten sie bereits die Tatsache, dass sich deutsche Staatsanwaltschaften mit der möglichen Strafbarkeit von Bundeswehrangehörigen etwa bei Tötungen an Straßensperren oder bei dem in Frage stehenden Bombenangriff beschäftigten. Das schlechte Gewissen, Soldaten in einen zunehmend sinnlosen Krieg zu schicken und sie Situationen auszusetzen, in denen es zu Tötungen auch von Zivilisten kommt, wird damit kompensiert, dass man den Unglücklichen wenigstens den Kadi ersparen will.

Es geht um Mord

Für Oberst Klein sähe es ernst aus, wenn ein Staatsanwalt näher
hinschauen und die Maßstäbe des humanitären Völkerrechtes und des Strafgesetzbuches auf die Order zum Bombardement anwenden würde. Denn das Abwerfen von Bomben auf Menschen stellt einen vorsätzlichen Mord mit gemeingefährlichen Mitteln dar, der allerdings nach der gewöhnungsbedürftigen Logik des Kriegsvölkerrechts unter bestimmten Umständen gerechtfertigt wäre. Dies ist allerdings bei Oberst Klein nicht der Fall. Nach dem Vorbringen der Familienangehörigen im Antrag vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf hat Klein zugleich Artikel 57 des Ersten Zusatzabkommens zu den Genfer Abkommen zum Schutz der Kriegsopfer verletzt, indem er die
dort vorgeschriebenen Vorsichtsmaßnahmen zum Schutze der
Zivilbevölkerung im Falle eines Angriffes missachtete. So hätte er unter anderem die Situation vor dem Bombenbefehl besser aufklären müssen, zumal eine unmittelbare Bedrohung durch den auf einer Sandbank feststeckenden Tanklastzug nicht bestand. Er hätte angesichts des – wenn überhaupt – geringen militärischen Vorteiles den Angriff wegen der absehbaren Unverhältnismäßigkeit nicht einleiten dürfen und schließlich die Personengruppe vor Ort warnen müssen. Man kann das humanitäre Völkerrecht durchaus dafür kritisieren, dass es dem militärischen Handeln insgesamt zu wenig Grenzen setzt, also zu viel erlaubt, wenn es gegen militärische Ziele geht. Für das Handeln von Oberst Klein hält es jedoch keine Rechtfertigung bereit. Wenn sich deutsche Staatsanwälte weiterhin beharrlich vor diesen Fragen drücken, stünde es der kritischen Öffentlichkeit durchaus gut zu Gesichte, die Folgen hoheitlichen Handelns deutscher Amtsträger gewissenhaft zu untersuchen und zu kritisieren, auch wenn es sich um nicht-deutsche Opfer handelt und sie zu einer Bevölkerungsgruppe gehören, die politisch wenig sympathisch erscheint.

Literatur

Kaleck, Wolfgang/Schüller, Andreas/Steiger, Dominik, Tarnen und Täuschen, in: Kritische Justiz 3/ 2010, S. 270–286

Kramer, Helmut, Justiz im Dienste des Angriffskriegs, in: Kritische Justiz 3/ 2010, S. 287–291

Finckh, Ulrich, Zwei Bomben zuviel, in: Grundrechte-Report 2010,
S. 52 ff.

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Als Grundsatzurteil, welches endlich Klarheit schaffe, wurde das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2010 (Az. 2 StR 454/09) in der Presse gefeiert, mit dem Rechtsanwalt Putz entgegen der Verurteilung durch das Landgericht Fulda wegen versuchten Totschlags freigesprochen wurde. Was war geschehen? Frau K. hatte nach einer Hirnblutung seit fünf Jahren im Wachkoma gelegen. Zuvor hatte sie gegenüber ihren Kindern eindeutig erklärt, in einer solchen Situation wolle sie keinesfalls künstlich ernährt oder beatmet werden. Tochter und Sohn kamen mit dem behandelnden Arzt überein, die künstliche Ernährung einzustellen. Dem widersetzte sich jedoch die Leitung des Pflegeheims, in dem Frau K. untergebracht war. Rechtsanwalt Putz, der die Familie seit Jahren in der Angelegenheit beriet, empfahl daraufhin der Tochter von Frau K., die gegen den Willen der Patientin von der Heimleitung durchgeführte künstliche Ernährung zu unterbrechen, indem sie den Schlauch durchschneiden sollte. Wirklich ein Grundsatzurteil?

Allein der Wille des Patienten ist entschei­dend

Schon seit Jahrzehnten lernt jeder Jura-Student im zweiten Semester im Strafrecht, dass zugunsten des Selbstbestimmungsrechts des Patienten jede ärztliche Behandlung strafrechtlich zunächst einmal den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt – und lediglich die Einwilligung des Patienten diese Handlung rechtfertigt. Es gibt eben keine Götter in Weiß. Da Frau K. ihren Willen geäußert hatte, nicht künstlich ernährt oder beatmet zu werden, handelte das Pflegeheim, wenn es dies dennoch tat, rechtswidrig. Das hatte auch das erstinstanzliche Landgericht Fulda so gesehen, dennoch aber Rechtsanwalt Putz verurteilt, obwohl dieser doch nur den rechtswidrigen Angriff des Pflegeheims auf Frau K. beendet hatte! Dass der Bundesgerichtshof ihn freigesprochen hat, war also eigentlich eine Selbstverständlichkeit – aber zur Klarstellung, auch wegen der mit dem Urteil verbundenen Öffentlichkeit, nützlich.

Die Patien­ten­ver­fü­gung ist verbindlich

In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass mit dem 1. September 2009 das Gesetz über die Verbindlichkeit der Patientenverfügung in Kraft getreten ist und diese Rechtslage damit der vorhandenen Rechtsprechung entsprechend auch im Bundesgesetzblatt niedergelegt ist (vgl. Till Müller-Heidelberg, Grundrechte-Report 2010, S. 48 ff.). Der Bundesgerichtshof hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch ohne dieses Gesetz Rechtsanwalt Putz hätte freigesprochen werden müssen. Er hat gleichzeitig klargestellt, dass eine schriftliche Patientenverfügung aus Gründen der Beweisbarkeit wünschenswert ist, dass aber auch – wie im entschiedenen Fall – der lediglich mündlich geäußerte Wille des Patienten genauso verbindlich ist.

Es bleibt zu hoffen, dass nun endlich widerstrebende Ärzte und Pflegepersonen anerkennen, dass es nicht auf ihren Willen und ihre ethischen oder moralischen Vorstellungen ankommt, sondern ausschließlich auf den Willen des Patienten.

Es bleibt allenfalls eine Frage offen: Warum hat die Staatsanwaltschaft
nicht, wie es ihre Pflicht nach dem Legalitätsprinzip wäre, die Pflegeheimleitung wegen Körperverletzung angeklagt, wegen künstlicher Ernährung der Frau K. gegen ihren Willen?

Tötung auf Verlangen?

Es bleibt (zunächst) dabei, dass § 216 StGB, der die aktive Tötung auf Verlangen mit Strafe bedroht, weiterhin gilt. Es macht allerdings keinen Sinn, dass sich jeder gesunde Mensch straffrei bei der Selbsttötung helfen lassen kann, eine aktive Sterbehilfe dem hilflosen Menschen jedoch verwehrt ist. Insoweit bleibt der Gesetzentwurf der Humanistischen Union vom März 2009 in der Diskussion, der den § 216 StGB über die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen mit einem Absatz 2 einschränken will: »Nicht rechtswidrig ist die Tötung eines anderen Menschen aufgrund seines ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens.«

Literatur

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2010, Az. 2 StR 454/09,
in: Neue Juristische Wochenschrift 2010, S. 2963

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