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Formen der Ausschal­tung des Grund­ge­setzes im Umgang mit den NS-Ver­bre­chen

25. September 2012

Rede des Preisträgers vom 22.9.2012 anlässlich der Verleihung des Fritz-Bauer- Preises durch die Humanistische Union

I.

Im Jahr des Auschwitz-Prozesses in Frankfurt am Main konstatiert Fritz Bauer, dass die Strafen für nationalsozialistische Gewalttäter „häufig an der Mindestgrenze des gesetzlich Zulässigen [lagen], was mitunter einer Verhöhnung der Opfer recht nahe kam.“ Diese Feststellung Bauers, die die Auflösung des rechtsstaatlich gebotenen Verhältnisses von Mordtat und Strafsanktion im Blick auf die außerordentlichen Untaten im Hitler-Regime bezeichnet, verweist auf die Frage, ob für die Ahndung der Staatsverbrechen des Dritten Reiches die geltende Rechtsordnung maßgebend war oder ob sich im Mainstream der frühen Bundesrepublik in der Exekutive, in der Gesetzgebung und in der Justiz die Tendenz zu einer teilweisen oder auch gänzlichen Nichtahndung von NS-Tötungsverbrechen herausbildete.

Diese Fragestellung wird in der historischen Literatur zur Geschichte der Bundesrepublik überwiegend nicht zum Thema gemacht, obgleich eine Fülle von Arbeiten zum vielfach defizitären Umgang der Justiz mit den nationalsozialistischen Gewaltverbrechen existiert. Durch die weitgehende Ausklammerung der Rolle der staatlichen Institutionen bei der Behandlung von NS-Verbrechen kann die These, die Nachkriegsgeschichte Westdeutschlands sei eine rechtsstaatlich-demokratische Erfolgsgeschichte, die zweifellos ein Wahrheitsmoment enthält, zum Paradigma der Nachkriegshistorie werden.

II.

Die juristische Wertung der NS-Verbrechen – der sechs Millionen ermordeten Juden, der 200000 dem Anstaltsmord zum Opfer Gefallenen, der drei Millionen zu Tode gebrachten sowjetischen Kriegsgefangenen, der 32000 durch die Militärgerichte und die politische Strafjustiz aufs Schafott Geschickten – steht in der Bundesrepublik im umgekehrten Verhältnis zu ihrer kriminellen Dimension. Dies zeigt bereits ein Blick auf die Statistik. Nach den Erhebungen der Ludwigsburger Zentralen Stelle der Landesjustizverwaltungen zur Aufklärung von NS-Verbrechen ist nur ein kleiner Ausschnitt der Verbrechen Gegenstand rechtskräftiger Entscheidungen der Gerichte geworden: Insgesamt wurden nach deren Statistik 167 Personen als Täter zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt, während 6201 Personen als Gehilfen eine Zeitstrafe erhielten. Bei den unvorstellbaren Verbrechen an Millionen Einzelnen ist eine Strafe für lediglich 167 Täter eine äußerst eingeschränkte Sanktion.

Das Missverhältnis von Staatsverbrechen und ihrer Ahndung beruht vor allem darauf, dass die Regierung, der demokratische Gesetzgeber und die Justiz zentrale Normen des Grundgesetzes und des Strafgesetzbuchs, die für den Umgang mit den NS-Verbrechen relevant sind, vielfach um ihre Wirksamkeit brachten. Dabei ist das Grundgesetz die historische und rechtliche Antwort auf die NS-Herrschaft und ihr repressives Normensystem. Für die NS-Diktatur war, wie Ernst Fraenkel in seinem Buch „Der Doppelstaat“ (dt. 1974) herausgearbeitet hat, die Reichstagsbrandverordnung vom 28. Februar 1933, die die persönlichen und politischen Freiheitsrechte zur Disposition des Hitler-Regimes stellte und als Bezugsgrundlage für die Einweisung in die Konzentrationslager fungierte, die bestimmende Verfassungsurkunde. Diese despotische juristische Struktur, die das System der Mordhandlungen des NS-Regimes legitimierte, wurde durch das Grundgesetz institutionell überwunden. Die einstige Disposition der staatlichen Gewalt über die Grundrechte wurde durch die Bindung aller Zweige der öffentlichen Gewalt an die Freiheitsrechte in Art. 1 Abs. 3 des Grundgesetzes aufgehoben. Die Negation der Reichstagsbrandverordnung ist das Verfassungsprinzip der Bundesrepublik, das der Entscheidungsbefugnis des verfassungsändernden Gesetzgebers ausdrücklich entzogen ist (Art. 79 Abs. 3 GG).

Neben der Festlegung, die Staatsgewalt durch die Freiheitsrechte zu konstituieren, enthält das Grundgesetz eine Reihe von Einzelbestimmungen, die die Überwindung des nationalsozialistischen Normensystems zum Inhalt haben. Art. 24 GG inkorporiert die geltende Völkerrechtsordnung in das Grundgesetz, im Gegensatz zur Aufhebung des Völkerrechts im Nationalsozialismus insbesondere durch die Lehre Carl Schmitts, der die Souveränität der Staaten zugunsten des sog. Großraums des Deutschen Reichs zur Disposition stellte. Art. 25 GG, der die allgemeinen Regeln des Völkerrechts zum Bestandteil des Bundesrechts macht, hatte zur Folge, dass eine zentrale völkerrechtliche Norm des Nachkriegseuropas, nämlich Art. 7 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, in das Grundgesetz inkorporiert wurde. Der Artikel enthielt in Abs. 2 eine Bestimmung, die – übereinstimmend mit den Arbeiten der größten Juristen der Emigration, Franz Neumann und Fritz Bauer – den repressiv-exekutivischen Normen des NS-Staats die rechtsstaatliche Gültigkeit absprach. In der Menschenrechtskonvention heißt es: „Dieser Artikel“, der den Grundsatz keine Strafe ohne Gesetz enthält, „schließt nicht aus, dass jemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war.“ Diese mit Art. 25 auch im Grundgesetz wirksame Entlegitimierung des den zivilisierten Völkern widersprechendem despotischen Normengefüges des Hitler-Regimes fand ihre Entsprechung in Art. 139 GG, der die Gesetzgebung der Alliierten, die in Art. II 1c des Kontrollratsgesetzes Nr.10 vom 20. Dezember 1945 die rechtsstaatswidrigen NS-Normen und den ihnen entsprechenden Praktiken für sanktionierbar erklärten, weiter anerkannte.

III.

Die Bindung an die Geltung der Grundrechte wird in der frühen Bundesrepublik von der Regierung Adenauer, dem demokratischen Gesetzgeber und von Gerichten im Umgang mit NS-Verbrechen in doppelter Weise aufgelöst. Zum einen wird die auf der Beseitigung der Grundrechte beruhende nationalsozialistische Rechtsordnung – entgegen Art. 1 Abs. 3 GG, der die öffentliche Gewalt an die grundsätzliche Achtung der Grundrechte bindet – zur Bezugsgrundlage für die Beurteilung von NS-Verbrechen. Zum anderen wird ein mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes in Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbares Sonderrecht, das NS-Täter zu Gehilfen zurückstuft, geschaffen. Die Struktur der – auch im Rahmen von Gesetzesvorbehalten – durch die Grundrechte bestimmten Verfassungsordnung, die eine Anknüpfung an das juristische NS-System ausschloss, wurde von staatlichen Institutionen der jungen Bundesrepublik so unterminiert, dass der verfassungsrechtliche Damm gegen ein juristisches Fortwirken von Prinzipien der (NS-Diktatur) systematisch durchbrochen wurde.

In einer Phase, in der die Prozesse der Alliierten gegen die Träger der NS-Herrschaft von der evangelischen und katholischen Kirche, von der „Zeit“, von Staatsrechtlern und Strafrechtlern und – mit wenigen Einschränkungen – von der Regierung Adenauer in Frage gestellt wurden, trifft die Bundesregierung 1952 die Entscheidung, die schon erwähnte Bestimmung der Europäischen Menschenrechtskonvention, nämlich Art. 7 Abs. 2, aus der Rechtsordnung der Bundesrepublik zu expedieren. Das hieß, dass die Entlegitimierung von NS-Recht durch europäisches Völkerrecht mittels eines exekutivischen Vorbehalts, der das Rückwirkungsverbot keine Strafe ohne Gesetz auf die Gültigkeit der NS-Rechtsordnung bezog und so dessen Willkürstruktur sanktionierte, außer Kraft gesetzt wurde. Durch diesen 1954 wirksam werdenden exekutivischen Akt wurden die Regeln des Grundgesetzes – das bei Verfassungsänderungen, die sich auf Art. 25 mit der Übernahme der Europäischen Menschenrechtskonvention bezogen, eine Zweidrittelmehrheit vorschreibt – überspielt, um die juristischen Machtprinzipien der NS-Diktatur, in der normativ rechtsstaatlichen Demokratie in Geltung zu setzen. Das System „bürokratisierter Rechtlosigkeit“ (Fraenkel) wurde in einen Rechtsstaat umgedeutet. So konnten die Träger der jungen Staatsgewalt, die mit denen des Dritten Reiches mittlerweile weitgehend identisch waren – drei Viertel der NS-Richter waren in der Justiz tätig –, in ihrer juristischen Funktion in der NS-Diktatur legitimiert werden. Ein gewichtiges, die Gesamttendenz charakterisierendes Beispiel war die dem Auswärtigen Amt unterstellte sog. Rechtsschutzstelle, deren wesentliche Aufgabe darin bestand, durch die Warnung von NS-Tätern, die im Ausland lebten und denen die Strafverfolgung drohte, die Strafvereitelung für Staatsverbrecher zu organisieren.

Die Sanktionsfreiheit für NS-Verbrechen wurde in bestimmten Bereichen wirksam. Daraus verfestigte sich eine politische Konzeption, die sich in der Gesetzgebung, vor allem aber in der Rechtsprechung niederschlug. Dies kann an dieser Stelle nur exemplarisch umrissen werden.

IV.

Das auch von der Mehrheit der SPD-Fraktion mit verabschiedete Amnestiegesetz für NS-Tötungsdelikte von 1954 – das Straftaten unterer Chargen des Hitler-Regimes vom Sommer 1945 bis zum Ende des Dritten Reiches zwar nicht für rechtmäßig erklärte, aber amnestierte und so die Rechtsfolge für staatliche Straftaten aufhob, sofern lediglich eine Strafe von bis zu drei Jahren Gefängnis zu erwarten war – widersprach dem Grundgesetz mit seiner Bindung des Staates an die Freiheitsrechte und insbesondere das Recht auf Leben (Art. 1 Abs. 3, Art. 2 GG). Tatsächlich beruht die Konstruktion der Amnestie auf der von Ernst Fraenkel analysierten nationalsozialistischen Doktrin, die Strategie der Durchbrechung rechtlicher Schranken zu völkisch-politischen Zwecken in Form eines Maßnahmenstaates auf Dauer zu stellen – wie bei der Unterbindung der Verfolgung von SA-Straftaten in der Reichspogromnacht durch das Reichsjustizministerium und der Ausschaltung der Ahndung des Anstaltsmords durch die hohe Justizbürokratie des Hitler-Regimes.

Die Konstruktion für die Begründung der Amnestie stammt im Wesentlichen vom einstigen Justitiar des Reichssicherheitshauptamtes, Werner Best, SS-Obergruppenführer, der keine rechtsradikale Sonderposition vertrat, sondern über den FDP-Bundestagsabgeordneten Achenbach in vielfacher Hinsicht politischen Einfluss ausübte. Best lieferte die Begründung einer Amnestie für Rechtsdurchbrechungen der NS-Diktatur. Für den zuständigen Ministerialrat im Justizministerium, Ernst Kanter, den Best aus seiner Zeit als Reichsbevollmächtigter im besetzten Dänemark als obersten Militärrichter kannte, entwickelte er seine – aus der NS-Zeit in die Bundesrepublik transferierte – Doktrin der Straffreiheit für staatliche Verbrechen. Best behauptete, dass staatliche Straftaten nicht aus persönlichen, vielmehr „sachlichen“ Motiven erfolgten, die auf der Übernahme eines Befehls beruhten. Abgesehen davon, dass ein rechtswidriger Befehl nach § 47 des auch im Dritten Reich geltenden Militärstrafgesetzbuchs nicht die Begehung eines Verbrechens legitimiert, sondern die Strafverfolgung gebietet, ändert die sog. Sachlichkeit des staatlichen Täters, die gerade von der SS gefordert wurde, nichts an der Erfüllung des jeweiligen objektiven Tatbestands der Körperverletzung, der Tötung und des Mords in Form der vorsätzlichen Handlung. In einem von Ministerialrat Kanter in Übereinstimmung mit Best formulierten Entwurf des Amnestiegesetzes heißt es: Straffreiheit solle denjenigen Tätern gewährt werden, die „durch eine amtliche Anordnung oder einen dienstlichen Befehl veranlasst“ Handlungen begangen hatten, denen sie sich nicht „ohne ernste Gefahr“ entziehen konnten.

Die Folgen des Amnestiegesetzes waren weitreichend. Es legitimierte die Fortgeltung der Prinzipien des in Art. 1 Abs. 3 GG abgeschafften Maßnahmenstaates, insbesondere gegenüber Widerstandskämpfern. Am 22./23. April 1945 wurden auf Befehl des stellvertretenden Leiters des Reichssicherheitshauptamts, SS-Gruppenführer Müller, unter der Leitung eines SS-Sturmführers, die Widerstandskämpfer des 20. Juli, Klaus Bonhoeffer, Hans John, Rüdiger Schleicher und Friedrich Justus Perels (mein Vater), per Genickschuss getötet. Da der Scharführer auf einen Befehl handelte, mit dem er als Mitglied des nationalsozialistischen Weltanschauungscorps im Kampf gegen die für vogelfrei erklärten Widerstandskämpfer übereinstimmte, ist die Vorstellung, der Täter habe sich dem Tötungskommando nicht entziehen können, eine Fiktion; allein dazu angetan, die Amnestie zu rechtfertigen. So wurde die Beseitigung des Rechts der Widerstandskämpfer – deren Intention in der geplanten Regierungserklärung der Initiatoren des 20. Juli mit den Worten zum Ausdruck kam, „die Majestät des Rechts“ wiederherstellen zu wollen – durch das Gesetz von 1954 implizit gerechtfertigt.

V.

Nach anfänglichen Versuchen des Obersten Gerichtshofs der britischen Zone, des frühen Bundesgerichtshofs und des Landgerichts Braunschweig die Erkenntnis der despotischen Struktur des juristischen Systems des Dritten Reiches zur Grundlage der Bewertung der nationalsozialistischen Justiz zu machen, bricht diese Entwicklung ab. Das wohl bekannteste Exempel ist das Verfahren gegen den SS-Richter Dr. Thorbeck, der Anfang April 1945 Dietrich Bonhoeffer und andere Widerstandskämpfer – unter ihnen Admiral Canaris, der gegenüber der militärischen Führung Hitlers vergeblich die Einhaltung völkerrechtlicher Schutznormen für sowjetische Soldaten forderte – im Konzentrationslager Flossenbürg zum Tode verurteilt hatte. Der Bundesgerichtshof sprach den SS-Richter 1956 frei. Ohne die Bindung der Justiz an die Garantie der Freiheitsrechte des Grundgesetzes und die damit verbundene Delegitimierung des grundrechtsfeindlichen NS-Rechts zu erwägen, geschweige denn zu beachten, sanktionierte das Gericht die Nazi-Doktrin der rechtlich schrankenlosen Staatsgewalt. Eine SS-Justiz wird nachträglich gerechtfertigt, die Oppositionelle in einem juristisch getarnten Vernichtungsverfahren um ihr Leben brachte. Dafür waren die rechtsstaatlichen Schutzgarantien außer Kraft gesetzt: Die Angeklagten hatten keinen Verteidiger, es wurde kein Protokoll geführt, der Kommandant des Konzentrationslagers fungierte als „Beisitzer“. Ernst Mantel, der Berichterstatter des Bundesgerichtshofs, war ein früherer antisemitischer Sonder- und Militärrichter. In der sieben Jahre nach der Konstituierung des Grundgesetzes ergangenen Entscheidung heißt es: „Für die Frage, ob sich Dr. T. durch die Teilnahme als Vorsitzender an der Sondergerichtsverhandlung der Beihilfe zum Mord oder sonstiger strafbarer Handlungen schuldig gemacht hat, ist nicht entscheidend, wie sich die Ereignisse vom April 1945 nach heutiger Erkenntnis darstellen. Eine solch rückschauende Betrachtung würde dem Angeklagten nicht gerecht. Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Schuld … ist vielmehr ins Auge zu fassen, wie sich seine Aufgabe nach der Gesetzeslage und den sonstigen Gegebenheiten der Tatzeit darstellte, mit der Unerbittlichkeit der damals geltenden Gesetze, denen er unterworfen war und gegen die sich die in Flossenbürg vor das Standgericht gestellten Widerstandskämpfer aufgelehnt hatten.“ Diesen Sätzen des Bundesgerichtshofs liegt die mit Beginn der 50er Jahre weit verbreitete, schon im Hauptkriegsverbrecherprozess von 1945/46 von den Verteidigern der Funktionsträger des Hitler-Regimes vertretene These zugrunde, dass das NS-System nach dem Maßstab seines eigenen despotischen Exekutivrechts beurteilt werden müsste. Damit konnten die Widerstandskämpfer noch als Tote ins Unrecht gestellt werden. Die Zerstörung von Grundrechten durch den NS-Staat – vom Recht auf Leben über strafprozessuale Garantien bis zum Verbot der Folter – wurde durch autoritäres Richterrecht erneut wirksam.
 
Die Entscheidung bemüht sich mit ostentativer Parteilichkeit, dem SS-Richter im KZ Flossenbürg gerecht zu werden, lässt aber den Gerechtigkeitsanspruch der Angeklagten unter den Tisch fallen, die gegen die NS-Diktatur für die Wiederherstellung der „Majestät des Rechts“ kämpften: „Ausgangspunkt … ist das Recht des Staates auf Selbstbehauptung. Auch dem nationalsozialistischen Staat kann man nicht ohne weiteres das Recht absprechen, dass er solche Gesetze erlassen hat.“ Das „gesetzliche Unrecht“ (Radbruch), das in dem Vernichtungsverfahren im Konzentrationslager durch die justizielle Umwandlung von Menschen in Untermenschen praktiziert wurde, wird rechtskräftiges Recht und Grundlage von Nachfolgeentscheidungen. Das zeigt der 1968 erfolgte Freispruch des für über 200 Todesurteile mitverantwortlichen Beisitzers am Volksgerichtshof, Hans Joachim Rehse, durch das Landgericht Berlin; auf der Linie des Bundesgerichtshofes maß es dem vom Volksgerichtshof gegen einen Widerstandskämpfer gerichteten Wort, er sei eine „Pestbeule“, keine Unrechtsbedeutung zu. Die Antastbarkeit der Würde des Menschen, die das Grundgesetz beenden wollte, wird zur Leitschnur in der Justiz.

VI.

In der Rechtsprechung zu den NS-Verbrechen in der Bundesrepublik – die in einer über 30 Bände umfassenden, vom niederländischen Strafrechtler Christiaan F. Rüter herausgegebenen und in Amsterdam publizierten Sammlung dokumentiert ist (kein deutscher Verlag war bereit, eine derartige Entscheidungssammlung zu veröffentlichen) – dominiert die Tendenz, nationalsozialistische Staatsverbrecher zu Gehilfen zu erklären, die die Tat angeblich nicht als eigene wollten. Die Statistik ergibt folgendes Bild: Bei Verbrechen in Konzentrationslagern wurden 80 Prozent der Verantwortlichen als Gehilfen und 20 Prozent als Täter angesehen. Für die Ahndung der Morde der Einsatzgruppen im Osten ergibt sich ein vergleichbares Verhältnis: 90 Prozent wurden als Gehilfen und 10 Prozent als Täter qualifiziert. Bei Schreibtischverbrechen zeigte sich die gleiche Relation: 90 Prozent der Planer der Straftaten wurden als Gehilfen, 10 Prozent als Täter betrachtet.

Die Problematik der Entscheidungen, die in umfassenden Urteilsanalysen, insbesondere in der Untersuchung von Kerstin Freudiger (Die juristische Aufarbeitung von NS-Verbrechen, Tübingen 2002) analysiert worden sind, ergibt sich aus einem exemplarischen Blick auf einzelne rechtskräftige Entscheidungen zum Anstaltsmord und zur Vernichtung der europäischen Juden.

Der Angeklagte Dietrich Allers war vor 1933 Mitglied der NSDAP und Mitglied der SA. Als Anhänger der Doktrin der NS-Euthanasie fungierte er seit 1941 als Geschäftsführer der NS-Euthanasie-Zentrale in Berlin. Allers als administrativem Chefplaner des Vernichtungsprogramms unterstanden sämtliche Anstalten des landesweiten Tötungsapparats, den er noch perfektionierte, beispielsweise durch die Tarnungen von Krankentötungen. Am 20. Dezember 1968 wurde Allers vom Landgericht Frankfurt am Main wegen Beihilfe zum Mord in 34.549 Fällen zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Es habe sich nicht feststellen lassen, dass Allers „den Opfern gegenüber feindlich gesinnt gewesen sei“; als ob die Organisation der rechtswidrigen Tötung von Menschen nicht die stärkste Form der Feindschaft wäre, weil sie den Individuen das Recht auf ihre Existenz nimmt.

Auch bei Funktionsträgern in den mobilen Tötungskommandos und in den Konzentrationslagern, die für die Ausrottung der Juden verantwortlich waren, dominiert die These, dass diejenigen, die den Massenmord exekutierten, ganz überwiegend keine Täter, sondern lediglich Gehilfen der sog. Haupttäter Hitler, Himmler und Heydrich waren. Das Landgericht München I behauptete in einem Urteil vom 21. Juli 1961 – wie in der erwähnten Entscheidung zur Rolle des Organisators der NS-Euthanasie –, dass Dr. Otto Bradfisch, SS-Sturmbannführer und Leiter der Einsatzgruppe 8, der 15000 Juden ermorden ließ und selber mitgeschossen hat, nur Gehilfe war. Das Gericht verurteilte Bradfisch zu acht Jahren Zuchthaus wegen Beihilfe zum Mord. Das Gericht behauptete, dass Bradfischs Mordtaten nicht der Ausdruck seines persönlichen Interesses und damit seines eigenen, von der Befehlsgebung unabhängigen Täterwillens waren. Das Gericht übernahm die Selbstbeschreibung von Bradfisch. Es fehle bei ihm, so heißt es in dem Urteil, „an Anhaltspunkten für die eigene feindselige Einstellung oder Äußerung zur Judenfrage“; als habe Bradfisch nicht der SS angehört, deren Ideologie in der tödlichen Feindschaft gegenüber den Juden bestand. Diese Feindschaft gegen die Juden, die in der Auslöschung ihrer Existenz zum Ausdruck kam, wird ausgerechnet einem SS-Führer abgesprochen und vom Gericht verdrängt, ebenso wie die Antriebskraft des Rassenwahns. Dies geschah auch in dem Urteil des Landgerichts Köln vom 12. Mai 1954 gegen Gustav Münzenberg, Mitglied der NSDAP und SS-Rottenführer im Konzentrationslager Treblinka. Münzenberg wurde wegen Beihilfe zum Mord in 300000 Fällen zu zwölf Jahren Zuchthaus verurteilt. Täterschaft wurde ausgeschlossen. Münzenberger, der die Politik der Regierung ausdrücklich billigte, sei nicht nachzuweisen, „dass er die Massenvernichtung der Juden sich innerlich voll [!] zueigen gemacht“ habe. Dabei beherrschte er das Tatgeschehen. Er presste, wie das Gericht feststellte, „die Opfer in die Gaskammern“, so dass „die einzelnen Kammern bis zum letzten Quadratzentimeter ausgenutzt wurden.“ Juden, für die kein Platz in der Gaskammer war, erschoss er mit der Pistole. Die mit der nationalsozialistischen Ideologie übereinstimmende Tatherrschaft Münzenbergers wurde mit den Worten, er sei lediglich eines der „zahllosen Rädchen in der Tötungsmaschinerie“ gewesen, aus der Wahrnehmung verbannt.

Fritz Bauer hat die ideologische Grundlage der Entscheidungen zugunsten von NS-Verbrechern auf den Begriff gebracht, durch die – wie es in der Königsteiner Resolution liberal-rechtsstaatlicher Juristen von 1966 heißt – „in einem wesentlichen Teil der Fälle … Täter des Mordes als Gehilfen verurteilt wurden“. Er schrieb: „Hinter der bei den Gerichten bis hinauf zum Bundesgerichtshof beliebten Annahme bloßer Beihilfe steht die nachträgliche Wunschvorstellung, im totalitären Staat der Nachkriegszeit habe es nur wenige Verantwortliche gegeben, es seien nur Hitler und ein paar seiner Allernächsten gewesen, während alle übrigen lediglich vergewaltigte, terrorisierte Mitläufer oder depersonalisierte … Existenzen waren, die veranlasst wurden, Dinge zu tun, die ihnen völlig wesensfremd waren. Vieles [aber], was an Verbrechen geschah, wurde durch Täter getan, die die Nazis und ihr Unrecht bejahten, sei es aus ideologischer Verblendung, sei es aus Machthunger, aus Lust am Fortkommen und an der Karriere, aus Habsucht, aus Sadismus zwecks Befriedigung von Instinkten und Affekten, aus Bequemlichkeit und was es sonst noch an kriminellen Motiven geben mag.“

Die Umwandlung von nationalsozialistisch geprägten Tätern in Gehilfen bedeutet, dass in gewissem Maße auch die Garantie der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 GG) – die im Nationalsozialismus beseitigt worden war, um eine „differentielle Behandlung“ (Scheuner) der verschiedenen, Repressionen unterliegenden Gruppen von den Juden bis zu den sowjetischen Kriegsgefangenen zu ermöglichen – unter dem Vorzeichen der Sanktionsminderung für NS-Massenverbrechen erneut negiert wurde. Die gegenüber der Weimarer Verfassung veränderte Normstruktur des Grundgesetzes, die die Abkoppelung der Justiz von den Grundrechten ausschließen sollte, wurde ausgerechnet im Umgang mit den größten Verbrechen der deutschen Geschichte durch die weitgehende Sistierung des Gleichheitssatzes unterlaufen. Die neue, in der Justiz nicht formulierte, aber vielfach praktizierte Regel lautet realiter: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich; Täter des Mordes werden zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt, Massenmörder des Hitler-Regimes sind zu bevorzugen. Diese Tendenz veranschaulicht der Strafrechtler Jürgen Baumann, der maßgebende Beiträge zu Problemen der strafrechtlichen Ahndung von NS-Verbrechen veröffentlicht hat und eine Zeit lang Berliner Justizsenator für die FDP war, an einer Karikatur: Da „sagt einer zu einem anderen, der gerade zu lebenslang verdonnert worden ist, Juden hättest Du umbringen sollen. Dann wärst Du in zwei Jahren wieder draußen.“

VII.

Die vielfältige Durchbrechung des Grundgesetzes im Umgang mit den NS-Verbrechen wurde rechtlich auf keiner Ebene des Staates zum Gegenstand einer Revision. Die Sanktionsaufhebungen und Sanktionsminderungen von Untaten des Hitler-Regimes konnten in vollem Maße wirksam werden. Die Außerkraftsetzung der Unrechtsurteile des Nationalsozialismus durch den Deutschen Bundestag im Jahre 1998 und die nachfolgende gesetzliche Entlegitimierung der NS-Normen der Desertion und des Kriegsverrats lässt – so wichtig dies für eine rechtsstaatliche Wahrnehmung des NS-Systems durch dessen Nachfolgestaat ist – die Privilegierungen von nationalsozialistischen Gewaltverbrechern durch „Streichelstrafen“ (Bloch) und die Sistierung des rechtsstaatlichen Strafanspruchs unberührt. Angesichts der herrschenden These von der Erfolgsgeschichte der Bundesrepublik, die die Negierung des rechtsstaatlichen Verfassungsrechts im Umgang mit der NS-Herrschaft nur unzureichend wahrnimmt, mag der Satz gelten: Die Geschichte der Bundesrepublik muss erst noch geschrieben werden.

Sie können die Rede des Preisträgers hier auch nachhören (Dauer: ca. 44 Minuten):