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Die recht­li­chen Instru­men­ta­rien des Neo-Kon­ser­va­tismus

03. August 2020
Datum: Samstag, 16. Januar 1988

Joachim Perels

aus:Vor­gänge 92 (Heft2/1988), S.61-71

Verän­de­rung der Ausgangs­lage des Konser­va­tismus

Die Rolle des Rechts in der neo-kon­ser­va­tiven Wende, die formell mit dem Regie­rungs­an­tritt des Kabinetts Kohl im Herbst 1982 beginnt, deren Ansatz­punkte und Wurzeln aber bereits in der sozial­li­be­ralen Ära liegen, kann man besser verstehen, wenn man sich in einigen groben Umrissen die Diffe­renz der objek­tiven Ausgangs­po­si­tion des alten und des neuen Konser­va­tismus vor Augen führt. Der ältere Konser­va­tismus der sechziger und begin­nenden siebziger Jahre, wie er etwa von Ernst Forst­hoff reprä­sen­tiert wurde, war – trotz der Erfah­rungen mit der Rezes­sion von 1966/67 – noch bezogen auf eine Periode der Vollbe­schäf­ti­gung, des ökono­mi­schen Wachs­tums und der fraglosen Hinnahme der technisch-wis­sen­schaft­li­chen Zivili­sa­tion. Dieser ältere Konser­va­tismus akzep­tierte auch das keyne­si­a­ni­sche Modell der nachfra­ge­o­ri­en­tierten Siche­rung des wirtschaft­li­chen Gleich­ge­wichts und damit auch des koope­ra­tiven Einbaus der Gewerk­schaften als legitime Reprä­sen­tanten der Lohnin­ter­essen in das gesell­schaft­liche Gesamt­ge­füge.[l] Die techni­sche Entwick­lung galt, durch einen unver­meid­li­chen Sachzwang gesteuert, als Subjekt des Forts­chritts. Helmut Schelsky sprach denn auch der Sozial­wis­sen­schaft die Aufgabe zu, bewußt zu machen was ohnehin geschieht und nicht zu ändern ist. So baute der klassi­sche Konser­va­tismus auf eine Entpo­li­ti­sie­rung der Gesamt­ge­sell­schaft auf, die die gegebenen Macht­voll­züge nicht hinter­fragte und sie bei Wahlen (unter dem Stich­wort »Sicher ist sicher«, SPD; »Unsere Sicher­heit«, CDU) akkla­mierte. Die Gesell­schaft schien durch hohe Konsum­raten weitge­hend befrie­digt. Ein Forts­chritt war – Richard Saage hat dies im einzelnen heraus­ge­ar­beitet[2] – nur noch in der Vervoll­komm­nung des gegebenen Zustands denkbar: Histo­ri­sche Wandlungen von einer Gesell­schafts­ord­nung zu einer anderen wie die vom Kapita­lismus zum Sozia­lismus galten als veral­tet. Zwar blieb die Reser­ve­-­Ideo­logie des Ernst­falls im Falle einer ökono­mi­schen Krise, die mit der ldeologie der autoritär formierten Gesell­schaft vor allem von dem damaligen Geschäfts­führer des Deutschen Indus­trie- und Handels­tages, Rüdiger Altmann, entwi­ckelt wurde und die in der konser­va­tiven Konzep­tion der Notstands­ge­setze ihren prakti­schen Nieder­schlag fand, stets im Hinter­grund.[3] Aktuell aber dominierte die Vorstel­lung einer fast konflikt­freien Fortent­wick­lung der sogenannten Indus­trie­ge­sell­schaft.

Inzwi­schen sind die beiden grund­le­genden Voraus­set­zungen des klassi­schen Konser­va­tismus der Prospe­ri­täts­pe­riode der Bundes­re­pu­blik – das Ausbleiben ökono­mi­scher Krisen und die Hinnahme der Folge­wir­kungen des technisch-wis­sen­schaft­li­chen Systems – nicht mehr gegeben.

Die ökono­mi­sche Krise, die zu einer steigenden Dauer­a­r­beits­lo­sig­keit geführt hat, die ökolo­gi­sche Krise, die vom Club of Rome ins allge­meine Bewußt­sein gerückt wurde, und die kultu­relle Krise, die im Gefolge der studen­ti­schen Protest­be­we­gung die Sekun­där­tu­genden der Folge­be­reit­schaft zum Teil erheb­lich unter­mi­niert hat, haben die konser­va­tiven Konzep­ti­onen struk­tu­rell verän­dert. Diese Konzep­ti­onen sind nicht mehr Legiti­mie­rung dessen, was ohnehin geschieht, sie gehen vielmehr auf das gesell­schaft­liche Konflikt- und Problem­po­ten­tial offensiv und durchaus polari­sie­rend ein.

Die Neo-Kon­ser­va­tiven stellen für die drei zentralen Krisen­be­reiche der Ökonomie, der Ökologie und der Kultur eine bestimmte Diagnose,[4] aus der sich dann die entspre­chende politi­sche und auch recht­liche Therapie ergibt. Die Masse­n­a­r­beits­lo­sig­keit wird wesent­lich auf die mit dem keyne­si­a­ni­schen Zeitalter verbun­dene, sogenannte Anspruchs­in­fla­tion sozial­recht­li­cher Leistungen und Schutz­ga­ran­tien zu-rü­ck­ge­führt, durch die die selbstän­dige Unter­neh­mens­ver­ant­wor­tung ebenso einge­schränkt worden sei wie die Staats­quote erhöht und die für die private Ökonomie dispo­nible Geldmenge gesenkt wurde – mit der Folge, daß die Expan­si­ons- und Wachs­tums­kräfte der privaten Wirtschaft blockiert und Arbeits­lo­sig­keit produ­ziert worden sei. Die Krise der Ökologie, die durchaus zur Kenntnis genommen wird und in der Einrich­tung von Umwelt­mi­nis­te­rien auf Bundes- und Länder­e­bene ihren insti­tu­ti­o­nellen Proble­m­aus­druck findet, erscheint nicht durch eine naive Technik­gläu­big­keit bedingt, sondern dadurch, daß der Umgang mit der Natur zu wenig durch – markt­wirt­schaft­lich geför­derte – neue Techno­lo­gien wie die Mikro­elek­tronik und die Biotech­no­logie bestimmt wurde. Die kultu­relle Krise wird auf das Zurück­treten tradi­ti­o­neller staats­e­thi­scher Tugenden, zuneh­mende Dissens­be­reit­schaft und die Entwick­lung postma­te­ri­a­lis­ti­scher Werto­ri­en­tie­rungen zurück­ge­führt.

Die neo-kon­ser­va­tiven Defizit­dia­gnosen sind nicht bloß geistes­po­li­ti­sche Selbst­läufer, sondern drücken höchste reale Inter­essen ökono­mi­scher und gesell­schaft­li­cher Kräfte der – wenn man so sagen kann – Moder­ni­sie­rungs­gruppen der Indus­trie und ihrer politi­schen Gefolg­schaft aus. Es hat mehr als äußer­liche Bedeu­tung, daß das Projekt zur Entwick­lung der These von der Unregier­bar­keit[5], das die politi­sche und die ökono­mi­sche Konzep­tion der neo-kon­ser­va­tiven Wende mit vorbe­reitet hat, von der Thyssen-­Stif­tung geför­dert wurde, und daß die Schleyer-­Stif­tung für das Collo­quium neo-kon­ser­va­tiver Histo­riker zum Thema »Wem gehört die deutsche Geschichte?« verant­wort­lich zeich­nete – jener Histo­riker also, die sich geschicht­li­cher Sinnstif­tung mit dem Ziel einer Relati­vie­rung des NS-Schre­ckens­sys­tems verschrieben haben, um die kultu­relle Krise auf ihre Weise zu steuern. [6]

Entstaat­li­chung des ökono­mi­schen
und Verstaat­li­chung des demokra­ti­schen Prozesses

Die Bewäl­ti­gung der ökono­mi­schen, der ökolo­gi­schen und der kultu­rellen Krise wird gewiß nicht als Aufgabe angesehen, die allein mit recht­li­chen Mitteln bewäl­tigt werden kann. Aber das recht­liche Instru­men­ta­rium – und konkre­ter: der Umgang mit der Verfas­sung und den grund­recht­li­chen Verbür­gungen – spielt für die neokon­ser­va­tive Strategie eine nicht unwich­tige Rolle. Diese Instru­men­ta­rien wenden nämlich die Diagnose, die Peter Graf Kielman­segg in dem Band zum sogenannten Problem der Regier­bar­keit gestellt hat, daß nämlich zentrale gesell­schaft­liche Funkti­ons­er­for­der­nisse in Wider­spruch zu den verfas­sungs­recht­li­chen Ansprü­chen und Prinzi­pien treten[7], unmit­telbar praktisch.

Das recht­liche Instru­men­ta­rium des Neo-Kon­ser­va­tismus ist, nimmt man es thesen­haft in den Blick, dadurch charak­te­ri­siert, daß es auf eine Entstaat­li­chung und auf eine Verstaat­li­chung der gesell­schaft­li­chen Lebens­voll­züge gleicher­maßen zielt. Der Bereich der sozial­staat­li­chen Schutz­rechte und der kollek­tiven koali­ti­ons­recht­li­chen Siche­rung der sozialen Freiheit der abhängig Beschäf­tigten wird abgebaut – mit dem Ziel, die markt­gän­gige private Dispo­si­ti­ons­frei­heit der Unter­nehmen, vor allem ihre inter­na­ti­o­nale Wettbe­werbs­fä­hig­keit, zu fördern. Die Entstaat­li­chung der Ökonomie erhöht, entgegen der herrschenden Ideologie, nicht die Freiheit aller Indivi­duen, sondern erwei­tert nur die ökono­mi­schen Verfü­gungs­pri­vi­le­gien der Wenigen, die zudem noch durch eine aktive staat­liche Techno­lo­gie­po­litik im Verbund mit den fortge­schrit­tenen Wachs­tum­s­in­dus­trien verstärkt werden.[8]

Der Beschnei­dung recht­li­cher Siche­rungen der sozial Abhän­gigen tritt die Tendenz zur Seite, die persön­li­chen und politi­schen Freiheits­rechte und die rechts­s­taat­li­chen Siche­rungen in bestimmten Berei­chen zu begren­zen. Dadurch wachsen dem Staats­ap­parat zusätz­liche Eingriffs­kom­pe­tenzen in den Bereich der privaten und öffent­li­chen Kommu­ni­ka­tion und in die grund­recht­lich geschützte Sphäre des einzelnen zu. [9]

Dieser doppelte Vorgang der Entstaat­li­chung für den Bereich der privaten Ökonomie und der tenden­zi­ellen Verstaat­li­chung des demokra­ti­schen Prozesses bezeichnet zwei paral­lele Entwick­lungen, die auch funkti­onal aufein­ander bezogen sind. Durch den Abbau sozialer Schutz­rechte und kollek­tivrecht­li­cher Garan­tien, durch die staat­liche Techno­lo­gie­po­litik, wie sie etwa im Bau der Wieder­auf­be­rei­tungs­an­lage in Wackers­dorf ihren Ausdruck findet, durch die Erneu­e­rung staats­e­thi­scher Tugenden und durch die Begüns­ti­gung eines manches­ter­li­chen Ellen­bo­gen­prin­zips wird ein gesell­schaft­li­ches Konflikt­po­ten­tial erzeugt, das nur mit einem erwei­terten staat­li­chen Eingriffs­in­stru­men­ta­rium, das über bestimmte grund­recht­liche Schranken und rechts­s­taat­liche Siche­rungen hinaus­geht, bewäl­tigt werden kann.[10] Der Wider­spruch zwischen den herrschenden gesell­schaft­li­chen Funkti­ons­er­for­der­nissen, die die ökono­mi­sche, ökolo­gi­sche und kultu­relle Krise vorzeichnet, und den recht­li­chen Freiheits­ga­ran­tien kann unter neo-kon­ser­va­tiven Vorzei­chen nur gelöst werden, wenn die demokra­ti­sche Verfas­sungs­ord­nung einem struk­tu­rellen Verän­de­rungs­prozeß unter­zogen wird.

Das strate­gi­sche Bild dieses Prozesses erinnert an die Prinzi­pien, wenn auch nicht die Einzel­formen einer Konzep­tion, die Carl Schmitt im November 1932 in einem Vortrag vor Rheinisch-West­fä­li­schen Großin­dus­tri­ellen entwi­ckelt hat.[11] (Der Rückgriff auf Carl Schmitt soll freilich nicht signa­li­sieren, daß ein neues 1933 vor der Tür stünde. Carl Schmitt hat nur konser­va­tive Strate­gien in einer gesell­schaft­li­chen Krise am klarsten auf den Begriff gebracht.) In der Periode der großen ökono­mi­schen und kultu­rellen Krise der Weimarer Republik, die durch die Kombi­na­tion von Masse­n­a­r­beits­lo­sig­keit und der Dominanz antili­be­raler und antide­mo­kra­ti­scher Ideolo­gien bestimmt war, führt Carl Schmitt die analy­ti­sche und norma­tive Kategorie des quali­ta­ti­v-to­talen Staates ein. Der quali­ta­ti­v-to­tale Staat, den er in dieser Rede favori­siert, zielt genau auf eine Verbin­dung von Entstaat­li­chung und Verstaat­li­chung: Auf der einen Seite soll die private Wirtschaft den Eingriffs- und Kontroll­mög­lich­keiten des demokra­ti­schen Gesetz­ge­bers entzogen werden (denn diese Form des Eingriffs gilt für Schmitt als das Charak­te­ris­tikum eines Staates, der etwa vermit­tels des Konzepts der Wirtschafts­de­mo­kratie die private Wirtschaftss­phäre demokra­ti­scher Bestim­mungs­ge­walt unter­wirft). Auf der anderen Seite aber sollen die Eingriffs­be­fug­nisse der Exeku­tive in dem demokra­ti­schen Prozeß durch die Stärkung der Reichs­wehr und der Bürokratie und durch die staat­liche Verfü­gung über Massen­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mittel erwei­tert werden.

Ein quali­ta­ti­v-to­taler Staat verän­dert die Wirkungs­weise der Grund­rechte. Die Grund­rechte unserer Verfas­sung besitzen freilich keine homogene Struktur, sondern sind in sich durchaus verschie­den. Auf der einen Seite garan­tieren die persön­li­chen Freiheits­rechte, die politi­schen Kommu­ni­ka­ti­ons­rechte und die Staats­bür­ger­rechte die freie indivi­du­elle und politi­sche Betäti­gung, gewähr­leisten die Sozial­staats­klausel und die Koali­ti­ons­frei­heit ein bestimmtes Maß sozialer Freiheit der sozial Abhän­gigen, auf der anderen Seite sichern die ökono­mi­schen Freiheits­rechte des Privat­ei­gen­tums und das umfas­sende Geflecht einfach­ge­setz­li­cher Regelungen die gegebenen Formen der Privat­wirt­schaft.

Bemer­kens­wer­ter­weise ist verfas­sungs­recht­lich die Sphäre der persön­li­chen und politi­schen Freiheit durch sehr viel schär­fere Eingriffs­schranken geschützt als die Sphäre der Privat­wirt­schaft: nicht nur die Schranken, sondern auch der Inhalt des Eigen­tums können durch den demokra­ti­schen Gesetz­geber bestimmt werden (Art. 14 Abs. 1 GG); der Privat­ei­gen­tümer ist dem – wie immer im einzelnen zu bestim­menden – Wohl der Allge­mein­heit unter­worfen (Art. 14 Abs. 2 GG).[11a] Seine privat­nüt­zige Position steht schließ­lich im Unter­schied zum Schutz­be­reich der persön­li­chen und politi­schen Freiheits­rechte durch die Norm des Art. 15 GG überhaupt zur Dispo­si­tion. Daran ändert auch die Entschä­di­gungs­pflicht nichts, weil sie nicht eine Äquiva­len­zent­schä­di­gung zwingend vorschreibt, sondern auch eine Nominal­ent­schä­di­gung ermög­licht. [12]

Diese verfas­sungs­recht­liche Grund­kon­stel­la­tion von persön­li­cher, politi­scher und sozialer Freiheit auf der einen Seite und privater ökono­mi­scher Freiheit auf der an-deren Seite wird in der neo-kon­ser­va­tiven Wende zugunsten wirtschaft­li­cher Macht-­träger und der Exeku­tiv­ge­walt verän­dert: Kapita­lismus und Demokratie treten in der Krise stärker ausein­ander als in der keyne­si­a­ni­schen Periode.[13]

Diese Tendenz zeigt sich in der Gesetz­ge­bung, im Handeln der Exeku­tive und in der Recht­spre­chung. Einige exempla­ri­sche Grund­li­nien verdeut­li­chen dies; der Haupt­ak­zent liegt auf der Recht­spre­chung.

Neo-Kon­ser­va­tismus in der Gesetz­ge­bung:
Verein­ze­lung der sozial Abhän­gigen

Die sozial- und arbeits­recht­liche Gesetz­ge­bung, wie sie sich im Jugend­a­r­beits­schutz­ge­setz, im Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­setz und in dem geplanten Arbeits­zeit­ge­setz darstellt, begüns­tigt die betriebs­wirt­schaft­liche Flexi­bi­lität der Einzel­un­ter­nehmen und schwächt die sozialen Schutz­po­si­ti­onen der abhängig Beschäf­tig­ten. Ulrich Mücken­berger hat diese Tendenz zusam­men­fas­send analy­siert: »Ob bezahlte Freizeiten verrin­gert, ob Arbeits­zeiten den kapazi­tären Anfor­de­rungen der Unter­nehmen angepaßt werden, ob Betriebe und Dienst­stellen durch Zulas­sung von Zeitver­trägen einen Teil ihres Beschäf­ti­gungs­ri­sikos auf die Beschäf­tigten abwälzen dürfen – hier wie in anderen Fällen schlägt eine deutliche Partei­nahme zugunsten des unter­neh­me­ri­schen Inter­esses an weiterer Ökono­mi­sie­rung der Arbeit durch. … Deutlichste Anzei­chen dafür sind die fakti­sche Besei­ti­gung des Norma­l­a­r­beits­tages und der Norma­l­a­r­beits­woche, die Legali­sie­rung bislang umstrit­tener Arbeits­zeit­formen wie überhaupt die Begüns­ti­gung unste­tiger, labiler, teilzei­tiger Arbeits­ver­hält­nisse als Gegen­stück zu dem Norma­l­a­r­beits­ver­hält­nis. … Flexi­bi­li­sie­rung in diesem Sinne bedeutet immer, daß bisher geltende Rechts­s­tan­dards ihre Allge­mein­heit verlie­ren…, daß die Regulie­rungs- und Kontroll­kom­pe­tenz sich von kollek­tiven Insta­nzen weg auf die betrof­fenen Indivi­duen verla­gert. Daß in der Verein­ze­lung die Indivi­duen aber immer wieder die Schwä­cheren sind, ist sozusagen die Genera­le­r­fah­rung aus der Geschichte des Arbeits­rechts«. [14]

Die Strate­gien staat­lich induzierter Atomi­sie­rung der abhängig Arbei­tenden bezieht sich nicht nur auf jene vor allem von Frauen und Jugend­li­chen gebil­deten Gruppen der Gesell­schaft, die der Siche­rung eines Norma­l­a­r­beits­ver­hält­nisses (wie Kündi­gungs­schutz etc.) verlustig gehen. Die Strategie der neuen Verein­ze­lung der sozial Abhän­gigen zielt auch auf die Kernbe­leg­schaften vor allem der metall­ver­a­r­bei­tenden Indus­trie. Die Durch­set­zung der neuen Fassung des § 116 AFG ist hierfür das wichtigste Beispiel. Durch den § 116 AFG werden den durch einen Streik mittelbar Betrof­fenen Streik­folgen aufge­bür­det: mit der Konse­quenz, daß sie das kollek­tivrecht­liche Schutz­recht des Arbeits­lo­sen­geldes verlieren und sie damit auf ihre privaten Existenz­mög­lich­keiten und Erspar­nisse zurück­ge­worfen werden (zumal auch die Sozial­hilfe nicht gleich eingreift). Die Tendenz einer rechts­förmig herbei­ge­führten Verein­ze­lung der abhängig Beschäf­tigten führt dazu, daß die Streik­rechts­ga­rantie des Art. 9 Abs. 3 GG jeden­falls für den Bereich der Metall­in­dus­trie einge­schränkt wird.[15]

Der Entso­li­da­ri­sie­rung der fremd­be­stimmt Arbei­tenden – ein wichtiges Mittel der Herrschafts­si­che­rung – korre­spon­diert die Auswei­tung der staat­li­chen Sankti­ons­be­fugnis zur recht­li­chen Siche­rung dieser Verein­ze­lung. Die Auswei­tung der staat­li­chen Inter­ven­ti­ons­be­fug­nisse in die Sphäre solida­ri­schen Handelns der abhängig Beschäf­tigten hat zur notwen­digen Konse­quenz die Verstär­kung der privaten unter­neh­me­ri­schen Position.

Neo-Kon­ser­va­tismus im Exeku­tiv­han­deln: autori­täre Staats­ethik

Der Form der Entstaat­li­chung im Bereich der Ökonomie korre­spon­diert für den Bereich der persön­li­chen und öffent­li­chen Kommu­ni­ka­tion der Versuch einer zuneh­menden Verstaat­li­chung, durch die die Eigen­sin­nig­keit der Indivi­duen geschwächt wird. Dies geschieht etwa durch die autori­ta­tive Festle­gung positiver Erzie­hungs­werte, die im Dienste des Status quo stehen und die zugleich gegen die Mündig­keits­idee emanzi­pa­to­ri­schen Lernens gerichtet sind. Ein gewich­tiges Beispiel ist hierfür die Art und Weise, wie in Baden-Würt­tem­berg durch das dortige Kultus­mi­nis­te­rium mittels der Verwal­tungs­vor­schrift vom 21. Juli 1983 die Identi­fi­ka­tion der Schüler mit der Wehrpflicht zum Programm erhoben wird.[16] In der gleichen Linie der Hyposta­sie­rung von Gehor­sam­keits­werten liegt es, wenn Volks­zäh­lungs­boy­kot­teure in Dateien für Staats­feinde und Terro­risten einge­spei­chert werden [16a] oder wenn ein HIV-In­fi­zierter, der die Regeln des safer-sex prakti­ziert und damit die körper­liche Integrität seines Gegen­übers achtet, pönali­siert und zum Objekt einer pater­na­lis­ti­schen Staats­ethik herab­ge­setzt wird. [16b]

Die »macht­sei­tige Indienst­nahme des Rechts« (Ridder) ist keine bloß isolierte, sondern eine verbrei­tete Tendenz. Ein Blick auf die – trotz einge­hender und diffe­ren­zierter Kritik – unver­än­derte, oberge­richt­lich abgesi­cherte Berufs­ver­bot­s­praxis von Einstel­lungs­be­hörden [17] zeigt dies ebenso wie die Tatsache, daß straf­pro­zes­suale Garan­tien vielfach unter den Vorbe­halt der Funkti­ons­tüch­tig­keit der Straf­rechts­-pflege gestellt werden und damit ihrer Abwehr­funk­tion gegen­über der öffent­li­chen Gewalt partiell verlustig gehen.[18]

Neo-Kon­ser­va­tismus in der Recht­spre­chung:
Begren­zung von Freiheits­rechten und Privi­le­gie­rung ökono­mi­scher Macht­gruppen

Vervoll­stän­digt wird die neo-kon­ser­va­tive Praxis der Legis­la­tive und der Exeku­tive durch bestimmte Tendenzen der Recht­spre­chung. Exempla­ri­sche Bedeu­tung hat dabei die Recht­spre­chung des zweiten Senats des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts. Obgleich es in der Recht­spre­chung dieses Senats auch gewisse Gegen­ten­denzen gibt – wie etwa die Entschei­dung zur Heraus­gabe der Akten an den Flick-Un­ter­su­chungs­aus­schuß zeigt[19] -, liegt richtung­wei­senden Entschei­dungen des zweiten Senats ein konser­va­tiver Bezugs­rahmen zugrunde. Für diese Tendenz sind drei zentrale Entschei­dungen der letzten Zeit charak­te­ris­tisch: die Kriegs­dienst­ver­wei­ge­rer-Ent­schei­dung von 1985, die Grünen­-Ent­schei­dung von 1986 und die Partei­fi­nan­zie­rungs­-Ent­schei­dung ebenfalls von 1986.[20]

In der Kriegs­dienst­ver­wei­ge­rer-Ent­schei­dung werden – ganz im Sinne der nunmehr juris­tisch sanktio­nierten Wieder­her­stel­lung tradi­ti­o­neller Tugenden – die Inter­essen der Exeku­tive und die Funkti­ons­fä­hig­keit der Bundes­wehr zu einem Verfas­sungs­wert überhöht, mit dessen Hilfe die Gewis­sens­frei­heit in Gestalt des Rechts auf Kriegs­dienst­ver­wei­ge­rung zu einem nachran­gigen und durch Abwägung einschränk­baren Recht gemacht werden kann. In dem Sonder­votum von Ernst Wolfgang Böcken­förde, dem sich der Richter Gottfried Mahren­holz angeschlossen hat, heißt es: »Die Relati­vie­rung der Grund­rechts­gel­tung spitzt sich beson­ders zu, wenn als das Grund­recht beschrän­kender Verfas­sungs­wert gerade dieje­nige staat­liche Aufgabe oder Funktion heran­ge­zogen wird, gegen die sich das Grund­recht in seiner staat­li­ches Handeln begren­zenden Freiheits­ver­bür­gung richtet. So ist es hier. Art. 4 Abs. 3 GG entfaltet seine norma­tive Begren­zungs­wir­kung gerade gegen­über der staat­li­chen Aufgabe der Herstel­lung einer funkti­ons­fä­higen Landes­ver­tei­di­gung. Wird nun dieses Gegen­i­n­ter­esse seiner­seits als gleich­ran­gige Gegen­po­si­tion oder Begren­zung des Grund­rechts einge­führt, verliert das Grund­recht entgegen seinem norma­tiven Gehalt den Charakter einer verfas­sungs­recht­lich eindeu­tigen Entschei­dung; es wird zum bloßen Abwägungs­ge­sichts­punkt.«[21]

Was hier auf der Ebene der persön­li­chen Freiheits­rechte geschieht, daß, um noch einmal das Sonder­votum zu zitieren, »die vom Verfas­sungs­ge­setz­geber normierten Beschrän­kungen und Grenzen staat­li­cher Tätig­keit, wie sie gerade in den Grund­rechten als Freiheits­rechten zum Ausdruck kommen, nicht mehr als solche die Tätig­keit der hoheit­li­chen Gewalt (begrenzen)«[22], geschieht auch auf der Ebene der mit der Garantie der Volks­sou­ve­rä­nität verknüpften Rechts­po­si­ti­o­nen. In der Grünen­-Ent­schei­dung wird der Ausschluß der Grünen von der Teilnahme an den Sitzungen des, Haushalts­aus­schusses, der die Wirtschafts­pläne der Nachrich­ten­dienste zu beraten hat, für verfas­sungs­mäßig erklärt. Damit werden, wie Gottfried Mahren­holz in seinem Sonder­votum einge­hend dargetan hat[23], in verfas­sungs­recht­lich unzuläs­siger Weise zwei Klassen von Volks­ver­tre­tern gebildet, von denen die eine die Geheim­dienste kontrol­lieren darf und die andere nicht. Auch das souve­räne Volk wird in zwei Elemente zerlegt – mit der Folge, daß die Wähler einer legalen Partei, die ihre staats­bür­ger­li­chen Rechte ausüben, durch diesen Akt schon einen minderen Status im Vergleich zu den anderen Wahlbür­gern besit­zen. Denn durch diesen Wahlakt schließen sie sich selbst von der durch ihre Reprä­sen­tanten vermit­telten Beschluß­fas­sung über eine Kernma­terie der Parla­ments­sou­ve­rä­nität – nämlich den Haushalt der Geheim­dienste – aus. Die positive Kehrseite des Ausschlusses einer Fraktion des Bundes­tages von der Beschluß­fas­sung des Parla­ments ist die Verstär­kung der Position der Mehrheit und der durch die gestützten Exeku­tive. Die Einschrän­kung von Staats­bür­ger­rechten hat als ihr notwen­diges Korrelat stets die verfas­sungs­recht­lich nicht vorge­se­hene Stärkung der Exeku­tive.

Wird durch den zweiten Senat des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts die Inter­ven­ti­ons­kom­pe­tenz des Staats­ap­pa­rats in die Sphäre der persön­li­chen und politi­schen Freiheit über die verfas­sungs­recht­li­chen Schranken hinaus erwei­tert, so werden auf der anderen Seite, parallel zur arbeits- und sozial­recht­li­chen Gesetz­ge­bung, die die privaten Unter­neh­mens­po­si­ti­onen verstärkten, ökono­mi­sche Macht­po­si­ti­onen mit einem zusätz­li­chen recht­li­chen Bonus ausge­stattet, der, um mit Hermann Heller zu sprechen, die private Mobili­sie­rung staat­li­cher Macht erleich­tert.[24] Die Partei­en­fi­nan­zie­rungs­-Ent­schei­dung von 1986, die die steuer­liche Abzugs­fä­hig­keit von Partei­s­penden in Höhe von jährlich 100000 DM für Einzel­per­sonen und für juris­ti­sche Personen für unbedenk­lich erklärt, weil der Vorteil, den die Parteien dadurch erlangen, durch einen Anteils­aus­gleich für die nicht­be­güns­tigten Parteien ausge­gli­chen werde, führt dazu, daß kapital­kräf­tige Kreise bei der Mitwir­kung an der politi­schen Willens­bil­dung im Verhältnis zur Mehrheit der lohnab­hän­gigen Schichten privi­le­giert werden. Denn diese Gruppen sind in der Lage, durch ihre Spenden­praxis bevor­zugt auf die Willens­bil­dung ihnen naheste­hender Parteien Einfluß zu nehmen. (Der Vorteils­aus­gleich unter den Parteien berührt diese privi­le­gierte Einfluß­nahme auf der Ebene der Mitwir­kung der Einzelnen an der politi­schen Willens­bil­dung überhaupt nicht.) Auch damit werden in deutli­cher Paral­lele zur Spaltung der Volks­sou­ve­rä­nität in zwei Klassen von Staats­bür­gern auf der Ebene der ökono­mi­schen Voraus­set­zung. der Teilnahme an der politi­schen Willens­bil­dung ebenfalls zwei Klassen von Staats­bür­gern gebil­det: »Im Ergebnis«, argumen­tiert Ernst Wolfgang Böcken­förde in seinem Sonder­votum, »erteilt der Senat kapital­kräf­tigen Inter­es­sen­trä­gern nahezu einen Freifahrt­schein zur steuer­be­güns­tigten Einfluß­nahme auf die politi­sche Willens­bil­dung.[25]« Eine zusätz­liche und wahrschein­lich wohl die wichtigste Pointe erfährt dieses Ergebnis dadurch, daß auch juris­ti­sche Personen (die bekannt­lich nicht wahlbe­rech­tigt sind) mit Hilfe von Spenden auf die politi­sche Willens­bil­dung Einfluß nehmen können. Schnell können dabei, wie wiederum Böcken­förde darlegt, »zehn oder mehr von der Konzern­lei­tung maßgeb­lich beein­flußte oder beherrschte Tochter­ge­sell­schaften in der Form juris­ti­scher Personen zusam­men­kom­men. Deren jede kann nunmehr nach der Rechts­auf­fas­sung des Senats bis zu 100000 Mark steuer­be­güns­tigt spenden. Das eröffnet eine beson­dere Findig­keit für den Weg der steuer­be­güns­tigten Milli­o­nen­spenden an politi­sche Parteien.«[26]

Gegen­ten­dezen zum Neo-Kon­ser­va­tismus

Zur neo-kon­ser­va­tiven Strategie in der Gesetz­ge­bung, im Exeku­tiv­han­deln und in der Recht­spre­chung gibt es nicht nur im Bereich der Legis­la­tive und des Exeku­tiv­han­delns (z.T. sogar bis ins Lager der Bundes­re­gie­rung hinein – wie die Süssmuth-­Linie in Sachen Aids zeigt) gegen­läu­fige Tenden­zen. Auch die Justiz ist – anders

als im Wilhel­mi­ni­schen Reich, in der Weimarer Republik und gar in der NS-Zeit – keine homogene Insti­tu­tion, die die Doppel­ten­denz von Exeku­tivstaat­lich­keit und der Prämie­rung ökono­mi­scher Macht­po­si­ti­onen juris­tisch bloß nachvoll­zöge. Die Existenz des »Richter­rat­schlags« ist hierfür ein wesent­li­ches Indiz. Es zeigt sich – und man kann diese Tendenz eigent­lich nur mit dem freiheits­si­chernden Selbst­ver­ständnis bestimmter Zweige der Justiz in der Periode des Vormärz des letzten Jahrhun­derts verglei­chen -, daß erheb­liche Teile der Justiz nicht nur in den Unter­ge­richten[27], sondern bis zu einem gewissen Grade auch im ersten Senat des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts und im Bundes­ge­richtshof (was zum Beispiel seine Recht­spre­chung zur straf­recht­li­chen Relevanz der Partei­en­spen­den­pro­ble­matik angeht)[28] einen liberalen und demokra­ti­schen Bezugs­rahmen, wie er von der Verfas­sung selber vorge­geben ist, als Grund­lage ihrer Recht­spre­chung verwen­den. Das schla­gendste Beispiel ist neben der Volks­zäh­lungs­ent­schei­dung und der Brokdor­fent­schei­dung die Recht­spre­chung zu den Sitzde­mon­s­tra­ti­onen[29], die, durch einen Wandel in der unter­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung angestoßen, Wirkungen bis zum ersten Senat des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts gezei­tigt hat, von dem dann wieder Rückwir­kungen selbst in die oberge­richt­liche Judikatur in dem Sinne ausge­gangen sind, Sitzde­mon­s­tra­ti­onen als die Inanspruch­nahme eines Grund­rechts zu quali­fi­zieren, statt der staats­ap­parat­li­chen Perspek­tive eines extensiv inter­pre­tierten Nötigungs­tat­be­stands zu folgen.

Dieser Schutz­funk­tion der Justiz für das Recht auf Priva­t­heit und für die Offen­heit des politi­schen Prozesses entspricht auf der Ebene des juris­ti­schen Umgangs mit ökono­mi­schen Macht­gruppen die Entschei­dung des Landge­richts Hanau zur Rechts­wid­rig­keit der zwischen der Bürokratie und der Atomfa­brik ALKEM ausge­han­delten Vorab-­Zu­stim­mungen zum Betrieb einer kerntech­ni­schen Anlage.[3o] Auch wenn die Betrof­fenen Minis­te­ri­a­l­be­amten und Unter­neh­mens­ver­treter – wegen des Fehlens der subjek­tiven Tatseite – freige­spro­chen wurden, ist die Feststel­lung, daß die Ausma­nö­vrie­rung der Geltungs­an­for­de­rungen des Atomge­setzes rechts­widrig war (die Frank­furter Allge­meine Zeitung war darüber so konster­niert, daß sie diese Feststel­lung in ihrer Bericht­er­stat­tung nur in Anfüh­rungs­zei­chen setzte) ein wichtiges Faktum. Denn es zeigt, daß der Privi­le­gie­rung ökono­mi­scher Macht­gruppen recht­liche Schranken gezogen sind.

So sehr neo-kon­ser­va­tive Politik in der Justiz auf gewisse Wider­stände stößt, ändert dies nichts daran, daß durch die Mehrheits­ver­hält­nisse im Bundestag und einzelnen Bundes­län­dern, die Möglich­keit neo-kon­ser­va­tive Politik auch recht­lich fortzu­führen und abzusi­chern, nach wie vor gegeben ist. Das Paket der neuen Sicher­heits­ge­setze, die vor allem bei der Erwei­te­rung der Haftgründe auf Wieder­ho­lungs­ge­fahr bei Demon­s­tra­ti­onss­traf­tä­tern und bei der Wieder­ein­füh­rung des Tatbe­stands der Befür­wor­tung von Gewalt (bei der Diffu­sität, die dieser Begriff inzwi­schen angenommen hat) die Staats­schut­z­in­ter­essen zu Lasten politi­scher Kommu­ni­ka­ti­ons­frei­heiten dominieren lassen, [31] zeigt dies ebenso wie die geplante Reform der gesetz­li­chen Kranken­ver­si­che­rung, die sozial Abhän­gige, Rentner, Arbeits­lose durch die Zunahme von Selbst­be­tei­li­gungs­pflichten doppelt trifft und deren existen­ti­elle Lebens­ver­hält­nisse nachhaltig verschlech­tern wird.

Wieweit sich die neo-kon­ser­va­tive Doppel­stra­tegie der Beschnei­dung persön­li­cher, politi­scher und sozialer Freiheits­rechte und der Privi­le­gie­rung privater ökono­mi­scher Macht­träger forts­etzen läßt, hängt auch von der Justiz ab. Die Justiz kann der Sanktio­nie­rung autori­tärer Gehor­sam­keit­stu­genden und der Atomi­sie­rung der sozial Abhän­gigen entge­gen­treten, wenn sie die Abwehr­rechte des Grund­ge­setzes und seine sozial­staat­li­chen und koali­ti­ons­recht­li­chen Verbür­gungen zur Richt­schnur nimmt. Eine Schlüs­sel­rolle für die weitere Durch­set­zung oder Begren­zung neo-kon­ser­va­tiver Rechts­po­litik fällt dem Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt zu – vor allem im Blick auf die Frage, ob die unter­neh­mer­freund­liche Neufas­sung des § 116 AFG verfas­sungs­mäßig ist. Die Justiz bewegt sich nicht im leeren Raum reiner Subsum­tion. Die Ausein­an­der­set­zungen in der Rechts­wis­sen­schaft, in der öffent­li­chen Meinung und die Aktions­fä­hig­keit sozialer Kräfte wirken auf die Recht­spre­chung ein. Daß der Neo-Kon­ser­va­tismus am Ende die Oberhand behält, ist nicht ausge­macht.

Übera­r­bei­tete Fassung eines Vortrags vor dem »Richter­rat­schlag« in Berlin, am 16.1.1988. Die Fußnoten beschränken sich auf exempla­ri­sche Hinweise.

 

[1a] E. Forst­hoff, Der Staat der Indus­trie­ge­sell­schaft, München 1971, S. 164, s. auch R. Saage, Die neokon­ser­va­tive Heraus­for­de­rung in der Bundes­re­pu­blik, in ders., Arbei­ter­be­we­gung, Faschismus, Neokon­ser­va­tismus, Frank­furt 1987, S. 199 ff (209)

[2] R. Saage, ebd; ders., Staat, Technik und Gesell­schaft im Neokon­ser­va­tismus, in: ders., Arbei­ter­be­we­gung, Faschismus, Neokon­ser­va­tismus, a.a.O., S. 232 ff

[3] G. Schäfer, Leitli­nien stabi­li­täts­kon­formen Verhal­tens, in: G. Schäfer / C. Nedel­mann (Hg.), Der CDU-Staat, München 1967, S. 238 ff, J. Seifert, Gefahr im Verzuge. Zur Proble­matik der Notstands­ge­setz­ge­bung. 3. Aufl. Frank­furt 1965

[4] L Fetscher (Hg.), Neokon­ser­va­tive und ‚Neue Rechte‘, München 1983 J. Habermas, Die Kultur­kritik der Neokon­ser­va­tiven in den USA und in der Bundes­re­pu­blik, in: ders., Die neue Unüber­sicht­lich­keit, Frank­furt 1985, S. 30 ff, H. Dubiel, Was ist Neokon­ser­va­tis­mus? Frank­furt 1985, C. Leggewie, Der Geist steht rechts. Ausflüge in die Denkfa­briken der Wende, Berlin 1987, R. Saage, a.a.O.

[5] W. Hennis / P. Graf Kielman­segg / U. Matz (Hg.), Regier­bar­keit. Studien zu ihrer Proble­ma­ti­sie­rung Bd. 1, Stutt­gart 1977

[6] Vgl. H.-U. Wehler, Entsor­gung der Vergan­gen­heit? Ein polemi­scher Essay zum »Histo­ri­ker­streit«, München 1988, S. 113

[7] P. Graf Kielman­segg, Demokra­tie­prinzip und Regier­bar­keit, in: ders.,• u. a. (Hg.), Regier­bar­keit a.a.O., S. 118 ff

[8] R. Sagge, Technik und Gesell­schaft im Neokon­ser­va­tismus, a.a.O., S. 242 ff

[9] Vgl. zu den Grund­s­truk­turen dieses Prozes­ses: G. Franken­berg, Angst im Rechts­s­taat, Kriti­sche Justiz H.4/1977, S. 353 ff (361 ff), U.K. Preuß, Die Inter­na­li­sie­rung des Subjekts, Frank­furt 1979, S. 174 ff.

[10] Vgl. J. Seifert, Die Abrüs­tung der »Sicher­heits­ap­pa­rate«, Vorgänge H.3/1987, S. 49 ff (56 ff).

[11] C. Schmitt, Gesunde Wirtschaft im starken Staat, Mittei­lungen des Vereins zur Wahrung der gemein­samen wirtschaft­li­chen Inter­essen in Rhein­land und Westfalen, N.F.H.21/1932, S. 13 ff.

[11a] Vgl. A. v. Brünneck, Die Eigen­tums­ga­rantie des Grund­ge­setzes, Baden-­Baden 1984

[12] Ebd., S. 90 f.m.w.Nachw.

[13] Vgl. H. Dubiel, a.a.O., S. 95

[14] U. Mücken­berger, Deregu­lie­rendes Arbeits­recht. Die Arbeits­recht­si­n­i­tia­tiven der Regie­rungs­ko­a­li­tion, Kriti­sche Justiz H.3/1985, S. 225 ff (268 f)

[15] U. Mücken­berger, Die Repri­va­ti­sie­rung der Arbeits­kampf­folgen, Kriti­sche Justiz H.3/1986, S. 281 ff

[16] Vgl. H.E. Tödt, R. Eckertz, Friedens­si­che­rung und Bundes­wehr im Schul­un­ter­richt — Gewis­sens­bil­dung oder Indok­tri­na­tion? Kriti­sche Justiz H.4/1986, S. 480 ff

[16a] Der Spiegel Nr. 3/1988, S. 97 ff

[16b] Vgl. grund­le­gend zum Komplex AIDS: G. Franken­berg, AIDS-­Be­kämp­fung im Rechts­s­taat, Baden-­Baden 1988

[17] Vgl. M. Brändle, Wechsel­balg. Zur aktuellen Recht­spre­chung in Berufs­ver­bots­sa­chen, Demokratie und Recht H.4/1987, S. 444 ff

[18] E. Riehle, Funkti­ons­tüch­tige Straf­rechts­pflege contra straf­pro­zes­suale Garan­tien, Kriti­sche Justiz H.3/1980, S. 316 ff

[19] BVerfGE 67, S. 100 ff

[20] BVerfGE 69, S. 1 ff, BVerfGE 70, S. 324 ff, BVerfGE 73, S. 40 ff

[21] BVerfGE 69, S. 64

[22] Ebd.

[23] BVerfGE 70, S. 366 ff (373)

[24] H. Heller, Staats­lehre (1934), Leiden 1963, S. 113

[25] BVerfGE 73, S. 114

[26] Ebd.

[27] Vgl. hierzu exempla­risch, G. Franken­berg, Passive Resis­tenz ist keine Nötigung. Unter­ge­richte wider die herrschende Recht­spre­chung zu § 240 StGB, Kriti­sche Justiz H.3/1985, S. 301 ff

[28] Vgl. H. Melcher, Ist die Partei­s­pen­de­n­af­färe jetzt bewäl­tigt? Anmer­kungen zum Urteil des BGH vom 28.1.1987, Kriti­sche Justiz H.4/1987, S. 473 ff

[29] BVerfG NJW 1987, S. 43 ff

[30] Landge­richt Hanau 6 Js 13248/87 KLs, 6 Js 13470/84 KLs, s. auch, J. Martin, Der atomin­dus­tri­elle Komplex und das Recht. Hinter­gründe des Hanauer ALKEM-Pro­zesses, Kriti­sche Justiz H.4/1987, S. 434 ff

[31] Vgl. H. Schueler, Im Schatten des Volks­zorns, Die Zeit v. 11.12.1987, S. 5

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