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vorgänge: Artikel, TKÜ, Geheimdienste: BND - 18.04.16

Zur Bedeutung des nationalen Schutzregimes für transnationale Kooperationen des BND

Rosemarie Will

Fragen an Kurt Graulich, den unabhängigen Sachverständigen zur Begutachtung der NSA-Selektorenliste. In: vorgänge Nr. 213 (Heft 1/2016), S. 140-152

Durch Edward Snowden wurde 2013 aufgedeckt, dass der us-amerikanische Nachrichtendienst NSA auch staatliche Stellen in Deutschland ausspioniert hatte. Nach dieser Enthüllung wurde die Bundeskanzlerin mit den Worten zitiert: „Ausspähen unter Freunden – das geht gar nicht.“ Doch sehr bald war klar, dass NSA und BND bei der Kommunikationsüberwachung zusammen gearbeitet hatten. Ein „Memorandum of Agreement“ (MoA) regelte die Bedingungen ihrer Kooperation. Darin verpflichteten sich beide Seiten, bei dieser Zusammenarbeit die nationalen Interessen und die Rechtsordnung des jeweiligen Partnerlandes zu respektieren.

Auf der Grundlage dieses Memorandums wurde in der gemeinsam betriebenen Anlage in Bad Aibling der satellitengestützte Datenverkehr überwacht. Die NSA stellte dafür zahlreiche Suchbegriffe, sog. Selektoren, bereit, die zur automatischen Überwachung des Datenverkehrs dienen. Darunter waren zahlreiche Selektoren – so viel wissen wir heute -, mit denen europäische Regierungsstellen und europäische Firmen ausgespäht werden konnten. (Später musste der BND einräumen, selbst solche Selektoren entwickelt und benutzt zu haben, die sich gegen europäische Partner wie beispielsweise den französischen Außenminister richteten.)

Um zu verhindern, dass in die Abhöranlage Suchbegriffe eingespeist werden, die den Festlegungen aus dem MoA zuwider liefen, sah die Vereinbarung einen dreistufigen Filtermechanismus vor, mit dem die juristische und politische Unbedenklichkeit der übermittelten Selektoren vor ihrem Einsatz geprüft werden sollte. Im Laufe der Jahre kam so beim BND eine Liste von Selektoren zustande, die als bedenklich eingestuft und teilweise vor ihrer Aktivierung im System, teilweise nachträglich aussortiert wurden. Diese Liste wollten ursprünglich die Mitglieder des parlamentarischen Untersuchungsausschusses zur NSA-Affäre selbst einsehen. Das verweigerte ihnen die Bundesregierung und beauftragte im Gegenzug den ehem. Richter am Bundesverwaltungsgericht, Dr. Kurt Graulich, diese Liste in Augenschein zu nehmen und gutachterlich zu bewerten. Mit ihm sprach Rosemarie Will über seinen Untersuchungsauftrag, dessen Ergebnisse und deren mediale Wahrnehmung.

Zu Auftrag und Arbeitsweise

Sie haben ihren Bericht im Auftrag des NSA-Untersuchungsausschusses des Bundestags erarbeitet. Bezahlt und bestellt aber wurden Sie von der Bundesregierung, gegen den Willen der Opposition.

Der Untersuchungsausschuss im Deutschen Bundestag hat mit der Mehrheit der Regierungsfraktionen die Entscheidung der Bundesregierung als sachgerecht bewertet, einer von ihm zu benennenden unabhängigen sachverständigen Vertrauensperson Einsicht in die notwendigen Unterlagen zu gewähren. Der entsprechende Beschluss des Untersuchungsausschusses war auch mit dem meine Person betreffenden Personalvorschlag verbunden, und die Bundesregierung hat ihn aufgegriffen. Daraus ergab sich die vertragliche Beziehung mit der Bundesregierung. In der parlamentarischen Demokratie gilt das Mehrheitsprinzip, wenn es keine Übereinstimmung gibt.


Haben Sie sich darum bemüht das Vertrauen der Opposition zu gewinnen?

Allen Fraktionen wurde Zusammenarbeit angeboten; das bezog sich insbesondere auf die Teilnahme an den wöchentlichen Arbeitstreffen mit den Regierungsvertretern. Auf diese Weise bestand für die Parlamentarier durchgängig die Möglichkeit, sich über Stand und Fortgang der Arbeiten zu informieren und ihre Vorstellungen einzubringen. Die Mehrheitsfraktionen haben davon in einem gewissen Umfang Gebrauch gemacht. Die Oppositionsfraktionen haben nur am ersten Treffen teilgenommen und sind danach ankündigungsgemäß ferngeblieben. Die Opposition hat sich während der mehrmonatigen Arbeit an der Erstellung des Gutachtens konsequent der Zusammenarbeit verweigert, um dann im Nachhinein ein politisch aussagearmes Lamento zu veranstalten.


Da Sie als Gutachter im politischen Streit von der Regierung durchgesetzt wurden, war vorprogrammiert, dass auch die Ergebnisse ihres Gutachtens in den politischen Streit geraten. Warum haben Sie den Auftrag dennoch angenommen?

Die Grundannahme der Frage ist unzutreffend: „von der Regierung durchgesetzt“ stimmt nicht. Ich habe erläutert, dass Verfahren und Auswahl der Sachverständigen Vertrauensperson dem Willen der Ausschussmehrheit folgten; ohne dieses Votum hätte die Bundesregierung anders vorgehen müssen. Im Übrigen gab es keinen von der Opposition benannten Gegenkandidaten. Streit ist im politischen Prozess normal und sollte einen Demokraten nicht irritieren. Auch Gesetze sind zu befolgen, wenn sie nicht einstimmig, sondern nur von einer parlamentarischen Mehrheit beschlossen werden. Fehlende Einstimmigkeit kann deshalb auch für die Übernahme einer solchen Funktion kein beachtlicher Einwand sein. Eher wäre es umgekehrt schwer zu begründen gewesen, wenn dem Beschluss der überwältigenden Mehrheit der Abgeordneten im Untersuchungsausschuss nicht gefolgt worden wäre.


Soviel zur formalen Legitimation des Einsetzungsauftrags. Stimmen Sie dem Auftrag auch inhaltlich zu?

Die Haltung der Bundesregierung, die Selektoren nicht einfach dem Parlament vorzulegen, hat gewichtige Gründe für sich. Diese beschränken sich nicht auf die Frage, ob es zwischen Regierung und Parlament „Geheimnisse“ geben darf; darüber lässt sich mit guten Gründen streiten. Hinzu kommt, dass es sich bei den NSA-Selektoren um geistiges Eigentum eines ausländischen Vertragspartners handelt. Nur dieser kann darüber bestimmen, ob und wem gegenüber die Diskretion aufgehoben wird. Der Streit um die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen kann nicht einfach dem verfassungspolitischen Verhältnis von Parlament und Regierung nachgeordnet werden. Die Bundesregierung war gut beraten, sich hier nicht über fremde Eigentumsrechte hinweg zu setzen.

Der Ansatz der Mehrheitsfraktionen und der Bundesregierung war außerdem für die Versachlichung des politischen Streites wichtig: Der von mir vorgelegte, 262 Seiten lange Bericht bietet der Öffentlichkeit einen tiefen Einblick in einen vieldiskutierten Sachverhalt. Dazu wäre es andernfalls nie gekommen. Ohne Whistleblowing (!) ist es gelungen, mit Hilfe des deutschen Auslandsnachrichtendienstes umfangreiches Material der NSA zu analysieren und zu bewerten. Die Einsetzung und Arbeit der Sachverständigen Vertrauensperson waren Voraussetzung für diesen Aufklärungsakt. Sollte das Bundesverfassungsgericht tatsächlich die Offenlegung des Materials verlangen, wäre diese Mühe auch nicht überflüssig gewesen, denn sie erspart auf alle Fälle eine mehrmonatige Aufarbeitung, wie sie Gegenstand meiner Tätigkeit sowie des vorgelegten offenen Berichts war.

Andere Gründe für die Übernahme der Aufgabe liegen in meiner fachlichen Disposition. Ich beschäftige mich seit mehr als 15 Jahren justitiell und wissenschaftlich mit dem Sicherheitsrecht des Bundes. Der Untersuchungsgegenstand war für dieses Beschäftigungsfeld sehr interessant.


Als langjähriger Richter sind Sie mit den Voraussetzungen unabhängiger Wertungen und Entscheidungen vertraut. Wie war ihre Unabhängigkeit als Gutachter abgesichert? Nach welchen Maßstäben haben Sie begutachtet: nach denen, die Sie auch als Richter verwendet hätten, oder nach anderen?

Aufgrund vertraglicher Zusicherung war ich in der Einteilung meiner Arbeitszeit, der Methodik meiner Prüfung und insbesondere in meiner Bewertung unabhängig und weisungsfrei. Diese Zusicherungen wurden von allen respektiert. Sämtliche verlangten Auskünfte wurden erteilt. Der vertraglich vereinbarte Untersuchungsgegenstand übernahm einen Aufklärungsbeschluss – der Mehrheit – des Untersuchungsausschusses. Dieser enthielt überwiegend auf Tatsachen gerichtete Fragen, aber auch bewertende und solche mit klärungsbedürftigen rechtlichen Gesichtspunkten. Die Selektoren allein waren nach 16 vorgegebenen Kriterien zu analysieren. Es war also kein „Urteil“ zu sprechen, sondern es waren Tatsachenfeststellungen zu erarbeiten und zu erläutern.


Wie haben Sie ihre informationstechnische Kompetenz abgesichert? Hat Sie dazu jemand von außerhalb des BND beraten?

„Informationstechnische Kompetenz“ in nachrichtendienstlicher Fernmeldeaufklärung besitzen nur Nachrichtendienste. Zur Untersuchung der NSA-Selektoren lag es nahe, sich des Sachverstandes im BND zu bedienen. Die einschlägigen Fachleute des BND standen mir jederzeit zur Verfügung, und ich habe sie auch dauernd beansprucht. Mir ist kein alternativer Vorschlag zu den Mitarbeitern des BND gemacht worden. Das Parlamentarische Kontrollgremium und die G10-Kommission haben auch keine anderen Experten für entsprechende Fragen zur Verfügung. Mit ihnen arbeiten die Oppositionsabgeordneten in diesen Gremien seit Jahren zusammen; deshalb kommen mir dahin zielende Kritiken nicht glaubwürdig vor.

In den deutschen Verhältnissen von Telekommunikation und ihrer Überwachung kenne ich mich aus, weil ich u.a. die einschlägigen Normen des TKG kommentiere. Dem für die justitielle Kontrolle der nachrichtendienstlichen Arbeit zuständigen Senat am Bundesverwaltungsgericht habe ich 15 Jahre lang angehört.


Sie haben ihr Gutachten in drei Varianten vorgelegt: eine für die Bundesregierung (460 Seiten), eine für den NSA Untersuchungsausschuss und eine öffentliche Variante (262 Seiten) Die für den Untersuchungsausschuss und die für die Regierung sind mit demselben Sperrvermerk „VS“ (Verschlusssache) versehen. Was unterscheidet die beiden? Enthält der für die Regierung erstellte Bericht eine Liste mit den rechtswidrig Ausgespähten?

Ein Bericht über nachrichtendienstliche Sachverhalte bewegt sich unvermeidbar in einem Material, das als „geheim“ eingestuft ist. Dabei kann es um einzelne Informationen gehen, aber auch um die Beschreibung technischer Vorgänge oder die Verwendung geheim zu haltender Texte. Gründe für die unterschiedlichen Textformate der drei Berichtsvarianten lagen in solchen Bereichen. Die untersuchten NSA-Selektoren sind natürlich auch geheim, ihre detaillierte Auswertung enthält nur die längste Fassung des Berichts. Sämtliche Textversionen sind aber identisch gegliedert und somit aus sich heraus in jeweils gleicher Weise verständlich.

Der Gegenstand der Untersuchung

In den Medien war vor allem von der Selektorenliste die Rede. Können Sie kurz erläutern, was ein Selektor ist und wer sie wozu einsetzt?

Selektoren lassen sich als formale oder inhaltliche Suchbegriffe bezeichnen, die für die Telekommunikationsüberwachung eingesetzt werden. Wer unter den Bedingungen einer digitalisierten und globalisierten Telekommunikation nachrichtendienstliche Fernmeldeaufklärung betreibt, hat es mit denkbar vielen Erscheinungsformen der Telekommunikation zu tun. Diese folgen nicht den technischen und gesetzlichen Regeln und Definitionen eines Landes, sondern der weltweiten Vielfalt. Dem tragen die Techniker Rechnung, indem sie zahlreiche Variationen ein und desselben Telekommunikationsmerkmals erstellen, etwa 10 bis 25 für ein einziges solches Merkmal. Ein Selektor ist eine solche Variation. Bildlich gesprochen nutzt man unterschiedlich gestaltete Fanginstrumente, weil man nicht sicher weiß, wie der gesuchte Gegenstand aussieht.


Mit Selektoren wird also die Kommunikation von Zielpersonen aus dem Datenstrom herausgefiltert. Werden dabei persönliche Daten erhoben, die vom Grundrecht auf informelle Selbstbestimmung geschützt sind?

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung über die Vorratsdatenspeicherung den Vorrang von Art. 10 GG gegenüber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht postuliert. Darüber hinaus sind die Maßstäbe aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung natürlich dann anzuwenden, wenn Selektoren personenbezogene Daten enthalten, die von deutschen Nachrichtendienst-Mitarbeitern gelesen und zugeordnet werden können oder wenn diese personenbezogenen Daten durch eine einfache Bestandsdatenauskunft herauszufinden sind. Das dürfte für Selektoren mit ausländischen Telekommunikationsmerkmalen auszuschließen sein, weil ausländische Provider einem deutschen Nachrichtendienst keine Bestandsdatenauskunft erteilen werden. Nach der sog. Doppeltürentheorie des Bundesverfassungsgerichts bedarf es zudem für die Bestandsdatenauskunft einer Befugnisnorm, die für den BND innerstaatlich in § 2b BNDG liegt; diese Regelung befugt aber nicht zu Auskünften über Selektoren ausländischer Nachrichtendienste wie der NSA. Dies zeigt, dass hier Diskussionsbedarf herrscht; eine entsprechende Diskussion habe ich seither vermisst.


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