In der Bundesrepublik Deutschland sind – anders als sonst in Europa – die Kirchen sehr große Arbeitgeber. Für ihre ca. 1,4 Millionen Beschäftigten haben sie ein eigenes Arbeitsrecht kodifiziert. In anderen Staaten wäre dies nicht möglich. Die arbeitsrechtlichen Normen, die sie gesetzt haben, weichen in wesentlichen Punkten vom staatlichen Arbeitsrecht ab, und zwar zulasten der ArbeitnehmerInnen. Die Kirchen selbst sagen, ihr Arbeitsrecht sei kirchlich-religiös fundiert und verleihe einer christlichen „Dienstgemeinschaft“ Ausdruck. Für Außenstehende dürfte überraschend sein, dass dieses Wort gar nicht originär theologisch ist. Begriffsgeschichtlich ist es wesentlich auf das Arbeitsrecht des NS-Staats zurückzuführen. Als in Westdeutschland in der Nachkriegszeit das Sonderrecht der Kirchen aufgebaut wurde, geschah dies ohne Beteiligung der Theologie. Die Theologie hat sich überhaupt erst sehr spät, nach 2000, intensiver mit dem Begriff der Dienstgemeinschaft beschäftigt. Neuerdings äußern sich TheologInnen verstärkt zum kirchlichen Arbeitsrecht – zumeist so, dass sie es trotz all seiner Schwächen verteidigen. Stattdessen sind substanzielle Veränderungen geboten. Der Reformbedarf zeigt sich beispielhaft, wenn man sich mit der Frage des Tendenzschutzes beschäftigt. Der hier vorliegende Beitrag unterstreicht, dass der Gesetzgeber an diesem Punkt ansetzen sollte, um überfällige Reformen in Gang zu bringen und der Sonderrolle der Kirchen im Arbeitsrecht ein Ende zu setzen.

Das kirchliche Arbeits­recht – ein Konstrukt der Nachkriegs­zeit

Das Sonderarbeitsrecht der Kirchen ist im westdeutschen Nachkriegsstaat entstanden. Den kirchlich Beschäftigten – Pflegekräften, ÄrztInnen, MitarbeiterInnen in Kindertagesstätten und Angehörigen weiterer Berufsgruppen – gibt es Normen vor, die ihre Glaubensüberzeugung, zum Teil auch ihre Lebensführung betreffen. Eigentlich hatten die Kirchen für ihre öffentlichen Dienstleistungen überhaupt nur Kirchenmitglieder beschäftigen wollen. Bis heute verbietet das kirchliche Arbeitsrecht einen Kirchenaustritt. Im katholischen Bereich drohen noch immer Schwierigkeiten, sofern ArbeitnehmerInnen eine gleichgeschlechtliche Lebensform praktizieren (vgl. Geismann 2020).
Solche Sachverhalte sind dem individuellen Arbeitsrecht der Kirchen zuzuordnen. Daneben ist ihr kollektives Arbeitsrecht von Belang. Auf seiner Basis ist in kirchlich getragenen Einrichtungen – Krankenhäusern, Kindertagesstätten, Pflegeeinrichtungen usw. – kein Betriebsrat vorhanden. In aller Regel führen die Kirchen bis heute keine Tarifverhandlungen mit Gewerkschaften. Kategorisch untersagen sie ihren Beschäftigten das Recht auf Arbeitsstreik. Zwar haben sie als Ersatz für die betriebliche Mitbestimmung und für Betriebsräte zeitverzögert ein eigenes System der Mitarbeitervertretung geschaffen bzw. es schaffen müssen. Im Vergleich zum generell geltenden Arbeitsrecht ist diese kirchliche Architektur für die Arbeitnehmerseite jedoch nachteilig. Die Einzelprobleme sind in der juristischen Literatur oder von Gewerkschaftsseite (z.B. ver.di Bundesverwaltung 2020) immer wieder dargestellt worden.
Die Weichenstellung für die Entstehung des deutschen kirchlichen Arbeitsrechts erfolgte im Jahr 1952. Nach 1945 hatten die westlichen Siegermächte die Gewerkschaften, die der NS-Staat verboten hatte, wieder in ihre Rechte eingesetzt. Hieran anknüpfend musste der westdeutsche Nachkriegsstaat entsprechende gesetzliche Regelungen schaffen. Im Jahr 1952 wurde das Betriebsverfassungsgesetz beschlossen, dass die Mitbestimmung von ArbeitnehmerInnen und die Betätigung von Gewerkschaften regelte. Die Kirchen – federführend war die evangelische Kirche – wollten für ihren eigenen Bereich den „fremden“ Einfluss von Gewerkschaften verhindern. Nachdem Spitzenrepräsentanten der evangelischen Kirche bei Bundeskanzler Adenauer und weiteren Politikern interveniert hatten, wurden sie von den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerfG) ausgenommen. Diese Freistellung ist in das Gesetz selbst hineingeschrieben worden; sie findet sich in § 118 Absatz 2 BetrVerfG.
Die damaligen Vorgänge sind umfassend dokumentiert. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Herausnahme der Kirchen aus dem Gesetz des Jahres 1952, die schon damals äußerst umstritten war, keineswegs spezifisch oder vorrangig theologisch begründet war. Vielmehr ging es nach heutigem kirchengeschichtlichem Forschungsstand darum, dass die Kirche sich „vor allem für den Erhalt der eigenen Institution mit ihren Privilegien“ einsetzte (Smolarski 2019, zit. bei Kreß 2019/2020: 13).
Trotzdem behaupten die Kirchen heute, ihr Sonderstatus im Arbeitsrecht sei genuin religiös fundiert. Kirchliche Unternehmen seien als christliche Dienstgemeinschaft zu verstehen. Die theologischen Vorstellungen, die die Kirchen hiermit verbänden, müsse der Staat vollumfänglich hinnehmen. Denn der Staat habe ihr korporatives Selbstbestimmungsrecht zu respektieren, das ihnen durch Artikel 140 Grundgesetz in Verbindung mit Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung garantiert werde.[1] Nachfolgend wird die verfassungsrechtliche Debatte ausgeklammert und geistesgeschichtlich angesprochen, wie der Begriff der „Dienstgemeinschaft“ einzuschätzen ist, den die Kirchen für ihr Sonderarbeitsrecht inzwischen als den Schlüssel- und Legitimationsbegriff schlechthin herausstellen.

„Dienst­ge­mein­schaft“– eine theolo­gi­sche Idee?

Im Jahr 2011 erließ die Synode der Evangelischen Kirche ihr Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz, dem zufolge alle Beschäftigten in kirchlich getragenen Einrichtungen – übrigens auch diejenigen, die gar keine Kirchenmitglieder sind – am „Sendungsauftrag der Kirche“ mitwirken und einen „aus dem Glauben erwachsenen Dienst am Mitmenschen„leisten. Aufgrund dessen, dass alle Beschäftigten „geschwisterlich“ eine Dienstgemeinschaft unter Christus bilden, sei beispielsweise kein Arbeitsstreik zulässig. Denn ein Streik „unterbreche“ oder „suspendiere“ die Nächstenliebe und die hierdurch realisierte Heilsverkündigung, die in kirchlich getragenen Einrichtungen in Permanenz ausgeübt würden und nie „ausgesetzt“ werden dürften (so z.B. auch Robbers 2009: 43, 46, 103).
Nun ist im Jahr 2020 zum Begriff der Dienstgemeinschaft eine erhellende kritische Diskussion in Gang gebracht worden. Vier Autoren – drei Sozialpfarrer und ein Sozialwissenschaftler, die langjährig in der Evangelischen Kirche von Westfalen tätig gewesen waren – forderten die westfälische Kirchenleitung auf, durch „Beschlussfassungen zu bewirken, dass der Begriff ‚Dienstgemeinschaft‘ in Kirche und Diakonie aufgegeben wird und aus allen einschlägigen Gesetzen, Verlautbarungen und offiziellen Äußerungen in Kirche und Diakonie entfernt wird “ Der Begriff stelle für die Kirche „eine nicht tragbare Hypothek“ dar (Belitz u.a. 2020),[2] denn er entstamme dem Arbeitsrecht des NS-Staates. In ihrer kurzen Schrift – wenn man so will: einer Streitschrift – berufen sich die vier Autoren auf einschlägige akademische Literatur, die dies aufgearbeitet hat. Rechtsgeschichtlich nennen sie insbesondere das „Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Betrieben und Verwaltungen„vom 23.3.1934 als wichtigen Ursprung des Begriffs.
In der Tat: Das NS-Gesetz wollte 1938 in der Arbeitswelt des Deutschen Reiches „eine Dienstgemeinschaft im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung“ etablieren. Die aus der Weimarer Republik stammenden Tarifverträge sollten abgelöst, stattdessen sollten staatlich erlassene Entgeltordnungen eingeführt werden. Die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände „Innere Mission“ (evang.) und „Caritas“ (kathol.) haben den NS-Begriff sowie die mit ihm verbundenen Vorstellungen in den 1930er Jahren schnell übernommen. Mit der Dienstgemeinschaft in ihrer völkischen und kirchlichen Dimension befasste sich im Jahr 1940 sodann eine juristische Dissertation. Ihr Autor, Werner Kalisch, meldete sich erneut 1952 in der Zeitschrift für Evangelisches Kirchenrecht zu Wort und empfahl den Kirchen, den Terminus weiterhin, jetzt im Sinn der Gemeinschaft unter Christus, zu verwenden.
An solche Vorgänge erinnerten die vier Autoren 2020 in ihrer Streitschrift. Zugleich zeichneten sie nach, dass sich die Theologie erst seit Neuerem in die Debatte einbringt. Dabei haben Theologen versucht, das Wort für die Kirche zu rehabilitieren, indem sie es nachträglich in eine Verbindung mit der Barmer Theologischen Erklärung aus dem Jahr 1934 brachten. In der Barmer Erklärung hatte sich ein kleinerer Teil der evangelischen Kirche, die Bekennende Kirche, gegen die Deutschen Christen und gegen die Vereinnahmung der Kirche durch den NS-Staat zur Wehr gesetzt. Allerdings findet sich der Begriff „Dienstgemeinschaft“ in der Barmer Erklärung nicht, die sich ohnehin nicht für kirchliche Dienstverhältnisse und für Fragen der Arbeitswelt, der Sozialordnung oder der Demokratie interessierte.
Der Text „Verhängnisvolle Dienstgemeinschaft“ fand 2020 in den Medien einige Resonanz. Bei den Kirchen stieß er ins Leere. Stimmen aus der Theologie kritisierten die Streitschrift, indem sie sagten, das Wort „Dienstgemeinschaft“ sei doch schon vor 1934 bekannt gewesen. Es lasse sich zumindest vereinzelt seit dem 19. Jahrhundert in unterschiedlichen Kontexten nachweisen. So sei aus dem Jahr 1803 die Dienstgemeinschaft von Lehnsherr und Vasall, aus dem Jahr 1827 die Dienstgemeinschaft von Kapitän und Schiffsbesatzung oder aus dem Jahr 1840 die Idee einer Dienstgemeinschaft mit Christus beim Abendmahl belegbar (Beese 2020).
Solche Hinweise stellen indessen nur eine Verlegenheitsauskunft dar und ändern nichts daran, dass das Wort eine NS-Konnotation besitzt, die von den Kirchen bis heute bagatellisiert wird. Sozialgeschichtlich und -politisch ist vor allem ein weiterer Aspekt wichtig. In den 1950er Jahren behielten die Kirchen jene Stoßrichtung bei, die dem Wort in der NS-Zeit zu eigen gewesen war: die Ausgrenzung der Gewerkschaften. Im Jahr 1952 war es für die Kirchen der springende Punkt gewesen, Gewerkschaften weiterhin aus ihren Einrichtungen herauszuhalten und mit ihnen keine Tarifverhandlungen führen zu müssen. D.h., der Sache nach waren die Kirchen an der im NS-Staat verankerten antigewerkschaftlichen Spitze des Wortes interessiert.
Heute: Exklusiver Sonderstatus der Kirchen oder „normaler“ Tendenzschutz?
Derzeit geraten in der Bundesrepublik die Kirchen als Arbeitgeber in die Defensive. Sie können Krankenhäuser, Kindertagesstätten, Pflegeeinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die von ihnen getragen werden, überhaupt nur noch beibehalten, indem sie ArbeitnehmerInnen einstellen, die keine Kirchenmitglieder sind. Dies war in der Logik der „Dienstgemeinschaft“ eigentlich nicht gewollt, im Gegenteil. Bedrückend ist, dass sogar noch heute bei Einstellungsgesprächen auf BewerberInnen Druck ausgeübt wird, in die Kirche einzutreten.
Immerhin schaffen mittlerweile Gerichte Abhilfe. Im Jahr 2018 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) zwei Urteile verkündet, die die Rechte der Beschäftigten gestärkt haben.[3] Die Kirchen haben gegen die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vehement protestiert. Die evangelische Diakonie wandte sich gegen das sie betreffende Urteil („Fall Egenberger“) an das Bundesverfassungsgericht, indem sie gegen die Judikatur des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs Verfassungsbeschwerde einlegte. Hiermit versucht sie, den status quo des von ihr gesetzten Arbeitsrechts zu konservieren. Nach Stand der Dinge, jedenfalls ausweislich vorliegender juristischer Stellungnahmen, ist ihr Gang nach Karlsruhe zum Scheitern verurteilt. Überdies haben in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitsgerichte bereits Urteile ausgesprochen, die den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entsprechen. So hat das Arbeitsgericht Karlsruhe im Jahr 2020 einer Frau Entschädigung zuerkannt, weil die Kirche nicht belegen konnte, warum für die ausgeschriebene Sekretariatsstelle die Kirchenmitgliedschaft sachlich erforderlich sei (hierzu Kreß 2020b). Das Landesarbeitsgericht Stuttgart hat im Jahr 2021 bestätigt, das ein in einer evangelischen Kindertagesstätte beschäftigter Koch nicht gekündigt werden durfte, nur weil er aus der Kirche ausgetreten war (LTO-Redaktion 2021).
So bahnbrechend solche Gerichtsurteile sind, ist letztlich doch der Gesetzgeber gefordert. Viele Jahre lang hat er zu den Dilemmata des kirchlichen Arbeitsrechts geschwiegen. Konkret bietet sich an, § 118 Absatz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes aufzuheben – also jenen Paragrafen, der die Kirchen im Jahr 1952 von Bestimmungen des Arbeitsrechts der Bundesrepublik Deutschland befreit und ihnen einen exklusiven Sonderstatus eingeräumt hatte. Nach der Streichung würde für sie dann § 118 Absatz 1 BetrVerfG gelten, nämlich der normale Tendenzschutz, den der Gesetzgeber generell Unternehmen mit „politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen“ Zielen einräumt. Auf dieser Basis könnten kirchlich getragene Unternehmen weiterhin im Sinn ihres religiösen Ethos tätig sein. Aber sie könnten nicht mehr wie bislang in die Rechte von ArbeitnehmerInnen einschneiden. Insbesondere wäre es für sie nicht mehr möglich, sich im kollektiven Arbeitsrecht aus dem staatlich geltenden System der Mitbestimmung auszugrenzen und Tarifverhandlungen mit Gewerkschaften zu verweigern.
Sicherlich: Inzwischen übernehmen die Kirchen oft – sei es auch mit Abstrichen und zeitverzögert – die Ergebnisse von Tarifverhandlungen. Unverändert verwehren sie ihren Beschäftigten aber, sich aktiv, notfalls auch mit Arbeitsniederlegungen dafür einsetzen zu dürfen. Hierdurch verschaffen sie sich selbst Wettbewerbsvorteile und entmündigen ihre Beschäftigten dazu, Trittbrettfahrer der Tarifverhandlungen sein zu müssen, die die Gewerkschaften mit den sonstigen „weltlichen“ Arbeitgebern aushandeln. Die weltlichen ArbeitnehmerInnen – ärztliches Personal, Pflegekräfte, MitarbeiterInnen in Kindertagesstätten – verleihen der gewerkschaftlichen Verhandlungsposition unter Umständen mithilfe eines Arbeitsstreiks ihre Durchschlagskraft. Die von der Kirche Beschäftigten dürfen sich solchen Maßnahmen aufgrund des kirchlichen Arbeitsrechts nicht anschließen. Sie werden von der Kirche zur Passivität und zur Doppelmoral genötigt – ein Dilemma, das auch von den innerkirchlichen Mitarbeitervertretungen kritisiert wird.
Es ist noch aus anderen Gründen geboten, den fraglichen § 118 Absatz 2 BetrVerfG zu streichen: Es kommt nicht selten vor, dass Einrichtungen im Gesundheits- und Sozialwesen den Träger wechseln. Wenn zum Beispiel – wie 2016 im Saarland – eine kommunal getragene Klinik in kirchliche Trägerschaft überführt wird, gilt für die Beschäftigten künftig das kirchliche Arbeitsrecht. In der Konsequenz heißt dies, dass ein arbeits- und funktionsfähiger Betriebsrat aufgelöst werden muss. Soziostrukturell und im Blick auf die Wahrung der Interessen der Beschäftigten ist dies nicht akzeptabel.
Wie dringlich der politische Handlungsbedarf geworden ist, macht überdies ein sehr befremdlicher Vorgang vom Februar 2021 deutlich. Theoretisch herrscht in der Bundesrepublik Deutschland breiter Konsens, dass die Arbeitsbedingungen und die Entlohnung im Bereich der Pflege verbessert werden müssen. Ein Weg, dies zu erreichen, besteht darin, dass die Tarifparteien sich auf ein Lohnniveau einigen, das nicht unterschritten werden darf; das zuständige Ministerium kann dies dann zum Flächentarif erklären. Auf diese Weise könnten zumindest Lohndumping und Ausbeutung verhindert werden. Nun sind die Kirchen aufgrund des von ihnen beanspruchten „Selbstbestimmungsrechts“ und ihres arbeitsrechtlichen Sonderstatus keine Tarifpartner. Zu ihren Gunsten wurde rechtlich eigens eine Konstruktion geschaffen, der gemäß das zuständige Ministerium trotzdem einen Tarif für verbindlich erklären kann: und zwar dann, wenn zusätzlich die Kirchen als Nichttarifpartner zustimmen. Zweifelhaft ist, ob diese Privilegierung der Kirchen verfassungsrechtlich haltbar ist (Erfurter Kommentar 2021: Rn. 6). Doch nun der Paukenschlag: Die katholische Caritas hat am 25.2.2021 einem soeben ausgehandelten Mindesttarif für die Pflege ihre Zustimmung verweigert; die evangelische Diakonie agierte in ihrem Windschatten genauso. Vonseiten der Caritas war zu hören, man fürchte, der kirchliche Sonderweg, der „Dritte Weg“ mit seinem System der Dienstgemeinschaft könne unter Druck geraten. Die Süddeutsche Zeitung bezeichnete die kirchliche Haltung zutreffend als „in höchstem Maße egoistisch“ (SZ v. 26.2.2021), da sie für Hunderttausende Pflegekräfte schwere Nachteile erzeugt. Der Vorgang belegt, dass der Gesetzgeber aktiv werden und er die im Jahr 1952 geschaffene arbeitsrechtliche Sonder- und Ausnahmestellung der Kirchen aufheben sollte, die sich sozialpolitisch als kontraproduktiv erwiesen hat.
Ganz anders, nämlich völlig gegenteilig, äußern sich zurzeit Stimmen aus den Kirchen und aus der Theologie. Sie fordern sogar, den Kirchen für die von ihnen getragenen Einrichtungen neue, zusätzliche Sonderrechte einzuräumen. Der Anlass ist die aktuelle biomedizinisch-rechtspolitische Debatte zur Sterbehilfe bzw. zur Suizidhilfe.

Neue Sonder­rechte für die Kirchen? Theolo­gi­sche Voten zur Sterbehilfe

Dabei geht es darum, dass eine kleine Anzahl von Menschen angesichts ihres Krankheitsschicksals und ihres Leidens einen eigenverantworteten Suizid in Betracht zieht und zu diesem Zweck eine Ärztin / einen Arzt oder auch eine Sterbehilfeorganisation um Unterstützung bitten möchte. Im Jahr 2015 hat der Deutsche Bundestag in das Strafgesetzbuch einen neuen § 217 eingefügt, der eine solche Suizidbeihilfe faktisch unterbunden hatte. Die Kirchen hatten auf das Gesetz großen Einfluss genommen. Es entsprach sehr weitgehend den Vorstellungen, die besonders die evangelische Kirche vorgetragen hatte. Am 26.2.2020 wurde das Gesetz vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben. Das Gericht betonte die Persönlichkeitsrechte und das Selbstbestimmungsrecht, die jedem einzelnen Menschen grundrechtlich zustehen.
Seitdem wird diskutiert, ob der Bundestag erneut ein Gesetz zur Suizidhilfe verabschieden soll und – falls man dies bejaht – wie das Gesetz auszugestalten ist. Zu Beginn des Jahres 2021 trugen TheologInnen in der Öffentlichkeit hierzu eine irrlichternde Debatte aus. Drei TheologInnen (Reiner Anselm, Ulrich Lilie, Isolde Karle) äußerten sich am 11.1.2021 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung dahingehend, evangelisch getragene Einrichtungen sollten die heutige Realität, d.h. die Akzeptanz von Suizidhilfe in der Gesellschaft, nicht länger verleugnen. Hierin ist ihnen zweifellos Recht zu geben. In ihrem Artikel werteten sie dann aber „die“ Sterbehilfeorganisationen pauschal ab und meinten, die evangelische Kirche selbst sei eine bessere Alternative. Kirchlich getragene Einrichtungen sollten ihrerseits zu aktiven „Anbietern“ von Suizidbeihilfe werden.
Mit ihrem Vorstoß wollten die drei TheologInnen offenbar das herkömmliche kirchliche Nein zur Suizidhilfe in Vergessenheit geraten lassen. Kirchlich und theologisch wurde ihnen sofort heftig widersprochen. Dies erfolgte u.a. am 25.1.2021 in der Frankfurter Allgemeinen. Die beiden Theologen Peter Dabrock und Wolfgang Huber stellten das individuelle Selbstbestimmungsrecht im modernen menschenrechtlichen Sinn erneut in Abrede, und zwar besonders schroff in Anbetracht des Umgangs mit menschlichem Leben und der Selbsttötung. Denn das Leben sei von Gott geschaffen worden. Andere Voten aus Theologie und Kirche schlossen sich an (Körtner 2021). Zwei Forderungen der Kirche kristallisieren sich heraus. Zum einen: Falls der Bundestag tatsächlich ein Gesetz mit Rahmenvorgaben zur Suizidhilfe beschließen sollte, solle er für die Kirchen eine „Schutzklausel“ einfügen und sie davon freistellen, Suizidhilfe in den von ihr getragenen Einrichtungen dulden zu müssen. Zum anderen: Wenn die Kirchen künftig Verträge mit Menschen abschließen, die in ihre Einrichtungen einziehen möchten, solle eine Verbotsklausel eingefügt werden. Die Klausel soll den BewohnerInnen von kirchlich getragenen Pflegeeinrichtungen verwehren, in dem von ihnen gemieteten Raum z.B. einen Arzt um Suizidhilfe zu bitten.
Diese beiden kirchlich-theologischen Forderungen sind entschieden zu kritisieren. Die erste Forderung versucht, den Pfad des Jahres 1952 nochmals zu verfestigen und für die Kirchen weitere Ausnahmeklauseln zu erwirken. Im Jahr 1952 waren sie von betrieblicher Mitbestimmung und Tarifverhandlungen befreit worden. Danach wurde ihnen z.B. im Jahr 2006 durch § 9 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zugestanden, ArbeitnehmerInnen aus religiösen Gründen diskriminieren zu dürfen. Im Jahr 2020 blieben die Kirchen von den Vorgaben des geplanten Anti-Lobbyregistergesetzes befreit (zutreffend kritisch Schwanitz 2020). Und nun soll ihnen künftig per Gesetz gestattet werden, sich über das Selbstbestimmungsrecht von PatientInnen oder Pflegebedürftigen hinwegsetzen zu dürfen, das vom Bundesverfassungsgesetz in seinem Suizidhilfe-Urteil vom 26.2.2020 für unhintergehbar erklärt worden ist. Diese kirchliche Forderung ist schon allein deshalb unhaltbar, weil sie individuelle Grundrechte beiseiteschiebt.
Das Gleiche gilt für den zweiten Vorschlag. Er empfiehlt, in die individuell abzuschließenden Bewohnerverträge eine Bestimmung einzufügen, die es BewohnerInnen kirchlicher Einrichtungen untersagt, Suizidhilfe in Anspruch zu nehmen. Schon im Jahre 2005 hatte der Bundesgerichtshof entschieden – damals bezogen auf Patientenverfügungen –, dass Heimverträge die Inanspruchnahme des Selbstbestimmungsrechts nicht verwehren dürfen (Bundesgerichtshof 2005). Es kommt hinzu, dass die Wohn- und Teilhabegesetze der Bundesländer sämtliche Heime dazu verpflichten, die Würde der BewohnerInnen zu achten. Zur Menschenwürde gehört die Würde des Sterbens hinzu, so wie sie sich aus der Sicht des Betroffenen selbst darstellt. Gegebenenfalls läuft dies für einzelne Menschen darauf hinaus, Suizidhilfe zu erbitten. Darüber hinaus greift die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten. Für den Abschluss von Heimverträgen reklamieren die Kirchen juristisch für sich die Privatautonomie. Trotzdem sind sie nicht befugt, sich über die Persönlichkeitsrechte und die individuellen Selbstbestimmungsrechte von Menschen hinwegzusetzen.[4]

Ein skeptisches Fazit

Inzwischen ist deutlich geworden, dass die Kirchen nicht bereit sind, von sich aus auf ihren Sonderstatus im Arbeitsrecht und auf ihre Privilegien zu verzichten. In dieser Hinsicht ist eine äußerst skeptische Bilanz zu ziehen. In der Theologie finden sich nur wenige Äußerungen, die dieses Beharren der Kirchen substanziell kritisieren. Zu den wenigen Ausnahmen gehört die Schrift „Verhängnisvolle Dienstgemeinschaft“. Stattdessen herrscht in der Theologie einschließlich der akademischen Theologie die Tendenz vor, den in der Tat verhängnisvollen Begriff der Dienstgemeinschaft verspätet „retten“ zu wollen und auf einer eng gefassten Kirchlichkeit von Caritas oder Diakonie zu beharren – obwohl es sich bei den von ihnen im Gesundheits- und Sozialwesen erbrachten Dienstleistungen um öffentliche, weltliche Tätigkeiten handelt und obwohl die kirchlich getragenen Einrichtungen weitestgehend mit öffentlichen Mitteln refinanziert werden.
Die notwendigen Reformen werden von außen angestoßen werden müssen. Bislang waren es oft die Gerichte, die Modifikationen des kirchlichen Arbeitsrechts veranlassten. Eigentlich wäre aber der Gesetzgeber am Zuge. Er sollte sein Schweigen beenden, die Rechte der ArbeitnehmerInnen sichern und auch im Arbeitsrecht die Einheit der Rechtsordnung herstellen. Den Ursprung der arbeitsrechtlichen Sonderstellung der Kirchen bildete es, dass es ihnen 1952 gelang, sich durch die Ausnahmeklausel in § 118 Absatz 2 des Gesetzes aus dem Betriebsverfassungsgesetz herausnehmen zu lassen. Als Ansatzpunkt für heutige Reformen liegt es nahe, dass der Gesetzgeber diese fast 70 Jahre alte, nicht mehr zeitgemäße Ausnahmeklausel streicht.

Prof. Dr. Hartmut Kreß Jahrgang 1954, habilitierte 1989 und war von 1993 bis 2000 Professor für Systematische Theologie mit Schwerpunkt Ethik in der Theologischen Fakultät Kiel; von 2000 bis zu seiner Emeritierung (2019) hatte er eine Professor für Systematische Theologie, insbesondere Ethik, in der Evang.-Theol. Fakultät der Universität Bonn, Abt. Sozialethik. Derzeit ist er Lehrbeauftragter an der Juristischen Fakultät der Universität Düsseldorf. Seine Arbeiten behandeln Grundlagen und Anwendungsfragen der Ethik, insbesondere Medizinethik, Rechtsethik, Religions- und Weltanschauungsrecht.

Literatur

Beese, Dieter 2020: Veritable Option. Der Begriff Dienstgemeinschaft ist kein genuin nationalsozialistischer Begriff, in: zeitzeichen Jg. 21, H. 8, S. 21
Belitz, Wolfgang u.a. 2020: Verhängnisvolle Dienstgemeinschaft
Bundesgerichtshof 2005: Beschluss vom 8.6.2005, Az. XII ZR 177/03
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 21. Aufl. 2021: Arbeitnehmerentsendegesetz § 7a
Geismann, Anne 2020: Gleichgeschlechtliche Ehe und kirchliches Arbeitsverhältnis, Tübingen
Körtner, Ulrich 2021: Dem Leben dienen – bis zuletzt, online abrufbar unter
https://zeitzeichen.net/index.php/node/8835 Kreß, Hartmut 2019/2020: Gutachten – ethisch-rechtlich – zur Verfassungsbeschwerde des Ev. Werks für Diakonie und Entwicklung e.V. gegen das Urteil des BAG vom 25.10.2018 und gegen das Urteil des EuGH vom 17.4.2018, abgeschlossen am 3.9.2019, redaktionell überarbeitet am 21.9.2020, abrufbar unter
https://weltanschauungsrecht.de/kirchliches-arbeitsrecht-gutachten-verfassungsbeschwerde-diakonie Kreß, Hartmut 2020a: „Verhängnisvolle Dienstgemeinschaft“. Eingabe an die evangelische Kirche, 24.5.2020, abrufbar unter
https://weltanschauungsrecht.de/meldung/Eingabe-Kirche-Trennung-Begriff-Dienstgemeinschaft Kreß, Hartmut 2020b: ArbG Karlsruhe: Entschädigungsanspruch nach AGG aufgrund Benachteiligung wegen Religion, Anmerkung zum Urteil, 13.11.2020, abrufbar unter
https://weltanschauungsrecht.de/meldung/arbeitsgericht-karlsruhe-entschaedigung-nach-agg LTO-Redaktion 2021: Kündigung wegen Kirchaustritts unwirksam, abrufbar unter
https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/lag-stuttgart-4sa27-20-kuendigung-koch-evangelische-kita-kirchanaustritt-unwirksam/ Robbers, Gerhard 2009: Streikrecht in der Kirche
Schwanitz, Rolf 2020: Lobbyregister-Gesetz sollte auch für Kirchen und Islamverbände gelten, abrufbar unter https://weltanschauungsrecht.de/meldung/lobbyregister-gesetz-fuer-kirchen-islamverbaende ver.di Bundesverwaltung 2020: Kirchliche Mitbestimmung im Vergleich

Anmerkungen:

[1] Zur ausführlichen Diskussion der verfassungshistorischen und rechtlichen Probleme dieser Annahme s. Schlink und Möllers in diesem Heft; s. hierzu auch Kreß 2019/2020.
[2] Hierzu auch Kreß 2020a sowie Kluthe in diesem Heft.
[3] Dazu ausführlich der Beitrag von Frings sowie die Diskussion in Panel 1 in diesem Heft.
[4] Zu dieser Frage tauschte sich der Verfasser dieses Beitrags mit dem Münchner Rechtsanwalt Wolfgang Putz aus, der als Prozessvertreter die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005 bewirkt hatte. Der Kürze halber bezeichnete Putz die Kirchen als Tendenzbetrieb und schrieb: „ich sehe es als verfassungswidrig an, wenn Tendenzbetriebe in ihren Einrichtungen die Realisierung von Grundrechten durch ihre Bewohner ausschließen wollen“ (briefliche Äußerung vom 23.2.2021, zitiert
mit Einwilligung von W. Putz).

Der Beitrag Evangelische Theologie, kirchliches Arbeitsrecht und der neue Klärungsbedarf zum Tendenzschutz erschien zuerst auf Humanistische Union.

Um zu verstehen, wie es zum arbeitsrechtlichen Sonderweg der Kirchen kam, und um ihn präzise kritisieren zu können, ist es nötig, zunächst einen Blick auf seine Entstehungsgeschichte zu werfen, der bis zur Weimarer Reichsverfassung (WRV) zurückreicht.

Weimarer Republik

Mit der WRV wurde 1919 die bis dahin bestehende Staatskirche abgelöst. Artikel 137 (1)ⁱ lautet kurz und knapp: „Es besteht keine Staatskirche.“

Gleichzeitig wurde in der WRV ein rechtlicher Rahmen für die Kooperation zwischen Staat und Kirchen geschaffen. Die für unser Thema relevante Regelung steht in Artikel 137 (3): „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.“

Aus diesem Artikel leiten die Kirchen seit Gründung der Bundesrepublikⁱⁱ das Recht auf einen arbeitsrechtlichen Sonderstatus ab, der als „Dienstgemeinschaft“ bzw. „Dritter Weg“ etikettiert, kirchlichen Mitarbeitenden Streikrecht und Tarifverträge verwehrt.ⁱⁱⁱ Die ideologische Grundlage für dieses arbeitsrechtliche Konzept formulierte der evangelische Kirchenrechtler Werner Kalisch, der den Nationalsozialisten nahestand, 1952 in dem Aufsatz „Grund- und Einzelfragen des kirchlichen Dienstrechts“, auf den weiter unten näher eingegangen wird.

Allerdings scheint Artikel 137 (3) WRV ursprünglich weder im heutigen Sinne gemeint noch verstanden worden zu sein. Die Regelungen, dass Religionsgemeinschaften ihre Angelegenheiten selbständig ordnen und verwalten und ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde verleihen, ist aus historischer Perspektive eine Konkretisierung von Artikel 137 (1) WRV, der konstatiert und verfassungsrechtlich begründet, dass es in der nach dem Untergang der Monarchie neu gegründeten Weimarer Republik keine Staatskirche mehr gibt. Dem entsprechend mischt sich der Staat auch nicht mehr in die Besetzung der Ämter, die Kirchen und andere Religionsgemeinschaften zu vergeben haben, ein, wie es in den Jahrhunderten davor üblich war.

Selbstverständlich galt das Betriebsrätegesetz vom 4. Februar 1920 auch für die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände – einschließlich des Streikrechts. Bereits im Frühjahr 1919 hatten kirchlich angestellte Friedhofsgärtner in Berlin mittels eines Streiks den Abschluss eines Tarifvertrags durchgesetzt, der am 20. Mai 1919 unterzeichnet wurde.^iv Es ist offensichtlich, dass die Autoren der WRV keinesfalls mit Artikel 137 (3) ein kirchliches Sonderarbeitsrecht etablieren wollten, wie es seit Gründung der Bundesrepublik zielstrebig und mit fragwürdigen Argumenten von den Kirchen durchgesetzt wurde.

Die nationalsozialistische Diktatur

Die während der Weimarer Republik demokratisch ausgehandelten arbeitsrechtlichen Standards änderten sich sehr schnell und grundlegend nach der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten. Zügig ersetzten sie die kollektive Interessenvertretung, die auf dem Konzept des Konfliktes von Kapital und Arbeit basiert, durch das „Führerprinzip“.

Am 20. Januar 1934 wurde das „Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit“ erlassen. Dort heißt es in § 1:^v

„Im Betriebe arbeiten der Unternehmer als Führer des Betriebes, die Angestellten und Arbeiter als Gefolgschaft gemeinsam zur Förderung der Betriebszwecke und zum gemeinsamen Nutzen von Volk und Staat.“

Für den öffentlichen Dienst folgte am 23. März 1934 das „Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben“. In § 2 heißt es:^vi

„(1) Der Führer einer öffentlichen Verwaltung oder eines öffentlichen Betriebes entscheidet gegenüber den beschäftigten Arbeitern und Angestellten als der Gefolgschaft in allen Angelegenheiten, die durch dieses Gesetz geregelt werden. […]

(2) Der Führer sorgt für das Wohl der Beschäftigten. Diese haben ihm die in der Dienstgemeinschaft begründete Treue zu halten und eingedenk ihrer Stellung im öffentlichen Dienst in ihrer Diensterfüllung allen Volksgenossen Vorbild zu sein.“

Genau hier hat das Konzept der heutigen kirchlichen „Dienstgemeinschaft“ seine historischen und ideologischen Wurzeln. Noch im gleichen Jahr (1934) folgte der Erlass verschiedener Tarifordnungen für Einrichtungen der kirchlichen Wohlfahrtspflege durch den „Reichstreuhänder für den öffentlichen Dienst“. 1938 folgte die Ersetzung der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst aus der Zeit der Weimarer Republik durch eine „Allgemeine Tarifordnung“ (ATO). Sinn und Ziel der ATO war die Ausschaltung kollektiver Interessenvertretung.

Die ATO galt allerdings nicht automatisch für die Kirchen. Sie wurde kurz nach Inkrafttreten durch ausdrücklichen Beschluss der kirchenleitenden Organe am 28. September 1938 für die so genannten „Gefolgschaftsmitglieder“^vii in Kraft gesetzt: „Auf die bei der Deutschen Evangelischen Kirche und den deutschen evangelischen Landeskirchen einschl. der Kirchengemeinden und Kirchengemeindeverbänden beschäftigten Gefolgschaftsmitglieder finden die vom Reichstreuhänder für den öffentlichen Dienst erlassenen Tarifordnungen … nach Maßgabe dieser Anordnung Anwendung.“ (Gesetzblatt DEK: 82f)

Die Kirchen haben zügig und ohne Druck vonseiten der Nationalsozialisten deren gewerkschaftsfeindliches Arbeitsrecht übernommen. Die Innere Mission begrüßte das nationalsozialistische Arbeitsrecht ausdrücklich mit den folgenden Worten: „Wie tief greift das Gesetz für die Ordnung der nationalen Arbeit hinein in unseren praktischen Dienst! Da sehen wir ursprüngliche Gedanken der christlichen Ethik Gestalt gewinnen.“ (Bodelschwingh 1935, zitiert nach Maaser: 322) Bereits im September 1933 brachte die Innere Mission ihre Sympathie für die Machtübernahme der Nazis mit ihrer Losung für den 9. Diakonietag in Hamburg zum Ausdruck: „Innere Mission und Nationalsozialismus gehören in Deutschland zusammen!“

Die Bundesrepublik

Kurz nach Kriegsende 1945 hob der alliierte Kontrollrat das Gesetz zur Ordnung der Arbeit in öffentlichen Verwaltungen und Betrieben auf (Ges. Nr. 56). Die Tarifordnungen blieben hingegen vorerst in Kraft. Sie sollten durch mit Gewerkschaften ausgehandelte Tarifverträge ersetzt werden. Diese Regelung galt auch für die Kirchen.

1946 erließ der alliierte Kontrollrat das Betriebsrätegesetz (Ges. Nr. 22 vom 10. April 1946). In der Folge entstehen in den einzelnen Ländern ländergesetzliche Regelungen zum Betriebsverfassungsgesetz. Auch einzelne Landeskirchen begannen, sich mit Tarifverträgen auseinanderzusetzen. Insgesamt herrschte jedoch im Bereich der EKD tarifpolitische Orientierungslosigkeit. Klarheit bestand nur darüber, dass Tarifverträge mehrheitlich nicht gewollt waren.

Im April 1949 – kurz vor der Gründung der Bundesrepublik am 23. Mai 1949 – erließ der Wirtschaftsrat der Bi-Zone ein Tarifvertragsgesetz (TVG), in dem erneut (§ 10) die Ablösung der noch bestehenden Tarifordnungen durch Tarifverträge gefordert wurde. Das TVG samt dieser Forderung galt auch für die Kirchen. In Reaktion darauf beschloss der Rat der EKD im Oktober 1949 die Aufhebung der alten Tarifordnungen. Zugleich beschloss er eine „Vorläufige Arbeitsvertragsordnung für den kirchlichen Dienst“ (vAVO). Allerdings stimmten nur die evangelischen Landeskirchen im Bereich der sowjetischen Besatzungszone (also der am 7. Oktober 1949 gegründeten Deutschen Demokratischen Republik) dieser EKD-Regelung zu. Die westlichen Landeskirchen wollten stattdessen die Aushandlung von Tarifverträgen im öffentlichen Dienst abwarten und sich denen weitgehend anschließen. Tatsächlich kam es nie dazu und die Einführung eines eigenständigen „Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen“ verzögerte sich noch bis 1972.

Im September 1949 gab Konrad Adenauer bekannt, dass ein Betriebsverfassungsgesetz erarbeitet werden soll. Im Juni 1950 nahmen die EKD und die katholische Kirche Verhandlungen mit der Adenauer-Regierung mit dem Ziel auf, die Kirchen aus dem Betriebsverfassungsgesetz herauszunehmen.^viii Die Regelung der Weimarer Republik, dass auch Kirchen unter das Betriebsrätegesetz fielen, sollte in der neugegründeten Bundesrepublik unterbunden werden. Zu Beginn dieser Verhandlungen versicherte der damalige Präsident der EKD Kirchenkanzlei Heinz Brunotte: „Dass die Kirche hierbei allen berechtigten sozialen Anforderungen gegenüber den bei ihr Beschäftigten in vollem Umfange nachkommt, ist selbstverständlich.“ (Jähnichen: 65 )

Bischof Otto Dibelius schrieb in einem Brief vom 12. Juni 1951 an den damaligen Bundeskanzler Adenauer, dass die Kirchen aufgrund von Art. 140 GG das Recht haben, ihre inneren Angelegenheiten autonom zu regeln. Dibelius begründete diese Sichtweise – welch eine Ironie angesichts der Haltung der Kirchen zum Nationalsozialismus! – mit den Erfahrungen der Kirchen in der faschistischen Diktatur, die gezeigt hätten, welche Gefahren den Kirchen von totalitären Staaten drohen können: Deshalb „muss die Kirche auf dem uneingeschränkten Recht, den kirchlichen Dienst in freier, ihren Wesensgesetzen entsprechender Selbstverantwortung regeln zu können, unbedingt bestehen.“ Bei der Einführung des nationalsozialistischen Arbeitsrechts hatten die Kirchen für eine solche Argumentation mit Bezug auf die WRV keinen Bedarf gesehen. Weiterhin argumentierten die Kirchen, dass sie auch in der DDR arbeitsrechtlich eigenständig seien. Würden die Kirchen in der Bundesrepublik dem allgemeinen Arbeitsrecht unterstellt, könne das Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Kirchen in der DDR haben, sie könnten schlimmstenfalls unter die Kontrolle des FDGB geraten.

Der den Nazis nahe stehende Kirchenrechtler Werner Kalisch, der, wie Hartmut Kreß in einem Vortrag vom 22. Januar 2020 anmerkt (Kreß 2020: 12), „vor 1945 die Dienstgemeinschaft in der Logik der völkischen Gemeinschaft ausgelegt hatte“, ergänzte die aus heutigem Wissen um die Rolle der Kirchen in der NS-Zeit Befremden auslösende Argumentation von Bischof Dibelius wie folgt:

„Damit wurde aber auch klar, daß aller Dienst in der verfaßten Kirche und in ihren Werken eine Einheit ist, weil es sich dabei überall um Arbeit im Weinberge des Herrn, um Dienst in der Gefolgschaft Christi als des Herrn und Hauptes der Kirche handelt, ‚von welchem aus der ganze Leib zusammengefügt ist‘ (Epf. 4, 16). Er schenkte die in der Vergangenheit weithin verdunkelte Erkenntnis neu, daß es sich bei allem Dienst (…) in der Kirche und in ihren Werken um nichts anderes handeln darf als um den Vollzug des einen, der Kirche von ihrem Herrn gegebenen Auftrags, nämlich des vor aller Welt Bezeugens (…), des Lehrens (…), des Verkündigens (…). In dem aufgetragenen Zeugnis von der in Jesus Christus geoffenbarten Gnade Gottes liegt das den kirchlichen Dienst konstituierende und legitimierende Element, und darin besteht das Verbindende, die Einheit allen kirchlichen Dienstes. Das in allen noch so verschiedenen Funktionen des einen Dienstes in der Kirche und ihren Werken lebendige Bezeugen der frohen Botschaft verbindet alle darin Stehenden zu einer großen Gemeinschaft des Dienstes. Mit dieser vorgegebenen Dienstgemeinschaft ist der Kirche aufgegeben die Gestaltung eines eigenständigen kirchlichen Dienstrechts für alle kirchlichen Dienstzweige als einer kircheneigenen Angelegenheit im Sinne der eingangs wiedergegebenen Verfassungsbestimmungen.“ (Kalisch: 31f.; Hervorhebungen i.O.; die Klammern enthielten die jeweiligen griechischen Begriffe)

Weiter argumentiert Kalisch:

„Das Institut des Tarifvertrages beruht auf dem Gedanken des Interessengegensatzes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Tarifvertrag soll der Ausbeutung der Arbeitskraft der wirtschaftlich schwachen Arbeitnehmer durch den überlegenen Arbeitgeber dadurch wehren, dass dem Arbeitgeber die reale Macht der in Gewerkschaften zusammengeschlossenen Arbeitnehmer gegenübertritt. Mit dem Tarifvertrag ist von Anfang an dieses Gegenüber und die Möglichkeit eines Machtkampfes gegeben, wobei in diesem Machtkampf von Seiten der Arbeitnehmer gegebenenfalls der Streik als schärfste Waffe eingesetzt zu werden pflegt. Gerade dieses Kampfmittel des Streiks, das häufig benutzt wird, um den Abschluss oder die Abänderung von Tarifverträgen zu erzwingen, zeigt, wie das Institut des Tarifvertrags einer säkularen Vorstellungswelt entstammt, die mit dem Wesen der Kirche zutiefst im Widerspruch steht. In der Kirche kann es keinen Streik geben, weil Christus der Herr der Kirche ist und alle Diener der Kirche im Dienst Christi stehen. Deshalb kann es auch keinen legitimen Gegensatz zwischen Kirchenleitung und Gesamtheit der kirchlichen Dienstnehmer und schon gar nicht einen Machtkampf zwischen beiden oder gar zwischen Kirchenleitung und einer außerhalb der Kirche stehenden Arbeitnehmervereinigung geben. Deshalb ist der Tarifvertrag ein für den Kirchendienst nicht angemessenes Mittel zur Bestimmung des Inhalts der Einzelarbeitsverträge.“ (Kalisch: 57f.)

Vergleicht man diese Argumentation von Kalisch mit der nationalsozialistischen Arbeitsordnung, werden die Parallelen schnell offenkundig. Der Jurist Kalisch hat lediglich die Arbeitsordnung der Nazis nachträglich theologisiert und damit deren Gewerkschaftsfeindlichkeit ins kirchliche Arbeitsrecht hinüber gerettet.

Die Kirchen waren mit ihren Interventionen erfolgreich. Im Juni 1951 einigten sie sich mit der Adenauer-Regierung darauf, dass sie nicht unter das Betriebsverfassungsgesetz fallen. Dem entsprechend heißt es in dem am 11. Oktober 1952 in Kraft getretenen Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in § 118 (2): „Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.“ Gleiches gelang den beiden Kirchen im Blick auf das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG), das am 5. August 1955 in Kraft trat. § 112 BPersVG lautet: „Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform; ihnen bleibt die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechtes überlassen.“ Bei den Verhandlungen zum Bundespersonalvertretungsgesetz versicherte Rechtsanwalt Eichholz, der die Innere Mission vertrat: „Gerade aus dem Geist der Dienstgemeinschaft heraus sind wir nicht bestrebt, weniger als die anderen zu tun.“ (Jähnichen: 67)

Dass der von Eichholz benutzte Begriff „Dienstgemeinschaft“ dem Arbeitsrecht der Nazis entlehnt war, hat seinerzeit offensichtlich niemanden irritiert oder zu Nachfragen veranlasst. Man kann die Interventionen der Kirchen bei der Adenauer-Regierung Anfang der 1950er Jahre nur so deuten, dass sie mit der Übernahme des Begriffs und des Konzeptes der Dienstgemeinschaft das korrigieren wollten, was sie 1920 bei der Einführung des Betriebsrätegesetzes nicht verhindern konnten: Dass die Kirchen als normale Arbeitgeber eingestuft wurden, für die das allgemeine Arbeitsrecht einschließlich der Rechte der Gewerkschaften und das Streikrecht galt.

Bis Mitte der 1960er Jahre gab es in den Kirchen allerdings auch Stimmen für Tarifverträge. In West-Berlin schloss der Berliner Stadtsynodalverband am 12. September 1951 den Tarifvertrag für Kirchhofsarbeiter der kirchlichen Friedhöfe mit der ÖTV (heute: Ver.di) ab. Am 3. Mai 1963 schloss die Evangelisch-Lutherische Landeskirche Schleswig-Holsteins (heute: Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche) einen Tarifvertrag mit dem Verband kirchlicher Arbeitnehmer, der ÖTV und der DAG (heute: Ver.di) für die kirchlichen Arbeitnehmer*innen ab, der allerdings das Streikrecht ausschloss. Im Vorfeld dieses Tarifvertrages erstellte Prof. Heinz-Dietrich Wendland das Gutachten „Votum zur Frage eines Tarifvertrages der Evang.-Luth. Landeskirche Schleswig-Holsteins“ vom 2. Mai 1957, das sich für die Einführung von Tarifverträgen in Kirchen aussprach.

Am 12. März 1959 wurden die „Leitsätze betreffend Abschluss von Tarifverträgen für Arbeitnehmer in der Kirche“ der vom Rat der EKD berufenen Theologenkommission veröffentlicht. Auch diese Leitsätze sprachen sich für Tarifverträge in der evangelischen Kirche aus. Konrad Stopp erstellte 1963 im Auftrag des wissenschaftlichen Instituts des Diakonischen Werks in Bonn die Studie „Dienst- und Arbeitsrecht in der Kirche“^ix. Auch diese Studie spricht sich eindeutig für Tarifverträge aus. 1991 wurde das Thema mit der Studie „Erwerbsarbeit und Dienstgemeinschaft“ von Heinrich Beyer und Hans G. Nutzinger erneut aufgenommen. Im Rahmen dieser Untersuchung stellte Günter Brakelmann, zu der Zeit Inhaber des Lehrstuhls für christliche Gesellschaftswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum, sein Konzept eines „Vierten Weges“ (Beyer/Nutzinger: 327-334) vor. Brakelman schlug die Ausarbeitung einer kirchlichen Betriebsverfassung vor, die einerseits aus der Übernahme der Dotierungen und sozialen Reglementierungen des BAT bestehen sollte und andererseits aus Arbeitsbedingungen in kirchlicher Autonomie auf hohem Niveau, um so den Begriff „Dienstgemeinschaft“^x inhaltlich zu füllen. Obgleich es von unterschiedlichen Seiten Bemühungen gab, die Kirchen zum Abschluss von Tarifverträgen zu bewegen, blieb selbst dieser Kompromissvorschlag von Brakelmann, dessen Stimme in der Kirche Gewicht hatte, ohne Resonanz.

Ulrich Hammer, Prof. für Verfassungs-, Arbeits- und Sozialrecht an der Hochschule für angewandte Wissenschaft und Kunst in Hildesheim, legte 1996 das Modell „Dienstgemeinschaft plus Tarifverträge“ vor. Auch dieser Vorschlag verhallte folgenlos.

Am 30. Juni 2005 beschloss die Kirchenkonferenz der EKD „Eckpunkte für ein kirchengemäßes Tarifsystem bzw. zur Modifizierung des Tarifvertrages öffentlicher Dienst“ (Klute/Segbers: 175 ff.). Die EKD wollte die Phase der Ablösung des alten Bundesangestelltentarifs (BAT) durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) nutzen, um ein vom öffentlichen Dienst unabhängiges Arbeitsrecht mit eigenständigen Prioritätensetzungen und Gehaltskürzungen einzuführen, um konkurrenzfähiger auf dem staatlich installierten „Sozialmarkt“^xi zu werden.

In die gleiche Richtung weist die Pressemeldung „Zur tarifpolitischen Situation an evangelischen Krankenhäusern“ des Verband diakonischer Dienstgeber in Deutschland (VdDD)^xii vom 18. August 2006. Sie war eine Reaktion auf die Androhung von Streiks in kirchlichen Krankenhäusern durch den Marburger Bund. Der VdDD schrieb:

„Das Miteinander im Dienste Gottes schließt aus, dass Dienstnehmer und Dienstgeber durch offenen Druck gegeneinander die Änderung von Arbeitsbedingungen zu erzwingen suchen. Deshalb haben sich Kirche und Diakonie dafür entschieden, Streik und Aussperrung als Mittel des Arbeitskampfes auszuschließen. Interessenkonflikte zwischen Dienstnehmer- und Dienstgeberseite werden auf paritätischer Verhandlungsebene gelöst. Den verfassungsrechtlichen Rahmen für diesen konsensorientierten Weg der Arbeitsrechtsgestaltung bildet das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nach Artikel 140 Grundgesetz in Verbindung mit Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung. Jede Mitarbeiterin und jeder Mitarbeiter erkennt diesen Weg des gerechten und solidarischen Interessenausgleichs an, wenn sie bzw. er sich in den diakonischen Dienst der Kirche stellt. Wenn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in diakonischen Einrichtungen an einem Streik teilnehmen würden, handelten sie rechtswidrig.“

Nach mehreren Warnstreiks in diakonischen Einrichtungen und anschließenden Gerichtsverfahren entschied das Bundesarbeitsgericht^xiii am 20.11.2012, dass das Streikrecht nur dann von Kirchen ausgesetzt werden kann, wenn der Arbeitnehmerseite ein Instrument zur Verfügung gestellt wird, dass den Verlust an Verhandlungsmacht ausgleicht.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in zwei Urteilen vom 17.04.2018 und vom 11.09.2018^xiv den Kirchen in der Bundesrepublik Grenzen bezüglich der Aushebelung von Grundrechten durch das kirchliche Sonderarbeitsrecht gesetzt (vgl. Kreß 2019).

Dieser historische Abriss zeigt nicht nur die Herkunft des Sonderarbeitsrechts der Kirchen auf, sondern auch die Hartnäckigkeit, mit der Kirchen diesen Sonderweg über Jahrzehnte erfolgreich verteidigt haben. Unterstützt wurde sie dabei von den Arbeitsgerichten^xv sowie von der SPD und von der CDU/CSU; und das, obgleich das kirchliche Sonderarbeitsrecht gegen internationale Rechtsnormen verstößt, insbesondere gegen die Kernarbeitsnormen der ILO^xvi und gegen die Europäische Sozialcharta^xvii.

Gesellschaftliche Folgen des kirchlichen Sonderarbeitsrechts

Man könnte das Ganze als eine rein innerkirchliche Angelegenheit betrachten. Doch das greift zu kurz, wie die Auseinandersetzung um den Branchentarifvertrag Altenpflege Ende Februar 2021 zeigt. Der lange von der Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di vorbereitete Branchentarifvertrag scheiterte an der Caritas. Sie sah durch ihn u.a. den arbeitsrechtlichen Sonderweg der Kirchen gefährdet.^xviii Die Diakonie versteckte sich anschließend hinter der Caritas und verzichtete auf eine Entscheidung, widersprach der Caritas aber nicht.^xix

Allerdings – und das macht die Lage kompliziert – ist das Tarifsystem der Caritas nicht schlechter als der von Verdi ausgehandelte Branchentarifvertrag, sondern deutlich besser.^xx Das hat unterschiedliche Gründe: Zum einen entsprechen gute Arbeitsbedingungen der katholischen Sozialethik. Zum anderen weiß die Caritas, dass auf Dauer qualifizierte Pflegekräfte bei einer abnehmenden Zahl von Arbeitskräften und gleichzeitig steigendem Pflegebedarf aufgrund demografischer Entwicklungen nur zu halten sind, wenn die Arbeits- und Lohnbedingungen gut sind. Ein weiterer (gewollter) Nebeneffekt ist, dass Ver.di so auf Distanz zu den Einrichtungen der Caritas gehalten wird. Wäre der Tarifvertrag angenommen worden, wäre er zur Grundlage der Abrechnung mit den Leistungsträgern geworden und die Caritas hätte sich auf Dauer den schlechteren Bedingungen des Branchentarifvertrags anpassen müssen.

Dass der von Ver.di ausgehandelte Tarifvertrag unter dem Niveau des Caritas-Tarifsystems liegt, gründet allerdings wiederum im arbeitsrechtlichen Sonderweg der Kirchen. In den letzten Jahrzehnten haben sich die Kirchen mit insgesamt rund 1,4 Millionen Beschäftigten zu dominanten Anbietern im Pflege- und Sozialsektor entwickelt. Die einzelnen Einrichtungen sind zwar oft gar nicht so groß, aber als kirchliche Einrichtungen sind sie auf die Anwendung des kirchlichen Sonderarbeitsrechts verpflichtet, das auf die Ausgrenzung von Gewerkschaften zielt. Deshalb kann Ver.di in diesem Sektor nur eine begrenzte Verhandlungsmacht entwickeln. Das wird sich erst ändern, wenn die Kirchen sich von ihrem arbeitsrechtlichen Sonderweg emanzipieren. Eine Gruppe von Theologen hat im Mai 2020 eine Eingabe an die Leitung der Evangelischen Kirche von Westfalen gemacht, in der sie genau dies fordern.^xxi Da es sich bei diesem Sonderweg um ein nationalsozialistisches Erbe handelt, ist dieser Schritt längst überfällig.

Aus dem politischen Bereich gibt es kaum Interesse an einer Beendigung dieses skandalösen Sachverhaltes. Die Zersplitterung des Pflege- und Sozialsektors ist durchaus im Interesse der auf Export und internationale Wettbewerbsfähigkeit ausgerichteten deutschen Wirtschaft und Politik^xxii, werden doch so die Ausgaben für diesen arbeitsmarktpolitisch und gesamtgesellschaftlich wichtigen Bereich begrenzt.

Jürgen KLUTE Publizist und Pfr. i.R., 1986-1989 Projekt „Kirche und industrielle Arbeitswelt“ des Kirchenkreises Gladbeck-Bottrop-Dorsten, 1989-2006 Leiter des Sozialpfarramtes des Kirchenkreises Herne, 2007-2009 Referent an der Evangelischen Stadtakademie Bochum, 2009-2014 Mitglied des Europäischen Parlaments.

Publikationen u.a.: Klute, Jürgen / Segbers, Franz (2006): „Gute Arbeit verlangt ihren gerechten Lohn“ – Tarifverträge für die Kirchen. Hamburg. / Wolfgang Belitz, Jürgen Klute, Hans-Udo Schneider, Walter Wendt-Kleinberg: Verhängnisvolle Dienstgemeinschaft. Abrechnung mit einem nationalsozialistischen Begriff in den Kirchen in Deutschland. Books on Demand, Norderstedt, 2020

Literatur

Beyer, Heinrich / Nutzinger, Hans G. (1991): Erwerbsgemeinschaft und Dienstgemeinschaft. Arbeitsbeziehungen in kirchlichen Einrichtungen. Eine empirische Untersuchung. Bochum, 1991.

Brakelmann, Günter (1991): Plädoyer für einen „Vierte Weg“. In: Beyer, Heinrich / Nutzinger, Hans G.: Erwerbsgemeinschaft und Dienstgemeinschaft. Arbeitsbeziehungen in kirchlichen Einrichtungen. Eine empirische Untersuchung. Bochum, S. 327-334.

Gesetzblatt der Deutschen Evangelischen Kirche (Gesetzblatt DEK), Nr. 20 vom 15.10. 1938.

Hammer, Ulrich (1996): Kirchliches Arbeitsrecht in Bewegung? In: Klute/Segbers (2006), S. 148 ff.

Jähnichen, Traugott (2006): „Dass die Kirche hierbei allen berechtigten sozialen Anforderungen … nachkommt, ist selbstverständlich“. In: Klute/Segbers (2006), S. 58 ff.

Kalisch, Werner (1952): Grund- und Einzelfragen des kirchlichen Dienstrechts. In: Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht. 2. Band 1952/53, Tübingen 1952, S. 24-63.

Kirchenkonferenz der EKD (2005): Eckpunkte für ein kirchengemäßes Tarifsystem bzw. zur Modifizierung des Tarifvertrages öffentlicher Dienst. In: Klute/Segbers (2006), S. 175 ff.

Klute, Jürgen / Segbers, Franz (2006): „Gute Arbeit verlangt ihren gerechten Lohn“ – Tarifverträge für die Kirchen. Hamburg.

Kreß, Hartmut (2019): Ende der Sonderrolle. Warum das kirchliche Arbeitsrecht reformiert werden muss. Zeitzeichen Nr. 4/2019, S. 12-14.

Kreß, Hartmut (2020): Wie zukunftsfähig ist die „kirchliche Selbstbestimmung“ in Deutschland? Referat auf der Veranstaltung zum kirchlichen Arbeitsrecht in der Ev. Hochschule Ludwigsburg am 22.1. 2020, unter: http://hartmut-kress.de/data/documents/kress_kirchl.selbstbestimmung_arbeitsrecht_22.1.2020.pdf (abgerufen am 29.02.2020

Lührs, Hermann (2007): Kirchliche Dienstgemeinschaft. Genese und Gehalt eines umstrittenen Begriffs. In: Kirche und Recht, Ausgabe 2 / 2007, S. 220-246.

Maaser, Wolfgang (2013): Das Konzept und die Idee der Dienstgemeinschaft zwischen 1934 und 1952. In: Maaser/Eurich (2013): Diakonie in der Sozialökonomie S. 322.

Schatz, Susanne (1996): „Zunächst, meine Herren, möchte ich meiner Freude über den Abschluss es Tarifvertrags Ausdruck geben“ (Synodaler D. Mumm). In: Klute/Segbers (2006), S. 53 ff.

Stopp, Konrad (1963): Der kollektive Normenvertrag im kirchlichen Bereich. In: Klute/Segbers (2006), S. 71 ff.

von Nell-Breuning, Oswald SJ (1979): Arbeitnehmer in kirchlichem Dienst. In: Klute/Segbers (2006), S. 121 ff.

von Nell-Breuning, Oswald SJ (1980): Kirche(n) als Arbeitgeber. In: Klute/Segbers (2006), S. 148 ff.

Anmerkungen:

Der Beitrag Das kirchliche Sonderarbeitsrecht: Wie nationalsozialistisches Arbeitsrecht bis heute nachwirkt und flächendeckende Tarifverträge im Pflege- und Sozialbereich blockiert erschien zuerst auf Humanistische Union.

Prof. Dr. Christoph Möllers studierte Rechtswissenschaften, Philosophie und Komparatistik in Tübingen, Madrid und München; erlangte den Master of Laws an der University of Chicago Law School; wurde 2004/2005 Professor für Öffentliches Recht an der Juristischen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster; wechselte von 2005 bis 2009 an die Georg-August-Universität Göttingen und ist seitdem an der Humboldt-Universität zu Berlin. Er war 2005 Emile Noël Fellow an der New York-University School of Law und 2006/2007 Fellow am Wissenschaftskolleg zu Berlin. Seit April 2012 ist er Permanent Fellow am Wissenschaftskolleg zu Berlin. Er ist Träger des Leibniz-Preises der DFG 2016.

Wichtigste juristische Veröffentlichungen: Staat als Argument. Dissertation Universität München. Beck (2000); Gewaltengliederung. Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich. Habilitationsschrift Universität Heidelberg. Mohr Siebeck (2005); Der vermisste Leviathan. Juristische Staatstheorie in der Bundesrepublik. Suhrkamp (2004); Demokratie – Zumutungen und Versprechen. Wagenbach (2008); Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt. Beck (2009)

Prof. em. Dr. Bernhard Schlink studierte an der Universität Heidelberg und an der Freien Universität Berlin; hatte Professuren an der Universität Bonn, an der Universität Frankfurt am Main und seit 1992 an der Humboldt-Universität zu Berlin inne; war Richter des Verfassungsgerichtshofs des Landes Nordrhein-Westfalen (1987-2006); Gastprofessor an der Benjamin N. Cardozo School of Law, New York (1993-2017); Honorary Fellow am St. Anne’s College, Oxford (seit 2009); ist Mitglied des Instituts für Religion und Politik, Berlin (seit 2020).

Neueste juristische Veröffentlichungen: Der Mythos der Entscheidung, Merkur 2020; Constitutional Minimalism, Telos 2019; Loyalty and Betrayal, Cardozo Law Review 2019; Interpretations as Hypotheses, in: P. Goodrich, M. Rosenfeld (Hrsg.), Administering Interpretation, 2019.

Prof. i.R. Dr. Rosemarie Will studierte Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin, an der sie von 1989 bis 2014 eine Professur für Öffentliches Recht inne hatte; war 1996 bis 2006 Richterin am Landesverfassungsgericht Brandenburg; beratendes Mitglied der SPD-Grundwertekommission; seit 1991 Mitglied im Bundesvorstand der Humanistischen Union, deren Vorsitzende sie von 2005-2013 war.

Will: Im dritten Panel wollen wir darüber diskutieren, wohin sich das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im kirchlichen Arbeitsrecht entwickelt. Diesem Thema wollen wir uns in drei Schritten nähern. Zunächst soll das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen aus Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung in Beziehung gesetzt werden zur Religions- und Weltanschauungsfreiheit in Artikel 4 Absatz 1 des Grundgesetzes. In einem zweiten Schritt fragen wir danach, welches die eigenen Angelegenheiten von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sind, über die sie selbst bestimmen dürfen. Zum Abschluss versuchen wir zu klären, welche Eingriffe in das Selbstbestimmungsrecht erlaubt bzw. welche verboten sind.

Durch Artikel 140 GG wurden die Artikel 136 bis Artikel 141 der Weimarer Reichsverfassung Teil des Grundgesetzes. Sie sind bis heute vollgültiges Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Uns interessiert hier der Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung. Der lautet: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“

Daneben steht im Grundgesetz eine sehr starke Ausgestaltung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit als Grundrecht in Artikel 4 Abs.1 GG. Danach gilt: „Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.“

Möllers: Wenn man sich das Verhältnis von Artikel 137 Weimarer Reichsverfassung und Artikel 4 Grundgesetz vergegenwärtigt, muss man, glaube ich, sich erst einmal klar machen, dass diese beiden Normen im Grunde genommen an zwei Übergängen stehen. 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung war eine Norm, die aus dem Feudalismus kam und feudale Bedingungen rezipieren musste. Die organisierte Kirche war bis zur Weimarer Republik in die Staatsorganisationen teilweise mehr oder weniger integriert. Damit musste unter den Bedingungen der Republik umgegangen werden. Artikel 4 kam mit der Verfassung des Grundgesetzes hinzu, in der Grundrechte eine andere Bedeutung haben als sie es in der Weimarer Reichsverfassung hatten. Artikel 4 muss unter den Bedingungen einer die Gesetze kontrollierenden Verfassungsgerichtsbarkeit verstanden werden.

Das heißt, wir haben in der Weimarer Republik im Prinzip die Frage, wie organisieren wir Kirchen so, dass sie vom Staat getrennt sind. Diese Aufgabe, wird mit einer Innen-Außen-Unterscheidung gelöst. Auf der einen Seite ist der Gesetzgeber, der macht die Außen-Sachen, und auf der anderen ist das Selbstbestimmungsrecht, das macht den Innenbereich. Die Religionsfreiheit spielt da noch keine Rolle, weil sie in gewisser Weise durch das Gesetz gestaltet und republikanisch verstanden wird. In der Bundesrepublik bekommen wir dann auf einmal eine Religionsfreiheit, die auch gegen das Gesetz gewendet werden kann und immer mehr an Bedeutung gewinnt, weil sie immer mehr als ein Mittel verstanden wird, mit dem die Verfassungsgerichtsbarkeit bestimmte gesetzliche Normen interpretiert.

Das heißt, die Komplikationen kommen dadurch, dass wir diese beiden Übergänge haben. Wir sehen, dass diese beiden Übergänge nicht von einem Moment auf den anderen passieren, sondern dass in der Bundesrepublik Artikel 4 immer wichtiger wird, bis zu einem Punkt, an dem man die Grundrechte auch gegen den Gesetzgeber auslegen kann. Das heißt die Frage, wie sich die Artikel 137 Absatz 4 und Artikel 4 zueinander verhalten, ist eine Frage, auf die es auch innerhalb der Bundesrepublik durchaus unterschiedliche Antworten gibt. Mit einem Satz würde ich sagen, dass Artikel 4 immer stärker wurde und wir immer mehr seine subjektive Vergrundrechtlichung bekommen haben, die auch gegen den Gesetzgeber gewendet wurde. Aber wir erleben jetzt wieder eine Renaissance der Vergesetzlichung, gerade auch im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht, indem wir die alte republikanische Intuition der Weimarer Republik, dass die Gesetze für alle gelten müssen, auch für Religionsgemeinschaften, wieder stärker in den Vordergrund stellen.

Schlink: Das Bundesverfassungsgericht sagt in ständiger Rechtsprechung, Artikel 136 ff. seien voll ins Grundgesetz integriert und Artikel 4 GG verstärke das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften, weil er die Glaubensfreiheit vorbehaltlos gewährleistet. Aber unter den integrierten Artikeln der Weimarer Reichsverfassung gibt es Artikel 136 Absatz 1, der festhält, dass die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten durch die Ausübung der Religionsfreiheit nicht beschränkt sind. Es besteht also eine Spannung zwischen einerseits dem vorbehaltlos verbürgten Artikel 4 GG und andererseits dem Gesetzesvorbehalt für die Religionsfreiheit in Artikel 136 Absatz 1 WRV. Das Bundesverfassungsgericht hat Artikel 136 Absatz 1 immer unterschlagen, das Bundesverwaltungsgericht hat ihn manchmal vorsichtig herangezogen, ohne sich voll auf ihn einzulassen. Jedenfalls steht die These von der Verstärkung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgesellschaften durch Artikel 4 GG auf unsicherem verfassungstextlichen Boden. Artikel 137 Absatz 3 WRV geht im Wortlaut zurück auf zunächst die Paulskirche und dann die preußische Verfassung. Er kam in die preußische Verfassung, um die Kirchen und die Religionsgesellschaften, die bis dahin staatliche Veranstaltungen waren, in die Freiheit der bürgerlichen Gesellschaft zu entlassen. Er war nicht dazu da, einen staatlich besonders geschützten, einen privilegierten Status der Kirche festzuhalten. Die Kirchen sollten im Gegenteil ihre Religionsfreiheit in der bürgerlichen Gesellschaftliche nicht mehr und nicht weniger genießen als jedermann seine Religionsfreiheit genießt. Das hat Anschütz klar zur preußischen Verfassung dargelegt, und er hat es ebenso klar zur Weimarer Reichsverfassung ausgeführt. Die Schranken der allgemeinen Gesetze waren für ihn selbstverständlich die Schranken der für alle geltenden Gesetze; wo die Religionsgesellschaften nicht nur ihre eigenen Angelegenheiten besorgten, sondern sich in Angelegenheiten engagierten, für die sie andere brauchten und wo sie auf andere einwirkten, galt für sie die Schranke der allgemeinen Gesetze.

Ich sehe es wie Sie, Herr Möllers: Das Bundesverfassungsgericht hat gerade in seinen Anfängen die Religionsfreiheit ungeheuer stark gemacht. Im Lauf der Zeit hat es das zumal in der Kammerrechtsprechung wieder ein bisschen zurückgenommen – bis die Chefarztentscheidung kam, die auch in den 50er Jahren hätte ergehen können. Der religionsfreundliche Rechtsprechungsauftakt des Bundesverfassungsgerichts war der Vorstellung geschuldet, die Kirchen seien im Dritten Reich als einzige integer geblieben, hätten im Kirchenkampf Eigenständigkeit und Widerständigkeit bewährt und verdienten, vom Staat des Grundgesetzes von gleich zu gleich als eigenständiges Gegenüber anerkannt zu werden. Die zeitgeschichtliche Forschung hat die Rolle der Kirchen im Dritten Reich differenzierter sehen gelehrt und damit auch die kirchenfreundliche Rechtsprechung problematisiert. Die Chefarztentscheidung als starke Vorlage für die Kirchen ist eine verblüffende Wendung des Bundesverfassungsgerichts.

Möllers: Das Urteil ist jetzt erst einmal interessant, weil sich das Bundesverfassungsgericht als „Superberufungsinstanz“ (Ausdruck von Bernhard Schlink) etabliert hat. Es macht aus dem Sachverhalt etwas, was man so nicht machen musste. Aber es ist auch bemerkenswert in Bezug auf die übernationale Ebene. Während wir die Religionsfreiheit als Teil einer europäischen Selbstverständigung in einer liberalen Gesellschaft ins Europarecht einbauen können, ist das Staatskirchenrecht der Weimarer Verfassung eine deutsche Eigenart. Ich habe immer das Gefühl, dass das Bundesverfassungsgericht das gerne mal nimmt, um auch deutsche Eigenarten hochzuhalten. Eigentlich ein bisschen unabhängig davon, ob es dabei um Religion geht. Gerade das „Chefarzt“-Urteil kann man, glaube ich, gar nicht aus dem Verhältnis von Religion und Gesellschaft heraus verstehen. Es hat etwas damit zu tun, dass der zweite Senat sagen will: Wir verteidigen hier eine bestimmte Form Religion zu regulieren gegenüber der Europäisierung von Konfessionen. Im Urteil kommt gar kein Unionsrecht vor, es wird überhaupt nicht erwähnt. Es geht eigentlich nur gegen den EGMR. Dies liegt daran, dass wir damals gerade Fragen über das Aufhängen von Kreuzen in Italien im Zusammenhang der Menschenrechtskonvention diskutiert haben. Das politische Anliegen dahinter ist eigentlich kein genuin religionsverfassungsrechtliches, würde ich behaupten, sondern ein institutionenpolitisches. Das BVerfG möchte deutsches Recht exemplarisch bewahren.

Will: Im ersten Podium, wo es ums individuelle Arbeitsrecht der Kirche geht, spielt die Chefarzt Entscheidung eine große Rolle. Da wir zeitlich noch vor der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der Diakonie im Egenberger Fall sind, möchte ich nach der dort vorgetragenen Identitätsrüge fragen. Die Identitätsrüge gibt es seit dem Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes. Sie geht von einem unantastbaren Kerngehalt der Verfassungsidentität des Grundgesetzes nach Artikel 23 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 79 Absatz 3 GG aus. Hat Artikel 137 Absatz 3 WRV dieses Gewicht? Kann diese Identitätsrüge Erfolg haben? Gehört das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, wie wir es gerade erläutert haben, zur Verfassungsidentität der Bundesrepublik?

Möllers: Ich glaube, es ist völlig abwegig zu meinen, dass irgendeine Verästelung des Arbeitsrechts in Verbindung mit der Religionsfreiheit und dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zur Identität der Bundesrepublik gehört. Wenn man überhaupt dieses Fundamentalverfassungsrecht betreiben möchte, was ich generell sehr skeptisch sehe, dann hätte man es, glaube ich, eher mit „ultra-vires“ machen müssen. Die Mitgliedstaaten der EU haben sich darauf verpflichtet, dem Kirchenrecht im Verfassungsrecht einen besonderen Status zuzubilligen. Darauf könnte man ein – für mich immer noch nicht überzeugendes – aber sinnvoller gestricktes Argument aufbauen, nämlich dass es hier ein Kompetenzproblem gibt.

Schlink: Man kann nicht voraussagen, was das Bundesverfassungsgericht machen wird. Aber was Herr Möllers so schön das Betreiben von Fundamentalverfassungsrecht nennt und sich bei der EZB noch hören ließ, ist hier so absurd, dass ich es mir nicht vorstellen kann. Die Kirche kommt auch schon mit Hilfsargumenten. Es gibt einen Schriftsatz von Heinig, in dem er argumentiert, das Bundesarbeitsgericht, um dessen Urteil es geht, habe einen Spielraum gehabt, den es zugunsten der Kirche hätte nutzen müssen. Das kirchenunfreundliche Nicht-Nutzen dieses Spielraums sei die eigentliche Verfassungsverletzung. Neben der Identitätsrüge und der ultra-vires-Rüge baut die Kirche also ein bescheidenes Argument auf und hofft, das Bundesverfassungsgericht zumindest dafür zu gewinnen.

Möllers: Das Problem an der Konstellation jenseits des Religionsverfassungsrechts ist, dass alle Gerichte eine Agenda haben. Alle Gerichte sind gar nicht daran interessiert, den Fall klein zu arbeiten. Der EuGH sagt sehr wenig über Religionsfreiheit, das fällt auf. Das Bundesarbeitsgericht tut erstaunlich wenig für die Religionsfreiheit, wie sie in der Verfassung steht. Das Bundesverfassungsgericht interessiert sich halt nicht für supranationale oder internationale Rechte. Alle haben also eine Agenda, die eher institutionell ist. Man muss wirklich sagen, das ist eher ein Fall für Rechtsrealismus. Das Recht erklärt gar nicht so viel, sondern sehr viel erklärt die institutionelle Agenda der Gerichte und das ist natürlich schade. Dadurch wird der Sachverhalt beim Diakoniefall ziemlich aufgeblasen zu einem Fundamentalkonflikt zwischen allgemeinem Gesetz und Selbstbestimmungsrecht. So löst man eigentlich keine Fälle. Man löst Fälle durch eine Minimalisierung des Konfliktes, nicht indem man ihn vergrößert.

Schlink: Hier zeichnet sich doch etwas ab. Schauen wir die Argumentation der Kirchen an: Von der ultra-vires- und der Identitätsrüge versprechen sie sich letztendlich wohl nicht wirklich etwas und setzen auf ein bescheidenes Argument, das sich in die Vorgabe des Europarechts einfügt. Die Vorgabe des Europarechts wird auch im kirchlichen Arbeitsrecht anerkannt werden. Das mag ein bisschen kürzer oder ein bisschen länger dauern, aber dass die Arbeitsgerichte hier voll überprüfen und verlangen, dass bei der Arbeit um die es geht, ein wesentlicher Zusammenhang zum Auftrag, zum Proprium der Religionsgesellschaft gegeben sein muss, wird sich durchsetzen. Das weicht von dem ab, was das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung bislang verfolgt, setzt an die Stelle der Plausibilitätsprüfung, die das Bundesverfassungsgericht will, die volle gerichtliche Überprüfung.

Möllers: Man muss sagen, das ist auch ein Lernprozess für die Kirchen. Die katholische Kirche, das Erzbistum Köln in dem Fall, hat ja in dem Chefarzt-Fall darauf verzichtet, Verfassungsbeschwerde zu erheben. Sie haben auch ihr internes kirchliches Arbeitsrecht geändert und würden heute nicht mehr so vorgehen. Ich glaube, es ist irgendwie allen klar, dass die Selbstbeschreibung einer Religionsgemeinschaft, die außerhalb des gesetzlichen Rahmens steht, eine ambivalente Sache ist, und dass man damit nicht nur gewinnt.

Will: Damit sind wir bei unserem zweiten Schwerpunkt. Welches sind die eigenen Angelegenheiten von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, über die sie selbst bestimmen dürfen?

Schlink: Die Angelegenheiten der Religionsgesellschaften verstehe ich im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch und im Einklang mit dem, was seit der preußischen Verfassung und der Weimarer Verfassung Tradition ist. Es sind die Angelegenheiten, die man selbst besorgen kann und die einen selbst angehen. Meine Angelegenheit ist, was mich betrifft, worum ich mich selber kümmern kann, wofür ich niemanden anderes brauche. Und wenn ich sage „Kümmere dich nicht um meine Angelegenheiten“, meine ich, dass die Sache mich angeht und ich dich nicht brauche und nicht will. So war das auch bei den Angelegenheiten der Religionsgesellschaften gemeint. Die Religionsgesellschaften, aus der Abhängigkeit vom Staat in die Freiheit der bürgerlichen Gesellschaft entlassen, sollten ihre Angelegenheiten besorgen, wie jede Person und jede Vereinigung von Personen ihre Angelegenheiten besorgt. Wo das Besorgen der Angelegenheiten darüber hinausgeht und andere braucht oder beeinträchtigt, geht es nicht mehr um eigen, sondern um gemeinsame Angelegenheiten. Wie bei diesen zu verfahren ist, bemisst sich nach dem allgemeinen Gesetz.

Möllers: Beim Rückgriff auf die preußische Verfassung muss ich als Katholik, der ich nun mal bin, darauf hinweisen, dass diese nochmal extra geändert wurde, um die Katholikenverfolgung legal zu halten. Zur ganzen Geschichte gehören natürlich auch leichte Änderbarkeit und die ad-hoc-Änderungen.

Schlink: Ja, da wurde die Schranke des allgemeinen Gesetzes verändert. Weil man begriff, dass man die Katholiken nicht diskriminieren kann, wenn man die Schranke des allgemeinen Gesetzes hat. Für Diskriminierung braucht man besondere Gesetze.

Möllers: In der Bundesrepublik verlangt das allgemeine Gesetz nochmal eine eigene Prüfung. Ich glaube, die Frage nach den eigenen und den allgemeinen Angelegenheiten ist im 19. Jahrhundert mit der Entlassung der Religionsgemeinschaft in die gesellschaftliche Freiheit verbunden. Sie ist nur ganz zu verstehen, wenn man einerseits sieht, dass die christlichen Religionsgemeinschaften eine sehr große soziale Macht hatten. Und dass es andererseits noch einen gewissen Konsens über die Bedeutung von Religion gab, der zwar schon bröckelte, aber noch bestand. Wir haben ja heute Bereiche wie Schulen, theologische Fakultäten und andere Dinge, die man als gemeinsame Angelegenheiten behandelt und bei denen der überproportionale Einfluss der Religionsgemeinschaften durchging. Das sieht man bei den Bekenntnisschulen im Grundgesetz. Auch im Streit darüber, ob wir sagen können, die Kirchen wurden nach dem allgemeinen Gesetz behandelt. Sie waren eine unglaublich starke Lobby, die in gewisser Weise Dinge in den Text des Grundgesetzes reinschreiben konnten, die dem republikanischen Ideal der Gleichheit vor dem Gesetz nicht entsprechen.

Schlink: Es gibt ein kirchliches Verständnis der eigenen Angelegenheiten, das auch beim Bundesverfassungsgericht anklingt, nach dem das, was die Kirchen zu ihren Angelegenheiten machen, auch ihre Angelegenheiten sind. Aber es genügt nicht, dass die Kirchen sagen „Religionsunterricht ist unsere Angelegenheit“, sondern es muss verfassungsrechtlich oder gesetzlich eigens festgelegt werden – und es wurde auch eigens festgelegt. Die Festlegung bestätigt, dass Artikel 137 WRV im traditionellen Sinn zu verstehen ist.

Oft wird von der Rücksicht geredet, die dem kirchlichen Selbstverständnis geschuldet sei, auch dem kirchlichen Selbstverständnis von dem, was zu den kirchlichen Angelegenheiten gehört. Aber wir alle leben unsere Freiheiten von unserem Selbstverständnis her. Was wir zu unseren Angelegenheiten machen, machen wir alle aus unserem Selbstverständnis zu unseren Angelegenheiten. Das kann die Kirche genauso wie wir alle, aber auch nur genauso wie wir alle, und wo die eigene Angelegenheit andere involviert, bleibt sie nicht die eigene, sondern wird eine gemeinsame Angelegenheit. Daran ändert sich für die Kirchen nichts, nur weil sie Kirchen sind.

Will: Das differiert aber mit dem, was das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die eigenen Angelegenheiten im Arbeitsrecht vertritt und was es im Chefarzt Fall vertreten hat. Der von Dir vertretene Begriff der eigenen Angelegenheiten ist sehr viel enger als der des BVerfG.

Möllers: Die alte Lösung war eine, die Religionsgemeinschaften als Organisationen verstand. Organisationen haben eine Innen- und eine Außenseite. Es gibt Mitglieder, es gibt Innen, es gibt Außen, und damit gibt es auch so etwas wie eine formulierbare Grenze zwischen Innen und Außen. Was wir in der Bundesrepublik erlebt haben, ist in einer Formulierung von Ulrich K. Preuß eine Internalisierung des (Rechts-)Subjekts. Sehr viele Fragen wurden als innere Angelegenheit der Organisation ausgewiesen, die aber nicht zwingend solche sind. Das wurde sogar mit organisationsimmanenten Mitteln gemacht. Nehmen wir beispielsweise ein Krankenhaus: Das Krankenhaus gehört irgendeiner Holding, die Holding gehört wiederum irgendeinem Erzbistum. Gehört das Arbeitsrecht des Krankenhauses wirklich auf die Innenseite der Organisation Kirche? Das Gleiche gilt für die Diakonie im Hinblick auf den Egenberger-Fall. Diese Entwicklung ist ein bisschen ironisch, weil sie auf der einen Seite ein gutes formalistisches Kriterium, innen/außen, beim Wort nimmt, es dann aber auf den Kopf stellt. Der Organisationsbegriff kann auch durch die Vielfalt und Undurchsichtigkeit der christlichen Selbstorganisation im bundesrepublikanischen Sozialstaat keine Grenzen mehr ziehen.

Schlink: Ja, da haben sich Dinge verschoben. Noch mal zurück zu Anschütz und zur Weimarer Reichsverfassung – es verstand sich, dass, was mit dem Kirchengut gemacht wird, unter das allgemeine Gesetz fällt. Das Bundesverfassungsgericht hat die Erweiterung, die es bei Artikel 4 GG vorgenommen hat – Religionsfreiheit schützt nicht nur die Religionsausübung im engeren Sinn, sondern alles Verhalten, das religionsgeleitet ist – ins Organisatorische übertragen: Geschützt wird nicht nur die eigentliche kirchliche Organisation, sondern alles was die Kirche in Angriff nimmt und alle Organisationen, die sie dafür einrichtet und einsetzt. Wenn Du sagst, mein Begriff der Angelegenheiten ist enger als der des Bundesverfassungsgerichts, ist das richtig. Aber ich denke, unter dem Einfluss des EuGH geht die Entwicklung wieder zu einem engeren Verständnis. Der EuGH behandelt die Kirche als Tendenzunternehmen wie andere Tendenzunternehmen. Tendenzunternehmen haben ihre Tendenz, das Arbeitsrecht trägt dem Rechnung, aber bei den Kirchen nicht anders als bei anderen.

Will: Wenn man Dir darin folgt könnte das aber dazu führen, dass im kirchlichen Individualarbeitsrecht Diskriminierung zu Gunsten der Kirche in dem bisherigen Umfang nicht mehr erlaubt ist. Dann müsste sich das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das, was die eigenen Angelegenheiten sind, neu positionieren.

Möllers: Das ist schon ein delikater Fall, weil sich für die Protestanten beziehungsweise die Diakonie die Frage stellt, inwieweit bestimmte religionspolitische Angelegenheiten des Protestantismus nur von Protestanten vertreten werden können. Muss man selbst Protestantin sein, um solche Angelegenheiten zu bearbeiten? Das finde ich, ist keine so eindeutige, einfache Frage. Ich würde schon sagen, Mitgliedschaft ist ein Kriterium, das für eine Kirche von Relevanz ist, wenn sie Personal rekrutiert. Da kann man sagen: ja, aber nur für bestimmte qualifizierte Angelegenheiten. Man kann es funktionalisieren und sagen, der Bischof muss Mitglied sein, aber die IT-Frau nicht. Aber dann muss man auch sehen, dass der Laden irgendwie ein Laden ist, der die religiöse Mitgliedschaft über Hierarchien abbilden will. Wenn wir eine Dienstgemeinschaft sind – es gibt ja im Protestantismus dazu eine Theorie –, dann gehören vielleicht auch alle dazu. Es ist also auch ein Laden, der sich ausrechnet, dass alle Teil der Kirche oder Mitglied der Kirche sind. Ist das dann schon Diskriminierung? Ich empfinde Ambivalenz, was das Mitgliedschaftskriterium angeht. Zu sagen wir sind eine Organisation – nehmen wir mal etwas anderes, ein Generalvikariat, das auch Teil des Bistums ist – da ist dann oben der Generalvikar und der Bischof und alle anderen machen irgendetwas, das administrativ ist, und deshalb müssen sie nicht Mitglied der Kirche sein – das ist, glaube ich, auch betriebsimmanent ein Problem. Es ist nicht die ganze Lösung, zu sagen es darf nicht diskriminiert werden, denn das Problem ist doch auch, wie ich eine Verwaltung mit spiritueller Ausrichtung organisiere. Ist die Verwaltung da einfach nur Verwaltung oder muss die Verwaltung auch Anteil an der Spiritualität Teil haben? Das ist nicht ganz einfach.

Schlink: Die Kirche werden sich bei ihren Einrichtungen, die in die Welt und in der Welt wirken, genauer überlegen müssen: Können wir sie wirklich in einem besonderen, in unserem Geist führen? Wenn wir das können, dürfen wir auch die entsprechenden Forderungen an die dort Arbeitenden stellen. Aber können wir von unseren vielen Krankenhäusern manche vielleicht nur führen, wie Krankenhäuser von allen geführt werden – neben Diakonie-Krankenhäusern, in denen wir wirklich einen besonderen Geist lebendig halten können? Auch beim Fall Egenberger muss sich die Kirche fragen, ob sie zu der UNO-Sache, um die es ging, wirklich etwas Eigenes und Besonderes zu sagen hat. Hat sie das, kann sie von dem Bediensteten verlangen, dass er das Eigene und Besondere zur Geltung bringen kann und zur Geltung bringt. Aber wenn sie danach gar nicht fragt und es nur so laufen lässt, wird sie zurück gefragt: Meinst du es ernst oder meinst du es nicht ernst? Und wo sie nicht zeigen kann, dass und wie sie es ernst meint, wird sie mit ihren Vorstellungen und Forderungen nicht mehr durchkommen.

Möllers: Es geht eigentlich um Immanent-Maßnahmen. Da ist der Kirche bzw. den Kirchen natürlich auch ihr Expansionismus auf die Füße gefallen. In dem Augenblick, in dem man alles macht und auch zu allem eine Meinung hat, wird man natürlich auch immer größer. Für den Protestantismus ist das die Hubersche Theologie der 70er, 80er Jahre, man hat irgendwie zu allem was zu sagen. Da organisiert man sich zu allem, da muss man zu allem Leute einstellen und irgendwann hat man vielleicht gar keine mehr und findet keinen Protestanten mehr, der sich auf eine Stelle bewirbt.

Schlink: Die Matrosen auf dem Schiff im Mittelmeer.

Möllers: Ja, was macht eigentlich Bedford-Strohms Flotte? In der Tat, da geht es eher darum, dass die Rechtsordnung nochmal Selbstwidersprüche der kirchlichen Gemeinschaften aufzeichnet.

Schlink: Es tut der Kirche gut, sich genau überlegen müssen, was sie wirklich in ihrem Geist veranstalten und durchführen kann und was nicht, um es getrost in die Weltlichkeit zu entlassen.

Will: Ich finde, wir drehen uns im Kreis. Erst werden die eigenen Angelegenheiten bestimmt, als die Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und ihrer Mitglieder selbst, dann sind wir aber wieder draußen bei dem was die Kirche in der Welt, in der Gesellschaft macht. Bleiben wir mal beim Krankenhaus oder beim Egenberger-Fall. Was ist das Besondere eines Diakonie- oder eines Caritas-Krankenhauses? Was soll das sein, dieses Besondere außerhalb der Funktionalität eines Krankenhauses? Was hat dies mit dem religiösen Bekenntnis zu tun? Das führt doch wieder zu Weiterungen der eigenen Angelegenheiten. Das finde ich ziemlich ambivalent. Gerade wurde eingeengt, dann kommt aber wieder das Besondere. Was ist das Besondere im Krankenhaus der Diakonie oder der Caritas, wenn es um Ärzte, Schwestern, Pfleger geht?

Schlink: Ich war vor Jahren mit einer Gelbsucht im Diakonie-Krankenhaus in Freiburg, einem alten Diakonie-Krankenhaus. Ich konnte die Schwestern als Personen kennenlernen, weil es dem Krankenhaus wichtig war, dass zwischen Schwestern und Patienten eine gewisse Vertrautheit entstand. In den neuen Krankenhäusern werden Dienstpläne so angelegt, dass das nicht mehr geht. Einmal in der Woche kam der Pfarrer und fragte mich, ob ich etwas mit ihm besprechen wollte. Der Geist, die Fürsorge, die Zuwendung, die Ansprechbarkeit war besonders. Das war dem Krankenhaus wichtig. Andere Krankenhäuser wollen nur das Krankenaufkommen schnell durchschleusen und können vielleicht aus betriebswirtschaftlichen Gründen auch nicht anders. Man kann Krankenhäuser verschieden führen.

Möllers: Ich würde auch sagen, meine Kinder waren in Kreuzberg in einer katholischen Kita und die Kita war voll mit chinesischen, türkischen, protestantischen und sonstigen Kindern – und auch ein paar katholischen Kindern. Es war halt eine Kita, die auf Spiritualität Wert legte, ohne dabei besonders missionarisch zu sein. Man wollte z.B. Kenntnis von Festen beibringen, was bedeutet das Fest, was haben wir damit zu tun und so weiter. Das wurde nicht indoktriniert, aber es wurde schon sehr viel darüber geredet. Das ist katholischer Stil, den kann man mögen oder nicht. Die Chinesen mochten das etwa besonders gern, also das war durchaus ein Stil, der auch außerhalb der Mitgliedschaft ankam. Die Kita war so wie sie war, auch weil sie katholisch war.

Will: Als bekennende Atheistin möchte ich sagen, dass ich auch die Vorstellung von einem Krankenhaus habe, wo es Zuwendung bei der Pflege und bei der Betreuung gibt. Das würde ich jetzt nicht für einen Ausfluss besonderer Spiritualität halten. Die Vorstellung von einem Krankenhaus, das nicht rein funktionalistisch ist, angelegt auf Durchläufe, auf Ökonomisierung und eben nicht auf die Zuwendung zum Kranken, halte ich nicht für eine exklusive Idee des Christentums.

Schlink: Aber die Ökonomisierung der Krankenhäuser läuft nun einmal, und um sich dem entgegen zu stellen, muss es der Leitung und den Mitarbeitern des Krankenhauses wirklich darum gehen. Es genügt nicht, dass Du es als Patientin gerne hättest. Sondern das Krankenhaus muss es sich zu seiner Sache machen, und das ist gegen den Trend der Ökonomisierung nicht einfach.

Will: Zugegeben, aber dass das jetzt primär aus dem christlichen Glauben fließt, sich gegen Ökonomisierung des Gesundheitswesens zuwenden … Wir diskutieren ja immer noch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und seine Auswirkungen auf das Arbeitsrecht. Dass man an die Mitarbeiter bezüglich ihres religiösen Bekenntnisses, ihrer Weltanschauung besondere Anforderungen stellen darf, das ist doch das Problem, worum es geht. Das würde mich jetzt nicht ohne weiteres überzeugen. Ich bin immer aufgestanden gegen die Privatisierung und Ökonomisierung des Gesundheitswesens ohne dabei auf den Gedanken zu kommen, dazu brauche ich christliche Krankenhäuser und christliche Einrichtungen.

Möllers: Die Frage ist ja nicht: Gibt es nicht auch gute Argumente gegen die Privatisierung von Krankenhäusern, die wir uns aus irgendetwas, Kant oder so, herleiten? Die Frage ist doch konkret: Ist die spirituelle Prägung einer Organisation relevant für die Leute, die mit der Organisation in Kontakt treten? Das Christentum hat natürlich kein Monopol auf Nächstenliebe. Aber wenn man Nächstenliebe sucht, wird man sie in christlichen Organisationen finden können. Wir brauchen für die Rechtfertigung von Mitgliedschaftserfordernissen von kirchengetragenen Organisationen ja nicht das Argument: Ihr seid die Monopolisten auf die guten Dinge, die ihr predigt. Es geht doch nur darum, was ihr damit macht. Das führt nachvollziehbar zu einer anderen Organisation, als wenn ihr es anders machen würdet. Das Beispiel mit den Krankenhäusern und der Zuwendung war ja ein bisschen normativ. Mein Beispiel ist mehr vergleichend. Ich würde sagen, es ist einfach eine andere Kita. Ob sie besser ist? Mein Gott, uns hat es gefallen, anderen Leuten hat es vielleicht nicht gefallen. Aber es war eben eine andere Kita und die wäre nicht in dieser Form anders gewesen, wenn sie nicht von Katholikinnen geführt worden wäre. Das ist relativ klar und das scheint mir schon ein Punkt zu sein, den man nicht immer wieder rechtfertigen muss.

Schlink: Das ist das Positive an der Entwicklung, die durch den EuGH angestoßen wurde. Die Kirchen können nicht einfach sagen, das ist eine unserer Einrichtungen, eines unserer Krankenhäuser, sondern wenn sie das Privileg der besonderen Auswahl in Anspruch nehmen will, muss sie zeigen, dass die Einrichtung, das Krankenhaus besonders ist. Das ist auch eine Chance für die Kirchen.

Möllers: Das Bundesverfassungsgericht hat gewissermaßen aus dem Selbstbestimmungsrecht Pfründe gemacht. Und die Pfründe müssen jetzt wieder angeschlossen werden an eine Begründung.

Schlink: Ja, das ist die Folge der EuGH-Rechtsprechung.

Will: Dann will ich jetzt zu unserem dritten Teil kommen und nach den Eingriffen in das Selbstbestimmungsrecht fragen die gerechtfertigt beziehungsweise nicht erlaubt sind? Zunächst: Was ist die Definition des für alle geltenden Gesetzes? Was ist damit gemeint: jedes Gesetz oder aber das allgemeine Gesetz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2. Dort haben wir ja das allgemeine Gesetz mit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt für Meinungsäußerungsfreiheit.

Möllers: Im Grunde meint das allgemeine Gesetze das Gesetz, das an alle adressiert ist. Natürlich war das preußische Gesetz zur Katholikenverfolgung kein allgemeines Gesetz in diesem Sinne, weil es mit Blick auf die Religionszugehörigkeit diskriminiert hat. Der Begriff ist aber sehr weit gefasst und sehr formell, so dass man schon lange suchen muss, um ein Gesetz zu finden, das in diesem Sinne kein allgemeines Gesetz ist.

Schlink: Für Anschütz war das Kirchenkampfgesetz kein allgemeines Gesetz.

Will: Also ein Sondergesetz.

Schlink: Eines das sich speziell und diskriminierend gegen die katholische Kirche gewandt hat. Demgegenüber unterfiel dem allgemeinen Gesetz alles, was nicht diskriminierend gegen oder auch privilegierend für eine Kirche gemacht war. Allerdings meinte Anschütz, der Begriff des allgemeinen Gesetzes könnte gelegentlich sogar Spezialgesetze umfassen.

Will: Dann sind wir aber wieder bei der Frage, welches Gewicht erlangt das Selbstverständnis der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, wenn es zur Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt.

Schlink: Selbstverständnis? Es geht einfach darum, was die Religionsgesellschaft ist, was sie macht, was sie will. Das entscheidet die Religionsgesellschaft selbst, wie wir entscheiden, wer wir sind, was wir im Leben machen, was wir im Leben wollen. Wenn wir uns für das, was wir tun und wollen, auf grundrechtlich verbürgte Freiheiten berufen wollen, müssen wir argumentieren. Wir müssen sagen, das habe ich als Künstler gemacht, das ist ein Kunstwerk, für das ich die Kunstfreiheit in Anspruch nehme, und wir müssen es, wenn nötig, nachweisen. Nicht anders ist es bei den Kirchen. Natürlich sind sie frei in dem, was sie in der Welt zu ihrer Aufgabe machen wollen. Aber wenn sie sagen, sie machen Krankenhäuser oder Schulen zu ihrer religiösen Aufgabe, müssen sie nachweisen, warum das jeweilige Krankenhaus oder die jeweilige Schule Religion zum Ausdruck und zur Geltung bringt. Vielleicht führt das zu Konflikten, aber zunächst einmal dürfen die Kirchen, was jeder mit seinem Grundrecht darf.

Will: Aber beim Grundrechtskonflikt stellt sich die Frage, wie die Forderungen des religiösen Lebens in die Grundrechtsabwägung eingestellt werden? Z.B. zum Recht der Kindergärtnerin in einem katholischen Kindergarten weiter arbeiten zu können, wenn sie sich scheiden lässt.

Möllers: Das ist ein normaler Fall. Da guckt man halt, inwieweit das überhaupt plausibel ist, wie generell mit Wiederverheirateten und Geschiedenen umgegangen wird. Man muss fragen, inwieweit das überhaupt für die Organisation relevant ist. Da hätte ich meine Zweifel. Ich würde das Arbeitsrecht tatsächlich nicht mehr so verstehen, dass man einer Kindergärtnerin im katholischen Kindergarten, die sich scheiden lässt und wieder heiratet, kündigen kann. Das wäre meine Auslegung, die ich damit begründen würde, dass das a) sowieso seit längerem schon nicht konsistent überall so in katholischen Einrichtungen gehandhabt wird – und dass es b) auch kein gutes Argument dafür gibt, dass das Faktum der Scheidung irgendwie Auswirkungen darauf hat, dass der Kindergarten dadurch weniger katholisch wird.

Schlink: Es kommt auf den Fall an. Ich sehe den Fall der Kindergärtnerin wie Sie, Herr Möllers, kann mir aber Fälle vorstellen, bei denen es anders aussieht. Der Chefarzt, der operiert, ist das eine. Beim Chefarzt, der bei öffentlichen Auftritten gegen die Schwangerschaftsabbruchspolitik der katholischen Kirche sein Gewicht als Chefarzt des Krankenhauses in die Waagschale legt, sieht es wieder anders aus. Aber das sind Einzelfallabwägungen, die wir kennen.

Will: Jenseits solcher konkreten Einzelfallabwägungen, was müsste sich denn ändern, dass es nicht ohne weiteres zu Kündigungen kommt im Falle von Scheidung und Wiederverheiratung?

Möllers: Es gibt immer viele Ungleichzeitigkeiten. Die Kirchen sind ja nicht monolithisch. Auch das interne Recht ist sehr bunt und wird permanent geändert. Das Erzbistum Köln hat ja seine internen Regeln geändert, den Chefarzt-Fall würden wir wohl nicht mehr so erleben. Das ist ja auch für die Kirche eine Frage der Selbstdefinition ihrer Rolle innerhalb der Gesellschaft. Aus vielerlei Gründen gibt es sowas wie Rückzug; ob das jetzt freiwillig ist oder nicht, ist natürlich nochmal eine andere Frage. Es gibt Mitgliedschaftsverluste, es gibt eine Besinnung auf Kernkompetenzen, es gibt eine Krise des allgemein-politischen Mandats der Kirche, das natürlich auch gerade bei der katholischen Kirche mit dem moralischen Bankrott der Missbrauchsaufarbeitung zu tun hat. Das hat auch Folgen dafür, ob solche Kollisionen zwischen allgemeinem Gesetz und der Praxis der Religionsgemeinschaften häufiger werden oder seltener. Ich würde vermuten eher seltener.

Schlink: Ich vermute das auch. Die europäische Rechtsprechung und die europäische Antidiskriminierungsregelung sind klar: Es muss in Zukunft von einem Gericht überprüft werden und es gibt objektive Kriterien, an denen überprüft wird. Das ist ein Bruch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, aber die Arbeitsgerichte werden es übernehmen, und die Kirchen haben sich schon ein bisschen darauf eingestellt und werden sich noch weiter darauf einstellen.

Will: Sie sprechen jetzt als Verfassungsjuristen. Aber was werden denn die Kirchen machen? Werden sie das akzeptieren, annehmen? Als bekennende Christen, wie sehen sie diese Entwicklung?

Möllers: Beim Katholizismus, der im internationalen Rahmen operiert, gibt es die Erfahrung in vielen anderen Ländern, dass es keine Sonderrechte gibt. In Großbritannien oder Frankreich ist es so, dass diese Diskussion viel strikter geführt wird, sodass Sonderrechte eher seltener sind. Insofern geht es auch darum, dass wir eine Normalisierung bekommen, die wir eigentlich im Rechtsvergleich beobachten können. Durch den internationalen Zusammenhang sind für die katholische Kirche diese Dinge weniger dramatisch, weil man in anderen Ländern schon unter ganz anderen Bedingungen operiert.

Schlink: Die evangelische Kirche wird sich gegen alles wehren, was ihr an Privilegien weggenommen werden soll. Seit Gorbatschow weiß jede Institution: Wenn man anfängt, etwas wegzugeben, rutscht rasch alles weg. Die evangelische Kirche wird nichts von sich aus aufgeben. Aber sie wird sich, der Schriftsatz von Heinig zur Verfassungsbeschwerde Egenberger dokumentiert es, darauf einlassen. Sie wird nach objektiven Kriterien, die gerichtlich überprüfbar sind, zu begründen versuchen, warum diese und jene Position nach ihren Vorstellungen besetzt werden soll. Sie wird sich darauf einlassen, ohne deshalb ihre Privilegien freiwillig aufzugeben.

Will: Wir werden sehen, wie das Bundesverfassungsgericht entscheidet, und wir werden die Reaktionen der Kirchen darauf erleben. Ich würde wünschen, dass man Ihnen beiden folgt. Vielen Dank für das Gespräch.

Der Beitrag Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht – Quo vadis? erschien zuerst auf Humanistische Union.

Mario Gembus ist Diplombetriebswirt und seit 2010 Gewerkschaftssekretär beim Bundesvorstand von ver.di. Dort ist er im Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen seit 2018 zuständig für den Bereich Kirchen, Diakonie und Caritas.

Uta Losem ist Juristin und seit 2000 Mitarbeiterin im Kommissariat der deutschen Bischöfe, dem katholischen Büro in Berlin. Dort ist sie seit 2011 unter anderem zuständig für die Bereiche Arbeitsrecht, Sozial- und Gesundheitspolitik.

Christian Twardy hat Rechts- und Verwaltungswissenschaften studiert, ist Rechtsanwalt und ist seit 2009 beim Marburger Bund und dort seit 2012 stellvertretender Hauptgeschäftsführer. Seit 2017 ist er auch Mitglied der arbeitsrechtlichen Kommission des deutschen Caritasverbands.

Prof. Dr. Stefan Klumpp ist seit 2009 Inhaber des Lehrstuhls für Arbeits- und Sozialrecht der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Er hat zu einem schadensrechtlichen Thema im Zivilrecht promoviert und zur Beschäftigungsförderung durch Arbeitsrecht habilitiert.

Dr. Till Müller-Heidelberg war lange Jahre Vorsitzender der Humanistischen Union und dort auch zuständig für den Bereich „Verhältnis Staat Kirche Weltanschauungsgemeinschaften“. Herr Müller-Heidelberg ist Rechtsanwalt mit dem Schwerpunkt Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Steuerrecht und vertritt kirchliche Institutionen sowohl auf Kläger- als auch auf Beklagten-Seite. Er hat vor 20 Jahren den Grundrechte-Report ins Leben gerufen, der alljährlich von der Humanistischen Union veröffentlicht wird.

Wiese: Heute diskutieren wir zunächst über kollektive Aspekte des kirchlichen Arbeitsrechtes. Gestern haben wir bereits darüber gesprochen, dass bei den beiden Wohlfahrtsverbänden der Kirchen, Caritas und Diakonie, circa 1,3 Millionen Menschen arbeiten. Das sind große Arbeitgeber, die beiden Wohlfahrtsverbände. Nicht nur das individuelle Arbeitsrecht ist in diesen beiden Verbänden teilweise anders geregelt als das staatliche Arbeitsrecht. Auch das kollektive Arbeitsrecht ist anders geregelt und zwar erheblich anders. Für diejenigen, die nicht ganz firm sind im Arbeitsrecht: Zu dem kollektiven Arbeitsrecht zählt das Tarifrecht, das Arbeitskampfrecht und das Mitbestimmungsrecht in Unternehmen und Betrieben, das Betriebsverfassungsrecht. In allen Bereichen scheren die Kirchen aus den Regelungen des staatlichen Arbeitsrechtes aus, sie gehen den sogenannten dritten Weg des kollektiven Arbeitsrechts. Was dieser dritte Weg ist und ob es tatsächlich drei unterschiedliche Wege zur Regelung der Beschäftigungsbedingungen gibt, werden wir im Rahmen dieses Podiums besprechen. Ebenso wird es darum gehen, ob es so etwas wie eine christliche Dienstgemeinschaft gibt, von der die Kirchen im Zusammenhang mit der Regelung ihrer Arbeitsverhältnisse sprechen, und ob eine solche christliche Dienstgemeinschaft tatsächlich Abweichungen vom staatlichen kollektiven Arbeitsrecht rechtfertigen kann.

Ich beginne mit Till Müller-Heidelberg. Till, von Dir möchte ich wissen: 2012 entschied das Bundesarbeitsgerichtⁱ, dass unter bestimmten Umständen Gewerkschaften in kirchlichen Organisationen zum Streik aufrufen dürfen. Ver.di und der Marburger Bund haben gegen diese Entscheidung Verfassungsbeschwerde eingereicht. 2015 entschied das Bundesverfassungsgerichtⁱⁱ, dass die Klage unzulässig sei, weil keine hinreichende rechtliche Beschwer vorliege. Zu beiden Entscheidungen wird diskutiert, ob sie die Gewerkschaften oder die Kirchen begünstigen. Kannst Du diese beiden Entscheidungen näher erläutern und auch welche Bedeutung sie für das kollektive kirchliche Arbeitsrecht haben?

Müller-Heidelberg: Zunächst will ich ganz kurz auf einige verfassungsrechtliche Grundlagen eingehen, die sich mit unserem heutigen Thema Streikrecht und später auch Personalrecht und Betriebsverfassungsrecht befassen. Das ist zum einen Artikel 9 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes, den ich vorlesen möchte: „Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“ Hierin sieht das Bundesverfassungsgericht quasi eine institutionelle Garantie der Gewerkschaften und hat daraus im Grundsatz auch ein verfassungsmäßiges Recht auf Streik abgeleitet. Auf der anderen Seite hat Artikel 140 Grundgesetz erklärt, dass einige Vorschriften, die das Verhältnis Staat Kirche betreffen, aus der Weimarer Reichsverfassung weiter gelten – das ist ganz wichtig nachher zur Diskussion – und im Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Rechtsverfassung heißt es: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“ Dieser Artikel, aus dem die Kirchen ihr sogenanntes Selbstbestimmungsrecht ableiten, gilt nicht nur für die sogenannte verfasste Kirche, also für die Kirchen und Prediger, sondern auch für ihre wirtschaftlichen Betätigungen – die sie selbst nicht als wirtschaftliche, sondern als Ausdruck ihres Glaubens sehen –, nämlich Caritas und Diakonie. Die Menschen, die in diesen Bereichen arbeiten, sind nicht etwa Arbeitgeber und Arbeitnehmer, weil es hier gar keinen Widerspruch zwischen Kapital und Arbeitnehmer gebe, sondern sie stellen eine sogenannte Dienstgemeinschaft dar, weil sie alle im Dienst ihres Glaubens tätig sind. In einer Dienstgemeinschaft kann es nach dem kirchlichen Selbstverständnis keinen Streik geben, wo die beiden Seiten aus dem weltlichen Arbeitsrecht gegeneinander kämpfen. Die Kirchen haben daraus den sogenannten dritten Weg entwickelt. Sie sagen, gemeinsam entwickeln wir unsere arbeitsrechtlichen Grundlagen. In paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommissionen sitzen sowohl Dienstnehmer- wie Dienstgeber-Vertreter, die die arbeitsrechtlichen Grundlagen – im Wesentlichen die Tarifverträge –, entwickeln sollen. Es gibt eine abweichende Ausnahme der evangelischen Kirche im Norden Deutschlands, der nordelbischen Kirche. Die sagt: Wir nehmen im Prinzip das Tarifvertragssystem an, aber weil wir eine Dienstgemeinschaft sind und es bei uns keinen Streik geben kann, verhandeln wir mit Gewerkschaften über Tarifverträge nur dann, wenn sie sich zunächst in einer Art Grundlagentarifvertrag dazu verpflichten, auf das Streikrecht zu verzichten beziehungsweise dieses nicht auszuüben.

Die überwiegende aber nicht die unstreitige Auffassung in der Juristerei ist: Dass in dieser Konstellation zwischen Artikel 9 Absatz 3 und Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung der letztere im Bereich der Kirchen überwiegt, dass sie also ihr eigenes sowohl individuelles Arbeitsrecht als auch kollektives Arbeitsrecht prägen können. Das gilt nicht nur für das Streikrecht und das Tarifvertragsrecht; auch das Betriebsverfassungsgesetz und Personalvertretungsgesetz gelten in ihrem Bereich nicht, stattdessen eigene Kirchengesetze über Mitarbeitervertretungen.

Jetzt kommen wir zu den angesprochenen Urteilen. Zu den beiden BAG-Urteilen kam es durch die landesgerichtlichen Urteile aus Hamm und Hamburg. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hammⁱⁱⁱ betrifft den Fall, dass ver.di mit Warnstreiks erreichen wollte, dass Tarifvertragsverhandlungen mit der Kirche geführt werden. Konkret ging es um die Diakonie, also Krankenhäuser, Altenheime, Jugendheime und so weiter. In Hamburg^iv hat der Marburger Bund gefordert, Tarifverhandlungen zu führen, ohne sich zunächst zu einem Streikverzicht bereit zu erklären. Die diakonischen Werke haben daraufhin Unterlassungsklagen eingereicht. In Hamm gegen ver.di, in Hamburg gegen den Marburger Bund; sie sollten einen Streik unterlassen. Diese Klagen der diakonischen Werke wurden in Hamburg in drei Instanzen bis zum BAG abgewiesen. In Hamm war die evangelische Kirche in erster Instanz erfolgreich, in zweiter und dritter Instanz wurden die Klagen ebenfalls abgewiesen. Hochinteressant ist die Begründung des BAG in beiden Urteilen. Das BAG hat nicht gesagt, Gewerkschaften haben auch im Bereich der Kirchen ein Streikrecht. Das BAG bestätigte in beiden Entscheidungen, dass der Ausgangspunkt Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung sei; die Kirchen hätten auch in ihrem Bereich im Arbeitsrecht ein Selbstbestimmungsrecht. Dieses Selbstbestimmungsrecht umfasse auch die Konstruktion einer Dienstgemeinschaft. Die Dienstgemeinschaft schließe einen Streik aus. Deshalb sei der dritte Weg durch Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich abgesegnet.

Allerdings sagt das BAG dann, wir haben Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz, nämlich die gewerkschaftliche Betätigung und Streikrecht. Und weil es hier um zwei verfassungsrechtliche Gegenpositionen geht, müsse man eine Konkordanz, also ein Zusammenfinden dieser beiden verfassungsrechtlichen Positionen erzielen. Und das BAG sagt, im Prinzip haben dritter Weg und Tarifvertragsrecht und Streikrecht das gleiche Ziel, nämlich einen fairen Interessensausgleich zu finden zwischen Arbeitnehmer oder Dienstnehmer und Arbeitgeber oder Dienstgeber. Sie wollen dieses Ziel nur auf unterschiedlichen Wegen erreichen. Die Kirchen durch ihre paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommissionen; das weltliche Recht durch, wenn man so will, die Antinomie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ihren Verbänden. Jedes sei im Prinzip geeignet, allerdings sei es erforderlich, da grundsätzlich die Arbeitnehmerschaft oder Dienstnehmerschaft immer in einer schwächeren Position ist als der Arbeitgeber – das ist ein Grundzug der BAG Rechtsprechung zum gesamten Arbeitsrecht. Es müssen aber beide Seiten gleich stark sein, damit ein fairer Interessenausgleich zu Stande kommt. Und das geht nur, wenn die Arbeitnehmer sich gewerkschaftlich organisieren und in den arbeitsrechtlichen Kommissionen der Kirchen auch Gewerkschaften diese Interessen vertreten können. Das ging bis zu diesem BAG Entscheid nicht. Zwar waren Gewerkschaftler nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber die Kirche hat argumentiert, die können die Arbeitnehmervertreter in den Kommissionen beraten und dann sind die stark. Das BAG sagt ausdrücklich, das reicht nicht. Wenn in diesen Kommissionen verhandelt wird, müssen die Verhandler auch gleich stark sein. Das heißt, es muss möglich sein, dass in den arbeitsrechtlichen Kommissionen hauptamtliche Gewerkschaftsvertreter vertreten sind, nur dann ist die gleichgewichtige Interessensvertretung möglich.

Dieses war bis zum Jahre 2012 nicht der Fall, weshalb das BAG in dem Fall aus Hamm zu dem Ergebnis kommt, die Unterlassungsklage der Kirche abzuweisen, weil eben in den arbeitsrechtlichen Kommissionen diese gleiche Stärke nicht gesichert war. Ich möchte Ihnen einen Leitsatz dieser Entscheidung vorlesen: „Verfügt eine Religionsgemeinschaft über ein am Leitbild der Dienstgesellschaft ausgerichtetes Arbeitsrechtregelungsverfahren, bei dem die Dienstnehmerseite und die Dienstgeberseite in einer paritätisch besetzten Kommission die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten gemeinsam aushandeln und einen Konflikt durch den neutralen Vorsitzenden einer Schlichtungskommission lösen (sog. Dritter Weg), dürfen Gewerkschaften nicht zu einem Streik aufrufen.“ Das ist zunächst Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung und es geht weiter: „Das gilt jedoch nur, soweit Gewerkschaften in dieses Verfahren organisatorisch eingebunden sind.“ Da diese Voraussetzung im Moment nicht gegeben war, dass Gewerkschaften mit hauptamtlichen Vertretern in den Kommissionen waren, wurde die Unterlassungsklage der Kirche zurückgewiesen.

Bei dem Fall in Hamburg mit dem Marburger Bund war es etwas kurios. Da hat nämlich das BAG die Unterlassungsklage der Kirche zurückgewiesen mit der Begründung: Ihr könnt nur auf Unterlassung klagen, wenn etwas droht. Der Marburger Bund hat aber euch nicht direkt mit Streik bedroht, sondern er hat nur aufgefordert zu Tarifvertragsverhandlungen und das reicht nicht, um Euch einen Unterlassungsanspruch zuzusprechen. Deshalb wurde auch hier die Klage der Kirche abgewiesen. Gegen beide Entscheidungen wurde dann Verfassungsbeschwerde eingereicht, die aber in beiden Fällen zurückgewiesen wurde mit einer für Juristen einleuchtenden Begründung. Ver.di und der Marburger Bund wollten vom Bundesverfassungsgericht eine Bestätigung bekommen, dass sie ein Streikrecht haben, und wurden zurückgewiesen, weil es hieß: Ihr habt doch gewonnen. Und gegen eine gewonnene Klage könnt ihr nicht Verfassungsbeschwerde einlegen, denn ihr seid ja nicht belastet. Hintergrund ist, dass man mit Rechtsmitteln nicht gegen eine möglicherweise falsche Begründung vorgehen kann, sondern nur, wenn man wirklich belastet ist, und das ist man eben nicht, wenn man gewonnen hat.

Soweit also zunächst die juristische Schilderung, was geschehen ist. Lassen Sie mich jetzt einige kritische Bemerkungen anschließen. Zunächst: Es gibt nirgendwo in der Verfassung, weder im Grundgesetz noch in der Weimarer Reichsverfassung ein Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Damit wird bereits der juristische Kampf gewonnen, dass man Begriffe erfindet. Ich habe den Artikel 137 gerade vorgelesen. Da steht drin, die Kirchen haben in ihrem Bereich das Recht, ihre Sachen selbst zu verwalten. Das ist nun etwas ganz anderes als ein Selbstbestimmungsrecht. Zweitens steht da: „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“. Man dachte damals an den Kulturkampf von Bismarck gegen die katholische Kirche und ihre Institutionen. Die Jesuiten zum Beispiel wurden damals verboten. Mit der Formulierung „im Rahmen des für alle geltenden Gesetzes“ sollten negative Gesetze gegen die Kirche verhindert werden. Aber selbstverständlich sind doch das Grundgesetz und die Grundrechte und das Kündigungsschutzgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz, das Tarifvertragsgesetz für alle geltende Gesetze. Deshalb hat man eigentlich keinerlei verfassungsrechtliche Grundlage dafür, dass die Kirchen sich aus all diesen Gesetzen ausklammern. Außerdem heißt es eben in Artikel 140 Grundgesetz: Diese Vorschriften der Weimarer Reichs­verfassung gelten weiter. Das heißt so wie sie damals galten. Selbstverständlich hat es gegen kirchliche Institutionen in der Weimarer Zeit Streiks gegeben – und die waren völlig unstrittig. Selbstverständlich fielen auch die Institutionen der Kirche unter das Betriebsrätegesetz, also den Vorgänger des heutigen Betriebsverfassungsgesetzes, und auch das Personalvertretungsgesetz. Und selbstverständlich war, dass unser heutiges Betriebsverfassungsgesetz von 1972 zunächst auch für die Kirchen galt. Es galt nur nach Paragraph 118 der allgemeine Tendenzschutz, der auch für Parteien, für Journalisten und so weiter gilt. Es kam ein Absatz 2 hinein, die Kirchen wurden ausgenommen aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Aber allein deshalb, weil man sonst negative Folgerungen in der DDR für die dortigen Kirchen fürchtete. Dass die Kirchen automatisch verfassungsrechtlich draußen sein müssten, ist historisch und auch nach dem Wortlaut falsch. Das ist entstanden durch eine Grundlagenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1985^v und dann immer weiter ausgedehnt worden. Die ist aber meines Erachtens schlicht verfassungswidrig, weil sie eben in den Artikel 137 Absatz 3 etwas hineininterpretiert, was dort gar nicht steht, wenn dort steht: „im Rahmen der allgemeinen Gesetze“.

Obendrein ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völlig widersprüchlich. Denn das Bundesverfassungsgericht sagt: Ja, dieses Selbstbestimmungsrecht endet natürlich bei den Grundprinzipien der Rechtsordnung. Wenn eine Regelung der Kirchen gegen das Willkürverbot, die guten Sitten oder gegen den ordre public verstößt, dann ist eine solche Regelung unwirksam. Lassen Sie mich ein Beispiel aus dem Individualarbeitsrecht und eines aus dem Streikrecht nennen, wo das Bundesverfassungsgericht sich an diese eigenen Grenzen nicht hält. Im allgemeinen Recht gilt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts^vi die Scheidungsmöglichkeit und folglich die Wiederverheiratungsmöglichkeit als Bestandteil des ordre public, was aus Artikel 6 des Grundgesetzes folge, wonach Ehe und Familie unter dem Schutz der staatlichen Ordnung stehen. Ein Scheidungsverbot des spanischen Rechts verstoße somit gegen den ordre public und könne einer neuen Heirat in Deutschland nicht entgegenstehen. Trotzdem hat es die Kündigung des Chefarztes für rechtmäßig gehalten, der neu geheiratet hat, nachdem er geschieden war. Das heißt, es nimmt sich selbst nicht ernst. Ähnliches gilt für das Streikrecht. Das Streikrecht, das in Artikel 9 Absatz 3 Grundgesetz enthalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, gehört zum ordre public – zumindest nach Auffassung von Jürgen Kühling, dem ehemaligen Bundesverfassungsrichter, der darüber 2001 ein Gutachten geschrieben hat.^vii Ich räume ein, das ist nicht unstreitig. Das heißt, das Bundesverfassungsgericht nimmt sich selbst in seiner Rechtsprechung in Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht ernst und deshalb sollten wir auch dieser verfassungsrechtlichen Rechtsprechung nicht folgen.

Wiese: Frau Losem, wir haben gerade von Till Müller-Heidelberg Kritik an der gegenwärtigen Mehrheitsauffassung vom kollektiven kirchlichen Arbeitsrecht gehört. Im Zusammenhang mit den Streiks, die zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 2012 geführt haben, sagte die Diakonie 2011: „Gott bestreikt man nicht.“ Sieht das die katholische Kirche ebenso, wird Gott nicht bestreikt? Welche Rolle spielt die christliche Dienstgemeinschaft nach Meinung der katholischen Kirche in diesem Zusammenhang? Wie hat die katholische Kirche auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts reagiert und wie wird das Arbeitsrecht bei der Caritas beziehungsweise in anderen Bereichen der katholischen Kirche geregelt?

Losem: Ich möchte zu Beginn etwas näher beleuchten, vor welchem Hintergrund die Kirchen tätig werden. Gegen das kirchliche Arbeitsrecht wird immer wieder eingewandt, die Kirchen seien Arbeitgeber wie jeder andere. Kirchliche karitative Träger verhielten sich wie alle übrigen Leistungsanbieter. Deshalb müssten sie sich auch denselben Regeln unterwerfen, die für ihre Konkurrenten gelten. Diese Darstellung lässt das – auch im Selbstverständnis der Einrichtungen – Eigentliche außer Acht: Die Kirche unterhält ihre Einrichtungen nicht um ihrer selbst willen. Sie ist als Institution kein Selbstzweck, sondern ruht auf dem Sendungsauftrag Jesu. Das bedeutet, dass die Kirche und alle ihre Einrichtungen darauf ausgerichtet sind, diesen Sendungsauftrag zu erfüllen – Herr Müller-Heidelberg hat schon darauf hingewiesen. Um das zu erläutern: Die Erfüllung des Sendungsauftrags geschieht in drei Grundvollzügen: zum einen durch die Verkündigung von Gottes Wort (Martyria), zum anderen durch die Feier des Gottesdienstes (Liturgia) und drittens durch die tätige Nächstenliebe (Diakonia). Alle drei Grundvollzüge sind gleichermaßen bedeutend zur Erfüllung des Sendungsauftrags und auch auf einander bezogen. Karitatives Handeln ist deshalb Wesensäußerung der Kirche und alle sogenannten Trägerinteressen haben sich daran auszurichten. Die sozial-karitative Tätigkeit ist vor diesem Hintergrund kein rein sozialer Vorgang, sondern hat eine religiöse Dimension, ist Ausdruck der Gottesliebe. Durch diese religiöse Dimension ihres Auftrags unterscheiden sich die kirchlichen Einrichtungen von anderen, staatlichen, privaten und gemeinnützigen Einrichtungen. Das hat das Bundesverfassungsgericht 2014 nochmal festgehalten und gesagt: „Die von der Verfassung anerkannte und dem kirchlichen Selbstverständnis entsprechende Zuordnung der karitativen Tätigkeit zum Sendungsauftrag der Kirche wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass andere Einrichtungen und anders ausgerichtete Träger im Sozialbereich ähnliche Zwecke verfolgen, und rein äußerlich gesehen, Gleiches verwirklichen wollen. Die religiöse Dimension ist insoweit das bestimmende Element der karitativen und diakonischen Tätigkeit, das sie von äußerlich vergleichbaren Tätigkeiten unterscheidet.“^viii

Die Kirchen setzen sich natürlich mit Kritik auseinander, die religiöse Auswirkung ihres Wirkens besser sichtbar zu machen. Es ist der Kirche nicht gleichgültig, wenn ein katholisches Krankenhaus oder Altenheim von den Bewohnern nicht hinreichend als solches erkennbar ist. Bei der Evaluation des kirchlichen Arbeitsrechts geht es immer darum zu schauen, wie der Sendungsauftrag noch besser sichtbar und erfahrbar wird. Das macht aber auch deutlich: Die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen – die korporative Religionsfreiheit und das Selbstbestimmungsrecht – dienen dazu, dass die Kirchen ihren Sendungsauftrag erfüllen können und gewähren den Kirchen den dafür notwendigen Freiheitsraum. Das kirchliche Arbeitsrecht als eine wesentliche Ausprägung dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ermöglicht es den Kirchen, durch Vorgaben struktureller Art, durch Personalauswahl und ein am Leitbild der Dienstgemeinschaft ausgerichtetes konsensuales Arbeitsrechtsregelungsverfahren, die religiöse Dimension ihres Wirkens zu gewährleisten und auch in den Formen des Arbeitsrechts nach innen wie nach außen zu leben. Vor diesem Hintergrund regelt die katholische Kirche ihre Arbeitsverhältnisse im System des dritten Weges. Das schließt, und insoweit möchte ich Herrn Müller-Heidelberg widersprechen, die Existenz unterschiedlicher Interessen nicht aus. Das dem auch nicht so ist, sieht man derzeit an dem aktuellen Tarifstreit zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer. Der dritte Weg erhebt aber den Anspruch, die Interessen von Dienstnehmern und Dienstgebern im kirchlichen Dienst in einem konsensualen Verfahren zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Diesem aus dem kirchlichen Auftrag folgende Anspruch einer friedlichen Ergebnisfindung stehen Arbeitskampfmaßnahmen wie Streik und Aussperrung entgegen. Die Beachtung unterschiedlicher Interessen, deren streitige Behandlung und deren Ausgleich erfolgen im dritten Weg in einer von Parität und Konsens geprägten Verhandlungsstruktur; in von Dienstgebern und Dienstnehmern paritätisch besetzten Kommissionen, deren Entscheidungen bindend sind für beide, sowie einer Schlichtungskommission mit unparteiischen Vorsitzenden, die von jeder Seite bei fehlender Einigung angerufen werden kann. Dieses dem kirchlichen Auftrag entsprechende Verfahren gewährleistet, dass ein angemessener Interessenausgleich stattfindet und keine Seite, auch nicht die Dienstgeberseite, einseitig ihre Interessen durchsetzen kann. Als Folge der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2012, auf die die Kirchen natürlich reagiert haben, ist den Gewerkschaften die koalitionsmäßige Betätigung im dritten Weg ermöglicht worden. Das gilt für beide Kirchen. Auch das Schlichtungsverfahren wurde angepasst. Wir haben in den Schlichtungskommissionen jetzt zwei unparteiische Vorsitzende.

Im System des dritten Weges wird eine hohe Tarifbindung kirchlicher Einrichtung gewährleistet, die auch die vielen kleineren und mittleren Einrichtungen der Kirche umfasst. Im Bereich der katholischen Kirche gibt es rund 10.000 Pfarreien und Seelsorgeeinheiten, im Bereich der Caritas rund 9.300 Rechtsträger mit rund 24.000 Diensten, die oft ganz klein strukturiert sind, und sie werden alle im System mit eingebunden. Die Tarifbindung in den Einrichtungen der katholischen Kirche ist damit wesentlich höher als in den vergleichbaren Sektoren der weltlichen Sozialwirtschaft, wo ein beträchtlicher Teil der privatgewerblichen und freigemeinnützigen Arbeitgeber keiner Tarifbindung unterliegt. Wir haben das zuletzt in der „Konzertierten Aktion Pflege“ für den Bereich der Altenpflege gesehen – die Unterlagen sind alle öffentlich zugänglich und auf der Seite des Bundesgesundheitsministeriums eingestellt. Während die kirchlichen Einrichtungen über den dritten Weg im Bereich der Altenpflege voll umfänglich an die kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen gebunden sind, ist der nichtkirchliche Bereich in der Altenpflege, der circa 70 Prozent der Beschäftigten erfasst, nur zu 10 bis 20 Prozent tarifgebunden. Insoweit unterstützen wir ausdrücklich die Bemühungen der Gewerkschaften, über den zweiten Weg zu einer höheren Tarifbindung in der Altenhilfe und auch in anderen Bereichen mit niedriger Tarifbindung zu kommen.

Auch das Vergütungsniveau im dritten Weg ist vergleichsweise hoch. Das hat die „Konzertierte Aktion Pflege“ ebenso bestätigt. Im Vergleich der Träger – gemeinnützig wie privat – liegen die Löhne der kirchlichen Träger in der Altenpflege im oberen Bereich. Alle Beschäftigten erhalten zudem eine weitestgehend arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung, was uns auch von anderen Arbeitgebern unterscheidet. Auf Grund des Wettbewerbs und des Rückzugs vieler kommunaler Träger ist der TVÖD keine Leitwährung mehr. Im Bereich der Altenhilfe liegt der Marktanteil nur noch bei vier bis fünf Prozent. Das ist zu beklagen. Es sind die Kirchen, es ist die Caritas, die sich noch am TVÖD orientiert. Vor dem Hintergrund ist auch nicht erkennbar, dass der dritte Weg den Kirchen irgendwelche Wettbewerbsvorteile beschert, eher das Gegenteil ist der Fall. Insoweit unterstützen wir auch Bemühungen von der Politik und den Gewerkschaften, wieder zu einer besseren Entlohnung der sozialen Arbeit zu kommen.

Als Teil des Selbstbestimmungsrechts ist den Kirchen auch die Gestaltung ihrer Mitbestimmungsordnung verfassungsrechtlich garantiert.^ix Der Deckungsgrad an Mitarbeitervertretungen liegt im Bereich der Mitarbeitervertretungsordnung, die es in den Kirchen gibt, auch bei kleinen und mittleren Einrichtungen bei circa 80 Prozent und damit weit über dem Niveau der Betriebsratsdichte im Bereich der Anwendung des Betriebsratsverfassungsgesetzes. Das hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass der kirchliche Dienstgeber die Bildung einer Mitarbeitervertretung nicht nur ermöglichen muss, der kirchliche Dienstgeber ist verpflichtet, auf die Bildung von Mitarbeitervertretung hinzuwirken.

Wenn ich zu der Frage zurückkomme, ob der dritte Weg im kollektiven Arbeitsrecht noch verfassungsrechtlich haltbar und arbeitsmarktpolitisch vertretbar ist, so sind aus unserer Sicht beide Fragen zu bejahen. Der dritte Weg ist verfassungsrechtlich gewährleistet. Dass er arbeitsmarktpolitisch tragfähig ist, machen die eben aufgezeigten guten Ergebnisse deutlich. Zu wünschen wäre, und da haben Sie unsere Unterstützung, eine höhere Tarifbindung im zweiten Weg.

Wiese: Vielen Dank, Frau Losem. Meine nächsten Fragen gehen an Herrn Gembus. Jetzt haben wir gerade von Frau Losem gehört, dass der sogenannte dritte Weg sowohl verfassungsrechtlich garantiert als auch tragfähig sei und es keine relevanten Unterschiede zu den anderen, ohnehin wenig tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen gebe. Warum ist ver.di unzufrieden mit den Regelungen der Arbeitsverhältnisse mit den Kirchen, was genau ist der dritte Weg und gibt es überhaupt einen dritten Weg im Arbeitsrecht?

Gembus: An der Stelle möchte ich nochmal ganz deutlich Herrn Müller-Heidelberg danken für die gute Zusammenfassung. Er hat viel vorweggenommen, insofern kann ich mich kürzer fassen.

Es ist so, dass die Kirchen in Deutschland und nicht nur die Kirchen, sondern vor allem die Wohlfahrtsverbände der Kirchen, Diakonie und Caritas, zusammen ungefähr 1,8 Millionen Beschäftigte haben, Tendenz steigend. Das heißt die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände sind die zweitgrößten Arbeitgeber in ganz Deutschland nach dem öffentlichen Dienst. Das ist die Ausgangslage, wenn darüber diskutiert wird, warum kollektives Arbeitsrecht vergleichbar geregelt werden und mit gleichen Rechten ausgestattet werden muss. Dafür muss man für den Bereich der Wohlfahrtsverbände auch beachten, dass – da reden wir immer noch über 1,3 Millionen Beschäftigte – die Finanzierung für die einzelnen Hilfefelder – sei es für die Krankenhäuser, sei es für die Altenhilfe, im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe – im Prinzip ganz genauso läuft wie bei weltlichen Leistungserbringern. Hier gibt es so gut wie keine eigenen Mittel, die die Kirchen beisteuern, zumindest im Bereich der Wohlfahrtsverbände, sondern die Finanzierung läuft aus Sozialversicherungsbeiträgen und staatlichen Steuermitteln. Das ist wichtig deshalb zu betonen, weil oftmals noch der Vorbehalt im Raum ist, die Kirchen dürften nach eigenen Regeln alles festlegen, weil sie alles aus eigenen Mitteln, aus Kirchensteuermitteln finanzieren.

Die Kirchen agieren gegenüber kommerziellen und kommunalen bzw. öffentlichen Arbeitgebern als Markteilnehmer. Dort stehen sie auch im Konkurrenzdruck. Das ist politisch seit den 1990er Jahren gewollt. Das heißt, sie stehen im Wettbewerb um den Standort und um Fachkräfte.

Frau Losem sagte gerade, da gibt es keine Wettbewerbsvorteile. Das würde ich anders bewerten, weil es durchaus, sicherlich nicht nur im Bereich der Caritas und der katholischen Kirche, aber mit Sicherheit im Bereich der Diakonie und der evangelischen Kirche seit Mitte der 1990er Jahre eine erhebliche Zerfaserung der Tariflandschaft gegeben hat, die dazu geführt hat, dass Löhne abgesenkt und Tarifstrukturen verändert worden sind. Zudem hat eine Ablösung vom Niveau der Tariflöhne im öffentlichen Dienst stattgefunden. Letztendlich muss man sagen, die Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände agieren hier wie ganz normale Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt.

Es ist mir ein großes Anliegen nochmal darauf hinzuweisen, dass es kein Selbstbestimmungsrecht der Kirchen gibt, sondern es gibt ein Selbstverwaltungs- und Selbstordnungsrecht innerhalb der Schranken des für alle geltenden Rechts. So sieht es Artikel 140 Grundgesetz vor. Da geht es mir nicht um Semantik. Es gibt Regeln, die die Kirchen selber setzen dürfen, aber das ist nicht unbegrenzt möglich, sondern das muss in dem Rahmen passieren, in dem andere Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich bewegen. Jetzt ist es natürlich wichtig, dass die Kirchen für sich als Religionsgesellschaften die Freiheiten herausstellen, warum sie eigenes Arbeitsrecht setzen müssen. Sie tun es seit 1949, oder spätestens seit den 1970er Jahren.

Immer wieder wird der Begriff der „Dienstgemeinschaft“ herangezogen. Und dieser Begriff, der als Leitbild leider in der staatlichen Rechtsprechung, sei es durch das Bundesarbeitsgericht oder das Bundesverfassungsgericht, immer wieder herangezogen wird, um die Besonderheiten herauszustellen, ist aus mehreren Gründen problematisch. Der Begriff taucht erstmals auf, als 1934 das Gesetz zur Ordnung der Nationalen Arbeit verabschiedet wurde, wo im Grundsatz geregelt worden ist, dass es das Führer-Gefolgschaftsprinzip gibt und die Tarifautonomie ausgeschaltet worden ist. Auch wenn die Kirchen sich nach 1945 spätestens davon hätten verabschieden können, haben sie den Begriff weiterverwendet, ihn theologisch umgedeutet. Technisch gesehen hat er immer noch den gleichen Zweck: er soll Gewerkschaften, also unabhängige Interessenvertretungen ausschalten; natürlich nicht mit den gleichen Mitteln wie die Faschisten es damals gemacht haben, sondern faktisch ausschalten, als gäbe es keinen Interessengegensatz – was so nicht stimmt. Der klassische Interessen­gegensatz zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ist genauso vorhanden. Der Begriff ist auch deshalb problematisch, weil es keinen theologischen Konsens über ihn gibt. Die einzigen, die seit Jahren darüber diskutieren, was die „Dienstgemeinschaft“ eigentlich ausmacht, sind Juristen und nicht Theologen.

Wir reden ja heute über kollektives Arbeitsrecht und an der Stelle ist meine Behauptung: Die Arbeitsvertragsrichtlinien, sprich der „dritte Weg“ im kirchlichen Bereich, kann kein kollektives Arbeitsrecht ersetzen. Warum nicht? Wir haben vorhin schon gehört, es gibt den ersten, zweiten, „dritten Weg“. Der erste Weg ist ganz klassisch: Arbeitsbedingungen über einen Arbeitsvertrag zu regeln. Ein Arbeitgeber legt einem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag vor und sagt, unter diesen Bedingungen werde ich dich beschäftigen. Der Arbeitnehmer kann einschlagen oder weggehen. Der zweite Weg ist ebenso klassisch: Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände verhandeln einen Tarifvertrag. Es gibt eine kollektivrechtliche Vereinbarung, die ganz klar sagt, was unmittelbar und zwingend anzuwenden ist. Das, was im Tarifvertrag steht, gilt für die Beschäftigten. Der „dritte Weg“, also Arbeitsvertragsrichtlinien sind letztlich – und das haben auch die höchstrichterlichen Entscheidungen deutlich gemacht – nichts Anderes als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Wenn ich dem Verband als Arbeitgeber mit meiner Einrichtung angehöre, zum Beispiel einem diakonischen Werk, dann muss ich diese Arbeitsvertragsrichtlinien anwenden. Ob die aber für den einzelnen Beschäftigten zur Anwendung kommen, für die einzelne Beschäftigte, hängt davon ab, ob im einzelnen Arbeitsvertrag darauf Bezug genommen wird. Wenn dort Ausnahmen geregelt werden, ist das zulässig. Insofern muss ich immer widersprechen, wenn von der Flächenwirkung der Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) die Rede ist, denn um sagen zu können, ob die AVR wirklich eine Flächenwirkung entfalten, müsste man jeden einzelnen Arbeitsvertrag der 1,3 Millionen Beschäftigten der christlichen Wohlfahrtsverbände prüfen. Mir ist dazu keine Datenlage bekannt. Aus meiner Sicht gibt es deshalb nur zwei Wege, wie Arbeitsrecht für die Beschäftigten im Bereich der Kirchen gesetzt wird: einmal individuell über den Arbeitsvertrag oder über einen Tarifvertrag.

Ich habe vorhin schon einmal gesagt, der Interessensausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern muss in Ausgleich gebracht werden, indem man auf Augenhöhe miteinander verhandelt. Auf Augenhöhe können Arbeitnehmer mit ihrem Arbeitgeber nur verhandeln, wenn sie auch aus ihrer strukturellen Schwäche herauskommen. Das passiert historisch gesehen, wenn sie sich in Gewerkschaften organisieren und kollektiv mit dem Arbeitgeber verhandeln. Dazu muss es auch möglich sein, Druck zu entfalten. Denn, wie will ich meinem Gegenüber entgegentreten, der mir von seinen Mitteln her und vielleicht auch fachlich überlegen ist? Dafür ist es aus unserer Sicht notwendig, und das ist zum Glück verbrieft in Artikel 9 des Grundgesetzes, dass wir uns in Gewerkschaften organisieren und notfalls auch zur Ultima Ratio greifen und die Arbeit niederlegen, um ökonomischen Druck – darauf ist Streik ausgerichtet – auf den Arbeitgeber auszuüben. Es wird viel über Streikrecht diskutiert. Mir ist wichtig zu betonen, dass es mitnichten darum geht, Streiks zu führen, sondern dass es darum geht, kollektiv Arbeitsbedingungen und Löhne zu regeln. Wenn wir nicht miteinander verhandeln können, dann ist es notwendig, dass wir zum Mittel des Streiks greifen. Deswegen ist aus meiner Sicht das Streikverbot, wie es in kirchlichen Regelungen vorgesehen ist – zum Beispiel durch die Grundordnung der katholischen Kirche – hinfällig, weil es nicht vorrangig eine juristische Frage ist, ob Tarifverträge in kirchlichen Einrichtungen vorhanden und durchgesetzt werden; sondern sie wird vor allem im Betrieb entschieden.

Unsere Herangehensweise als Dienstleistungsgewerkschaft ist an der Stelle leicht nachvollziehbar: Wenn es Beschäftigte gibt, die ihre Löhne und Arbeitsbedingungen verbessern wollen und sich organisieren, dann werden wir mit ihnen Arbeitskämpfe führen, obwohl möglicherweise in dieser Einrichtung das kirchliche Arbeitsrecht gilt. Ich möchte an dieser Stelle eine Sache noch hervorheben, die Frau Losem zum so genannten Konsensprinzip gesagt hat. Aus meiner Sicht ist es kein Konsensprinzip, wie die Arbeitsvertragsrichtlinien zusammenkommen. Letztlich muss man sich vor Augen führen: Es gibt paritätisch besetzte Kommissionen aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern im kirchlichen Bereich. Die Entscheidung wird aber nicht im Konsens getroffen, sondern nach dem Mehrheitsprinzip getroffen, z.B. entweder mit 66 oder 75 Prozent Mehrheit, das ist unterschiedlich im diakonischen und im katholischen Bereich. Letztlich konsensual sind Tarifverhandlungen, weil ein Tarifvertrag, das sagt der Begriff schon, kommt von vertragen. Nur, wenn sich Gewerkschaften und Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmerverbände einig sind, können sie einen Vertrag abschließen. Im kirchlichen Weg ist es dagegen so – egal ob katholische oder evangelische Kirche – dass es bei Nicht-Einigung ein Schlichtungsverfahren oder im katholischen Bereich einen Vermittlungsausschuss gibt. Dort wird im Zweifelsfall mit einer Stimme Mehrheit entschieden für mehrere zehn- oder hunderttausende Beschäftigte. Das ist aus meiner Sicht eine Zwangsschlichtung, aber kein Konsens.

Wichtig ist es deshalb festzuhalten, dass Tarifverträge der einzig richtige Weg sein können für die vielen Beschäftigten im Bereich der kirchlichen Wohlfahrtsverbände, um die Interessen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber in einen vernünftigen Ausgleich zu bringen. Dazu müssen alle Mittel für die Beschäftigten zur Verfügung stehen, das haben die Gerichte bestätigt. Es mag unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein, dass Streik ausgeschlossen werden kann. Diesen Teil hat das BAG aber offengelassen. Das ist der Grund, warum sich ver.di nicht an der Mitarbeit in der arbeitsrechtlichen Kommission beteiligt, weil wir grundsätzlich unsere Arbeitsbedingungen für unsere organisierten Kolleginnen und Kollegen über Tarifverträge regeln wollen.

Ich will noch einige Sätze zum Thema kollektive Mitbestimmung im Betrieb sagen: Ja, die Kirchen haben eigene Mitbestimmungsgesetze neben den Personalvertretungsgesetzen und dem Betriebsverfassungsrecht. Auch da muss man sagen: es ist leider eine materielle Schlechterstellung gegenüber den Interessenvertretungen. Man muss ehrlicherweise zugeben: Es gibt eine höhere Quote von gewählten Interessenvertretungen als im weltlichen Bereich, vor allem im privatrechtlichen Bereich. Aber was nützt eine höhere Quote von Interessenvertretungen, wenn unter dem gesetzten Kirchenrecht die Durchsetzung der kollektiven Rechte letztlich schwächer ist, es eine schwächere Mitarbeitervertretung und eine schwächere Durchsetzungsfähigkeit von kirchenrechtlichen Beschlüssen begründet. Dafür gibt es praktische Beispiele. Insofern lautet die Forderung von ver.di ganz deutlich: Das Betriebsverfassungsgesetz muss Anwendung finden, mindestens innerhalb des Tendenzschutzes. Momentan ist letztlich das Mitbestimmungsrecht für kirchliche Einrichtungen über den Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG ausgeschlossen. Dieser gehört abgeschafft und es sollten darüber hinaus normale weltliche Standards gelten.

Wiese: Vielen Dank Herr Gembus. Herr Twardy, Sie sind Vertreter des Marburger Bund. Der Marburger Bund vertritt im Vergleich zu ver.di fast ausschließlich Ärzte und Ärztinnen, nicht jedoch Pflegekräfte. Sie sind einerseits auch Beklagte gewesen im BAG Verfahren und Beschwerdeführer beim Bundesverfassungsgericht, zugleich sind Sie aber auch als Verbandsvertreter Mitglied in der Arbeitsrechtlichen Kommission der Caritas. Trägt der Marburger Bund dadurch das kollektive kirchliche Arbeitsrecht in Teilen mit? Funktioniert das Tarifsystem der christlichen Kirchen, oder wünschen Sie sich doch einen zweiten Weg für die kirchlichen Träger?

Twardy: Das sind ein paar Aspekte, auf die ich eingehen will. Tragen wir als Gewerkschaft das Regelungssystem zumindest bei der Caritas und der Diakonie, da wo wir uns beteiligen, mit? Nein, das tun wir grundsätzlich nicht. Wir haben im Übrigen wie ver.di den gleichen Anspruch, dass wir Arbeitsbedingungen kollektivrechtlich durch Tarifverträge regeln. Das machen wir auch überall da, wo das funktioniert. Im Bereich von Caritas und Diakonie geht das mutmaßlich – ich bin insofern auch Herrn Dr. Müller Heidelberg für die verfassungsrechtliche Einordnung sehr dankbar – bislang nicht. Allerdings: Bei Caritas und Diakonie findet die kollektiv-arbeitsrechtliche Rechtssetzung nicht durch Tarifverträge statt, sondern in aller Regel durch allgemeine Geschäftsbedingungen. Das ist in ihrer Rechtsqualität ein Unterschied und für uns auch ein Stück weit die Rechtfertigung, dass wir uns an dieser Form der Rechtsfindung beteiligen; allerdings ganz bewusst nicht an sogenannten kirchlichen Tarifvertragssystemen.

Wir sind, das haben Sie gesagt, seit Anfang 2017 als Gewerkschaft an der arbeitsrechtlichen Kommission des deutschen Caritas-Verbandes beteiligt. Die damalige Entscheidung, Gewerkschaftsvertreter in dieses System der Arbeitsrechtsfindung zu entsenden, war bei uns im Verband – mutmaßlich auch im Caritasverband – hochgradig umstritten. Die Kritiker bei uns haben in erster Linie befürchtet, dass wir uns durch eine Teilnahme letztlich zum Feigenblatt eines Systems machen, das durch eine lediglich im homöopathischen Maße vorhandene Beteiligung von Gewerkschaften versucht, gerichtliche Vorgaben umzusetzen, um sich weiterhin einer wirksamen kollektiven Rechtssetzung zu entziehen. An dieser Kritik ist etwas dran, das muss ich zugeben. Gleichwohl glaube ich, glaubt unser Vorstand, dass wir nur durch die Mitwirkung in diesem System den Beweis für seine Untauglichkeit erbringen können. Und ich glaube, dem System selbst ist der Beweis in den vergangenen vier Jahren mehr als geglückt. Bei allem Respekt für die Arbeit, für den Einsatz, für die Motivation der allermeisten der gewählten Mitarbeitervertreter und auch einiger Arbeitgebervertreter in dieser Kommission – dieser Befund fällt nach vier Jahren dennoch relativ eindeutig aus. Das kann man zum einen am Nachvollziehen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, aber auch jüngst bei der vermeintlichen Übernahme des Tarifabschlusses zum TV-Ärzte/VKA ablesen: das System der kollektiven Rechtssetzung bei der Caritas führt zu tendenziell schlechteren Ergebnissen als in den referenzierten Tarifbereichen. Wir glauben, dass es auf Grund seiner Strukturen langsamer, weniger agil und letztlich nicht geeignet ist, eine Dynamik zu entfalten, die notwendig ist, um konflikthafte Verhandlungssituationen zu überwinden. Aus unserer Sicht ist die Annahme des BAGs, dass durch verfahrensrechtliche Voraussetzungen – also die Einbindung der Gewerkschaften, die verpflichtende Übernahme von Ergebnissen, eine verbindliche Schlichtung zur Beseitigung von Konflikten – ein System gefunden wird, welches unter Berücksichtigung der Besonderheiten des kirchlichen Dienstes zu einer letztlich vergleichbaren Qualität in der Rechtssetzung führt wie das profane System kollektiver Arbeitsbeziehungen, schlicht falsch. Diese Annahme hat sich nach unserer Erfahrung in der Praxis, zumindest in der konkreten Gestaltung des dritten Weges beim deutschen Caritas-Verband nicht bestätigt.

Diese Standortbestimmung kann schon dann vorgenommen werden, wenn eine Voraussetzung, die das BAG aufgestellt hat, nicht erfüllt ist. Ich glaube, bei der Caritas werden alle drei Voraussetzungen durch die AK-Ordnung nicht erfüllt: Weder ist der Grad der Einbindung der Gewerkschaften so hinreichend, dass man sagen kann, die kollidierenden Grundrechte befinden sich tatsächlich in einem Ausgleich; noch erzielt das Vermittlungsverfahren letztlich nachvollziehbare und akzeptable Ergebnisse. Und bei der Frage der Verbindlichkeit des gesetzten Rechtes: auch da wissen wir inzwischen, dass es keinen rechtlichen Mechanismus gibt, einzelne Dienstgeber an die gefundenen Ergebnisse zu binden. Die Frage, in welchem Rahmen auf allgemeine Geschäftsbedingungen und die AVR individualarbeitsrechtlich Bezug genommen wird, kann letztlich jeder Dienstgeber, jede karitative Einrichtung für sich selbst entscheiden. Ob daraus vereinsrechtliche Sanktionen folgen, ist zwar eine interessante Frage, hat aber für die Rechtswirkung der in Bezug genommenen Regelungen überhaupt keine Bedeutung.

Ich will mich auf einen Punkt konzentrieren: die Frage nach mehr Einbindung der Gewerkschaften. Für die Gewerkschaften, tatsächlich ist es im Augenblick ausschließlich der Marburger Bund, der an der Arbeitsrechtssetzung der Caritas teilnimmt, sind in der 62-köpfigen Bundeskommission drei Plätze vorgesehen. Das sind fünf Prozent. Wenn man sich nur die Mitarbeiterbeteiligung anschaut, ist es der doppelte Prozentsatz. Dass das auf wenig Begeisterung von Gewerkschaften stößt, die üblicherweise ihre Verhandlungskommissionen ausschließlich mit eigenen Leuten besetzt oder im Falle von Tarifgemeinschaften allerhöchstens noch mit anderen Gewerkschaften teilt, dürfte klar sein. Ich glaube ja auch, dass der deutsche Caritasverband damit zum Ausdruck bringt, welche Mitwirkung und welche Einflussmöglichkeiten er von den Gewerkschaften erwartet. Nach vier Jahren Teilnahme an arbeitsrechtlichen Kommissionen muss ich sagen: viel mehr Einflussmöglichkeiten, als es allen Beteiligten so unangenehm wie möglich zu machen, hatte ich als Gewerkschaftsvertreter von dieser Form der Zusammensetzung nicht.

Den Gewerkschaften stehen weder bei der Meinungsbildung, noch bei einzelnen Verfahren wie zum Beispiel dem Vermittlungsverfahren besondere Rechte zu. Unsere Stimmen haben kein besonderes Gewicht, das sich von denen der gewählten Mitarbeitervertreter unterscheidet. Das einzige Sonderrecht, das wir haben: Wir können entsenden und müssen uns nicht wählen lassen. Jetzt kann man zwar annehmen, dass diese Gestaltung dem Wortlaut der BAG Entscheidung entspricht. Wenn man sich anschaut, welche Zielsetzung eigentlich dahinter steht – nämlich Ausgleich widerstreitender Grundrechte im Wege der praktischen Konkordanz – dann habe ich so meine Zweifel. Für die Caritas wurde lediglich der logistische Aufwand durch Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern geringfügig erhöht. Auf der anderen Seite verlangt man von den Gewerkschaften, weiterhin auf ein maßgebliches Instrument der koalitionsmäßigen Betätigung zu verzichten. Die konkrete Einbindung der Gewerkschaften auf dem dritten Weg der Caritas entspricht nicht den Vorgaben des BAG.

Wenn ich mir die Schlichtung anschaue, muss man die Frage stellen, ob denn von der Verhandlungsdynamik dieses Schlichtungsverfahren überhaupt geeignet ist, beide Parteien zu einem zielgerichteten Umgang miteinander zu bewegen. Denn üblicherweise sind die Parteien durch Arbeitskampfmaßnahmen, durch deren Androhung oder allein schon die Feststellung, dass beiden Parteien so etwas wie Arbeitskampfmaßnahmen zur Verfügung stehen, in der Lage, bestimmte Situationen zu verändern. Alleine das Antizipieren, dass der einen oder anderen Seite Streiks oder Aussperrungen zur Verfügung stehen, bewirkt etwas in der Verhandlungsdynamik. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Blick auf den dritten Weg angenommen, dass die Verlagerung auf eine andere Verhandlungsebene – die Schlichtung – dazu geeignet ist, bestimmte Unwägbarkeiten für beide Seiten zu schaffen, so dass die Gefahr eines kollektiven Bettelns wirksam ausgeschlossen wird. Nach meinen Erfahrungen aus den letzten vier Jahren hat diese Unwägbarkeit nicht ausgereicht, um in irgendeiner Weise Dynamik zu erzeugen. Wenn die Vorsitzenden des Schlichtungsverfahrens sagen, ein Thema wie die Tarifentwicklung ist zu komplex für die Schlichtung, als dass wir es jetzt entscheiden wollen, dann reicht es für die Arbeitgeberseite im Zweifelsfall, Nein zu sagen. Und dann ist das Thema erledigt. Um es mal überspitzt zu formulieren: Die einzige Unwägbarkeit, die im Moment mit dem Verfahren verbunden ist, ist die, ob die Vorsitzenden überhaupt bereit sind, sich des Verfahrens anzunehmen. Das bringt uns in der Tat nicht so richtig weiter.

Lange Rede, kurzer Sinn: Ich glaube, dass Verfahren der kollektiven Rechtssetzung zumindest bei der Caritas ist an seine Grenzen gekommen. Ich halte es rechtlich für nicht mehr geboten, ein solches Regelungssystem vorzuhalten. Und im Übrigen ist es auch faktisch nicht notwendig.

Wiese: Vielen Dank, Herr Twardy. Herr Professor Dr. Klumpp, Till Müller-Heidelberg hat eben erläutert, dass das Bundesverfassungsgericht mit der weiten Anerkennung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gerade in Bezug auf das Arbeitsrecht letztlich verfassungswidriges Verfassungsrecht schaffe. Sie wiederum haben 2015 in einem Streitgespräch in der Legal Tribune Online mit dem Theologen Helmut Kress geäußert: „Die Kirchen dürfen das. Die dürfen Tarifverträge und Streiks ausschließen.“ Warum dürfen die Kirchen das Ihrer Meinung nach?

Klumpp: Herr Müller-Heidelberg hat ja die maßgeblichen Urteile wunderbar dargestellt, wie man es im Hörsaal nicht besser machen könnte. Das gilt jedenfalls aus meiner Sicht für den ersten Teil der Darstellung, bei der Bewertung habe ich eine andere Einschätzung. Das Bundesverfassungsgericht judiziert, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auch in diesen kollektiv-arbeitsrechtlichen Bereich, oder besser in die Festsetzung, wie kollektivarbeitsrechtliche Arbeitsregeln gefunden werden, hineinstrahlt. Nun wird man glaube ich zunächst nicht weiterkommen bei der Ausarbeitung dieses Kirchenartikels, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, wenn man auf die vermeintlich geringere verfassungsrechtliche Dignität der Weimarer Verfassung verweist. Die Kirchenartikel sind substantieller Teil des Grundgesetzes. Sie sind nicht in der Weimarer Verfassung gleichsam eingefroren. Was wir gestern schon gehört haben – dieser Außenpluralismus, der ermöglicht werden soll – der spielt auch hier eine Rolle. Die Ausgangsposition von BAG und Bundesverfassungsgericht war die grundsätzliche Möglichkeit der Gestaltung kollektivrechtlicher Regeln. Auch das ist vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht umfasst, allerdings nicht grenzenlos. Die Kirchen können hier nicht willkürlich Recht setzen und einseitig, durch den kirchlichen Arbeitgeber, Vertragsbedingungen vorgeben, sondern nur auf dem vorgesehenen Verfahren. Durch die Rechtsprechung wurden die grundsätzlichen Möglichkeiten der Festsetzung des kollektivrechtlichen Systems durch die Kirchen eingegrenzt, und zwar auf der Grundlage einer Abwägungslösung.

Als ich mich auf die heutige Veranstaltung vorbereitet habe, habe ich in die Diskussion der ersten Berliner Gespräche reingeschaut. Herr Müller-Heidelberg war auch dabei und hat sich eingebracht. Damals dräute diese Abwägungslösung so ein wenig am Horizont; sie wurde skizziert, aber es wurde auch noch vertreten, die Kirchen könnten das letztlich selbst festlegen. Das ist jetzt auch im kollektiven Arbeitsrecht nicht mehr so. Das BAG sagt: wir müssen abwägen.^x

Übrigens noch eine kleine Konnotation: Die Dynamik, die wir bei Fragen der Einstellung und der Loyalitätspflichten gestern dargestellt bekommen haben, die insbesondere durch die unionsrechtliche Komponente eingepflegt wurde, die haben wir im Bereich der kollektiven Regelungsfindung nicht. Das liegt daran, dass die Europäische Union keine Kompetenz hat, zu Koalition und Arbeitskampfrecht überhaupt Regelungen zu treffen. Deshalb sind wir hier auf ein Urteil des BAG angewiesen, das aus meiner Sicht durchaus richtig ist in seiner Grundtendenz.

Zweiter Punkt: Das BAG hat in diesem Urteil keine Ordnung des dritten Weges vorgegeben, sondern es hat Punkte vorgegeben, die aus der Abwägung fließen. Das Bundesverfassungsgericht hat das so formuliert, dass das BAG eben keine subsumierbaren Vorgaben getroffen hätte.^xi Das ist positiv formuliert. Etwas anders formuliert aus der Sicht der Rechtsanwender des dritten Weges: Ob die einzelnen Ordnungen diesen Vorgaben zur Abwägung im Detail entsprechen, muss anhand jeder einzelnen Ordnung des dritten Weges festgestellt werden. Auch da noch eine kleine Konnotation: Den dritten Weg als solchen, den gibt es gar nicht. Es gibt letzten Endes viele dritte Wege: Die einzelnen Bistümer, Landeskirchen, die Diakonie, die Caritas haben einzelne Ordnungen, die zwar in den Grundkonstanten gleich sind, aber in Mehrheitsverhältnissen, in der Frage der Repräsentation der Gewerkschaften und so weiter durchaus unterschiedlich sind.

Jetzt zwei Punkte, die sich bei meinen Vorrednern aufgetan haben. Einmal hat Herr Müller-Heidelberg das Bundesverfassungsgericht kritisiert, widersprüchlich zu sein, indem er den ordre public angesprochen hat (er hat aber auch ehrlicherweise gesagt, dass das nicht die vorherrschende Meinung ist). Ich kann ihm da nicht folgen. Das Streikrecht, also das Recht, zur Durchsetzung kollektiver Interessen und kollektiver Arbeitsbedingungen auch die Arbeit niederzulegen und Druck auszuüben, dieses Streikrecht ist genauso wie sein Pendant, das Aussperrungsrecht auf Seiten der Arbeitgeber, nach herrschender Meinung, auch nach der Rechtsprechung BAG und Bundesverfassungsgericht nicht Selbstzweck, sondern es ist tariffunktional. Deshalb gibt es zum Beispiel auch keine politischen Streiks. Ich darf als Gewerkschaft zum Streik aufrufen, wenn ich Tarifverträge durchsetzen will. Diese Tarifverträge und das Ansinnen, diese zu schließen, stehen unter dem Schutz der Tarifautonomie, die der größte und wichtigste Teil der Koalitionsfreiheit ist. Aber sowohl das BAG wie auch das Bundesverfassungsgericht in der ablehnenden Entscheidung – jedenfalls zwischen den Zeilen – sagen: Dieser Tarifweg, also der Abschluss von Tarifverträgen zur Grundlegung von Arbeitsbedingungen, ist nicht der einzige Weg zur Ausübung von Koalitionsfreiheit. Im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts können die Kirchen auf das Konsensualverfahren setzen. Auch die Dienstgemeinschaft kann Interessengegensätze aufbereiten und gegensätzliche Interessen zum Ausgleich bringen. Das bedeutet also: Streikrecht ist tariffunktional, der Tarifvertrag aber nicht das einzige Mittel, kollektive Interessen durchzusetzen.

Allerdings ist das Streikrecht natürlich bei der Tarifauseinandersetzung das wesentliche Mittel, um Verhandlungsblockaden aufzubrechen. Es dient gleichsam als Überdruckventil. Ansonsten könnten die Gewerkschaften ihre Ansinnen gegenüber hartgesottenen Arbeitgebern nicht durchsetzen. Wenn die mit einem schlichten „Nein“ sagen könnten, es gibt keine Lohnerhöhung, dann wäre das nicht zielführend. Vielmehr kann dann gestreikt werden und dann kommt es zur Druckausübung und zur so genannten Gegenmachtbildung. Und deshalb mahnt das BAG auch für den dritten Weg so ein Überdruckventil durchaus an. Und dieses liegt in der Schlichtung, die in den einzelnen Ordnungen durchaus kompliziert ausgestaltet ist. Aber aus Sicht der Rechtsprechung ist diese Notwendigkeit der Schlichtung konstitutiv. Wenn es die nicht gäbe, dann wäre auch der dritte Weg nicht anzuerkennen, jedenfalls nicht in dieser konkreten, schlichtungsfreien Form.

Ein weiterer Punkt: Es wurde immer gesagt, dass die Arbeitsvertragsrichtlinien, also das Produkt der arbeitsrechtlichen Kommissionen des dritten Weges, letztlich AGBs, allgemeine Geschäftsbedingungen seien. Das ist auch vertragsfunktional völlig richtig. Die andere Frage ist: Wie kommen solche Regelungen im einzelnen Arbeitsverhältnis an? Im Tarifvertrag ist das relativ einfach. Für den gilt – jedenfalls, wenn Mitgliedschaft im tariflichen Verband besteht auf beiden Seiten – seine Regelungen gelten unmittelbar und zwingend. Das heißt, es kommt sofort und gesetzesgleich zur Anwendung und zur Wirkung im einzelnen Arbeitsverhältnis und es kann nicht zu Lasten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von diesen Regelungen abgewichen werden. Besser geht immer, schlechter geht nicht. Genau eine solche Anordnung der normativen Wirkung von AVR des dritten Weges gibt es nun nicht. Wenn sie die Ordnungen bei den Kirchen lesen, finden sie durchaus Sätze geschrieben, wie ‚Diese Regelungen gelten normativ; sie gelten unmittelbar, sie sind normativ und zwingend.‘ Aber man ist sich sehr einig, dass die Kirchen mit dieser Anordnung nicht ins einzelne Arbeitsverhältnis durchdringen können. Es bedarf, um die Regelung zu transportieren, eines Transformationsaktes – und das ist der Arbeitsvertrag. Wenn die Kirchen ein Arbeitsverhältnis begründen, dann wählen sie den Arbeitsvertrag, dann wählen sie das Arbeitsrecht. Sie können nicht gleichsam losgelöst von diesem Arbeitsvertrag unmittelbar Arbeitsverhältnisse bestimmen. Man muss also unterscheiden die Frage des Zustandekommens dieser AVR und der Frage ihres Regelungstransports. Dieser Regelungstransport geschieht arbeitsvertragsrechtlich und durch die AGBs.

Allerdings wird das besondere Zustandekommen dieser AVR auch in der Rechtsprechung aufgenommen bei der Frage: Wie behandeln wir eigentlich diese Regelungen? Kontrollieren wir die wie „normale“ AGBs? Das ist nicht der Fall. Verkürzt gesagt geht die Rechtsprechung davon aus, dass diese AVR des dritten Weges so kontrolliert werden, wie auch Tarifverträge kontrolliert würden: nämlich nur auf Gesetzesverstoß und nicht auf Angemessenheit; jedenfalls wenn der Geltungsbereich dieser AVR eröffnet ist. Das spiegelt die vertragsrechtliche Kontrolle dieses System des dritten Weges wider. Das gibt ihm durchaus eine Dignität oder, wie man bei Tarifrecht sagen würde, eine Richtigkeitsgewähr. Allerdings: Auf der Ebene des Arbeitsvertrages verhindert letztlich keine kirchengesetzliche Vorgabe, dass der einzelne kirchliche Arbeitgeber mit dem einzelnen Arbeitnehmer oder der einzelnen Arbeitnehmerin von den AVR abweichende, auch für die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer negativ abweichende Regelungen vertraglich trifft. Es gilt hier die Arbeitsvertragsfreiheit. Ich habe hier im Vergleich zum Tarifvertrag nicht diese zwingende Wirkung. Was bedeutet das? Wenn das geschieht, da ist man sich sehr einig, katapultiert sich der Arbeitgeber aus dem dritten Weg heraus, weil die verbindliche Anwendung ein maßgebliches Konstitutivum ist. An dieser verbindlichen Anwendung des dritten Weges ist nach meiner Erinnerung auch das Unterlassungsbegehren in dem Fall, den Herr Müller-Heidelberg genannt hat, letztendlich gescheitert. Man kann es sich als Arbeitgeber quasi aussuchen, welche Regelungen gelten, um das ein wenig flapsig zu formulieren. Wenn man aber abweicht, fällt man aus dem dritten Weg heraus, weil man dieses System selbst negiert hat. Insofern ist das auch eine Möglichkeit, die Einheitlichkeit des dritten Weges zu gewährleisten. Sie sehen, es ist eine recht schwierige Melange aus diesen Fragen: wie kommen Regelungen zustande und wie werden sie letzten Endes ins einzelne Arbeitsverhältnis transportiert.

Wiese: Vielen Dank, Herr Professor Dr. Klumpp, für diese sehr illustrativen Erörterungen zum kirchlichen Arbeitsrecht. Till Müller-Heidelberg hat sich gemeldet hinsichtlich einer Frage zu den Äußerungen von Herrn Klumpp über die ersten Berliner Gespräche. Dann gibt es eine Frage von Hartmut Kress an Frau Losem hinsichtlich Paragraph 118 Betriebsverfassungsgesetz und den Gründen für dessen Fortgeltung. Und ich nehme gleich noch eine dritte Frage an die beiden Gewerkschaftsvertreter hinzu: Wo liegen die konkreten Unterschiede zwischen den Gehältern in christlichen Einrichtungen und den Gehältern, die vereinbart worden sind im zweiten Weg über Tarifverhandlungen?

Müller-Heidelberg: Sie sprachen die ersten Berliner Gespräche an, wo übrigens eine Reihe ehemaliger und aktiver BAG-Richter und Bundesverfassungsrichter teilgenommen haben. In diesen Gesprächen haben damals zwei aktive Bundesverfassungsrichterinnen, nämlich Frau Christine Hohmann-Dennhardt und Frau Renate Jaeger, übereinstimmend etwas wie mir scheint ganz Entscheidendes gesagt. Sie haben nämlich gesagt: Man mag diese Selbstbestimmung der Kirchen ja im eigentlichen Proprium akzeptieren – Proprium nicht nur der Amtskirche, sondern auch bei Diakonie und Caritas – aber wir müssen doch beachten, dass in einem weiten Bereich alle diese Institutionen öffentlich finanziert werden. Und kann es dann wirklich sein, dass in diesen öffentlich finanzierten Institutionen das staatliche Recht außen vor bleibt, sowohl das individualrechtliche als auch das kollektivrechtliche? Sie waren beide damals aktive Verfassungsrichterinnen, natürlich durften die sich nicht weit vorwagen. Mir scheint das ein ganz wichtiger Gesichtspunkt in dieser Diskussion über die Berechtigung des dritten Weges.

Außerdem möchte ich einen Punkt in den Äußerungen von Herrn Klumpp korrigieren: Die Rechtsprechung hat schon immer den dritten Weg als nicht gleichwertig anerkannt mit dem zweiten Weg der Aushandlung von Tarifverträgen durch Arbeitgeber und Gewerkschaften. Seit der Entscheidung des BAG vom 6.11.1996^xii steht fest, dass die AVR eben keine Tarifverträge sind, sondern nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, wie sie auch sonst Arbeitgeber in ihren vorformulierten Arbeitsverträgen den Arbeitnehmern stellen, und dass die AVR daher nicht wie Tarifverträge und Gesetze einen angemessenen Ausgleich zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen darstellen. Ihre Regelungen sind daher von den Arbeitsgerichten nicht schlicht hinzunehmen, sondern werden wie AGB nach §§ 305 ff. BGB auf Angemessenheit überprüft, bestätigt vom BAG in seiner Entscheidung vom 17.11.2005^xiii.

Losem: Herr Kress hat nach der Begründung gefragt, warum der Tendenzschutz für die Kirchen nicht ausreicht und warum der Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG, aufgrund dessen wir ein eigenes Mitarbeitervertretungsrecht haben, immer noch gültig ist. Er bittet um „nicht-theologische Argumente“. Nun habe ich eben ausgeführt, dass der Kirche der Freiheitsraum verfassungsrechtlich gewährt wird, den sie unter anderem mit dem kollektiven Arbeitsrecht, dem dritten Weg wie auch der Mitarbeitervertretung ausfüllt, um die religiöse Dimension ihres Wirkens verwirklichen zu können. Da liegt genau der Unterschied: Es bedarf einer theologischen Grundlegung oder Plausibilisierung. Ein reiner Tendenzschutz trifft die Sache nicht. Es geht darum, auch die innere Organisation am Sendungsauftrag auszurichten und sowohl Dienstgeber als auch Dienstnehmer in dieser Auftragserfüllung gemeinsam verbunden zu wissen. Dies betrifft nicht nur einzelne Positionen, sondern die Organisation als Ganzes und dies gewährleistet Paragraph 118 Absatz 2 BetrVG. Das ist nach wie vor aktuell. Wenn man den Kirchen diese Freiheitsgewährleistungen nimmt, die kirchlichen Einrichtungen am kirchlichen Proprium auszurichten, entzieht man ihnen sozusagen den Grund für das kirchliche Wirken in der Welt. Theologisch gewendet wirkt die Kirche mit ihren Einrichtungen in die gesellschaftliche Wirklichkeit zur Verwirklichung des Gottesreiches hinein. Das ist ein ganz fremder Satz und Sie mögen darüber Stirnrunzeln, aber deshalb ist die Kirche in der Welt tätig. Caritas ist keine AWO, Caritas ist keine Parität. Caritas ist kein rein soziales Handeln, sondern aus theologisch Perspektive Ausdruck dieser Gottesliebe wie der Liebe Gottes zu den Menschen. Es ist das kirchliche Bemühen, dies deutlich zu machen. Der Anspruch einer friedlichen Ergebnisfindung im dritten Weg, eben keines Arbeitskampfes, ist Ausdruck dieses Sendungsauftrags, dem Dienstgeber wie Dienstnehmer als Dienstgemeinschaft verpflichtet sind. Wenn es diesen dritten Weg nicht mehr gäbe, müssten sich die Kirchen etwas Anderes überlegen, das diese Gemeinschaft zum Ausdruck bringt und dem Sendungsauftrag Rechnung trägt. Wir sind nicht reine Interessenvertreter. Die Mitarbeitervertreter vertreten selbstverständlich die Interessen ihrer Mitarbeiter, die Dienstgeber tun das auch. Aber sie haben eben dieses gemeinsame Verständnis, auf dies Erfüllung des Sendungsauftrags hinzuwirken.

Wir haben jetzt keine kirchlichen Dienstnehmer- und Dienstgebervertreter hier auf dem Panel. Aber ich nehme an, sie würden ihre eigene Rolle selbst nicht als so schwach bezeichnen. Auch die Mitarbeitervertreter sehen sich nicht so, wie Herr Twardy das gerade gesagt hat. Die guten Ergebnisse, die im dritten Weg erzielt werden, sind auch mit ihr Verdienst. Um ein kollektives Betteln kann es sich da also nicht handeln, insbesondere nicht angesichts der Wettbewerbssituation, die wir haben. Die Altenpflege ist ein gutes Beispiel: Wir haben einen deutlichen Rückgang der kommunalen Träger, die nur noch einen vier- oder fünfprozentigen Marktanteil haben, und wir haben eine Zunahme privatgewerblicher Einrichtungen, die bei ungefähr bald 50 Prozent liegen. Der kirchliche Anteil ist durchaus etwas zurückgegangen in den letzten 20 Jahren auf Grund der Wettbewerbssituation. Aber die Kirchen sind die, die sich zumindest noch am TVÖD orientieren und versuchen, mit einer betrieblichen Altersvorsorge gute Arbeitsbedingungen zu gewährleisten. Wenn man die Löhne vergleicht, kann man da große Unterschiede feststellen. Das spricht auf keinen Fall gegen den dritten Weg. Das heißt aber auch nicht, dass wir nicht dafür sind, dass der zweite Weg im nichtkirchlichen Bereich stärker wird und dass wir da auch an der Seite der Gewerkschaften stehen. Wir sind für eine hohe Tarifbindung, weil wir auch vor dem Hintergrund der katholischen Soziallehre sagen, dass Sozialpartnerschaft ein wichtiges Instrument ist, zu guten Arbeitsbedingungen zu kommen. Aber wir sollten nicht den zweiten und den dritten Weg ständig gegeneinander ausspielen.

Wiese: Vielen Dank Frau Losem. Es sind mittlerweile noch weitere Fragen an Sie gekommen; und zwar zur Unternehmensmitbestimmung, wie die funktioniert oder wie Ihre Ansichten damit übereinstimmen, dass es keine Unternehmensmitbestimmung in Ihren Häusern gibt; und zur christlichen Dienstgemeinschaft, ob die tatsächlich einen faschistischen Hintergrund hat.

Losem: Nicht nur in der jetzigen gesellschaftlichen Situation ist das sehr, sehr schwierig, einen Bezug der Dienstgemeinschaft zum Faschismus aufzumachen. Ich kenne diese Versuche der historischen Herleitung des Begriffes. Aber es ist doch außer Zweifel: das, was wir mit der christlichen Dienstgemeinschaft vorfinden, ist etwas völlig Anderes. Hier geht es um eine theologische Begründung, die überhaupt nichts damit zu tun hat. Dies möchte ich ausdrücklich klarstellen. Ich finde einen solchen Vergleich in der jetzigen Situation ausgesprochen unangemessen.

Wiese: Vielen Dank. Jetzt Fragen insbesondere an Herrn Twardy und Herrn Gembus, die sich darum drehen, dass auch die Tarifbindung im zweiten Weg nachlasse und ob in Bezug darauf der dritte Weg nicht doch besser sei. Dann: Wo konkrete Unterschiede in den Gehältern liegen zwischen Caritas, Diakonie im Vergleich zu den weltlichen Trägern und ob wir nicht insgesamt im Pflegebereich eine neoliberale Auswirkung wahrnehmen mit Drücken von Gehältern, was sowohl die weltlichen als auch die christlichen Träger betreffe.

Gembus: Zur Frage der Gehälter möchte ich sagen, dass es tatsächlich unterschiedliche Niveaus sind. Letztlich kann man nicht einen Tarifvertrag mit dem anderen pauschal eins zu eins vergleichen. Wir haben allein im Gesundheits- und Sozialwesen in ganz Deutschland im Organisationsbereich von ver.di rund 3.100 Tarifverträge. Da sind die Niveaus natürlich unterschiedlich. Weil ja konkret die Frage nach den Unterschieden zwischen weltlichen Sozialverbänden und kirchlichen Trägern kam: Da gibt es natürlich erhebliche Unterschiede, je nachdem wo und mit wem wir den Vertrag geschlossen haben. Das hat zwei wesentliche Merkmale. Das eine ist: Es gibt erhebliche Unterschiede zwischen Fachkräften und Hilfskräften. Während die Fachkräfte in vielen Arbeitsvertragsrichtlinien relativ vergleichbar mit dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes vergütet werden, bei Einstiegsgehältern zum Teil minimal darüber liegen – auch das gibt es – muss man festhalten, dass die Hilfskräfte deutlich niedriger vergütet werden, zumindest beim Einstieg, was zu einem merkwürdigen Gefälle zwischen dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes und dem jeweiligen AVR-Werk führt. Wenn man so will, findet da eine Umverteilung zu Lasten niedriger bezahlter Beschäftigter statt, egal ob das jetzt in kirchlichen Verhandlungen oder in Tarifverhandlungen ist.

Zum Thema Neoliberalismus: Es ist so, dass die kirchlichen Träger sich selbstverständlich auf dem Markt bewegen und auch den gleichen Zwängen und Drücken unterliegen. Insofern freuen wir uns, dass wir da auch irgendwie gemeinsam unterwegs sind, um Mindestbedingungen in der Altenhilfe zu regeln, weil das natürlich wichtig ist. Und es stimmt auch, was Frau Losem sagt: dass wir bei den Kommunalträgern nur noch bei einem Marktanteil von fünf Prozent sind und leider die kommerziellen diesen Markt langsam schlucken. Allerdings ist dies nur bezogen auf den Bereich der Pflege. Es gibt allerdings auch andere Segmente wie den Bereich der Krankenhäuser, wo bisher der Markt zu gleichen Teilen, jeweils ein Drittel etwa, verteilt ist; wo die Finanzierung anders ist, aber – und das eint alle Beschäftigten im Sozial- und Gesundheitswesen unabhängig von der Trägerschaft – die Personalausstattung, die Arbeitsbelastung ist enorm hoch – überall.

Das ist genau der Teil, wo wir ansetzen müssen: wirksame Mitbestimmung im Betrieb. Und das ist auch meine Überleitung zur letzten Frage, inwieweit Mitbestimmung materiell anders geregelt ist in kirchlichen Einrichtungen. Ich will an der Stelle sagen: ein wesentliches Instrument, dass es bei betrieblichen Auseinandersetzungen zwischen Interessenvertretung im Betrieb und dem Arbeitgeber in ganz konkreten Regelungsstreitigkeiten darum geht, sich schnell miteinander zu verständigen. Dafür gibt es im Betriebsverfassungsrecht das Instrument der betrieblichen Einigungsstelle. Dieses Instrument ist im MVG der evangelischen Kirche Deutschlands erst seit diesem Jahr (2020) installiert und direkt mit Verfahrensfragen versehen worden die letztlich dazu führen, dass es sehr schwierig wird, eine betriebliche Einigungsstelle auf den Weg zu bringen. Angefangen damit, dass es schwer ist für die pauschale und niedrige Entschädigung, die danach gezahlt wird überhaupt einen kompetenten Vorsitzenden zu finden, bis hin zu verfahrensrechtlichen Fragen, die dabei zu klären sein werden. Das ist ein Problem. Weil es im weltlichen Recht sehr klar und einfach geregelt ist, hätte man im kirchlichen Bereich diese Regelung einfach aus dem Betriebsverfassungsrecht übernehmen können und es wäre eine wirksame Möglichkeit gewesen, um zumindest im Betrieb zu guten Regelungen bei Streitigkeiten zu gelangen, zum Beispiel in Pflegeeinrichtungen bei der Frage der Dienstplanung, an der maßgeblich die Arbeits- und auch die Freizeit vieler Beschäftigten dranhängt.

Twardy: Ich kann das nur auf den verhältnismäßig kleinen Bereich meiner Organisation beziehen. Ärztinnen und Ärzte in Krankenhäusern oder in Kliniken allgemein haben ja kein Problem der Tarifbindung. Es gibt einzelne Arbeitgeber, die sich immer noch tarifvertraglichen Regelungen verweigern. Da ist es letztlich eine Frage der sozialen Mächtigkeit, ob man die dazu bewegt, diese Haltung aufzugeben. Aber wir haben in den letzten 15 Jahren unter Beweis gestellt, dass wir dazu in der Lage sind und die uns dazu zustehenden Mittel auch nutzen. Was das Tarifniveau anbelangt, zumindest für die Ärztinnen und Ärzte im Geltungsbereich der AVR des deutschen Caritas-Verbandes: die sind tendenziell schlechter. Das würde ich nicht unbedingt an den Gehältern festmachen. Tatsächlich wenn Sie die Entgelttabellen nebeneinanderlegen, werden sie dort wenige Unterschiede feststellen. Aber die entscheidende Frage ist, zu welchem Zeitpunkt in einer dynamischen Verhandlung bestimmte Ergebnisse erzielt werden. Wenn Sie bestimmte Entgelterhöhungen mit einem gewissen zeitlichen Verzug erst in Kraft setzen, bedeutet das gegenüber dem referenzierten Tarifvertrag einen Nachteil, und der lässt sich tatsächlich auch in Euro auspreisen. Darüber hinaus haben wir zu unserem Leidwesen in den AVR Caritas bestimmte Regelungen, die Krankenhäuser in der Anwendung bestimmter Arbeitszeitregelungen privilegieren; ein Privileg, das es in den vergleichbaren Tarifverträgen nicht gibt. Das ist gegen die Stimmen der Ärztevertreter in der arbeitsrechtlichen Kommission zustande gekommen. Da sind die Interessen der Ärztinnen und Ärzte nicht hinreichend gewürdigt worden. Und diejenigen, die sich kraft mitgliedschaftlicher Legitimation zur Vertretung der ärztlichen Interessen berufen fühlen, konnten auf Grund der spezifischen Verhältnisse in der Arbeitsrechtlichen Kommission die Erwartungen ihrer Mitglieder nicht umsetzen.

Ich will auch kurz auf Professor Klumpp an dieser Stelle eingehen und zu dem Stellung nehmen, was Frau Losem gesagt hat: Kirchliche Einrichtungen, hat Frau Losem gesagt – und da stimme ich Ihnen zu – sind kein Selbstzweck. Das sind Gewerkschaften auch nicht, und das sind selbstverständlich Streiks und Arbeitskampfmaßnahmen ebenso wenig, denn sie sind stets da rauf gerichtet, Tarifverträge durchzusetzen oder tarifvertragliche Inhalte zu bestimmen. Es geht also um die tarifvertragliche Verbesserung der Arbeitsbedingungen und nichts Anderes. Und so wie ich Ihnen glaube, dass der eigentliche Zweck kirchlicher Einrichtungen das Ethos ist und das als Teil ihres kirchlichen Selbstverständnisses, als eine spezifische Ausprägung ihres Glaubens, so kann ich respektieren, dass das hinsichtlich der Gestaltung von Arbeitsbedingungen eine nachvollziehbare Motivation ist. Unsere Motivation ist grundsätzlich eine andere: nämlich verbindliche Regelungen, die auch in der Weltlichkeit eine Verbindlichkeit erzeugen. Und insofern glaube ich nicht, dass mit der Anerkennung Ihres Ethos und Ihres Selbstverständnisses verbunden sein kann, dass ein anderes Selbstverständnis – beispielsweise das gewerkschaftliche – vorzuziehen ist oder eben nicht vorzuziehen ist.

Zum Vorwurf einer unsozialen Klientelpolitik des Marburger Bundes bei ungleichen Tarifsteigerungen in der Arbeitsrechtlichen Kommission der Diakonie Deutschland (AKDD): Den Vorwurf der unsozialen Klientelpolitik höre ich häufiger. Artikel 9 Absatz 3 statuiert ein Koalitionsgrundrecht für alle Berufe und nichts Anderes machen wir, indem wir das wahrnehmen. Das ist nicht unsozial, sondern unsere verfassungsrechtlich vorgesehene Aufgabe. Problematisch wäre es höchstens, wenn wir absichtlich Tarifpolitik gegen andere Berufsgruppen betrieben. Diesen Nachweis zu erbringen, ist noch nicht gelungen. Vielmehr wurden in den vergangenen Jahren vielfach Regelungen aus unseren Tarifverträgen auch in die Tarifverträge anderer Organisationen übernommen.

Wiese: Vielen Dank. Wir kommen zum Ende und enden möchte ich mit einer Abschlussrunde aller Podiumsteilnehmer. Ich möchte von Ihnen allen wissen: Quo vadis, Kirchenarbeitsrecht? Wo geht es hin im kollektiven Arbeitsrecht? Was kann der Gesetzgeber tun, gibt es Handlungsbedarf für den Gesetzgeber? Von Herrn Klumpp haben wir gehört, der EuGH kann wenig tun, aber kann vielleicht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte etwas tun? Von den Gewerkschaften interessiert mich: Was haben Sie vor, um Änderungen zu bewirken? Und von Frau Losem: Wird die katholische Kirche im Status Quo verharren oder planen Sie auch Schritte?

Klumpp: Sie haben die andere Dimension des europäischen Rechts angesprochen, nämlich die über die EMRK, wo ja sowohl die Glaubensfreiheit in Artikel 9 als auch die Vereinigungsfreiheit in Artikel 11, aus der man dann auch die Freiheit zu Kollektivverhandlungen schließen kann, verankert ist. Das rechtliche Modell der EMRK in ihrer Ausprägung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist nicht sonderlich unterschiedlich zu dem, was das BAG über mit der Abwägungslösung gemacht hat. Insofern glaube ich nicht, dass der EGMR diese Abwägungslösung, wie sie das BAG gesetzt hat, fundamental ablehnen würde. Es gibt einige Entscheidungen, wo das auch anklingt, etwa die Pastorul-Entscheidung^xiv. Auch vor dem Hintergrund, welche Stellung die europäische Menschenrechtskonvention als völkerrechtlicher Vertrag hat – das ist etwas anders als die unionsrechtlichen Vorgaben – glaube ich nicht, dass man hier zu einer anderen, den dritten Weg kategorial ausschließenden Lösung kommt. Mit anderen Worten: will man den dritten Weg kippen, sollte man seine Hoffnungen nicht zu sehr auf den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte setzen. Der EuGH ist im Vergleich zur Frage des Diskriminierungsrechts allein schon wegen der Inkompetenz, die sich die EU hier auferlegt hat, für diese Fragen nicht zuständig. Im Übrigen auch aus sehr gutem Grund, weil man eben nicht wollte, dass Arbeitskampfmaßnahmen, die ja in den verschiedenen Mitgliedsstaaten sehr divergent sind, zu einer unionsrechtlichen Frage werden. Hier gibt es im Endeffekt keine so offene Flanke bei der Frage der Gestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts wie beim Individualarbeitsrecht, bei den Loyalitätspflichten, bei den Einstellungsvoraussetzungen und so weiter.

Twardy: Wenn Sie mich fragen, was haben wir als Nächstes vor, dann will ich nicht irgendwelchen Entscheidungsprozessen in unserer Organisation vorgreifen. Aber klar ist auch, dass wir uns die vergangenen vier Jahre sehr genau anschauen werden, und natürlich werden wir daraus unser weiteres Handeln ableiten. Deshalb will ich auch ausdrücklich keinen Appell an den deutschen Caritas-Verband richten, seine AK-Ordnung irgendwie zu modifizieren. Ich bleibe dabei: Streikrecht ist kein Selbstzweck, es ist letztendlich Mittel zum Zweck bei der Gestaltung guter Arbeitsbedingungen. Was gute Arbeitsbedingungen anbelangt, haben wir aber grundsätzlich andere Vorstellungen voneinander. Ich glaube, dass die Entscheidungen Egenberger und Chefarzt durchaus auch im kollektiven Arbeitsrecht Potential haben, das sich die Gewerkschaften genau anschauen werden. Ich glaubte damals schon, als Sie die Verfassungsbeschwerde gegen das BAG-Urteil eingelegt hatten in der Düsseldorfer Chefarztsache, dass das am Ende keine allzu kluge Idee war. Ich bin nämlich davon überzeugt, dass Sie die eigentliche Motivation für die Kündigung dieses Chefarztes nicht in Ihrem kirchlichen Selbstverständnis finden, sondern in den ersten zwei Sätzen der erstinstanzlichen Urteilsbegründung. Dort steht: „Der Kläger bezog zuletzt ein Bruttoeinkommen von 96.000 Euro.“ Das war vermutlich die eigentliche Motivation, sich von ihm zu trennen. Ein offener Umgang mit diesem Umstand hätte der Kirche möglicherweise erspart, dass sich Gerichte mit ihrer Glaubwürdigkeit beschäftigen.

Gembus: Sie haben nach gesetzlichen Änderungen gefragt. Da bezieht sich meine Antwort vorrangig darauf, was der staatliche Gesetzgeber, der Bundestag, tatsächlich anstreben könnte: Das wäre die Abschaffung des Paragraphen 118 Absatz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes, sprich die Ausnahme der kirchlichen Einrichtungen vom Betriebsverfassungsgesetz. In Bezug auf die Arbeitsrechtssetzung sehe ich wenig Bedarf beziehungsweise Möglichkeiten, verfassungsrechtliche Änderungen herbeizuführen. Insofern werden wir uns als ver.di weiterhin darauf beschränken, in den Betrieben mit unseren Kolleginnen und Kollegen dafür zu arbeiten, Löhne und Arbeitsbedingungen zu verbessern. Das fängt weit vor dem Streik an. Ich habe zu Anfang gesagt, dass Streik die Ultima Ratio ist. Gewerkschaftliche Betätigung in kirchlichen Einrichtungen musste erst einmal gerichtlich durchgesetzt werden in den letzten Jahrzehnten. Das werden wir weiterhin tun. Wir sind im Augenblick in einigen Tarifauseinandersetzungen und wir werden dort, wo es möglich ist, wo die Kolleginnen und Kollegen sich in ihrer Gewerkschaft organisieren, auch Tarifverträge weiter anstreben und durchsetzen; unabhängig davon, ob es tatsächlich kirchliche Einrichtungen sind oder „nur“ kirchliche Töchter sind, die einfach irgendwann nicht mehr zur „Dienstgemeinschaft“ gehört haben.

Losem: Sie haben gefragt „quo vadis“? Verharren die Kirchen im kirchlichen Arbeitsrecht? Wir schreiten natürlich immer voran. Der Sendungsauftrag fordert uns auch, zu prüfen, ob das, was wir machen verbesserungswürdig ist. Wir haben im kollektiven Arbeitsrecht reagiert auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2012. Wir diskutieren im Augenblick über Unternehmensmitbestimmung. Gesetzgeberischen Handlungsbedarf sehen wir im kollektiven Arbeitsrecht derzeit nicht. Eine Auswirkung von „Egenberger“ oder „Chefarzt“ auf das kollektive Arbeitsrecht besteht auch nicht. Was wir tun und was wir auch unabhängig von Gerichtsentscheidungen schon 2015 gemacht haben, ist die Grundordnung in Bezug auf das individuelle Arbeitsrecht zu ändern. Da sind wir weiter dran, obwohl die Chefarzt-Entscheidung 2014 ja das kirchliche Selbstbestimmungsrecht bestätigt hat. Wir sehen es als unsere Aufgabe an, genau zu prüfen, was wir benötigen, um den Sendungsauftrag der Kirche zu erfüllen. Insoweit haben wir schon 2015 gesagt, dass die Wiederheirat eines Chefarztes kein Kündigungsgrund mehr ist, weshalb wir jetzt auch nicht wieder nach Karlsruhe gegangen sind, obwohl das materiell-rechtlich wohl der stärkere Fall als der Egenberger-Fall ist. Für uns ist es wichtig, dass wir in den Einrichtungen unseren religiösen Sendungsauftrag erfüllen können und dafür den Freiheitsraum behalten. Das ist unser Ziel und unser Ausgangspunkt.

Müller-Heidelberg: Quo vadis kirchliches Arbeitsrecht, muss glaube ich zweigleisig beantwortet werden. Im individuellen Arbeitsrecht glaube ich, dass die beiden EuGH-Entscheidungen und eine dritte aus dem Jahr 2018 zu den Zeugen Jehovas^xv kommt hinzu, wonach das europäische Datenschutzgesetz ebenfalls für sie gilt, dass da eine ganz, ganz breite Bresche in die Verteidigungsmauern des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts eingeschlagen worden ist. Ich bin auch relativ sicher, dass die Verfassungsbeschwerde der EKD dagegen erfolglos bleiben wird. Damit ist zu großen Teilen das kirchliche Individualarbeitsrecht abgeschafft; zu großen Teilen – nicht dort, wo es um Tendenzträger geht. Im kollektiven Arbeitsrecht muss ich mich leider Herrn Klumpp anschließen, denn ich sehe da derzeit keinen Ansatzpunkt, wie man aus dem Europarecht da irgendetwas bewirken könnte. Man könnte theoretisch durch Gesetzgebung etwas tun. Es wurde eben schon angesprochen: ich könnte Paragraph 118 Absatz 2 Betriebsverfassungsgesetz – und genauso dieselbe Regelung haben wir im Personalvertretungsgesetz – abschaffen. Ich könnte ein Streikrecht im kirchlichen Bereich einführen. Nur, das letztere ist politisch völlig ausgeschlossen, das wird nie kommen; und das erstere würde ich auch gegenwärtig nicht empfehlen. Denn die Abschaffung des 118 Absatz 2 würde natürlich auch vom Bundesverfassungsgericht landen und das Bundesverfassungsgericht würde sagen: die Mitarbeitervertretung in den Kirchen beruht nicht nur auf 118 Absatz 2 Betriebsverfassungsgesetz, sondern auf der Verfassung nach Artikel 137 Weimarer Reichsverfassung. Was ich mir für das kollektive Arbeitsrecht lediglich vorstellen kann, ist, dass sich durch die EuGH-Entscheidungen das juristische Klima geändert hat, tendenziell auf Einschränkung der kirchlichen Sonderrechte. Langfristig, hoffe ich, wird sich das irgendwie auswirken. Aber eben nur irgendwie. Einen konkreten Ansatzpunkt aus dem Europarecht gibt es leider nicht.

Wiese: Wir sind am Ende angekommen. Ich danke Ihnen allen, sowohl den Menschen hier im Raum wie Herrn Müller-Heidelberg und Herrn Klumpp daheim, sowie allen, die uns zugehört haben.

Anmerkungen:

ii15.7.2015 – 2 BvR 2292/13 BVerfGE 140, 42.

iiiLAG Hamm vom 13.1.2011 – 8 Sa 788/10.

ivLAG Hamburg vom 23.3.2011 2 Sa 83/10.

v4.6.1985 2 BvR 1703, 1718/83, 856/84.

vi4.5.1971 1 BvR 636/68 BVerfGE 31, 58 (hier insbes. Ziff. 29 und 67 des Urteils).

viiJürgen Kühling, Arbeitskampf in der Diakonie, in Arbeit und Recht 2001, 241 ff.

viiiBVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12, Rn. 103.

ixVgl. BVerfGE 46,73.

xBAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11

xiBVerfG v. 15.7.2015 – 2 BvR 2292/13.

xiiBAG, 5 AZR 334/95.

xiiiBAG, 6 AZR 160/05 Randziffer 16.

xivEGMR v. 9.7.2013 – 2330/09.

Der Beitrag Das kollektive Arbeitsrecht in kirchlichen Einrichtungen erschien zuerst auf Humanistische Union.

Oberkirchenrat Detlev Fey ist Referatsleiter Arbeitsrecht und Organisationsberatung bei der Evangelischen Kirche in Deutschland, betätigt sich als juristischer Fachautor (u.a. Kommentare zum Mitarbeitervertretungsrecht und den Arbeitsvertragsrichtlinien) sowie Mitherausgeber der Zeitschrift für Mitarbeitervertretungen; zudem ist er Mitglied der sozialen Selbstverwaltung der Deutschen Rentenversicherung und der Verwaltungsberufsgenossenschaft.

Peter Stein Rechtsanwalt und Richter a.D., studierte Rechtswissenschaften und Politologie in Hamburg, war von 1982 bis 2016 Richter am Arbeitsgericht Hamburg und ist jetzt Lehrbeauftragter an der Universität Hamburg; zahlreiche arbeitsrechtliche Veröffentlichungen zum Kündigungsschutzrecht und Diskriminierungsschutz. Im Egenberger-Verfahren vertrat er die Klägerin beim EuGH und beim BAG, beim EuGH war er zudem Prozessbevollbemächtigter der Humanistischen Union, die dem Verfahren auf Seiten der Klägerin beigetreten war.

Prof. Dr. Antje von Ungern-Sternberg studierte Rechts- und Geschichtswissenschaften in Freiburg, Münster, Cambridge (UK) und Paris und promovierte 2007 mit einer rechtsvergleichenden Arbeit zum Thema „Religionsfreiheit in Europa“ an der WWU Münster. Ihre Habilitationsschrift (2015) befasste sich mit „Völkerrecht und Demokratie – Zur demokratischen Legitimation nationaler und internationaler Rechtserzeugung“. Sie hat seit März 2017den Lehrstuhl für deutsches und ausländisches öffentliches Recht, Staatskirchenrecht und Völkerrecht an der Universität Trier inne. Ihre Forschungsschwerpunkte sind vergleichendes Öffentliches Recht; Völker- und Europarecht; Verfassungsrecht, insbesondere Religionsverfassungsrecht.

Christian Waldhoff studierte Rechtswissenschaften in Bayreuth, Fribourg und München. Seine Dissertation (1996) befasste sich mit „Verfassungsrechtliche(n) Vorgaben für die Steuergesetzgebung im Vergleich Deutschland-Schweiz“, seine Habilitation (2002) mit dem Thema „Der Verwaltungszwang. Historische und dogmatische Studien zu Vollstreckung und Sanktion als Mittel der Rechtsdurchsetzung der Verwaltung“. Er hatte ab 2003 eine Professor für Öffentliches Recht an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn inne und war dort zugleich Direktor des Kirchenrechtlichen Instituts, 2012 nahm er einen Ruf auf einen Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Finanzrecht an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin an.

Sven Lüders studierte Soziologie, Volkswirtschaftslehre und Psychologie an der Freien Universität zu Berlin, war von 2004 bis 2019 Geschäftsführer der Humanistischen Union und ist seitdem Geschäftsführer des Forschungsinstituts für öffentliche und private Sicherheit an der HWR Berlin. Seit 2013 ist er verantwortlicher Redakteur der Zeitschrift vorgänge.

Lüders: Wir haben den Einführungsvortrag von Frau Frings gehört, die uns den Verfahrensablauf der beiden Fälle Egenberger und Chefarzt geschildert hat.ⁱ Was ich daraus mitgenommen habe für unsere Podiumsdiskussion: Zum einen die Frage der Abgrenzung – wie kann die weltliche, die gerichtliche von der kirchlichen Ordnung im Arbeitsrecht abgegrenzt werden? Wie weit dürfen Gerichte in Arbeitsverhältnisse hinein prüfen, ob es bestimmte Loyalitätspflichten geben darf und ob eine Stelle eine sogenannte Verkündigungsnähe hat oder nicht? Als zweites die Frage nach der Kirchenklausel, also welchen Status das Selbstbestimmungsrecht oder das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen hat? Inwiefern muss es vom europäischen Recht als Status quo, als Bereichsausnahme hingenommen werden? Und schließlich die Frage der Kompetenzabgrenzung: Findet hier eine Kompetenzübertretung seitens der europäischen Gerichte, seitens des europäischen Rechts statt oder ist das hinzunehmen?

Zurück zum Verfahrensstand. Der besteht kurz gesagt darin, dass wir zwei deutliche Interventionen des Europäischen Gerichtshofes in das deutsche Kirchenarbeitsrecht hatten; dass wir eine Entgegnung des Bundesverfassungsgerichts 2014 im Fall Chefarzt hatten, die einen klaren Kontrapunkt gesetzt hat. Ganz offensichtlich haben diese Gerichte bisher keine einheitliche Linie gefunden. Wir warten jetzt alle gespannt auf die Karlsruher Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der Diakonie, die für nächstes Jahr erwartet wird. So viel zur Ausgangslage unserer Diskussion.

Als erstes würde ich nun Herrn Fey zu Wort bitten. Als außenstehender Beobachter dieses Verfahrens drängt sich die Frage auf: Warum geht die EKD jetzt nach Karlsruhe? Warum eskalieren sie einen Rechtsstreit, bei dem es um eine auf zwei Jahre befristete Teilzeit-Referentenstelle, um eine Entschädigungssumme von zwei Monatsgehältern ging. Sie legen dagegen Verfassungsbeschwerde ein mit einer Beschwerdeschrift, die schon sehr kräftig aufträgt. Ich bringe nur mal als Stichwörter: dass sie die Verfassungsidentität bedroht sehen, dass die Demokratie in Deutschland in Gefahr sei oder demnächst eine Staatstheologie der Gerichte droht. Warum kochen Sie diesen Fall so hoch, Herr Fey?

Fey: Vielen Dank, dass ich hier die Gelegenheit habe, die kirchliche Perspektive einzubringen. Wir freuen uns, das zigtausende von Menschen, die andersgläubig oder nichtgläubig sind, engagiert in unseren Einrichtungen, Werken und Diensten tätig sind und uns dabei unterstützen, den kirchlichen Auftrag in der Welt zu realisieren. Deswegen waren die Meldungen in den Medien nach den Entscheidungen des EuGH und des BAG fehlgehend, die Kirchen müsse auch Anders- und Nichtgläubige einstellen. Das tun wir gerne und mit steigender Tendenz. In der Verfassungsbeschwerde, meine Damen und Herren, geht es um etwas Anderes. Für bestimmte berufliche Funktionen wollen wir nach unserem Selbstverständnis und in Ausübung des im Grundgesetz verankerten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts darüber befinden, ob diese Funktionen mit Christinnen und Christen besetzt werden müssen oder ob dafür auch anders- oder nichtgläubige Menschen in Betracht kommen. Ich will das an drei aktuellen Beispielen, die gerichtsanhängig sind oder waren, illustrieren. Vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen habe ich ein Verfahren mit einem abgewiesenen, juristischen Bewerber, der bei der evangelischen Kirche in Deutschland Kirchenrat werden wollte und der sich nach seiner Absage dagegen wehrte – was ja sein gutes Recht ist. Aber, meine Damen und Herren, ein atheistischer Kirchenrat ist doch so widersprüchlich wie ein gottgläubiger Atheist. Darüber müssen wir befinden können, ob ich als Kirchenrat in der Zentrale Christ oder Christin sein soll. Ein zweiter Fall: Wenn wir als Kirche wollen, dass eine Sozialpädagogin in der Schwangerschaftskonfliktberatung Christin sein soll, dann muss uns diese Festlegung möglich sein. Kann es in der Arbeit mit jungen Prostituierten oder Drogenabhängigen anders sein? Sollen die staatlichen Gerichte dazu eine Kasuistik erstellen? Das kann, meine Damen und Herren, nicht sein. In diesem Jahr war die Leitung eines kirchlichen Pfarramts in einer Landeskirche zu besetzen. Dort geht es hauptsächlich um die Verantwortung der Gestaltung von Sakralbauten. Diese Gestaltung sakraler Gebäude hat neben der architektonischen Fachlichkeit auch stets eine geistliche Dimension.

Ich könnte viele weitere derartige Beispiele benennen. Die Gerichte können diese Festlegung der Kirche, so das Bundesverfassungsgericht, auf Plausibilität und Willkürfreiheit kontrollieren. Das ist nach meiner Überzeugung unter rechtsstaatlichen Aspekten auch völlig in Ordnung. Die Gerichte eines religiös-neutralen Staates können diese Festlegung aber eben nicht voll inhaltlich kontrollieren. Hierbei handelt es sich um ausgeübtes kirchliches Selbstbestimmungsrecht. In der Fachpresse wurde dieses Phänomen zugespitzt auch als Richtertheologie bezeichnet. Soweit will ich nicht gehen. Aber staatliche Gerichte haben keinen „Credometer“ zur Verfügung, mit dem sie die Distanz der konkreten beruflichen Tätigkeit zum Verkündigungsauftrag in den genannten Beispielen vermessen können. Das BAG hat das anders bewertet und darin liegt ein verfassungswidriger Eingriff in die korporative Religionsfreiheit und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Der frühere Verdi-Bundesvorsitzende Frank Bsirske hat zwar vornehm aber dennoch verunglimpfend formuliert das kirchliche Selbstbestimmungsrecht als vorkonstitutionell bezeichnet. Meine Damen und Herren, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht ist auch am 27. November 2020 aktuell gültiges Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Wir sollten aus Sicht aller Religionsgemeinschaften froh sein, dass es diese Form der Religionsfreiheit gibt.

Gegenüber dem Europäischen Gerichtshof hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 28.10.2018 noch kräftig etwas drauf gesetzt: Danach kann die Kirche keine Kirchenzugehörigkeit bei den Mitarbeitern fordern, wenn eine berufliche Funktion weisungsgebunden in ein Organisationsgefüge eingebunden ist. Ja, das gilt für nahezu alle beruflichen Funktionen. Auch der Vorsitzende des Rates der evangelischen Kirche in Deutschland, Heinrich Bedford-Strohm, ist gegenüber dem Rat der EKD weisungsgebunden. Die FAZ hat das zugespitzt als „Pulverisierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts“ gewertet. Dagegen wendet sich unsere Verfassungsbeschwerde. Kirche muss Kirche bleiben können und darf nicht auf kaltem Weg säkularisiert werden – auch nicht durch die staatlichen Gerichte.

Lassen Sie mich noch einen Blick auf andere Bereiche werfen. Mein Kollege, der Verdi-Justiziar Jens Schubert, erklärt öffentlich, dass es eine Selbstverständlichkeit ist, dass ich für eine berufliche Tätigkeit bei Verdi auch Mitglied sein muss. Es wäre zweitens kein kluger Plan, sich als überzeugter Sozialdemokrat in der CDU-Bundeszentrale zu bewerben oder umgekehrt als überzeugter Christdemokrat in der SPD-Zentrale. Eine Freundin von mir ist im Management einer großen gesetzlichen Krankenversicherung tätig. Wenn die sich privat versichern würde, verliert sie ihren Job. Daran wird kein oder höchstens wenig Anstoß genommen, aber die Religionsgemeinschaften, die von der Verfassung eine besondere Stellung zugewiesen bekommen, haben diese Zumutung des EuGH und insbesondere des Bundesarbeitsgerichts erhalten.

Lüders: Herr Frey, erlauben Sie mir eine Nachfrage. Die von Ihnen genannten Beispiele – etwa aus den Gewerkschaften –waren ja typische Beispiele des Tendenzschutzes. Dieser Tendenzschutz, den es auch in weltlichen Unternehmen gibt, der wäre für Sie nicht ausreichend?

Fey: Wir sind Religionsgemeinschaft, wir sind Kirche. Das ist etwas Anderes als Weltanschauung. Das differenziert unsere Verfassung auch zu Recht. Wegen der transzendenten Dimension, wegen des Glaubens wäre für uns Tendenzschutz unpassend. Er hat eben nicht die Dimension, die ich angesprochen habe.

Lüders: Herr Stein, können Sie noch einmal erläutern, um welche Tätigkeit es im Fall Egenberger ging? Zugespitzt gefragt: Konnten Sie die transzendente Seite der Arbeit erkennen?

Stein: Frau Egenberger wollte eine Aufgabe wahrnehmen, die mit Verkündigung nichts zu tun hatte. Insofern ist das ein gutes Beispiel zur Abgrenzung einer verkündigungsnahen und einer verkündigungsfernen Tätigkeit. Wieso die evangelische Kirche für sich in Anspruch nimmt, auch bei verkündigungsfernen Tätigkeiten besondere Loyalitätsanforderung zu stellen oder eine Kirchenzugehörigkeit einzufordern, ist die große Frage. Die katholische Kirche ist da interessanterweise weiter, weil sie ausdrücklich differenziert zwischen verkündigungsnah und verkündigungsfern, was aus meiner Sicht schon mal ein großer Fortschritt ist.

Im Übrigen ist mehrfach die Rede davon gewesen, dass die EKD Verfassungsbeschwerde eingelegt hätte. Das ist aber gar nicht der Fall. Die Verfassungsbeschwerde ist eingelegt worden vom evangelischen Werk für Diakonie und Entwicklung e.V., von einem eingetragenen Verein. Das hat aus juristischer Sich weitreichende Konsequenzen; das führt nämlich dazu, dass die ohnehin unbegründete Verfassungsbeschwerde auch unzulässig ist. Warum? Die Verfassungsbeschwerde des Vereins argumentiert mit zwei Gesichtspunkten: Zum einen mit der Ultra-vires-Rüge und zum anderen mit einer Identitätsverletzung des Grundgesetzes.

„Ultra-vires“ stützt sich auf das Recht zur demokratischen Teilhabe aus Artikel 38 des Grundgesetzes. Eine juristische Person, wie die Beschwerdeführerin, kann sich aber gar nicht auf dieses Recht berufen. Träger des Rechts aus Artikel 38 GG sind die wahlberechtigten Staatsangehörigen und die politischen Parteien, nicht aber ein Verein. Im Übrigen ist die Ultra-vires-Rüge auch unbegründet, weil es an einer offensichtlichen Kompetenzüberschreitung im Sinne einer nicht mehr vertretbaren und damit willkürlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH fehlt. Selbst wenn man für das Egenberger-Urteil eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung bejahen wollte, würde das nicht zu der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zusätzlich erforderlichen, substantiellen Kompetenzverschiebung zu Lasten der Mitgliedsstaaten führen.

Wie argumentiert der Verein? Er sagt: Die Kompetenzüberschreitung des EuGH liege darin, dass die Union keine Kompetenz für ein eigenes Religionsverfassungsrecht, ein EU-Kirchenrecht habe. Der Europäische Gerichtshof hat nun aber überhaupt kein eigenes Religionsrecht mit Statusfragen und Institutionsgarantie geschaffen. Er hat vielmehr im Bereich der der EU in Artikel 19 AEUV ausdrücklich zugewiesenen Kompetenz für den Bereich Diskriminierung entschieden. Und wie wir alle wissen, ist das Unionsrecht eine Querschnittsmaterie, die Einfluss auf die unterschiedlichsten Teilgebiete innerstaatlichen Rechts hat. Der EuGH nimmt durchgehend keine Rücksicht auf vermeintlich nicht von den Unionskompetenzen erfasste Rechtsgebiete. Der EuGH hat insbesondere die Grundfreiheiten flächendeckend durchgesetzt – selbst in den ganz offensichtlich nicht in den Zuständigkeitsbereich der Union fallenden Rechtsgebieten wie den Streitkräften der Mitgliedsstaaten.ⁱⁱ

Es ist auch wenig überzeugend, das gesamte kirchliche Arbeitsrecht dem nach Artikel 17 AEUV geschützten Status zuzuordnen. Schon vom Wortlaut her macht das wenig Sinn. „Status“ ist weniger als alles. Bei „Status“ geht es um die grundlegenden Organisationsmodelle der Zuordnungen von Staat und Religionsgemeinschaft: Trennung, Kooperation, Staatskirche. Artikel 17 AEUV begründet ein Abwägungsgebot, dass den Unionsgesetzgeber verpflichtet, den Status der Kirchen beim Erlass von Sekundärrechtsakten in besonderer Weise Rechnung zu tragen. Und genau das ist mit Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG geschehen – in geradezu vorbildlicher Weise. Der deutsche Gesetzgeber hat das mit § 9 AGG – wenn auch unzureichend – übernommen. Den Kirchen sind hier Sonderrechte eingeräumt worden. Sie dürfen anders als ein normaler Arbeitgeber besondere Loyalitätspflichten statuieren.

Dann ist argumentiert worden mit der Ausweitung, der horizontalen Anwendung, von Artikel 21 der Grundrechtecharta. Abgesehen vom Diskriminierungsgrund, nämlich Religion statt Alter, stimmt das Urteil im Egenberger-Verfahren vollständig mit den Urteilen Mangoldⁱⁱⁱ und Kücükdeveci^iv überein. Aufgrund des umfassenden Diskriminierungsverbots und der Vergleichbarkeit der Fallkonstellation kann von etwas strukturell Neuem oder einer willkürlichen Auslegung im Fall Egenberger nicht die Rede sein. Es fehlt auch eine substantielle Kompetenzverschiebung zu Lasten der Mitgliedsstaaten. Vertrauensschutz ist eine rechtsstaatliche und grundrechtliche Kategorie, keine der Kompetenzverteilung zwischen den Trägern öffentlicher Gewalt. Der Staat legt auch, anders als Herr Fey es insinuiert hat, keineswegs ohne Rücksicht auf das theologische Selbstverständnis fest, was für das Ethos erforderlich ist. Richtig ist vielmehr, dass die Religionsgemeinschaften nach wie vor ihr Ethos uneingeschränkt selbst festlegen, dass sie aber bei der Durchsetzung ihres Ethos im Geltungsbereich der staatlichen Rechtsordnung den Grenzen des staatlichen Rechts unterliegen.

Das zweite Thema ist die Identitätsrüge. Auch die ist von vornherein unzulässig. Warum? Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sie sich auf die elementaren Garantien der demokratischen Mitwirkung aus Artikel 38 GG und der Menschenwürde aus Artikel 1 GG. Zu Artikel 38 GG habe ich schon etwas gesagt. Auf die Menschenwürde kann sich der Verein als juristische Person nicht berufen. Inhaber der Würde ist ausschließlich der Mensch als natürliche Person. Die Identitätsrüge ist aber auch unbegründet. Der Identitätsschutz ist auf Artikel 79 Absatz 3 GG und die verfassungsrechtlichen Grundstrukturen beschränkt. Zu diesen Grundstrukturen kann man die prinzipielle Geltung des Selbstverwaltungsrechts der Religionsgemeinschaften rechnen, nicht aber seine konkrete Ausgestaltung im kirchlichen Arbeitsrecht. Auch unter dem Grundgesetz hat sich im Umgang mit dem Selbstbestimmungsrecht und der speziellen Schranke des für alle geltenden Gesetzes ein Abwägungsprogramm durchgesetzt. Das ist allgemein anerkannt. Zur Verfassungsidentität des Grundgesetzes gehört im Übrigen auch ein umfassender Justizgewährungsanspruch. Die Konzeption einer kirchlichen Dienstgemeinschaft macht die Gewährung eines effektiven staatlichen Rechtsschutzes aber faktisch unmöglich.

Letztlich stehen beim kirchlichen Arbeitsrecht zwei verfassungsrechtliche Grundanforderungen von gleichrangiger Bedeutung in einem Spannungsverhältnis: Das Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften verlangt eine Zurücknahme der staatlichen Kontrolle, der Justizgewährungsanspruch fordert eine möglichst umfassende Kontrolle auch solcher Entscheidungen durch die staatlichen Gerichte. Die Ansätze des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs tragen beiden Anliegen Rechnung. Der EGMR nimmt seine Kontrollrechte im Bereich des staatlichen Religionsrechts wegen der unterschiedlichen mitgliedsstaatlichen Traditionen sehr zurück. Das Bundesverfassungsgericht hat der Position der Religionsgemeinschaften einen Vorrang vor den entgegenstehenden individuellen Grundrechtspositionen eingeräumt, während der EUGH seine Antidiskriminierungsrechtsprechung fortsetzt. Die von drei Gerichten herangezogene Abwägung folgt denselben Grundstrukturen, setzt allerdings bei der Kontrolldichte unterschiedliche Akzente. Über die Akzentsetzung mag man streiten. Aber die Annahme, hier würde die Grenze der Verfassungsidentität des Grundgesetzes überschritten, ist angesichts der Übereinstimmung mit den Grundstrukturen sehr fernliegend.

Lüders: Vielen Dank, Herr Stein. Herr Waldhoff, der Kirchenklausel scheint eine zentrale Rolle zuzukommen bei der Frage, wie weit die Gerichte in die Kirchenarbeitsverhältnisse reinschauen dürfen. Woher kommt diese Klausel, welchen Stellenwert hat sie in der Grundrechteordnung und wie hat der sich vielleicht auch verändert? Im Chat wurde schon angemerkt, wie aus der Selbstverwaltung und der Selbstorganisation eine Frage der Selbstbestimmung wurde.

Waldhoff: Ja, das kann ich gerne machen. Ich würde meine Beobachtungen in vier Punkte unterteilen, um etwas Struktur reinzubringen. Erstens: Die Position des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung in Sachen „Chefarzt“, also die Entscheidung vom Oktober 2014, kann nur verstanden werden als Ausdruck der Religionsfreundlichkeit des Religionsverfassungsrechts des Grundgesetzes, das als historischer Kompromiss 1919 und 1949 auch in der Gegenwart weiter konkretisiert und fortentwickelt wird. In der Logik dieses deutschen Religionsverfassungsrechts ist die Entscheidung meines Erachtens folgerichtig. Das kann man ganz kurz erklären: Als Ausgangspunkt haben wir eine Trennung von Staat und Kirche, von Staat und Religion. Das ist Artikel 137 Absatz 1 der Weimarer Reichsverfassung: „Es besteht keine Staatskirche“. Wenn der Staat aber gleichzeitig Religionsfreiheit gewährleisten will – und das will er aus gutem Grund –, dann bedeutet das, der Individualrechtsschutz läuft hier bei uns über Artikel 4 Grundgesetz und der kollektive Schutz von Religionsfreiheit, also von Religionsgemeinschaften selbst, über den Artikel 137 Absatz 3 Weimarer Reichsverfassung (WRV), über den wir hier diskutieren. Daneben gibt es noch Privilegierungen von Kirchen durch den Körperschaftsstatus, das wäre Artikel 137 Absatz 5 WRV, aber das ist hier nicht Thema.

Wie geht das Bundesverfassungsgericht mit diesem Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung, der ja unstrittig voll gültiges Verfassungsrecht ist, um? Früher hätte man gesagt: Es gibt eine kirchliche, religiöse Sphäre einerseits und eine staatliche Sphäre andererseits. In diese kirchliche, religiöse Sphäre darf staatlicherseits überhaupt nicht eingegriffen werden, und auf der anderen Seite ist der Staat mehr oder weniger frei. Das hat man aus gutem Grund im Laufe der Jahrzehnte in der Karlsruher Rechtsprechung aufgegeben. Jetzt findet eine Verhältnismäßigkeitsabwägung zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht einerseits und den „allgemeinen Gesetzen“, so die Formulierung in Artikel 137 Absatz 3 WRV, andererseits statt. Das hat das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung im Oktober 2014 auch gemacht – und zwar in einem zweistufigen Test, was nicht unwichtig ist. Auf der ersten Stufe fragt das Gericht: Was gehört zum kirchlichen Selbstverständnis? Das sollen die Kirchen und Religionsgemeinschaften autonom bestimmen und das Gericht macht nur eine Plausibilitätsprüfung. Ich würde Herrn Stein auch gleich widersprechen. In der Rechtssache Egenberger sagt die evangelische Kirche, was ich sehr gut nachvollziehen kann: Natürlich gehört diese Beschäftigung zum Verkündigungsauftrag der Kirche. Wenn die Kirche auf UN-Ebene bei Rassismus und Diskriminierungsdebatten mitwirkt, ist sie doch nur dadurch legitimiert, dass sie das aus ihrer spezifisch kirchlichen Position heraus macht; sonst gibt es überhaupt keinen Grund, dass sie sich Kirchen da beteiligen. Man möchte ja legitimer Weise gerade diese Positionen einbringen. Wenn ein Richter des Bundesarbeitsgerichts sagt: Ich entscheide, was Verkündigung ist und was nicht, ist das ein eklatanter Eingriff des Staates in das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft und gegebenenfalls auch von einzelnen Angehörigen dieser Religionsgemeinschaft. Das kann der Staat in einem doppelten Sinne nicht: Er kann es nicht, weil er, um es mal deutlich zu sagen, keine Ahnung hat, weil er kein ausgebildeter Theologe ist, kein Pfarrer, Imam oder Geistlicher. Und er kann es nicht, weil er es rechtlich nicht darf, weil das Staatskirchenrecht, das Religionsverfassungsrecht das nicht vorsieht. Die hinter der Rechtsprechung stehende Idee der christlichen Dienstgemeinschaft, über die man sicher diskutieren kann, ist eine sehr radikale Idee, weil sie – wenn ich es mal polemisch sage – „von der Putzfrau bis zum Bischof“ im Prinzip alle gleichbehandelt. Das muss man nicht gut finden, es ist aber eine klare Ansage. Und das Bundesverfassungsgericht würde immer sagen: Das gehört zum kirchlichen Selbstverständnis.

Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die katholische Seite durch die Anpassung ihrer internen arbeitsrechtlichen Regelungen das kirchliche Arbeitsrecht, konkret etwa die Loyalitätsobliegenheiten inzwischen gelockert hat. Erneut plakativ: Die Putzfrau muss sich jetzt nicht in gleicher Weise an die Regeln halten wie der Bischof. Mir hat ein katholischer Bischof gesagt: Das liegt nicht zuletzt darin begründet, dass man mit diesen harten Anforderungen in bestimmten Bereichen und Regionen kaum noch Personal bekommt; aber das ist Sache der Kirche, ob sie es macht oder nicht.

Zweitens: Der „Skandal“ an den beiden EuGH-Judikaten, also Egenberger und Chefarzt, liegt meines Erachtens darin, dass die Kirchen- oder Religionsklausel, also der Artikel 17 AEUV, in ihrer Bedeutung schlicht ignoriert wird. Ursprünglich hatte die Europäische Union mit Kirchen oder Religionen gar nichts im Sinn – musste sie auch nicht. Die seinerzeitige Europäische Gemeinschaft war in der Sache ein gemeinsamer Binnenmarkt, Religions- oder Kirchenfragen kamen immer nur im Gewande von konkreten Wirtschaftsfragen auf den EU-Gesetzgeber oder auf den EuGH zu. Etwa: Darf ein Auswahlverfahren für Beamte der Kommission an einem jüdischen Feiertag stattfinden? Oder es ging darum, ob Pfarrer und Priester vom Sonntagsarbeitsverbot befreit sind; oder – um eine weiteres Beispiel zu bringen – ob, wenn Gottesdienste im Rundfunkt oder Fernsehen übertragen werden, das durch Werbepausen unterbrochen werden darf oder nicht. Das waren immer nur Sekundärfragen, weil für den eigentlichen Kern des Ganzen – Kirchen und Religion – die EU keine Zuständigkeit hatte und auch nicht hat. Dass sich die Union hier zurückhält, ist sehr klug. Denn wir haben noch 27 Mitgliedsstaaten, die völlig unterschiedliche Grundverhältnisse von Staat und Religion haben: von Staatskirchen in Griechenland bis zu streng laizistischen Systemen wie in Frankreich. Die meisten EU Mitgliedsstaaten haben ein mittleres Kooperationsmodell: im Grundsatz Trennung, aber doch zahlreiche Verflechtungen zwischen Staat und Religion, wie sie auch das Grundgesetz kennt. Dass man dies achten muss, soll die EU funktionieren, versteht sich eigentlich von selbst. Der Kirchenartikel hat hierbei einen doppelten Inhalt. Besonders wichtig ist, dass das institutionelle Grundverhältnis zwischen Staat und Religion Sache der Mitgliedsstaaten bleibt und bei der Rechtsanwendung entsprechend zu beachten ist. Wobei ich in leichter Akzentverschiebung zu Herrn Stein auch sagen würde: „Status“ kann nach Entfaltung dieses Hintergrunds des Artikels sinnvollerweise nicht nur die reine Organisationsfrage sein (Gibt es einen Körperschaftsstatus oder nicht?), sondern meint das institutionelle Grundverhältnis zwischen Staat und Kirche insgesamt und dessen Absicherung. Daneben wird noch ein Dialog mit Kirchen, Religions- und auch Weltanschauungsgemeinschaften installiert, der zumindest als Absage an ein strikt laizistisches Modell à la Française verstanden werden kann. Dieser wichtige Religionsartikel gerät in den beiden EuGH-Entscheidungen in einer Randnotiz zu einem belanglosen Programmsatz, der dann folgerichtig keinen juristischen Wert besitzt. Mit der Aktivierung dieser Klausel möchte ich nicht die Kirchen in einen rechtsfreien Raum stellen, sondern ein privilegiertes, starkes Abwägungselement in die Abwägung einbringen – durchaus ergebnisoffen. Das ist aber in diesen Entscheidungen letztlich nicht geschehen. Damit verbunden ist ein Problem auch hinsichtlich der Akzeptanz der EU, weil Kirchen- bzw. Religionsfragen viele EU-Bürger bewegen, und die Akzeptanz der EU und des Europäischen Gerichtshofes durch solche Entscheidungen noch weiter abzusinken droht. Dass man das viel intelligenter machen kann, zeigt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg. Der berücksichtigt relativ deutlich – und meistens durchaus überzeugend – im Rahmen einer margin of appreciation den mitgliedsstaatlichen Gestaltungsspielraum innerhalb des Grundverhältnisses von Staat und Religion; was dort angesichts von 47 Mitgliedsstaaten besonders wichtig ist, man denke nur daran, dass dort auch die Türkei Mitgliedstaat ist.

Dritte Bemerkung: Unabhängig von dem bisher Gesagten stellt sich die Frage, warum eigentlich Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof in diesen Fragen so unterschiedlich agieren. Ich würde folgende Erkenntnis gern zur Diskussion stellen: Liegt der Grund in einer unterschiedlichen Ausprägungsrichtung der zugrundeliegenden Rechtsordnung, also der europäischen Rechtsordnung einerseits und dem deutschen Recht, insbesondere dem deutschen Religionsverfassungsrecht andererseits? Das deutsche Recht „tickt“, wenn ich das mal etwas salopp so sagen darf, deutlich institutionell. Wir nehmen die Kirchen und Religionen als Kollektive wahr, die einen Status haben. Das ist dem deutschen Recht insgesamt eigen. Wir nehmen auch Rundfunk als Rundfunkanstalten wahr. Wir nehmen politische Parteien als institutionalisierte Einheiten wahr. Das Europarecht denkt demgegenüber funktional: Es fragt nach Diskriminierungen. Es möchte einen gemeinsamen Markt oder Binnenmarkt gewährleisten, der dann auch abgesichert wird – arbeitsrechtlich, sozialrechtlich und in sonstigen Facetten. Es gehört gleichsam zur „DNA“ des Europäischen Gerichtshofs, dass er in Kategorien des Antidiskriminierungsschutzes agiert. Das kommt ursprünglich gar nicht aus einer gesellschaftspolitischen Richtung – Frauendiskriminierung, Minderheitendiskriminierung oder ähnliches –, sondern es geht um Diskriminierung im Binnenmarkt, um ein pointiert wirtschaftsliberales Diskriminierungsverbot. Das hat zur Folge, dass auch EuGH-Richterinnen und -Richter, die weltanschaulich sowie gesellschaftspolitisch vielleicht ganz anders argumentieren und agieren würden, hier – wenn es um Diskriminierungsfragen geht – fast immer der Antidiskriminierungsseite den Vorzug geben. Herr Stein hat die EuGH-Urteile Mangold bzw. Honeywell erwähnt: die halte ich für krasse Fehlurteile. Dort wäre der richtige Anlass für ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts gewesen, um den EuGH zur Rede zu stellen. In diesen Entscheidungen wurde behauptet, dass es gemeinsame Überzeugungen der Verfassungsordnungen der Mitgliedsstaaten gebe hinsichtlich der Altersdiskriminierung; das war jedoch seinerzeit nachweislich nicht der Fall.

Vierter und letzter Punkt: Der hier behandelte Konflikt ist auch ein Institutionenkonflikt zwischen dem deutschen Bundesverfassungsgericht einerseits und dem Europäischen Gerichtshof andererseits in der Frage: Wer hat das letzte Wort? Die wirklich spannende Frage ist ja die, wie das Bundesverfassungsgericht jetzt in dem erneut anhängigen Fall Egenberger entscheiden wird nach dem EZB-Urteil vom Frühjahr 2020 und den daraus resultierenden Eskalationen. Das damit ein schon innermitgliedsstaatlich höchst umstrittener Fall zum Prüfstein in der Machtprobe zwischen Karlsruhe und Luxemburg wird, finde ich eher unglücklich. Der EuGH missachtet in seiner Rechtsprechung mitgliedsstaatliche Essentiale, die im Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts völlig zu Recht als Bestandteil der nationalen Identität verortet wurden. Denken Sie mal an die Laicité in Frankreich – das gehört unbestritten zum Selbstverständnis der französischen Republik und ist nicht bloß eine technische Regelung, die man so oder so machen kann. Ähnlich sehe ich das mit dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften bei uns auch. Deshalb ist es mehr als verständlich, wenn das Bundesverfassungsgericht sich dagegen wehrt. Der wichtige Hintergrund ist freilich, dass in einem so komplexen Gefüge wie der EU solche Letztentscheidungsverfahren meines Erachtens in der Schwebe bleiben sollten. Insofern halte ich das EZB-Urteil vom Frühjahr in der Sache für richtig, im Ton freilich für überpointiert und problematisch. Für die anstehende Karlsruher Entscheidung würde ich mir in der Sache ein kritisches und im Tonfall moderates Urteil wünschen.

Lüders: Vielen Dank! Ich habe nur eine kurze Rückfrage an Herrn Stein. Herr Waldhoff hatte gerade den Sachverhalt angesprochen. Ich habe gelernt, dass der Sachverhalt bei Jurist*innen immer am Anfang steht und es ganz wichtig ist, den möglichst genau zu fassen. Deswegen meine Frage: Ging es im Fall Egenberger um eine Positionserarbeitung für die Diakonie? Da haben Sie, Herr Stein, glaube ich, eine andere Auffassung?

Stein: Darüber mag man streiten, aber vernünftigerweise sprechen die besseren Argumente dafür, dass die konkrete Tätigkeit von Frau Egenberger gar nichts mit Verkündigung zu tun hatte. Wenn man aber nicht auf die konkrete Tätigkeit abstellt, dann findet alles, was die Kirche macht, im Rahmen der Dienstgemeinschaft statt. Deswegen hat dann alles, auch wenn der Gärtner Rosen schneidet und der Handwerker die Heizung einstellt, etwas mit der Verkündigung des christlichen Glaubens zu tun. Wenn man dagegen vom geltenden Recht ausgeht, dann landet man bei der konkreten Tätigkeit – wie in der Richtlinie 2000/78/EG festgelegt ist. Da kommt man nur wieder raus, wenn man sagt, schon das ist verfassungswidrig. Das müsste man dann begründen. Aber wie sollte man ansonsten die Grenzen ziehen? Herr Fey hat erwähnt, dass die Kirche in ihrem Handeln an Plausibilität und Willkürfreiheit gebunden ist. Andere Kirchenvertreter räumen ein, dass Kirchen selbstverständlich an den Gleichbehandlungssatz gebunden sind. Auch Herr Thüsing räumt ein, dass der ordre public für die Kirchen gilt. Ich will jetzt nicht polemisch sein und mit sexuellem Missbrauch kommen; aber im Wesentlichen akzeptieren die Kirchen ja auch das Strafgesetzbuch, also dass große Teile der allgemeinen Gesetze für sie gelten. Eigenartigerweise hakt es nur beim Diskriminierungsverbot. Das müsste erklärt werden.

Lüders: Frau Egenberger ist heute Zuhörerin unserer Veranstaltung. Sie hat im Chat dazu Stellung genommen. Es ging bei dieser Arbeitsstelle nicht darum, eine Position der Diakonie zu erarbeiten oder zu vertreten, sondern es ging um eine sogenannte Parallelberichterstattung. Dabei findet auf UN-Ebene regelmäßig ein Monitoring von Menschenrechtsstandards statt. Zu den jeweiligen Staatenberichten werden parallel sogenannte Schatten- oder Parallelberichte erstellt, die von der Zivilgesellschaft, von NGOs gemeinschaftlich verfasst werden und deren Positionen wiedergeben. Die Erstellung eines solchen Schattenberichts sollte koordiniert werden – ausdrücklich kein Bericht für die Diakonie, sondern für ein ganzes Konzert von NGOs. Das war die konkrete Tätigkeit, um die es in der Ausschreibung ging. Aber ich will endlich Frau von Ungern-Sternberg zu Wort kommen zu lassen. An Sie die Frage: Sie kennen die europäische Perspektive, die Religionsfreiheit in anderen Ländern. Welchen Stellenwert hat denn das Kirchenprivileg im europäischen Vergleich? Ist das eine deutsche Besonderheit, die eine besondere Antwort auf europäischer Ebene verlangt? Stimmt der Vorwurf, dass der EuGH hier über nationale Besonderheiten hinweggeht und dieses Privileg in seinen Urteilen mehr oder weniger missachtet?

Ungern-Sternberg: Herzlichen Dank. Lassen Sie mich eine allgemeine Vorbemerkung machen. Es ist so, dass ich ja zwei Communities angehöre, den Religionsverfassungsrechtlern und den Europarechtlern. Die Religionsverfassungsrechtler, die lange eine abgeschiedene deutsche Community waren, erleben jetzt das, was andere Gemeinschaften schon seit langem erleben: dass überstaatliches Recht in Gestalt des Europarechts, und zuvor auch schon in Gestalt der europäischen Menschenrechtskonvention sich auf ihre nationale Rechtsmaterie auswirkt. Das ist ein allgemeiner Prozess der Europäisierung, der Teilangleichung, mit dem sich auch schon die Steuerrechtler, die Zivilrechtler, die Strafrechtler abfinden mussten. Aus dieser Perspektive wird das deutsche Staatskirchenrecht europäisch überformt. Daraus lässt sich dann die teilweise sehr kriegerische Rhetorik erklären, weil man das gleich in den großen Kontext Bundesverfassungsgericht – EuGH einstellt, der ja noch viele andere Facetten hat.

Wenn man jetzt auf die Egenberger- und Chefarzt-Entscheidungen des EuGH schaut, kann man natürlich sagen: Das ist ein totaler Bruch mit dem, was wir aus Deutschland bisher kennen. Man kann aber auch sagen: Was hat der EuGH gemacht? Er hat im Fall Egenberger eine Vorschrift, den Artikel 4 Absatz 2 der Antidiskriminierungsrichtlinie, so ausgelegt, wie er dort steht und nicht wie er kirchenfreundlich seitens Deutschlands bei den Verhandlungen gemeint war. Er hat gesagt: Da steht, dass bestimmte Anforderungen für die Ausübung einer Tätigkeit eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Kirchen darstellen müssen. Da hat der EuGH gesagt: Das überprüfe ich voll. Das ist in der Tat nicht von allen Beteiligten des Gesetzgebungsprozesses so gemeint gewesen, vor allem nicht von Deutschland; aber dadurch, dass die Formulierung so ausdrücklich in der Richtlinie steht, kann es keinen verwundern, dass der EuGH sie so versteht und auch justiziabel macht.

Wenn man Egenberger weiterliest, sieht man, dass der EuGH da vieles offenlässt und dafür ist, dass das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen natürlich auch beinhaltet, dass sie in gewissen Schlüsselpositionen die Religionszugehörigkeit verlangen können. Der EuGH sagt nämlich, es muss abgewogen werden. Es muss einerseits das Selbstbestimmungsrecht und andererseits das Recht auf Nichtdiskriminierung in einen Ausgleich gebracht werden. Das ist Aufgabe des nationalen Gerichts. Wenn man den „schwarzen Peter“ für das Ergebnis jemandem zuschieben will, dann dem Bundesarbeitsgericht. Deshalb glaube ich auch, dass diese europarechtlichen Streitigkeiten vor dem Bundesverfassungsgericht gar nicht so zielführend sind. Ich sehe das genau wie Herr Stein: Die Identitätskontrolle und die Ultra-vires-Kontrolle sind für besonders krasse Fälle gemacht. Zielführender als eine Erörterung dieser Maßstäbe wäre eine materiell-rechtliche Abwägung. Das Bundesverfassungsgericht könnte sagen: In diesem konkreten Fall überwiegt das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, Punkt. Das wurde durch die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung nicht hinreichend respektiert und deshalb ist die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung verfassungs- bzw. europarechtswidrig.

Wenn man den EuGH kritisieren will, hat man dafür eher Grund bei der Chefarzt-Entscheidung. Denn der EuGH sieht die Kombination aus einer bestimmten Tätigkeit – Chefarzt, also einer in erster Linie medizinisch-ärztlichen Tätigkeit – und einem gewissen Loyalitätserfordernis, was die Lebensführung betrifft, skeptisch. Das ist ein inhaltlicher Punkt, der den allgemeinen Tendenzschutz von dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterscheidet: Nämlich dass man Kirchen traditionell zubilligt, auch an die Lebensführung bestimmte Anforderungen zu stellen, sofern sie das plausibel machen. Natürlich kann es plausibel sein, dass jemand seine Lebensführung an religiösen Vorgaben ausrichten soll, auch wenn das mit der ganz konkreten Tätigkeit als Chefarzt nicht in unmittelbarem Zusammenhang steht, sondern mit seiner Stellung in einem Betrieb, mit der Glaubwürdigkeit dieses kirchlichen Hauses und so weiter. Das hat der EuGH recht lapidar in der Chefarzt-Entscheidung verneint. Also kurz und knackig: der „Schwarze Peter“ ist aus Sicht der Kirchen gar nicht beim EuGH, sondern beim BAG zu suchen.

Noch ein weiterer Punkt: Wie ist das eigentlich zu erklären, dass der EuGH – Herr Waldhoff hat die These gebracht – eher funktional, auf die Integration bezogen zugunsten der Diskriminierungsrechte argumentiert, und dass in Deutschland eher zugunsten der anderen Seite, der Religionsgemeinschaften entschieden wird? Natürlich kann man über institutionelle Gründe mutmaßen, etwa dass der EuGH im französischsprachigen Raum liegt. Luxemburg und Frankreich sind stark am EuGH vertreten, die Gerichtssprache ist Französisch, die Ausbildung der dort arbeitenden Juristinnen und Juristen ist von ihrer jeweiligen Rechtsordnung geprägt. Aber neben dieser vielleicht doch etwas weit hergeholten Deutung möchte ich darauf hinweisen, dass in der Tat das Antidiskriminierungsrecht die DNA des Europarechts, des Unionsrechts darstellt – zunächst zur Errichtung des Binnenmarktes und dann auch zum Schutz von Arbeitnehmern und Verbrauchern. Ich möchte aber auch darauf hinweisen, dass es auch weitere Materien gibt, die der EuGH in letzter Zeit sehr viel stärker in den Vordergrund stellt, beispielsweise den Datenschutz. Aber zu Grunde liegt dem die Entscheidung des EU-Gesetzgebers mit der Datenschutzgrundverordnung oder den Antidiskriminierungsrichtlinien, die klare Regeln für bestimmte Bereiche und insbesondere das Arbeitsrecht verbindlich vorgeben.

Was jetzt die Sonderstellung Deutschlands betrifft: Natürlich ist Deutschland ein Staat mit einer Rechtsordnung, die das Verhältnis von Staat und Kirche bzw. Religionsgemeinschaften doch deutlich anders ausgestaltet hat als anderswo. Das ist sicherlich auch Folge des frühen Umgangs mit dem Problem der konfessionellen Spaltung und der engen Verflechtung von Landesherrschaft und Kirche. Ich glaube aber, dass man diesen alten Bestand durchaus modern, also freiheitsfreundlicher auch mit Blick auf die schützenswerten Belange der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auslegen kann. Wichtig ist, dass man beides zu einem verhältnismäßigen Ausgleich bringt, und das kann man auch mit der Rechtsprechung des EuGH.

Lüders: Recht vielen Dank für ihre europäische Perspektive. Herr Fey, ich würde gerne zu Ihnen zurückkommen. Es tauchte jetzt hier die Frage auf, warum die EKD so anders auf das Chefarzt-Urteil reagiert hat als die Katholische Kirche. Warum haben Sie die zweite Entscheidung des BAG nicht akzeptiert oder Ihre Dienstordnung angepasst? Und gleich noch eine zweite Frage hinterher: Deutschland hat in den letzten Jahren einige religionspolitische Debatten von sehr heftiger Intensität erlebt. Was passiert, wenn andere Religionsgemeinschaften Ihren Weg gehen, wenn sie auch das Kirchenprivileg ziehen und uns dann mit Herausforderungen konfrontieren, die möglicherweise auch für Sie ein Problem darstellen? Haben Sie dazu schon einen Ansatz gebildet?

Fey: Warum haben wir das getan? Es geht ja nicht um zwei Monatsgehälter, meine Damen und Herren, das ist Ihnen ja auch allen evident. Es geht darum, dass wir sichern müssen, dass kirchliche Einrichtungen kirchliche Einrichtungen bleiben. Eine kirchliche Kindertagesstätte darf keine normale Kindertagesstätte sein, sondern muss eine kirchliche Kindertagesstätte sein. Gleiches gilt für ein kirchliches Krankenhaus. Dazu braucht es die engagierte Mitarbeit von Christinnen und Christen in einem entsprechenden Umfang. Und wir müssen uns gegen diese Zwangssäkularisierung durch die kalte Küche zu Wehr setzen.

Frau Ungern-Sternberg, ich stimme Ihnen völlig zu, dass das Problematische in erster Linie vom Bundesarbeitsgericht gekommen ist; nämlich das, was vom BAG überschießend auf die Entscheidung des EuGH noch draufgesetzt worden ist. Und da ist meine gute Hoffnung, dass das Bundesverfassungsgericht das wieder abräumt. Das in der Verfassungsbeschwerde an der ein oder anderen Stelle etwas stark formuliert ist, kann ich gerne konzedieren, aber das ist auch nicht ungewöhnlich.

Wenn ich auf ein paar andere Aspekte noch kurz eingehen darf: Angesprochen wurde der Begriff der Dienstgemeinschaft. Dienstgemeinschaft erkläre ich gerne in einfachen Worten so: Wie heißt es auf dem Cadillac der Blues Brothers? „Unterwegs im Auftrag des Herrn.“ Das ist die Begründung für die Dienstgemeinschaft. Alles, was unsere Mitarbeiter machen – sei es der Putzmann oder die Chefärztin – dient dem kirchlichen Auftrag, sonst müssten wir es nicht erledigen. Wo Kirche drauf steht, muss auch Kirche drin sein. Das erwarten unsere Kirchenglieder aber auch viele andere, die unsere Angebote nutzen. Um die Sicherung dieses kirchlichen Charakters geht es.

Ein weiterer Punkt, den ich aus den Chats herausgreife: Die Kirchen könnten nicht im Namen der Subsidiarität weltliche kommunale Aufgaben an sich ziehen. Meine Damen und Herren, das tun wir gar nicht, sondern der Staat und die Kommunen treten regelmäßig an uns heran und sagen: Wir haben bestimmte Probleme im Bereich des Sozial- und Gesundheitswesens – Kirche und Diakonie, mach Du das doch bitte als kirchliche Aufgabe. So herum ist der Weg.

Lüders: Vielen Dank Herr Fey. Ich würde die Frage der Subsidiarität weitergeben an den Verfassungsrechtler, vielleicht mit einer Erweiterung. Als Sozialwissenschaftler interessiert mich, wie das Recht zu bestimmten sozialen Situationen, zu einem bestimmten sozialen Wandel passt. In dieser Hinsicht stellt sich mir das Problem der Subsidiarität so dar: Wir haben auf der einen Seite ein unheimliches Aufwachsen, eine unheimliche Zunahme der kirchlichen Wohltätigkeitsbetriebe im weitesten Sinne. Caritas und Diakonie sind in manchen Bereichen Marktführer. Gleichzeitig sinken die Mitgliederzahlen der beiden Kirchen, weswegen sie aus pragmatischen Überlegungen in Betracht ziehen müssen, für bestimmte Aufgaben auch Nichtmitglieder einzustellen. Die Antwort von Seiten des Verfassungsgerichts dagegen lautet: wir stärken das Kirchenprivileg, wir machen aus dem Selbstverwaltungs- ein Selbstbestimmungsrecht, um das wir eine weite Mauer ziehen, wo kein Gericht reinschauen darf. Passt diese juristische Entwicklung eigentlich mit der sozialen Entwicklung der Kirchen zusammen? Wäre da nicht eine andere Antwort gefragt?

Waldhoff: Zu dem Subsidiaritätsprinzip hat ja schon Frau Frings gesprochen und gesagt, dass sei verfassungskräftig. Das stimmt übrigens nicht. Es ist vorherrschende Meinung, dass das kein Verfassungsprinzip ist. Die Subsidiarität hat aber im Sozialrecht folgenden Sinn, der zunächst einmal gar nichts mit Kirche und Religion zu tun hat: Es handelt sich um ein außenpluralistisches Modell, dass der Staat bei Leistungen nah am Menschen – Krankenhaus, Altenpflege, Kindergarten oder was immer man sich vorstellen mag – die Gesellschaft stark beteiligt und der Staat nur subsidiär tätig werden soll. Das betrifft aber nicht nur die Kirchen. Auch die Arbeiterwohlfahrt, die ja nun wirklich nicht besonders religiös oder kirchlich ist, unterhält Kindergärten und Altenheime. Im Sozialrecht ist das Subsidiaritätsprinzip daher ein Modell des Außenpluralismus, das in Deutschland eine lange Tradition hat, sich bewährt hat und das ich sehr gut finde.

Zur Plausibilisierung ein weiteres Beispiel: Ich bin als Hochschullehrer ja der Universität tätig. Die dortigen Begabtenförderungswerke macht der Staat nicht selbst, sondern er gibt den politischen Parteien, den Stiftungen, den Kirchen, dem Cusanuswerk, dem evangelischen Studienwerk Haus Villigst, inzwischen auch Islam und Judentum solche Gelder, die nach deren Kriterien zur Förderung besonders begabter Studierender verteilt werden. Auch die Gewerkschaften haben solche Töpfe, dort ist es die Hanns-Böckler-Stiftung. Mit diesem Modell des Außenpluralismus will der Staat die Kräfte der Zivilgesellschaft beteiligen – und da sind die Kirchen neben anderen natürlich wichtige Kräfte. Das im Sozialbereich die Kirchen so stark engagiert sind, hat auch historische Gründe, weil in Mitteleuropa ursprünglich Krankenhäuser im Wesentlichen christliche Krankenhäuser waren, ebenso wie Altenpflege christliche Altenpflege war. Das muss heute nicht mehr so sein. Außer in sehr wenigen ländlichen Gebieten, wo es wirklich eine Monopolsituation geben mag, weil es eben nur das evangelische oder nur das katholische Altersheim gibt, ist in Großstädten diese Pluralität abgebildet. Ob da wirklich ein Aufwuchs der christlichen Sozialbetriebe stattfand, weiß ich nicht. Sie sind stark geblieben, obwohl die Kirchen eher schwächer geworden sind; der Mitgliederverlust lässt sich nicht wegdiskutieren, Glaubwürdigkeitsverluste lassen sich auch nicht wegdiskutieren. Der von mir sonst nicht so geschätzte ehemalige Kölner Kardinal Joachim Meisner hat einmal gesagt, er würde auch mit Sorge sehen, dass dieser „große soziale Mantel“ um „das Gerippe der Kirche vielleicht etwas zu sehr herumschlottere“, die innere Substanz diesen großen Mantel vielleicht nicht mehr ausfüllen könne – und das wäre ein Problem. Wenn ich schließlich mal etwas Positives zu dieser EuGH-Rechtsprechung, die ich ja deutlich kritisiert habe, sagen darf: Für die Kirchen hat sie vielleicht den heilsamen Effekt, dass insofern ein Nachdenk-Prozess in Gang kommt, was eigentlich aus Sicht der Kirchen sinnvoll zu tun ist oder nicht. Nur: Wenn das kein Kulturkampf werden soll, müssen das die Kirchen autonom selbst entscheiden. Ich vertraue auf die Intelligenz der Kirchen, dass da auch die richtigen Schlussfolgerungen gezogen werden, und die Anpassung der Dienstverordnung auf katholischer Seite deute ich als so ein Zeichen. Aber der Staat soll und darf das nicht erzwingen, schon gar nicht die EU. Das müssen die Kirchen selbst erkennen.

Lüders: Frau Ungern-Sternberg, über Ihre rechtsvergleichenden Untersuchungen zur Religionsfreiheit habe ich gelesen, dass diese Sie zu der Erkenntnis geführt hätten, dass die formale Gestaltung des Religionsverfassungsrechts in den Ländern, so verschieden sie auch sein mag, sich auf den Erhalt funktionierender Strukturen praktisch kaum auswirken. Wäre deshalb aus Ihrer Sicht im Umgang mit diesen Rechtstiteln etwas mehr Gelassenheit denkbar, ohne dass die Kirchen befürchten müssen, dass sie dadurch an Bedeutung verlieren?

Ungern-Sternberg: Ich kann nochmal kurz zu dem Rechtsvergleich Stellung nehmen. Historisch ist die Situation in Europa sehr, sehr divers. Aber wir haben schon seit geraumer Zeit durch die Menschenrechtskonvention Mindeststandards, sowohl für das Individualrecht als auch für das Kollektivrecht Religionsfreiheit. Das bedeutet auch, dass in laizistischen Staaten wie Frankreich oder früher der Türkei gewisse Freiheitsrechte gewährt werden müssen. Das heißt aber auch, dass dort, wo man das Staatskirchentum bewahrt hat wie teilweise in Skandinavien oder im Vereinigten Königreich, dass man da auch die anderen Religionen mit gewissen Gleichheitsrechten versehen muss. Hierbei scheint mir ein moderner Trend zu sein, dass man nicht mehr unhinterfragt Behauptungen oder Handlungen von Kirchen akzeptiert, sondern die rechtliche Überprüfbarkeit einfordert. Das war im Bereich der europäischen Menschenrechtskonvention schon Thema, zum Beispiel beim innerkirchlichen Rechtsschutz von im Dienst der evangelischen Kirche stehenden Pfarrern gegen ihre Ruhestandversetzung. Hier hat der EGMR ein Mindestmaß an Zugang zum Gericht aber auch eine Rechtfertigung von kirchlichen Maßnahmen eingefordert. Das ist vielleicht auch ein äußerer Anstoß für einen Reformprozess in der Kirche.

Um nochmal ein anderes Beispiel zu erwähnen: Wenn Sie eine katholische Theologieprofessur haben wollen und ein Nihil obstat, also die Freigabe aus Rom, erwarten, können teilweise Jahre ins Land gehen, ohne dass Sie wissen, wie der Verfahrensstand ist. Das kann man in einem Rechtstaat nicht einfach hinnehmen. Da bin ich anderer Auffassung als Herr Waldhoff. Auch wenn wir uns im Bereich des kirchlichen Arbeitsverhältnisses bewegen, ist es schwierig zu sagen, da muss der Anstoß von den Kirchen kommen. Und die Universität ist ja ein weltlicher Arbeitgeber. Deshalb würde ich die Entwicklung einer stärkeren rechtsstaatlichen Überformung positiv sehen. Ich würde den Konflikt aber auch nicht zu einem neuen Showdown der großen Gerichte EuGH und Bundesverfassungsgericht hochjazzen wollen. Ich glaube, dass sich die Kirche darauf einlassen kann, jetzt noch einmal genau die Bereiche zu definieren, wo sie aus ihrem Selbstverständnis heraus erwartet, dass ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Konfession angehören und auch danach leben müssen. Das ist doch ein heilsamer Prozess.

Lüders: Herr Stein, was könnte der Gesetzgeber tun, um diese Situation zu entschärfen oder auch zu klären. Sehen Sie da Handlungsmöglichkeiten?

Stein: Das Land Berlin hat gerade eine Bundesratsinitiative auf den Weg gebracht zur Novellierung des AGG. Das AGG muss in der Tat auf Vordermann gebracht werden. Es müssen die Teile, die im Widerspruch zum Europarecht stehen, begradigt werden. Das alleinige Abstellen auf das Ethos ohne Tätigkeit ist ein Ding der Unmöglichkeit. Dann muss dringend etwas getan werden, um dem AGG mehr praktische Relevanz zu verleihen – das bedeutet Verbandsklagerecht für die Antidiskriminierungsverbände. Ich finde das überaus charmant. Die Verbände müssen das Recht haben, stellvertretend gerichtlich aktiv zu werden. Als das AGG eingeführt wurde, befürchtete man, dass eine Klagewelle Deutschland überschwemmen würde. Nichts von dem ist eingetreten. Es gibt ein paar exotische Ausreißer, doch das spielt quantitativ überhaupt keine Rolle. Das Gesetz führt ein Schattendasein. Das wird der sozialen Situation nicht gerecht. Es hilft kaum denjenigen, die besonders exponiert sind, weil sie geschieden sind, weil sie homosexuell sind, weil sie in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften leben. Für die ist es noch immer bitter. Und da zu sagen: Dass sollen die Kirchen mal alleine machen, finde ich etwas waghalsig. Sie regeln es eben nicht allein.

Ich finde es auch schwierig zu sagen: Was darauf steht, muss auch drin sein; in einem christlichen Krankenhaus muss der kirchliche Charakter erkennbar sein. Aber wie sieht denn die Realität aus? Wo kommt der kirchliche Charakter in einem Krankenhaus zum Tragen? Herrscht da weniger Effizienzdruck aus ökonomischen Gründen? Ist der Personalschlüssel besser? Ist die Vergütung besser oder beteiligen sich kirchliche Einrichtungen am tariflichen Unterbietungswettbewerb? Stellen kirchliche Krankenhäuser nicht im großen Stil nichtkirchliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein, weil es einfach anders gar nicht geht, weil der Arbeitsmarkt gar nichts anderes hergibt? Also entweder ist es möglich, ein christliches Krankenhaus mit nichtkirchlichen Mitarbeitern zu bewerkstelligen oder nicht? Da besteht ein erheblicher Bedarf, sich von ideologischen Gerüsten zu verabschieden und sich zu modernisieren.

Lüders: Welche Möglichkeiten hätte denn der Gesetzgeber, in das Kirchenarbeitsrecht generell einzusteigen; also nicht dem Bundesverfassungsgericht und dem EuGH die Frage zu überlassen, wie weit zum Beispiel eine gerichtliche Prüf- und Abwägungspflicht für die kirchlichen Arbeitsverhältnisse reicht?

Stein: Aus meiner Sicht braucht er das nicht. Das ist Aufgabe der Rechtsprechung und das kann die Rechtsprechung auch leisten. Das ist ein Prozess, der nicht erst durch den Europäischen Gerichtshof in Gang gekommen ist. Dem gingen ja Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg voraus, z.B. die Siebenhaar-Entscheidung^v. Da hat der EGMR eine Entscheidung aus der Arbeitsgerichtsbarkeit nach Deutschland zurückverwiesen und das nationale Gericht angewiesen, für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu sorgen. Es ist normal, dass die verschiedenen Akteure in einem solchen Mehr-Ebenen-System ihre Optionen ausloten und sich entwickeln. Der Prozess ist im Gange und er wird Konturen gewinnen. Ohne ihn geht es aber nicht.

Lüders: Die Frage nach der Dienstgemeinschaft wurde schon mehrfach angesprochen. Dazu wurde im Chat angemerkt, dass das aus Beschäftigtensicht eine untertarifliche Entlohnung im Vergleich zu den öffentlichen Tarifverträgen bedeutet, und dass es bestimmte Einschränkungen bei den Arbeitnehmerrechten gibt. Herr Fey, wie passt das zu dem transzendentalen Bild der Arbeit, was Sie uns am Anfang vorgestellt haben?

Fey: Man muss zunächst einmal sehen, dass die katholische Kirche mit ihrer Caritas und die evangelische Kirche mit ihrer Diakonie im Sozial- und Gesundheitswesen aus Sicht der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die höchsten Tarife hat. Deswegen beteiligen wir uns auch nicht an tariflichen Unterbietungswettbewerben – im Gegenteil, wir setzen uns nachhaltig mit der katholischen Kirche dafür ein, dass bei allgemeinverbindlichen Entgelten und anderen Dingen im Pflegebereich unsere höheren Tarife unangetastet bleiben. Innerhalb der verfassten Kirchen, also der Landeskirchen, der Kirchengemeinden et cetera werden die Tarife des öffentlichen Dienstes TVD und TVL mit Aufbesserungen zu Gunsten der Mitarbeiterschaft bezahlt und die tariflichen Leistungen in Caritas und Diakonie sind signifikant über allen sonstigen Bezahlungssystemen. Von daher ist das schlicht unzutreffend.

Wenn ich noch kurz auf die Frage nach dem Gesetzgeber eingehen kann: Natürlich kann der Gesetzgeber am AGG rumschleifen, aber er kommt nicht um die Verfassung herum. Deswegen bin ich mir sicher, dass der Gesetzgeber die verfassungsrechtliche Situation der Kirchen grundsätzlich beachten wird.

Lüders: Sie sind jetzt vor allem auf die Tarife eingegangen. Wie sieht es mit der Interessenvertretung der Beschäftigten aus?

Fey: Vielen Dank für die Erinnerung, das hatte ich vergessen. Wir haben das vor drei Jahren wissenschaftlich untersuchen lassen. In der Diakonie haben wir in 88 Prozent aller betriebsratsfähigen Einrichtungen tatsächlich auch kirchliche Betriebsräte. Bei uns heißt das nur Mitarbeitervertretung. 88 Prozent. In der restlichen Arbeitswelt ist man bei etwa 50 Prozent.

Lüders: Wenn man sich Artikel 137 Absatz 3 der Weimarer Reichsverfassung durchliest, dann steht da erst einmal nichts vom Arbeitsrecht. Die Kirchenklausel kann sich ja auf alles Mögliche erstrecken. Wo könnten sich Kirchen oder Religionsgemeinschaften aus der allgemeinen Rechtsordnung noch herausziehen mit Verweis auf die Kirchenklausel – demnächst vielleicht aus der Datenschutz-Grundverordnung oder dem Binnenmarkt, weil die auch irgendwelche religiösen Inhalte berühren?

Ungern-Sternberg: Ich möchte dazu kurz zwei Dinge sagen. Erstens: Es gibt den Vorrang des Unionsrechts. Das heißt: Wenn der deutsche Gesetzgeber etwas beschließt, muss er sich im Rahmen des Unionsrechts bewegen. Selbst wenn das deutsche Verfassungsrecht in Gestalt einer bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung ein bisschen etwas anderes sagt, ist der Vorrang des Unionsrechts das Entscheidende. Im Übrigen möchte ich dem Eindruck entgegentreten, dass wir jetzt einen Trend zu immer mehr rechtsfreien Räumen für die Kirche beobachten. Das Gegenteil ist der Fall. Es gibt natürlich die etablierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, aber wie wir sehen, wird sie von zwei Stellen auf europäischer Ebene relativiert. Dahinter wird man nicht zurückkommen. Das gilt natürlich auch für den Datenschutz. Es gibt jetzt beispielsweise eine Entscheidung des EuGH, wonach sich auch die Zeugen Jehovas bei der Haus-zu-Haus-Missionierung an den Datenschutz halten müssen. Natürlich gibt es wohlerworbene Rechtspositionen, die solche Praktiken bisher stützen; aber der Trend geht in eine andere Richtung. Jedenfalls ist das meine Wahrnehmung.

Waldhoff: Die Kirchenautonomie ist in der Weimarer Reichsverfassung so formuliert, dass sie im Rahmen der allgemeinen Gesetze gewährleistet wird. Was sind diese allgemeinen Gesetze? Es sind nicht Gesetze, die sich speziell an Kirchen richten, die sind unzulässig. Da gibt es wahrscheinlich auch großen Konsens, dass das wenig sinnvoll wäre. Sondern es sind die Gesetze, die sich an die Allgemeinheit richten. Das führt dann zu einer Abwägung. Ein Gesetz, wo es zum Beispiel keine Extrawürste für Kirchen gibt und auch nicht geben darf, ist das Strafgesetzbuch. Das normiert ein ethisches Minimum, an das sich alle halten müssen, und das gilt für die Kirchen genauso wie für private oder andere Akteure. Nur bei den Sachen, die das kirchliche Selbstverständnis betreffen, kommt es zu dieser Abwägung, die wir eben skizziert haben.

Stein: Ich finde es spannend – und ich meine das nicht polemisch: Wie wollen sie denn begründen, dass gerade das Verbot einer sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung, die in einem allgemeinen Gesetz, im EU-Vertrag, niedergelegt ist, und die, wie es im Lissaboner Vertrag heißt, zu den Grundwerten aller Mitgliedsstaaten der EU zählt, wie dass eine Sonderrolle einnehmen und für Kirchen nicht akzeptabel sein kann.

Waldhoff: Ich habe nicht gesagt, dass das für Kirchen nicht akzeptabel ist, sondern dass wir das Selbstverständnis der Kirchen berücksichtigen müssen. Sie sagen, dass Diskriminierungsverbot sei allgemein konsentiert – die Kirchen konsentieren das eben für den Kern ihrer Tätigkeiten nicht. Es gibt die allgemeine Einschätzung, dass in der katholischen Kirche Frauen keine Priesterinnen werden können. Das ist ja eine noch viel größere Ungleichbehandlung als wir in der Sache Egenberger und Chefarzt verhandelt haben. Aber niemand würde bestreiten, dass das zum Proprium einer Religionsgemeinschaft gehören darf. Man muss das ja nicht richtig finden. Aber zum Proprium einer Religionsgemeinschaft darf es gehören, dass sie die im weltlichen Bereich sachlich gerechtfertigten Diskriminierungsregeln für den geistlichen Bereich gerade nicht anerkennt. Keine Kirche oder Religionsgemeinschaft würde hinsichtlich ihrer Lehren den Verfassungstest bestehen, weder das Judentum, das Christentum noch der Islam.

Stein: Für den geistlichen Bereich ist das ja unstrittig. Jetzt wollen Sie der Kirche aber das Recht zubilligen, gerichtlich nicht überprüfbar zu definieren, wie weit der geistliche Bereich geht. Damit hört der Justizgewährungsanspruch auf.

Waldhoff: Nein, wenn Sie die Entscheidung von 2014 richtig lesen, dann ist es so, dass das Gericht im Ausgangspunkt das Selbstverständnis von Kirche und Religion ernst nimmt. Dann folgen die Tests: auf der ersten Stufe ein Plausibilitätstest – ist das irgendwie nachvollziehbar, dass das was mit Religion zu tun hat? Auf der zweiten Stufe dann der eigentliche Abwägungstest. Die Kirchen sind nicht eximiert. Das Gericht überprüft das, aber mit einem gewissen Prä, einer gewissen Grundsympathie für das Selbstverständnis.

Lüders: Das überrascht mich jetzt insofern, als es beim Chefarztfall offensichtlich auf Seiten der Kirche eine Ungleichbehandlung gab. Da wurde mit zweierlei Maß gemessen, weil im gleichen Krankenhaus auch nicht-christliche Ärzte angestellt waren – womit der Träger offenbar kein Problem hatte.

Waldhoff: Das gehört doch zum Proprium, Menschen unterschiedlich zu behandeln. Nach katholischer Lehre dürfen Andersgläubige nicht zum Abendmahl gehen. Das ist eine dramatische Ungleichbehandlung, aber es würde doch niemand auf den Gedanken kommen, dass es deshalb unzulässig ist. Herrn Stein stört – und das kann ich zumindest nachvollziehen –, dass die Kirchen sagen, dass nicht nur der enge geistliche Bereich – also Gottesdienst mit Eucharistie und Wortverkündung – geschützt ist, sondern dass nach jahrhundertealtem Selbstverständnis auch die Caritas, also die Sozialarbeit dazu gehört. Es ist aber historisch und soziologisch völlig unstrittig, dass das so war. Man kann jetzt sagen: Das passt uns nicht mehr, weil es in diesen Bereichen heute primär „weltlich“ zugeht. Aber natürlich kann die Kirche aus ihrem Selbstverständnis heraus das Gegenteil vertreten.

Lüders: Ich würde die Frage der Finanzierung dieser kirchennahen Leistungen noch einmal aufgreifen. Vieles davon wird eigentlich nicht von den Kirchen selbst finanziert. Sollte das nicht auch bei der Frage, welcher Rechtsordnung diese Beschäftigungsverhältnisse unterliegen, eine Rolle spielen?

Waldhoff: Es ist richtig, dass kirchliche Einrichtungen aus dem Sozialbereich oder die kirchliche Studienförderung zu einem ganz überwiegenden Teil aus staatlichen Geldern oder Geldern der Sozialversicherung finanziert werden und nur ein kleiner Eigenanteil von der jeweiligen Organisation getragen wird. In der Tat kann man dann fragen: Was ist daran noch kirchlich? Aber das ist ja gerade der Witz dieses außenpluralistischen Modells, dass der Staat sagt: Wir möchten diese verschiedenen gesellschaftlichen, intermediären Gewalten einbinden. Die sollen dann auch ihr Proprium einbringen. Um noch mal auf das Beispiel der Begabtenförderung zurückzukommen: Ein gewerkschaftliches Proprium bei der Studienförderung etwa ist, dass vor allem Arbeiterkinder gefördert werden. Das würde wahrscheinlich die Friedrich-Naumann-Stiftung so nicht machen. Und das katholische Cusanuswerk fördert grundsätzlich nur Studierende katholischen Glaubens. Wenn das auf alle außenpluralistischen Träger bezogen hinreichend plural ist – das ist natürlich die Voraussetzung – handelt es sich um ein Verteilungsmodell, das der Staat im Sozialbereich so praktizieren kann. Jetzt zu sagen, weil 95 Prozent des Geldes in kirchlichen Krankenhäusern gar nicht von den Kirchen kommt, deshalb die kirchlichen Krankenhäuser abzuschaffen, wäre eine Abkehr vom bewährten außenpluralen Modell.

Lüders: Es gibt ja auch nichtkirchliche Träger wie die Arbeiterwohlfahrt. Wenn die Krankenhäuser oder Altenheime betreiben, gelten für sie ja auch keine Sonderrechte. Müssten dann für die Kirche oder kirchennahe Werke nicht die gleichen Regeln wie für die Arbeiterwohlfahrt gelten?

Waldhoff: Der Staat würde auch bei der Arbeiterwohlfahrt erwarten, dass sie ihr spezifisches Profil einbringt und ihre spezifischen Interessen durchsetzt. Freilich ist die Arbeiterwohlfahrt nicht so privilegiert wie die Kirchen. Die Kirchen sind nach unserer Verfassungsordnung schon deutlich, im historischen wie im aktuellen Vergleich, privilegiert. Das ist und war bewusste Entscheidung des Verfassungsgebers. Das kann man auch wieder ändern, steht jetzt aber nicht oben auf der Tagesordnung und würde nicht ersichtliche verfassungsändernde Mehrheiten erfordern. Wenn man das außenpluralistische Modell will, dann ist es nur sinnvoll, wenn der jeweilige Träger die Dinge nach jeweils seinen Vorstellungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze regeln kann. Wie weit das in der Praxis funktioniert und wie weit sich ein kirchliches Krankenhaus von einem weltlichen unterscheidet, ist eine schwierige Frage. Allzu optimistisch bin ich da ehrlich gesagt auch nicht. Nur weil da ein Kreuz im Krankenzimmer hängt, passiert da erst einmal nichts Anderes. Aber diese „Privilegien“ dienen dazu, ein christliches Profil zu ermöglichen.

Lüders: Ich würde gerne noch eine Frage aus dem Chat aufgreifen: Inwiefern ist das Kirchenprivileg übertragbar auf andere Religionsgemeinschaften?

Fey: Erstmal zum Ökonomischen: Natürlich werden unsere Einrichtungen in der Diakonie weitgehend durch staatliche Kostenträger wie die Sozialversicherungsträger finanziert. Das ist aber im Bereich des Deutschen Roten Kreuzes, der Arbeiterwohlfahrt, den Samaritern ganz genauso. Natürlich stellen wir aber auch Dinge zur Verfügung, seien es Grundstücke, seien es Gebäude. Wir finanzieren die Krankenhausseelsorge zum Beispiel und anderes mehr. Im Bereich der Kindertagesstätten kommt aus kirchlichen Mitteln mehr als in anderen Bereichen. Wir haben da keine Sonderstellung, höchstens ein besonderes staatskirchliches System.

Es ist ja auf die völlig unterschiedliche Situation in den Mitgliedsstaaten der EU hingewiesen worden. Geschützt sind alle Religionsgemeinschaften durch die Verfassung, geschützt sind auch unsere kleineren ökumenischen Partner. Wir haben das Phänomen, dass wir weltweit einzigartig groß sind – nach der Zahl der Beschäftigten. Das geht auf das Prinzip der Kirchensteuer und die Subsidiarität zurück. Aber, meine Damen und Herren: unser Staatskirchenrecht hat keine quantitative Dimension. Es gilt für eine Kirche mit vielen Beschäftigten genauso wie für eine kleine Religionsgemeinschaft mit wenigen Beschäftigten.

Ungern-Sternberg: Der Anspruch, dass man kirchliche Krankenhäuser oder Sozialeinrichtungen mit Privilegien ausstattet, wird natürlich brüchiger, je mehr die hiermit verbundene Vorstellung, dass dies mit besonderem religiösen Ethos einhergeht, nicht mehr der Wirklichkeit entspricht. Da klaffen die Wahrnehmungen auseinander. Wenn man mit den Trägergesellschaften spricht, sind die immer sehr stolz, wie friedlich es da zugeht und wie sehr man in den Einrichtungen das Christsein ermöglicht und fördert. Wenn man andererseits hier im Chat die Erfahrung der untertariflich oder der outgesourceten Beschäftigten ansieht, ist es in der Realität doch häufig so, dass dem enormen Konkurrenz- und Wettbewerbsdruck nachgegeben wird – auch in kirchlichen Einrichtungen. Das ist ein politisches Problem.e

Ein zweites politisches Problem ist, wenn kirchliche Krankenhäuser quasi ein Monopol haben und man sich nicht wirklich aussuchen kann, ob man in einem kirchlichen oder weltlichen Haus Karriere als Kardiologe macht. Auch das ist ein politisches Problem. Dann müsste man überlegen, alternative Krankenhäuser staatlich zu fördern. Und natürlich gilt das Selbstbestimmungsrecht aus Artikel 137 Absatz 3 auch für religiöse Einrichtungen jenseits der großen Kirchen.

Zum anderen ging es ja auch darum, ob die Kirchen jetzt lauter Sonderrechte haben und etwa beim Datenschutz außen vor sind. Mit der Vorschrift des Artikel 191 DSGVO habe ich mich zwar bislang noch nicht intensiv beschäftigt, aber sie bestätigt noch einmal, dass auch die Kirchen dem Datenschutz unterworfen sind. Es besteht allerdings die Möglichkeit, dass sie ihre alten Datenschutzvorschriften beibehalten, wenn sie sich im Einklang mit der Datenschutzgrundverordnung befinden und dass sie selbstverständlich auch einer Aufsicht unterstehen, möglicherweise einer besonderen Aufsicht. Dass man für bestimmte Bereiche unterschiedliche datenschutzrechtliche Verwaltungsmodelle einrichtet, ist keine Besonderheit und vor allem keine Exemtion von diesem Rechtsregime. Daran würde ich festhalten. Es gibt Bereiche, wo man sich gar nicht auf gemeinsame Datenschutzgrundsätze in der Datenschutzgrundverordnung geeinigt hat, wie Justiz, Polizei und Sicherheit. Diese Bereiche sind so sensibel, dass wollen die Staaten – abgesehen von Mindestanforderungen in einer Datenschutzrichtlinie – selbst bestimmen. Bei den Kirchen dagegen hat man gesagt, man nimmt da Rücksicht auf die gewachsenen Besonderheiten, aber sie sind grundsätzlich diesem Datenschutzregime unterworfen. Das ist für die Einheitlichkeit des Datenschutzes ein großer Erfolg.

Lüders: Damit kommen wir zum Ende. Ich danke den vier Podienteilnehmer*innen herzlich für diese engagierte Diskussion, ganz besonders Ihnen, Herr Fey, dass sie sich den teilweise unangenehmen Fragen gestellt haben. Und ich danke allen Zuhörer*innen und Zuschauer*innen und allen, die sich an der Diskussion im Chat beteiligt haben. Ihnen allen noch einen schönen Abend.

Der Beitrag Verfassungsmäßigkeit und Umsetzung der EuGH-Urteile zu „Egenberger“ und „Chefarzt“ erschien zuerst auf Humanistische Union.

Ich habe mich sehr über die Einladung zu den Berliner Gesprächen gefreut und möchte Ihnen eine kurze Einführung geben zu dieser so wichtigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu der Problematik des Individualarbeitsrechts bei den Kirchen. Es geht hierbei um zwei Entscheidungen bzw. um Entscheidungsverläufe, die ich kurz vorstellen möchte.

Verfah­rens­gang „Egenberger“

Das Verfahren Egenberger begann im Jahre 2013 mit einer Bewerbung und einer Stellenanzeige der evangelischen Kirche für eine Tätigkeit ohne Bezug zum kirchlichen Verkündungsauftrag. Es ging um ein Projekt zur Parallelberichterstattung zur Antirassismuskonvention. Die Anzeige als solche war ausgeschrieben nur für Personen, die der evangelischen Kirche angehören. Und dieses wurde dann vom Arbeitsgericht in Berlinⁱ als Verstoß gegen das AGG – das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – gewertet und eine Entschädigung von 2.000 Euro zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburgⁱⁱ hat diese Entscheidung aufgehoben, weil es den Kirchen und ihren Organisationen im Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts und in Übereinstimmung mit der Regelung des § 9 AGG überlassen bleibe, die Loyalitätsanforderungen unabhängig von der Art der Tätigkeit zu bestimmen. Das ist eine ganz zentrale Aussage: „unabhängig von der Art der Tätigkeit zu bestimmen.“

Im Revisionsverfahren legte dann das Bundesarbeitsgerichtⁱⁱⁱ diese Frage dem EuGH vor, um vom Gerichtshof zu erfahren, ob das Privileg der Selbstbestimmung es dem kirchlichen Arbeitgeber in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG erlaube, die Religionszugehörigkeit auch ungeachtet der Art der Tätigkeit zu verlangen. Soweit die erste Entscheidung.

Verfah­rens­gang „Chefarzt“

Es gibt dann die nächste Entscheidung, die parallel gelaufen ist und gleichzeitig eine noch viel längere Historie hat. Sie beginnt schon im Jahre 2009 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Dort wurde die Kündigung eines Chefarztes wegen Wiederverheiratung aufgehoben, weil sie sozial ungerechtfertigt sei.^iv Der katholische Krankenhausträger könne sich für die Ungleichbehandlung des katholischen Chefarztes gegenüber nicht katholischen Chefärzten nicht auf das Privileg aus § 9 AGG berufen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf^v hat die Berufung dagegen zurückgewiesen und das BAG^vi hat in der Revision das Düsseldorfer Urteil ebenso bestätigt. Daraufhin ist dann der kirchliche Träger zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gezogen, das die Entscheidung aufgehoben hat, und zwar mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf das spezifische Kirchenprivileg des Grundgesetzes, das sich aus Art. 140 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Art. 137 Abs. 3 der Weimarer Reichsverfassung ergibt.^vii Darin enthalten sei die Gewährleistung der uneingeschränkten korporativen Religionsfreiheit. Damit steht dieses Recht, sagt das BVerfG, über der allgemeine Religionsfreiheit, die auch Institutionen zusteht.

Daraufhin wurde diese Entscheidung an das BAG zurückgereicht. Dies hat die Angelegenheit dem EuGH vorgelegt mit der Frage, ob die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in Übereinstimmung stehen mit dem europäischen Recht, speziell mit Art. 4 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie Beschäftigung und Beruf (Diskriminierungsverbot). Um diese Auseinandersetzung zwischen BAG und BVerfG und später auch dem EuGH besser verstehen zu können, muss ich kurz einen Blick auf den Kontext, vor allem die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG, werfen.

Umsetzung der RL 2000/78/EG

Diese Richtlinie wurde 2000 in einem Paket mit zwei anderen Antidiskriminierungsrichtlinien vom Europäischen Rat erlassen. Alle Mitgliedsstaaten wurden verpflichtet, sie innerhalb von zwei Jahren umzusetzen. Das hat in Deutschland nicht so gut geklappt, weil es eine heftige Auseinandersetzung um diese Umsetzung gab. Es ging dabei um die Vertragsautonomie, aber auch das Kirchenprivileg hat dort eine wichtige Rolle gespielt. Vor allem wurde darum gerungen, wie das in der Richtlinie enthaltene Kirchenprivileg in das AGG zu übertragen ist. Herausgekommen ist eine Formulierung, die wir jetzt in § 9 Absatz 1 des AGG haben:

„… ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion … auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion … unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft … im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Es geht also um zwei verschiedene Varianten: Einmal um eine Ungleichbehandlung, die sich aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen selbst ergibt, und eine, die sich aus der Tätigkeit ergibt. Das weicht von dem Wortlaut der Richtlinie ab. Dort heißt es:

„Die Mitgliedstaaten können … Bestimmungen … beibehalten oder … vorsehen, … wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion … keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt.“

Schutz des Kirchen­pri­vi­legs im EU-Pri­mär­recht

Zum Kontext gehört auch der Schutz des Kirchenprivilegs im europäischen Primärrecht. Dem Recht der Europäischen Union (EU) ist das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen keinesfalls fremd. Es wird im Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG genannt, der sich auf die Amsterdamer Kirchenerklärung bezieht. Bei dieser Erklärung handelt es sich um einen Zusatz zum Amsterdamer Vertrag, der den Status der Kirchen entsprechend den nationalen Rechtsordnungen respektiert. Diese Erklärung nimmt Art. 17 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) au und macht sie damit zum Bestandteil der EU-Verfassung. Was das allerdings bedeutet, ist durchaus umstritten: Es gibt grundsätzlich entweder die Möglichkeiten, dass darin eine uneingeschränkte Akzeptanz des Status quo der jeweiligen Rechtsordnungen und der staatlichen Regularien der einzelnen Mitgliedsstaaten enthalten ist – und damit eine komplette Bereichsausnahme von der Diskriminierungskontrolle. Die andere Möglichkeit besteht darin, dem Kirchenprivileg die Stellung eines Abwägungskriteriums zwischen den zwei Rechtspositionen – dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und dem Diskriminierungsschutz der Arbeitnehmenden – zuzuweisen. Die Entscheidung bleibt in den EU-Verträgen offen.

Das deutsche Kirchen­pri­vileg

Für das weitere Verständnis muss erklärt werden, was das deutsche Kirchenprivileg eigentlich bedeutet. Wir haben tatsächlich im Grundgesetz eine Bezugnahme auf die Weimarer Reichsverfassung und die wiederum hat das Kirchenprivileg als Ausdruck des spezifischen Verhältnisses von Kirche und Staat so eingefügt, wie es in der Zeit der Staatenbildung im 19. Jahrhundert entstanden und tradiert worden ist. Hier ergibt sich ein historisch gewachsener Zwischenweg in Deutschland, der zwischen dem Staatskirchenmodell und dem Laizismus angesiedelt ist. Der Staat gewährleistet die Religionsfreiheit und fördert das Selbstbestimmungsrecht aller Religionsgemeinschaften, ohne eine besondere Religionsgemeinschaft zu privilegieren. Dieser staatliche Schutz des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen erstreckt sich auch auf alle ihnen zugehörigen Einrichtungen, also vor allem die christlichen Wohlfahrtsverbände wie Caritas und Diakonie, wenn diese sich auf Grund ihres religiösen Selbstverständnisses dazu berufen fühlen, ein Stück des Auftrags der Kirche in dieser Welt zu übernehmen. Daraus wurde dann das Recht abgeleitet, in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen die Einstellungsvoraussetzungen und die Dienstpflichten eigenständig festzulegen, so lange durch diese Festlegungen nicht die Grundpfeiler der Rechtsordnung angegriffen oder in Frage gestellt werden.

Das Subsi­dia­ri­täts­prinzip

Hinzu kommt ein wichtiger Grundsatz: das Subsidiaritätsprinzip. Es hängt unmittelbar mit dem Verhältnis von Kirche und Staat zusammen. Im Zuge der Säkularisierung im 19. Jahrhundert blieb den Kirchen nur noch der Bereich der Wohltätigkeit, in dem sie öffentliche Aufgaben übernehmen durften. Damit beteiligten sich die Kirchen auch führend am Ausbau des Gesundheitswesens, sowie der Behinderten- und Armenfürsorge. Aus dieser Tradition wuchs dann im Zusammenhang mit der katholischen Soziallehre und der Gründung der Bundesrepublik das Subsidaritätsprinzip – etwas wirklich sehr spezifisch Deutsches. Demnach sollten im Bereich der sozialen Aufgaben staatliche Institutionen erst und nur dann auf den Plan treten, wenn freie und damit vor allem freigemeinnützige Träger zur Übernahme der Versorgung nicht fähig oder bereit sind.^viii So kommt es, dass im Bereich der Sozialen Dienste bis heute mehr als zwei Drittel aller Aufgaben von kirchlichen Wohlfahrtsverbänden übernommen werden.^ix Bei Caritas und Diakonie arbeiten 1,3 Millionen Menschen und sind damit den beiden großen Kirchen zugeordnet. Abgesehen von der öffentlichen Hand sind die Kirchen tatsächlich die größten Arbeitgebenden der Bundesrepublik.

Die christliche Dienst­ge­mein­schaft

Für die beiden großen christlichen Kirchen und ihre Wohlfahrtsverbände ist das Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft prägend für die gesamte Ausgestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts. Der Dienst umfasst dabei nicht nur die Verkündung und den Gottesdienst, sondern auch den durch den Glauben motivierten Dienst am Mitmenschen.^x

Die christliche Dienstgemeinschaft ist arbeitsrechtlich festgeschrieben für die Caritas in der Grundordnung des kirchlichen Dienstes aus dem Jahr 2015 und für die evangelischen Träger in der Richtlinie des Rats über kirchliche Anforderungen für die berufliche Mitarbeit in der evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie aus dem Jahr 2016. Im Verhältnis zum weltlichen Recht beruht das kirchliche Arbeitsrecht auf der Annahme, Arbeitnehmer*innen geben mit Abschluss des Arbeitsvertrags ein Stück ihres Selbstbestimmungsrechts auf und verzichten freiwillig zu einem Teil auf die Ausübung ihrer Grundrechte. Eine so weitgehende Suspendierung der individuellen Grundrechte lässt sich nicht allein aus dem Recht auf Religionsfreiheit begründen, sondern nur aus dem überlieferten Kirchenprivileg, das weit über dieses Recht hinausgeht, weil es sich nicht mehr mit anderen Grundrechten messen muss.

Die Recht­spre­chung des BAG und des BVerfG vor „Egenberger“ und „Chefarzt“

Bevor ich auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs komme, noch ein kurzer Blick auf die Rechtsprechung des BAG und des BVerfG vor den beiden Entscheidungen „Egenberger“ und „Chefarzt“.

Wir hatten in den 1980er Jahren zunächst eine Rechtsprechung des BAG^xi, die durchaus differenzierte zwischen der Nähe der Mitarbeiter*innen zum Verkündungsauftrag der Kirche einerseits und dem Recht der Kirchen andererseits, autonom und frei von staatlichem Einfluss arbeitsrechtliche Bedingungen zu bestimmen – und dies auch unterschiedlich gewertete. Die Wende kam mit einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1985^xii, in dem den Religionsgemeinschaften das unbedingte Recht zugewiesen wurde, für alle Beschäftigten die Anforderungen nach dem eigenen Selbstverständnis zu regeln und verbindlich vorzugeben. Damit wurde ein eigener Rechtsraum geschaffen, der eben auf das tradierte Kirchenprivileg gründete und der sich nicht mehr an anderen Grundrechten messen lassen musste. Diese Situation nannte Gregor Thüsing, ein eher konservativer leitender Arbeitsrechtler in Deutschland, „die uneinnehmbare Bastion des Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 WRV“^xiii.

Wesentliche Feststel­lung des EuGH im Fall „Egenberger“

Jetzt kommen wir zu den wesentlichen Feststellungen des EuGH in der „Egenberger“-Entscheidung vom 17.4.2018 (C-414/16). Die zentrale Feststellung ist zunächst: Es gibt keinen rechtsfreien Raum für die Kirchen. Sowohl die Antidiskriminierungsrichtlinie als auch der Art. 47 der Europäischen Grundrechte-Charta (GRC) verpflichten zu einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle des Diskriminierungsschutzes. Dies wird auch nicht durch den Art. 17 AEUV und die Amsterdamer Kirchenerklärung geändert. Auch diese entziehen den Diskriminierungsschutz nicht einer gerichtlichen Kontrolle. Jede Ungleichbehandlung wegen der Religion als berufliche Anforderung bedarf eines Bezugs zur Tätigkeit. Es genügt nicht, sich allein auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zu berufen.

Die kirchlichen Arbeitgeber haben das Recht, Anforderungen an die Loyalität zu stellen. Aber auch dieses Recht darf sich nicht allein aus dem Selbstverständnis der Kirchen ergeben, sondern es muss die Diskriminierungsverbote beachten – also letztlich auch einen Bezug zur Tätigkeit haben. Und durchaus sehr wichtig, weil es immer noch nicht selbstverständlich ist: der Diskriminierungsschutz des Art. 21 GRC hat zwingenden Charakter und kann nicht durch ein Kirchenprivileg suspendiert werden.

Ergänzende Feststel­lung des EuGH in der „Chefarzt“-Entschei­dung

In der Sache „Chefarzt“ vom 11.9.2018 (C-68/17) kommen noch weitere Aspekte hinzu, weil sie auch eine Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Mitarbeiter zu bewerten hatte. Die Wiederverheiratung war nur katholischen leitenden Mitarbeiter*innen verboten, nicht aber anderen Mitarbeiter*innen, die zum Beispiel evangelisch waren. Hier sagt der EuGH, dass die Differenzierung im Hinblick auf das loyale Verhalten der Beschäftigten in leitenden Positionen je nach ihrer Konfession oder auch Konfessionslosigkeit nur dann zulässig ist, wenn ein Zusammenhang mit der betreffenden Art der Tätigkeit besteht. Das hört sich ein bisschen abstrakt an. Gemeint ist, dass die Kirchen dann differenzieren dürfen, wenn es um unterschiedliche Tätigkeiten geht, wobei in dem einen Fall die Loyalitätsanforderungen angemessen sind und in dem anderen nicht. Es muss also ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen abverlangter Loyalität und Tätigkeit geben.

Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf das europäische Recht in der Auslegung des EuGH ist nichts Neues. Der EuGH hat auch in vielen anderen Konstellationen so entschieden: Es ist Aufgabe der nationalen Gerichte, selbst wenn sie sich dann von einer lang tradierten Rechtsprechung entfernen müssen, die eigenen Gesetze unionsrechtskonform auszulegen – soweit das irgend möglich ist. Wenn es nicht möglich ist – wegen eines zwingend entgegenstehenden Wortlautes etwa – dann bleiben diese Gesetze unangewandt.

Die Entscheidung geht auch noch darauf ein, dass die Richtlinie sehr wohl das Kirchenprivileg schützt, sowohl in der Formulierung des Art. 4 als auch im Erwägungsgrund 24. Aber es bindet die Privilegierung der Kirche an die Art oder die Umstände der ausgeübten Tätigkeit.

Umsetzung durch das BAG: Europa­rechts­kon­forme Auslegung oder Nicht­an­wen­dung von § 9 AGG

Es war Aufgabe des BAG, diese beiden Entscheidungen umzusetzen. Ich differenziere hier nicht durchgängig zwischen beiden Entscheidungen, weil es eine ganze Reihe von Formulierungen gibt, die im Grunde in die gleiche Richtung laufen.

Es waren verschiedene Fragen zu entscheiden. Die erste Frage war, ob eine europarechtskonforme Auslegung des § 9 AGG möglich ist oder ob in der Konsequenz des EU-Rechts dieser Paragraph nicht mehr angewendet werden darf. Interessanterweise kommt das BAG in den beiden Entscheidungen zu unterschiedlichen Konsequenzen. In der „Egenberger“ Entscheidung sagt das BAG noch, dass der deutsche Gesetzgeber das Religionsprivileg aus der Richtlinie in nationales Recht umsetzen wollte, indem er § 9 AGG so formuliert hat, wie ich es am Anfang gezeigt habe; aber er hat gedacht, er dürfe das, weil er sich auf den Erwägungsgrund 24 und damit auf die Amsterdamer Kirchenerklärung beruft. Das bedeutet dann, dass eine Ungleichbehandlung auch allein aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und ohne die Bindung an die Tätigkeit möglich ist. Diese Auffassung des deutschen Gesetzgebers missversteht jedoch den europäischen Gesetzgeber. Deswegen stimmt das Ergebnis nicht mit EU-Recht überein und kann auch nicht in diesem Sinne ausgelegt werden, weil der Wortlaut entgegensteht. Die Konsequenz ist, dass § 9 Abs. 1 AGG nicht mehr angewendet werden darf. Und damit ist auch die Privilegierung des kirchlichen Arbeitgebers hinfällig.

Das hat das BAG aber in der späteren „Chefarzt“ Entscheidung anders gesehen. Im Grunde genommen beginnt die Argumentation des Gerichts hier genauso: dass der nationale den europäischen Gesetzgeber falsch verstanden hat. Aber das ändert nach der Auffassung des BAGs ja nichts an der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung, die Vorgaben der Richtlinie umsetzen zu wollen. Deswegen dürfe man auch den § 9 Abs. 2 AGG einfach entsprechend der Vorgaben der Richtlinie auslegen. Das entspricht nämlich dem Willen des Gesetzgebers; er wollte ja eigentlich nicht dagegen verstoßen, sondern die Vorgaben umsetzen. Deswegen ist im Ergebnis der § 9 Abs. 1 AGG entsprechend den Vorgaben des EuGH zu Art. 4 der Richtlinie auszulegen.

Genau genommen geht das BAG damit den Weg, die Vorschrift des AGG in Abweichung vom Wortlaut auszulegen, weil der Wille des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Übereinstimmung mit EU-Recht gerichtet ist.

Verhältnis zwischen Verfas­sungs- und EU-Recht

Die zweite grundlegende Frage, die das Bundesarbeitsgericht zu prüfen hatte: ob ein solches Vorgehen, nämlich die Anwendung von europäischem Recht entgegen dem gesetzten Recht in Deutschland und vor allem auch entgegen den bisherigen Feststellungen des BVerfG, mit Verfassungsrecht vereinbar ist. Dazu gehört zunächst einmal die klare Aussage, dass die Position des EuGH nicht vereinbar ist mit der Position des BVerfG aus dem Jahr 2014 („Chefarzt“ Entscheidung), in der es ganz ausdrücklich als legitim betrachtet wird, dass die kirchlichen Arbeitgeber die Art der Loyalitätspflichten auch abgestuft nach Religionszugehörigkeit und auch im Hinblick auf Leitungspositionen frei festlegen dürfen. Dieser Widerspruch muss irgendwie aufgelöst werden. Dafür kommt es zunächst auf das Grundsätzliche an: Wie verhalten sich Verfassungsrecht und EU-Recht überhaupt zueinander? Klar ist: Dass europäische Recht hat Vorrang vor dem Verfassungsrecht, weil die Mitgliedsstaaten in bestimmten Bereichen nach dem Prinzip der Einzelermächtigung die Rechtssetzung auf die Europäische Union übertragen haben. Dazu gehört auch das Diskriminierungsrecht. Also hat das Diskriminierungsrecht der EU hier Vorrang. Dieser Vorrang gilt auch für das nationale Verfassungsrecht. Dieser Grundsatz findet sich auch eingeschrieben im deutschen Verfassungsrecht, wenn es in Artikel 23 Absatz 1 GG heißt:

„Zur Verwirklichung eines vereinten Europas wirkt die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet.“

Natürlich bleibt ein Spannungsverhältnis zwischen dem europäischen Recht und dem Verfassungsrecht wegen der Verbindlichkeit des Verfassungsrechts. Das ist sehr deutlich geworden in der Entscheidung vom Mai 2020 zur europäischen Zentralbank^xiv, in der das Bundesverfassungsgericht erstmalig gesagt hat, dass EU-Recht dem Verfassungsrecht dann nicht standhält, wenn das europäische Recht außerhalb der ihm zugewiesenen Zuständigkeit, also außerhalb seiner Kompetenz agiert. Das nennt man „ultra-vires“, im Sinne von ‚außerhalb der Mächte, die eine Institution hat‘.

Von daher war natürlich auch hier bereits genau zu prüfen, ob die Europäische Union mit der Setzung des Kirchenprivilegs innerhalb ihrer Kompetenzen gehandelt hat. Dazu kann man feststellen: Die Entscheidung des EuGH hat den Art. 4 der Antidiskriminierungsrichtlinie, also des Sekundär-Gesetzes, ausgelegt. Diese Antidiskriminierungsrichtlinie geht zurück auf das Diskriminierungsverbot, das sich in Art. 19 AEUV, also dem Primärrecht befindet. Das Primärrecht garantiert aber auch den autonomen Status der Kirchen in Art. 17. Das haben wir jetzt schon öfter gehört. Auch die Richtlinie bekennt sich zu diesem Kirchenprivileg. Nach der Auslegung des EuGH ist dies aber kein übergeordnetes, sondern ein Recht der Kirchen gleichwertig mit dem Diskriminierungsschutz der Arbeitnehmer*innen. Beide Rechte stehen sich auf gleichem Niveau gegenüber und müssen zu einem Ausgleich gebracht werden. Damit, so das BAG, ist der Rahmen einer möglichen Auslegung der Amsterdamer Erklärung zum Kirchenrecht nicht überschritten worden. Es kann zwar unterschiedliche Auslegungen geben, aber eine der möglichen Auslegungen ist die Gleichrangigkeit von Diskriminierungsschutz und Kirchenprivileg. Im Ergebnis liegt also keine „ultra-vires“-Entscheidung vor.

Verfassungsidentität

Der nächste zu prüfende Punkt war die Verfassungsidentität. Das bedeutet schlicht und einfach, dass eine Entscheidung des EuGH dann nicht verfassungsfest sein könne, wenn sie die absoluten Grenzen der deutschen Verfassung übergeht. Unsere absoluten Grenzen sind Art. 1 (die Menschenwürde) und Art. 20 (das Demokratiegebot) im Grundgesetz.

Hierzu sagt das BAG: Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen kann den Menschenwürdekern gar nicht treffen, weil die Menschenwürde einer Institution nicht zustehen kann, sondern nur individuellen Menschen. Deshalb kann sie nicht berührt sein, wenn es um das Recht der Kirchen geht. Beim Demokratieprinzip geht es vor allem darum, dass der Bundesrepublik auch unter der Neujustierung der Kirchenautonomie immer noch ein ausreichender Spielraum bleiben muss, um das Verhältnis zwischen Staat und Kirche eigenständig zu bestimmen und zu gestalten. Dazu sagt das BAG: Das tradierte Kirchenprivileg in unserer Verfassung nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 der Weimarer Reichsverfassung ist auch nur innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze garantiert. Das heißt: Auch die Verfassung gewährt den Kirchen keinen absolut rechtsfreien Raum. Die Grundsätze des kirchlichen Arbeitsrechts werden nicht berührt, solange das Recht erhalten bleibt, Loyalitätspflichten nach dem eigenen Selbstverständnis zu definieren und im Verkündungsbereich nach der Religionszugehörigkeit zu differenzieren. Das BAG geht damit im Grunde genommen wieder zurück zu seiner alten Rechtsprechung aus den 1980er Jahren. Das Kirchenprivileg stehe auch unter dem Gesetzesvorbehalt und ist gerichtlich überprüfbar. Zudem sei es völlig ausreichend, diesem Kirchenprivileg dadurch Rechnung zu tragen, dass die Kirchen im Verkündungsbereich die Anforderungen stellen können und praktisch nach der Religion unterschiedlich behandeln dürfen.

Europä­i­schen Grund­recht­echarta versus deutsches Verfas­sungs­recht

Jetzt kommen wir zum letzten Punkt. Das ist insofern ein wenig neu, weil die europäische Grundrechtecharta (GRC) erst mit dem Lissaboner Vertrag zum Bestandteil des europäischen Rechts geworden ist und wir eigentlich noch relativ wenig Erfahrungen mit der Stellung der europäischen Grundrechte haben, die jetzt in ein Verhältnis zum Verfassungsrecht gesetzt werden müssen. Die GRC gewährleistet einerseits in Art. 10 die Religionsfreiheit und andererseits im Art. 21 den Schutz vor Diskriminierung durch die Mitgliedsstaaten. Der Anwendungsbereich der GRC erfasst Diskriminierungen im Arbeitsleben, weil die Mitgliedstaaten der Europäische Union für diesen Bereich die Regelungskompetenz übertragen haben. Was wir in der Europäischen Union nicht finden, ist ein spezifisches und darüber hinaus gehendes Kirchenprivileg. So haben wir zwei Grundrechte, die sich im gleichen Rang gegenüberstehen, und gleichzeitig auch das Recht der einzelnen Bürger*innen unmittelbar aus der GRC, sich vor einem Gericht auf ihre Rechte berufen zu können. Rechtsfreie Räume sind nach der Grundrechtecharta ausgeschlossen.

Auch das stellt keinen Widerspruch zum deutschen Verfassungsrecht dar, weil auch das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG gleichrangig mit der kirchlichen Autonomie den Diskriminierungsschutz gewährleistet.

Was in den Entschei­dungen nicht reflektiert wurde

Ich komme zum Ende und weise nur noch auf einen Aspekt hin, der in den Entscheidungen des EuGH und BAG bislang nicht thematisiert wurde: Das Kirchenprivileg zielte in seinem arbeitsrechtlichen Kerngehalt stets auf den Verkündungsbereich. Bei den kirchlichen Institutionen hat sich zwischenzeitlich jedoch einiges geändert. Vor allem verfügen wir in Deutschland über kirchennahe Sozialagenturen, die staatliche Sozialfürsorge als quasi wirtschaftliche Unternehmen mit staatlichen Finanzmitteln betreiben. In vielen Regionen Deutschlands haben diese kirchennahen Einrichtungen sogar eine Monopolstellung, die nicht mehr in einer wirklichen Pluralität zu anderen, nicht kirchlich geprägten, Anbietern steht. Auch deshalb spricht meines Erachtens viel dafür, diesen ökonomisch ausgerichteten Bereich der Sozialwirtschaft als staatlich finanzierte Vorsorge zu betrachten und ihn aus dem Bereich der religiösen Verkündung herauszulösen. Das bedeutet natürlich auch, dass die Konstruktion der christlichen Dienstgemeinschaft auf den Prüfstand muss, weil sie vielleicht für diesen ökonomischen Bereich nicht mehr der richtige Ansatzpunkt ist.

Das vielleicht nur als kleiner Gedankenansatz für die weitere Diskussion, auf die ich mich freue. Ich danke Ihnen ganz herzlich.

Prof. Dr. Dorothee Frings war von 1997 bis 2017 Inhaberin des Lehrstuhls „Verfassungs-, Verwaltungs- und Sozialrecht für die Soziale Arbeit“ an der Hochschule Niederrhein. Arbeitsschwerpunkte im Bereich des Migrationsrechts, des Sozialrechts sowie des Antidiskriminierungsrechts mit den Querschnittsbereichen Gender, Behinderung, Religion und soziale Herkunft.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Handbuch Antidiskriminierungsrecht, FH-Verlag 2009 (zus. mit Degener, Dern, Dieball, Oberlies & Zinsmeister); Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben – Erkenntnisse, Fragen und Handlungsempfehlungen (2010, Expertise im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes); Die christliche Dienstgemeinschaft als Ausdruck institutioneller Religionsfreiheit oder als Diskriminierung (vorgänge 3/2013, S. 58–70); Diskriminierungsrisiken in der öffentlichen Arbeitsvermittlung (zus. mit Brussig & Kirsch, Baden-Baden).

Anmerkungen:

Der Beitrag Diskriminierungsschutz versus Selbstbestimmungsrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

Ich habe mich sehr über die Einladung zu den Berliner Gesprächen gefreut und möchte Ihnen eine kurze Einführung geben zu dieser so wichtigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu der Problematik des Individualarbeitsrechts bei den Kirchen. Es geht hierbei um zwei Entscheidungen bzw. um Entscheidungsverläufe, die ich kurz vorstellen möchte.

Leider steht dieser Artikel nur in der Kaufversion der Zeitschrift vorgänge zur Verfügung. Sie können das Heft hier im Online-Shop der Humanistischen Union erwerben: die Druckausgabe für 28.- € zzgl. Versand, die PDF-/Online-Version für 10.- €.

Der Beitrag Diskriminierungsschutz versus Selbstbestimmungsrecht erschien zuerst auf Humanistische Union.

Zweitägige Konferenz in Berlin und online, 27.-28.11.2020

Liebe Mitglieder und Freunde,

die Humanistische Union ist religiös wie weltanschaulich neutral. Sie versteht ihren Humanismus ausdrücklich nicht als (Gegen-)Entwurf einer sinnstiftenden Ordnung, nicht als Ersatzreligion oder Weltanschauung. In ihrem religiös-weltanschaulichen Selbstverständnis unterscheidet sich die Humanistische Union deshalb von anderen humanistischen Verbänden, die ihren Mitgliedern weltanschauliche Angebote unterbreiten. Die Humanistische Union agiert ausschließlich als Bürgerrechtsorganisation. Insofern ist es für uns kein Widerspruch, dass unserem Verband neben Atheist*innen und Agnostiker*innen auch zahlreiche Christ*innen sowie Mitglieder verschiedenster Glaubensrichtungen angehören. Sie alle eint die Forderung nach einer vollständigen Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften und das Eintreten für das Grundrecht der Religionsfreiheit.

Seit dem Jahr 2003 veranstaltet die Humanistische Union die „Berliner Gespräche“. Initiiert vom ehemaligen Bundesverfassungsrichter Dr. Jürgen Kühling, schafft die Veranstaltungsreihe – als Gegenstück zu den christlich organisierten „Essener Gesprächen“ – einen von kirchlicher Finanzierung unabhängigen Raum, in dem grundlegende Probleme des Religionsverfassungsrechts diskutiert werden. Schon die Ersten Berliner Gespräche waren dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und dem kirchlichen Arbeitsrecht gewidmet. In diesem Jahr kehren wir mit den Fünften Berliner Gesprächen zu diesem Ausgangspunkt zurück.

Religionsgemeinschaften wird verfassungsrechtlich ein Selbstbestimmungsrecht garantiert, aber um die Grenzen dieses Rechts wird gestritten. Im Mittelpunkt dieses Streits steht insbesondere das Arbeitsrecht der katholischen und evangelischen Kirche und ihrer Einrichtungen, das zugunsten der Kirchen vom staatlichen Arbeitsrecht abweicht. Diese Abweichung betrifft ca. 1,3 Millionen bei den christlichen Kirchen beschäftigte Arbeitnehmer*innen.

Während der Fünften Berliner Gespräche diskutieren wir über den Konflikt zwischen den Rechten der bei kirchlichen Trägern Beschäftigten und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht. Wir erörtern, inwieweit die EuGH-Entscheidungen von 2018 zur Kündigung eines wiederverheirateten Chefarztes und zur zwingenden Konfessionszugehörigkeit einer Diakonie-Mitarbeiterin verfassungsgemäß sind. Wir debattieren, ob der sogenannte Dritte Weg im kollektiven kirchlichen Arbeitsrecht noch immer verfassungsrechtlich haltbar und arbeitsmarktpolitisch tragfähig ist. Abschließend stellen wir das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen in seinen Grundsätzen auf den Prüfstand.

Die Veranstaltung ist als eine hybride Veranstaltung geplant. Sie können sich über unser Anmeldeformular registrieren, um live oder per Videoconferencing (über BigBlueButton) teilzunehmen. Die Anzahl der Plätze für die Live-Veranstaltung ist pandemiebedingt begrenzt, wir bitten um Ihr Verständnis.

Die Konferenz findet statt im Frauencomputerzentrum (FCZB), Cuvrystraße 1, 10997 Berlin. Als staatlich anerkannter Bildungsträger hält das FCZB selbstverständlich alle Hygienevorschriften und Abstandsregeln ein.

Sie können die Veranstaltung auch über live video-streaming auf unserer Website HU-Berliner-Gespraeche.de verfolgen oder zu einem späteren Termin dort ansehen. Im Vorfeld der Veranstaltung veröffentlichen wir die Ergebnisse der bisherigen Berliner Gespräche sowie Hintergrundinformationen zu den diesjährigen Berliner Gesprächen auf der Website HU-Berliner-Gespraeche.de

Nach der Registrierung übermitteln wir allen angemeldeten Teilnehmer*innen die Einwahldaten per E-Mail. Bitte sehen Sie gegebenenfalls auch im Spam-Ordner nach. Die Veranstaltung findet in deutscher Sprache statt.

Anmeldungen sind ab sofort per Mail unter Berliner-Gespraeche@Humanistische-Union.de und ab Mitte November auf der Website HU-Berliner-Gespraeche.de möglich.

PROGRAMM

Freitag 27.11.2020

Begrüßung und Einführung

Ab 14:00 – Einführung in die Technik / Einlass

14:30  – Begrüßung und Vorstellung der Humanistischen Union
Werner Koep-Kerstin, Vorsitzender der Humanistischen Union; Berlin

15:00  – Prof. i.R. Dr. Dorothee Frings, Mönchengladbach
„Das kirchliche Individualarbeitsrecht in der Rechtsprechung des EuGH (Egenberger) und des BAG (Chefarzt): Diskriminierungsschutz versus Selbst-bestimmungsrecht.“

16:00-18:00 – Teil I – Verfas­sungs­mä­ßig­keit und Umsetzung der EuGH-­Ur­teile zu „Egenberger“ und „Chefarzt“ Podiums­dis­kus­sion mit anschlie­ßender Publi­kums­be­tei­li­gung

Es diskutieren:

• Oberkirchenrat Detlev Fey, EKD, Hannover
• Rechtsanwalt Peter Stein, Richter a.D., Hamburg
• Prof. Dr. Antje von Ungern-Sternberg, Universität Trier
• Prof. Dr. Christian Waldhoff, Humboldt-Universität zu Berlin

Moderation: Rechtsanwalt Dr. Udo Kauß, Humanistische Union, Freiburg

Samstag, 28.11.2020

10:00–12:00 – Teil II – Das kollektive Arbeits­recht in kirchlichen Einrich­tungen Podiums­dis­kus­sion mit anschlie­ßender Publi­kums­be­tei­li­gung

Es diskutieren:

• Mario Gembuss, Verdi, Berlin
• Prof. Dr. Steffen Klumpp, Universität Erlangen-Nürnberg
• Uta Losem, Katholisches Büro, Berlin
• Rechtsanwalt Dr. Till Müller-Heidelberg, Humanistische Union, Bingen
• Christian Twardy, Marburger Bund, Berlin

Moderation: Prof. Dr. Kirsten Wiese, Humanistische Union, Bremen

13:00-15:00 – Teil III – Das kirchliche Selbst­be­stim­mungs­recht – Quo Vadis?

Podiumsdiskussion mit anschließender Publikumsbeteiligung

Es diskutieren:

• Prof. Dr. Christoph Möllers, Wissenschaftskolleg und Humboldt-Universität zu Berlin
• Prof. i.R. Dr. Bernhard Schlink, Berlin/New York

Moderation: Prof. i.R. Dr. Rosemarie Will, Humanistische Union, Berlin

Zusam­men­fas­sung und Verab­schie­dung:

Prof. Dr. Kirsten Wiese, Humanistische Union, Bremen

Berliner Gespräche
27.-28. November 2020
Ansprechperson: Katharina Rürup, ruerup@humanistische-union.de
Registrierungslink: www.HU-Berliner-Gespraeche.de
Webseite: www.HU-Berliner-Gespraeche.de

Unterstützt durch die Bundeszentrale für Politische Bildung

Der Beitrag Fünfte Berliner Gespräche der Humanistischen Union: „Quo Vadis Kirchenarbeitsrecht?“ (2. Tag) erschien zuerst auf Humanistische Union.

In: Mitteilungen 243 (03/2020), S. 5 – 8

Liebe Mitglieder und Freunde, 

die Humanistische Union ist religiös wie weltanschaulich neutral. Sie versteht ihren Humanismus ausdrücklich nicht als (Gegen-)Entwurf einer sinnstiftenden Ordnung, nicht als Ersatzreligion oder Weltanschauung. In ihrem religiös-weltanschaulichem Selbstverständnis unterscheidet sich die Humanistische Union deshalb von anderen humanistischen Verbänden, die ihren Mitgliedern weltanschauliche Angebote unterbreiten. Die Humanistische Union agiert ausschließlich als Bürgerrechtsorganisation. Insofern ist es für uns kein Widerspruch, dass unserem Verband neben  Atheist*innen und Agnostiker*innen auch zahlreiche Christ*innen sowie Mitglieder verschiedenster Glaubensrichtungen angehören. Sie alle eint die Forderung nach einer vollständigen Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften und das Eintreten für das Grundrecht der Religionsfreiheit.

Seit dem Jahr 2003 veranstaltet die Humanistische Union die „Berliner Gespräche“. Initiiert vom ehemaligen Bundesverfassungsrichter Dr. Jürgen Kühling, schafft die Veranstaltungsreihe – als Gegenstück zu den christlich organisierten „Essener Gesprächen“ –  einen  von kirchlicher Finanzierung unabhängigen  Raum, in dem grundlegende Probleme des Religionsverfassungsrechts diskutiert werden. Schon die Ersten Berliner Gespräche waren dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und dem kirchlichen Arbeitsrecht gewidmet. In diesem Jahr kehren wir mit den Fünften Berliner Gesprächen zu diesem Ausgangspunkt zurück.

Religionsgemeinschaften wird verfassungsrechtlich ein Selbstbestimmungsrecht garantiert, aber um die Grenzen dieses Rechts wird gestritten. Im Mittelpunkt dieses Streits steht insbesondere das Arbeitsrecht der katholischen und evangelischen Kirche und ihrer Einrichtungen, das zugunsten der Kirchen vom staatlichen Arbeitsrecht abweicht. Diese Abweichung betrifft ca. 1,3 Millionen bei den christlichen Kirchen beschäftigte Arbeitnehmer*innen.

Während der Fünften Berliner Gespräche  diskutieren wir über den Konflikt zwischen den Rechten der bei kirchlichen Trägern Beschäftigten und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht. Wir erörtern, inwieweit die EuGH-Entscheidungen von 2018 zur Kündigung eines wiederverheirateten Chefarztes und zur zwingenden Konfessionszugehörigkeit einer Diakonie-Mitarbeiterin verfassungsgemäß sind. Wir debattieren, ob der sogenannte Dritte Weg im kollektiven kirchlichen Arbeitsrecht noch immer verfassungsrechtlich haltbar und arbeitsmarktpolitisch tragfähig ist. Abschließend stellen wir das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen in seinen Grundsätzen auf den Prüfstand.

Die Veranstaltung ist als eine hybride Veranstaltung geplant. Sie können sich über unser Anmeldeformular registrieren, um live oder per Videoconferencing (über BigBlueButton) teilzunehmen. Die Anzahl der Plätze für die Live-Veranstaltung ist pandemiebedingt begrenzt, wir bitten um Ihr Verständnis.

Die Konferenz findet statt im Frauencomputerzentrum (FCZB), Cuvrystraße 1, 10997 Berlin. Als staatlich anerkannter Bildungsträger hält das FCZB alle Hygienevorschriften und Abstandsregeln ein.

Sie können die Veranstaltung auch über live video-streaming auf unserer Website HU-Berliner-Gespraeche.de verfolgen   oder zu einem späteren Termin dort ansehen.

Im Vorfeld der Veranstaltung veröffentlichen wir die Ergebnisse der bisherigen Berliner Gespräche sowie Hintergrundinformationen zu den diesjährigen Berliner Gesprächen auf der Website HU-Berliner-Gespraeche.de

Anmeldungen sind ab sofort per Mail unter Berliner-Gespräche@Humanistische-Union.de möglich und ab Mitte November zusätzlich über die Website HU-Berliner-Gespraeche.de&nbspnd.

PROGRAMM

Freitag 27.11.2020

Begrüßung und Einführung

Ab 14:00 –      Einführung in die Technik / Einlass

14:30          Begrüßung und Vorstellung der Humanistischen Union 
                  Werner Koep-Kerstin, Vorsitzender der Humanistischen Union; Berlin

15:00           Prof. i.R. Dr. Dorothee Frings, Mönchengladbach
                    „Das kirchliche Individualarbeitsrecht in der Rechtsprechung des EuGH (Egenberger) und des BAG (Chefarzt): Diskriminierungsschutz versus Selbstbestimmungsrecht.“

16:00-18:00   Teil I – Verfassungsmäßigkeit und Umsetzung der EuGH-Urteile zu „Egenberger“ und „Chefarzt“ Podiumsdiskussion mit anschließender Publikumsbeteiligung

Es diskutieren:

• Oberkirchenrat Detlev Fey, EKD, Hannover
• Rechtsanwalt Peter Stein, Richter a.D., Hamburg
• Prof. Dr. Antje Von Ungern-Sternberg, Universität Trier
• Prof. Dr. Christian Waldhoff, Humboldt-Universität zu Berlin

Moderation:  Rechtsanwalt Dr. Udo Kauss, Humanistische Union, Freiburg

Samstag, 28.11.2020

10:00–12:00  Teil II – Das kollektive Arbeitsrecht in kirchlichen                      Einrichtungen Podiumsdiskussion mit anschließender Publikumsbeteiligung

Es diskutieren:

• Mario Gembuss, Verdi, Berlin
• Prof. Dr. Steffen Klumpp, Universität Erlangen-Nürnberg
• Uta Losem, Katholisches Büro, Berlin
• Rechtsanwalt Dr. Till Müller Heidelberg, Humanistische Union, Bingen
• Christian Twardy, Marburger Bund, Berlin

Moderation:  Prof. Dr. Kirsten Wiese, Humanistische Union, Bremen
 

13:00-15:00  Teil III –  Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht – Quo Vadis?

Podiumsdiskussion mit anschließender Publikumsbeteiligung

Es diskutieren:

• Prof. Dr. Christoph Möllers, Wissenschaftskolleg und Humboldt-Universität zu Berlin
• Prof. i.R. Dr. Bernhard Schlink, Berlin/New York

Moderation:   Prof. i.R. Dr. Rosemarie Will, Humanistische Union, Berlin
 ( 

Zusam­men­fas­sung und Verab­schie­dung:

                    Prof.  Dr. Kirsten Wiese, Humanistische Union, Bremen       

Berliner Gespräche
27.-28.  November 2020
Ansprechperson: Katharina Rürup, ruerup@humanistische-union.de
Registrierungslink: www.HU-Berliner-Gespraeche.de
Webseite: www.HU-Berliner-Gespraeche.de

Unterstützt durch die Bundeszentrale für Politische Bildung

Der Beitrag 5. Berliner Gespräche der Humanistischen Union erschien zuerst auf Humanistische Union.

Rosemarie Will (Hrsg.):
Die Privilegien der Kirchen und das Grundgesetz. 4. Berliner Gespräche über das Verhältnis von Staat, Religion und Weltanschauung [22./23.1.2010].
Books on Demand GmbH, Norderstedt/Berlin 2011
132 Seiten, 10.- € (5.00 € für HU-Mitglieder, über den HU-Onlineshop oder die Bundesgeschäftsstelle oder kostenlos als PDF-Datei).
ISBN: 978-3-93041626-4

Das Grundgesetz gewährleistet allen Bürgern in Deutschland in gleicher Weise die Freiheit und den Schutz ihrer religiösen Überzeugungen. In der Staatspraxis und nach der herrschenden Meinung des Staatskirchenrechts werden jedoch der christliche Mehrheitsglaube und seine Institutionen in besonderer Weise geschützt und gefördert: Staatsleistungen der Länder, staatlich finanzierter Religionsunterricht, theologische Fakultäten, der staatliche Einzug der Kirchensteuern und viele andere mehr.

Welche Begründungen gibt es für diese Leistungen und welche Privilegien gehören abgeschafft? Wie verhalten sich die Leistungen zum Gebot staatlicher Neutralität gegenüber allen Religionen und Weltanschauungen? Und in welcher Weise werden sie der religiös/weltanschaulichen Pluralität unseres Landes gerecht?

Die 4. Berliner Gespräche über das Verhältnis von Staat, Religion und Weltanschauung stellen die staatskirchenrechtlichen Privilegien auf den Prüfstand. Im Mittelpunkt stehen drei zentrale Vergünstigungen: die jährlichen Staatsleistungen (in Höhe von derzeit 460 Mio. Euro), die Staatskirchenverträge und Konkordate sowie der staatliche Kirchensteuereinzug. Die 4. Berliner Gespräche fanden am 22. und 23. Januar 2010 statt. Im vorliegenden Band dokumentiert die Humanistische Union Ergebnisse dieser Veranstaltung, die gemeinsam mit der Friedrich-Naumann-Stiftung ausgerichtet wurde.

Inhalt:

Johann-Albrecht Haupt: Einleitung   (5)
Stefan Korioth: Kirchensteuern als verfassungsrechtl. Problem   (13)
Johannes Wasmuth: Zur Problematik des Kirchenlohnsteuerabzugsverfahrens   (33)
Heinrich de Wall: Staatsleistungen – ewige Rente?   (49)
Carsten Frerk: Staatsleistungen   (61)
Dirk Ehlers: Staatskirchenverträge   (75)
Gerhard Czermak: Kirchenverträge – Undemokratische Vorzugsbehandlung?   (89)
Johann-Albrecht Haupt: Die Privilegien der Kirchen – eine Übersicht   (103)

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Der Beitrag Die Privilegien der Kirchen und das Grundgesetz erschien zuerst auf Humanistische Union.