Die rechtlichen Instru­men­ta­rien des Neo-Kon­ser­va­tismus

aus:Vorgänge 92 (Heft2/1988), S.61-71

Veränderung der Ausgangs­lage des Konser­va­tismus

Die Rolle des Rechts in der neo – konservativen Wende, die formell mit dem Regierungsantritt des Kabinetts Kohl im Herbst 1982 beginnt, deren Ansatzpunkte und Wurzeln aber bereits in der sozialliberalen Ära liegen, kann man besser verstehen, wenn man sich in einigen groben Umrissen die Differenz der objektiven Ausgangsposition des alten und des neuen Konservatismus vor Augen führt. Der ältere Konservatismus der sechziger und beginnenden siebziger Jahre, wie er etwa von Ernst Forsthoff repräsentiert wurde, war – trotz der Erfahrungen mit der Rezession von 1966/67 – noch bezogen auf eine Periode der Vollbeschäftigung, des ökonomischen Wachstums und der fraglosen Hinnahme der technisch-wissenschaftlichen Zivilisation. Dieser ältere Konservatismus akzeptierte auch das keynesianische Modell der nachfrageorientierten Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts und damit auch des kooperativen Einbaus der Gewerkschaften als legitime Repräsentanten der Lohninteressen in das gesellschaftliche Gesamtgefüge.[l] Die technische Entwicklung galt, durch einen unvermeidlichen Sachzwang gesteuert, als Subjekt des Fortschritts. Helmut Schelsky sprach denn auch der Sozialwissenschaft die Aufgabe zu, bewußt zu machen was ohnehin geschieht und nicht zu ändern ist. So baute der klassische Konservatismus auf eine Entpolitisierung der Gesamtgesellschaft auf, die die gegebenen Machtvollzüge nicht hinterfragte und sie bei Wahlen (unter dem Stichwort »Sicher ist sicher«, SPD; »Unsere Sicherheit«, CDU) akklamierte. Die Gesellschaft schien durch hohe Konsumraten weitgehend befriedigt. Ein Fortschritt war – Richard Saage hat dies im einzelnen herausgearbeitet[2] – nur noch in der Vervollkommnung des gegebenen Zustands denkbar: Historische Wandlungen von einer Gesellschaftsordnung zu einer anderen wie die vom Kapitalismus zum Sozialismus galten als veraltet. Zwar blieb die Reserve-Ideologie des Ernstfalls im Falle einer ökonomischen Krise, die mit der Ideologie der autoritär formierten Gesellschaft vor allem von dem damaligen Geschäftsführer des Deutschen Industrie- und Handelstages, Rüdiger Altmann, entwickelt wurde und die in der konservativen Konzeption der Notstandsgesetze ihren praktischen Niederschlag fand, stets im Hintergrund.[3] Aktuell aber dominierte die Vorstellung einer fast konfliktfreien Fortentwicklung der sogenannten Industriegesellschaft.

Inzwischen sind die beiden grundlegenden Voraussetzungen des klassischen Konservatismus der Prosperitätsperiode der Bundesrepublik – das Ausbleiben ökonomischer Krisen und die Hinnahme der Folgewirkungen des technisch-wissenschaftlichen Systems – nicht mehr gegeben.

Die ökonomische Krise, die zu einer steigenden Dauerarbeitslosigkeit geführt hat, die ökologische Krise, die vom Club of Rome ins allgemeine Bewußtsein gerückt wurde, und die kulturelle Krise, die im Gefolge der studentischen Protestbewegung die Sekundärtugenden der Folgebereitschaft zum Teil erheblich unterminiert hat, haben die konservativen Konzeptionen strukturell verändert. Diese Konzeptionen sind nicht mehr Legitimierung dessen, was ohnehin geschieht, sie gehen vielmehr auf das gesellschaftliche Konflikt- und Problempotential offensiv und durchaus polarisierend ein.

Die neo -Konservativen stellen für die drei zentralen Krisenbereiche der Ökonomie, der Ökologie und der Kultur eine bestimmte Diagnose,[4] aus der sich dann die entsprechende politische und auch rechtliche Therapie ergibt. Die Massenarbeitslosigkeit wird wesentlich auf die mit dem keynesianischen Zeitalter verbundene, sogenannte Anspruchsinflation sozialrechtlicher Leistungen und Schutzgarantien zu-rückgeführt, durch die die selbständige Unternehmensverantwortung ebenso eingeschränkt worden sei wie die Staatsquote erhöht und die für die private Ökonomie disponible Geldmenge gesenkt wurde – mit der Folge, daß die Expansions- und Wachstumskräfte der privaten Wirtschaft blockiert und Arbeitslosigkeit produziert worden sei. Die Krise der Ökologie, die durchaus zur Kenntnis genommen wird und in der Einrichtung von Umweltministerien auf Bundes- und Länderebene ihren institutionellen Problemausdruck findet, erscheint nicht durch eine naive Technikgläubigkeit bedingt, sondern dadurch, daß der Umgang mit der Natur zu wenig durch – marktwirtschaftlich geförderte – neue Technologien wie die Mikroelektronik und die Biotechnologie bestimmt wurde. Die kulturelle Krise wird auf das Zurücktreten traditioneller staatsethischer Tugenden, zunehmende Dissensbereitschaft und die Entwicklung postmaterialistischer Wertorientierungen zurückgeführt.

Die neo-konservativen Defizitdiagnosen sind nicht bloß geistespolitische Selbstläufer, sondern drücken höchste reale Interessen ökonomischer und gesellschaftlicher Kräfte der – wenn man so sagen kann – Modernisierungsgruppen der Industrie und ihrer politischen Gefolgschaft aus. Es hat mehr als äußerliche Bedeutung, daß das Projekt zur Entwicklung der These von der Unregierbarkeit[5], das die politische und die ökonomische Konzeption der neo-konservativen Wende mit vorbereitet hat, von der Thyssen-Stiftung gefördert wurde, und daß die Schleyer-Stiftung für das Colloquium neo-konservativer Historiker zum Thema »Wem gehört die deutsche Geschichte?« verantwortlich zeichnete – jener Historiker also, die sich geschichtlicher Sinnstiftung mit dem Ziel einer Relativierung des NS-Schreckenssystems verschrieben haben, um die kulturelle Krise auf ihre Weise zu steuern. [6]

Entstaatlichung des ökonomischen
und Verstaatlichung des demokratischen Prozesses

Die Bewältigung der ökonomischen, der ökologischen und der kulturellen Krise wird gewiß nicht als Aufgabe angesehen, die allein mit rechtlichen Mitteln bewältigt werden kann. Aber das rechtliche Instrumentarium – und konkreter: der Umgang mit der Verfassung und den grundrechtlichen Verbürgungen – spielt für die neokonservative Strategie eine nicht unwichtige Rolle. Diese Instrumentarien wenden nämlich die Diagnose, die Peter Graf Kielmansegg in dem Band zum sogenannten Problem der Regierbarkeit gestellt hat, daß nämlich zentrale gesellschaftliche Funktionserfordernisse in Widerspruch zu den verfassungsrechtlichen Ansprüchen und Prinzipien treten[7], unmittelbar praktisch.

Das rechtliche Instrumentarium des Neo-Konservatismus ist, nimmt man es thesenhaft in den Blick, dadurch charakterisiert, daß es auf eine Entstaatlichung und auf eine Verstaatlichung der gesellschaftlichen Lebensvollzüge gleichermaßen zielt. Der Bereich der sozialstaatlichen Schutzrechte und der kollektiven koalitionsrechtlichen Sicherung der sozialen Freiheit der abhängig Beschäftigten wird abgebaut – mit dem Ziel, die marktgängige private Dispositionsfreiheit der Unternehmen, vor allem ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit, zu fördern. Die Entstaatlichung der Ökonomie erhöht, entgegen der herrschenden Ideologie, nicht die Freiheit aller Individuen, sondern erweitert nur die ökonomischen Verfügungsprivilegien der Wenigen, die zudem noch durch eine aktive staatliche Technologiepolitik im Verbund mit den fortgeschrittenen Wachstumsindustrien verstärkt werden.[8]

Der Beschneidung rechtlicher Sicherungen der sozial Abhängigen tritt die Tendenz zur Seite, die persönlichen und politischen Freiheitsrechte und die rechtsstaatlichen Sicherungen in bestimmten Bereichen zu begrenzen. Dadurch wachsen dem Staatsapparat zusätzliche Eingriffskompetenzen in den Bereich der privaten und öffentlichen Kommunikation und in die grundrechtlich geschützte Sphäre des einzelnen zu. [9]

Dieser doppelte Vorgang der Entstaatlichung für den Bereich der privaten Ökonomie und der tendenziellen Verstaatlichung des demokratischen Prozesses bezeichnet zwei parallele Entwicklungen, die auch funktional aufeinander bezogen sind. Durch den Abbau sozialer Schutzrechte und kollektivrechtlicher Garantien, durch die staatliche Technologiepolitik, wie sie etwa im Bau der Wiederaufbereitungsanlage in Wackersdorf ihren Ausdruck findet, durch die Erneuerung staatsethischer Tugenden und durch die Begünstigung eines manchesterlichen Ellenbogenprinzips wird ein gesellschaftliches Konfliktpotential erzeugt, das nur mit einem erweiterten staatlichen Eingriffsinstrumentarium, das über bestimmte grundrechtliche Schranken und rechtsstaatliche Sicherungen hinausgeht, bewältigt werden kann.[10] Der Widerspruch zwischen den herrschenden gesellschaftlichen Funktionserfordernissen, die die ökonomische, ökologische und kulturelle Krise vorzeichnet, und den rechtlichen Freiheitsgarantien kann unter neo-konservativen Vorzeichen nur gelöst werden, wenn die demokratische Verfassungsordnung einem strukturellen Veränderungsprozeß unterzogen wird.

Das strategische Bild dieses Prozesses erinnert an die Prinzipien, wenn auch nicht die Einzelformen einer Konzeption, die Carl Schmitt im November 1932 in einem Vortrag vor Rheinisch-Westfälischen Großindustriellen entwickelt hat.[11] (Der Rückgriff auf Carl Schmitt soll freilich nicht signalisieren, daß ein neues 1933 vor der Tür stünde. Carl Schmitt hat nur konservative Strategien in einer gesellschaftlichen Krise am klarsten auf den Begriff gebracht.) In der Periode der großen ökonomischen und kulturellen Krise der Weimarer Republik, die durch die Kombination von Massenarbeitslosigkeit und der Dominanz antiliberaler und antidemokratischer Ideologien bestimmt war, führt Carl Schmitt die analytische und normative Kategorie des qualitativ-totalen Staates ein. Der qualitativ-totale Staat, den er in dieser Rede favorisiert, zielt genau auf eine Verbindung von Entstaatlichung und Verstaatlichung: Auf der einen Seite soll die private Wirtschaft den Eingriffs- und Kontrollmöglichkeiten des demokratischen Gesetzgebers entzogen werden (denn diese Form des Eingriffs gilt für Schmitt als das Charakteristikum eines Staates, der etwa vermittels des Konzepts der Wirtschaftsdemokratie die private Wirtschaftssphäre demokratischer Bestimmungsgewalt unterwirft). Auf der anderen Seite aber sollen die Eingriffsbefugnisse der Exekutive in dem demokratischen Prozeß durch die Stärkung der Reichswehr und der Bürokratie und durch die staatliche Verfügung über Massenkommunikationsmittel erweitert werden.

Ein qualitativ-totaler Staat verändert die Wirkungsweise der Grundrechte. Die Grundrechte unserer Verfassung besitzen freilich keine homogene Struktur, sondern sind in sich durchaus verschieden. Auf der einen Seite garantieren die persönlichen Freiheitsrechte, die politischen Kommunikationsrechte und die Staatsbürgerrechte die freie individuelle und politische Betätigung, gewährleisten die Sozialstaatsklausel und die Koalitionsfreiheit ein bestimmtes Maß sozialer Freiheit der sozial Abhängigen, auf der anderen Seite sichern die ökonomischen Freiheitsrechte des Privateigentums und das umfassende Geflecht einfach gesetzlicher Regelungen die gegebenen Formen der Privatwirtschaft.

Bemerkenswerterweise ist verfassungsrechtlich die Sphäre der persönlichen und politischen Freiheit durch sehr viel schärfere Eingriffsschranken geschützt als die Sphäre der Privatwirtschaft: nicht nur die Schranken, sondern auch der Inhalt des Eigentums können durch den demokratischen Gesetzgeber bestimmt werden (Art. 14 Abs. 1 GG); der Privateigentümer ist dem – wie immer im einzelnen zu bestimmenden – Wohl der Allgemeinheit unterworfen (Art. 14 Abs. 2 GG).[11a] Seine privatnützige Position steht schließlich im Unterschied zum Schutzbereich der persönlichen und politischen Freiheitsrechte durch die Norm des Art. 15 GG überhaupt zur Disposition. Daran ändert auch die Entschädigungspflicht nichts, weil sie nicht eine Äquivalenzentschädigung zwingend vorschreibt, sondern auch eine Nominalentschädigung ermöglicht. [12]

Diese verfassungsrechtliche Grundkonstellation von persönlicher, politischer und sozialer Freiheit auf der einen Seite und privater ökonomischer Freiheit auf der anderen Seite wird in der neo – konservativen Wende zugunsten wirtschaftlicher Machtträger und der Exekutivgewalt verändert: Kapitalismus und Demokratie treten in der Krise stärker auseinander als in der keynesianischen Periode.[13]

Diese Tendenz zeigt sich in der Gesetzgebung, im Handeln der Exekutive und in der Rechtsprechung. Einige exemplarische Grundlinien verdeutlichen dies; der Hauptakzent liegt auf der Rechtsprechung.

Neo-Konservatismus in der Gesetzgebung:
Vereinzelung der sozial Abhängigen

Die sozial- und arbeitsrechtliche Gesetzgebung, wie sie sich im Jugendarbeitsschutzgesetz, im Beschäftigungsförderungsgesetz und in dem geplanten Arbeitszeitgesetz darstellt, begünstigt die betriebswirtschaftliche Flexibilität der Einzelunternehmen und schwächt die sozialen Schutzpositionen der abhängig Beschäftigten. Ulrich Mückenberger hat diese Tendenz zusammenfassend analysiert: »Ob bezahlte Freizeiten verringert, ob Arbeitszeiten den kapazitären Anforderungen der Unternehmen angepaßt werden, ob Betriebe und Dienststellen durch Zulassung von Zeitverträgen einen Teil ihres Beschäftigungsrisikos auf die Beschäftigten abwälzen dürfen – hier wie in anderen Fällen schlägt eine deutliche Parteinahme zugunsten des unternehmerischen Interesses an weiterer Ökonomisierung der Arbeit durch. … Deutlichste Anzeichen dafür sind die faktische Beseitigung des Normalarbeitstages und der Normalarbeitswoche, die Legalisierung bislang umstrittener Arbeitszeitformen wie überhaupt die Begünstigung unstetiger, labiler, teilzeitiger Arbeitsverhältnisse als Gegenstück zu dem Normalarbeitsverhältnis. … Flexibilisierung in diesem Sinne bedeutet immer, daß bisher geltende Rechtsstandards ihre Allgemeinheit verlieren…, daß die Regulierungs- und Kontrollkompetenz sich von kollektiven Instanzen weg auf die betroffenen Individuen verlagert. Daß in der Vereinzelung die Individuen aber immer wieder die Schwächeren sind, ist sozusagen die Generalerfahrung aus der Geschichte des Arbeitsrechts«. [14]

Die Strategien staatlich induzierter Atomisierung der abhängig Arbeitenden bezieht sich nicht nur auf jene vor allem von Frauen und Jugendlichen gebildeten Gruppen der Gesellschaft, die der Sicherung eines Normalarbeitsverhältnisses (wie Kündigungsschutz etc.) verlustig gehen. Die Strategie der neuen Vereinzelung der sozial Abhängigen zielt auch auf die Kernbelegschaften vor allem der metallverarbeitenden Industrie. Die Durchsetzung der neuen Fassung des § 116 AFG ist hierfür das wichtigste Beispiel. Durch den § 116 AFG werden den durch einen Streik mittelbar Betroffenen Streikfolgen aufgebürdet: mit der Konsequenz, daß sie das kollektivrechtliche Schutzrecht des Arbeitslosengeldes verlieren und sie damit auf ihre privaten Existenzmöglichkeiten und Ersparnisse zurückgeworfen werden (zumal auch die Sozialhilfe nicht gleich eingreift). Die Tendenz einer rechts förmig herbeigeführten Vereinzelung der abhängig Beschäftigten führt dazu, daß die Streikrechtsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG jedenfalls für den Bereich der Metallindustrie eingeschränkt wird.[15]

Der Entsolidarisierung der fremdbestimmt Arbeitenden – ein wichtiges Mittel der Herrschaftssicherung – korrespondiert die Ausweitung der staatlichen Sanktionsbefugnis zur rechtlichen Sicherung dieser Vereinzelung. Die Ausweitung der staatlichen Interventionsbefugnisse in die Sphäre solidarischen Handelns der abhängig Beschäftigten hat zur notwendigen Konsequenz die Verstärkung der privaten unternehmerischen Position.

Neo-Kon­ser­va­tismus im Exeku­tiv­han­deln: autoritäre Staatsethik

Der Form der Entstaatlichung im Bereich der Ökonomie korrespondiert für den Bereich der persönlichen und öffentlichen Kommunikation der Versuch einer zunehmenden Verstaatlichung, durch die die Eigensinnigkeit der Individuen geschwächt wird. Dies geschieht etwa durch die autoritative Festlegung positiver Erziehungswerte, die im Dienste des Status quo stehen und die zugleich gegen die Mündigkeitsidee emanzipatorischen Lernens gerichtet sind. Ein gewichtiges Beispiel ist hierfür die Art und Weise, wie in Baden-Württemberg durch das dortige Kultusministerium mittels der Verwaltungsvorschrift vom 21. Juli 1983 die Identifikation der Schüler mit der Wehrpflicht zum Programm erhoben wird.[16] In der gleichen Linie der Hypostasierung von Gehorsamkeitswerten liegt es, wenn Volkszählungsboykotteure in Dateien für Staatsfeinde und Terroristen eingespeichert werden [16a] oder wenn ein HIV-Infizierter, der die Regeln des safer-sex praktiziert und damit die körperliche Integrität seines Gegenübers achtet, pönalisiert und zum Objekt einer paternalistischen Staatsethik herabgesetzt wird. [16b]

Die »machtseitige Indienstnahme des Rechts« (Ridder) ist keine bloß isolierte, sondern eine verbreitete Tendenz. Ein Blick auf die – trotz eingehender und differenzierter Kritik – unveränderte, obergerichtlich abgesicherte Berufsverbotspraxis von Einstellungsbehörden [17] zeigt dies ebenso wie die Tatsache, daß strafprozessuale Garantien vielfach unter den Vorbehalt der Funktionstüchtigkeit der Strafrechts-pflege gestellt werden und damit ihrer Abwehrfunktion gegenüber der öffentlichen Gewalt partiell verlustig gehen.[18]

Neo-Konservatismus in der Rechtsprechung:
Begrenzung von Freiheitsrechten und Privilegierung ökonomischer Machtgruppen

Vervollständigt wird die neo -konservative Praxis der Legislative und der Exekutive durch bestimmte Tendenzen der Rechtsprechung. Exemplarische Bedeutung hat dabei die Rechtsprechung des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts. Obgleich es in der Rechtsprechung dieses Senats auch gewisse Gegentendenzen gibt – wie etwa die Entscheidung zur Herausgabe der Akten an den Flick -Untersuchungsausschuß zeigt[19] -, liegt richtungweisenden Entscheidungen des zweiten Senats ein konservativer Bezugsrahmen zugrunde. Für diese Tendenz sind drei zentrale Entscheidungen der letzten Zeit charakteristisch: die Kriegsdienstverweigerer-Entscheidung von 1985, die Grünen-Entscheidung von 1986 und die Parteifinanzierungs-Entscheidung ebenfalls von 1986.[20]

In der Kriegsdienstverweigerer-Entscheidung werden – ganz im Sinne der nunmehr juristisch sanktionierten Wiederherstellung traditioneller Tugenden – die Interessen der Exekutive und die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr zu einem Verfassungswert überhöht, mit dessen Hilfe die Gewissensfreiheit in Gestalt des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung zu einem nachrangigen und durch Abwägung einschränkbaren Recht gemacht werden kann. In dem Sondervotum von Ernst Wolfgang Böckenförde, dem sich der Richter Gottfried Mahrenholz angeschlossen hat, heißt es: »Die Relativierung der Grundrechtsgeltung spitzt sich besonders zu, wenn als das Grundrecht beschränkender Verfassungswert gerade diejenige staatliche Aufgabe oder Funktion herangezogen wird, gegen die sich das Grundrecht in seiner staatliches Handeln begrenzenden Freiheitsverbürgung richtet. So ist es hier. Art. 4 Abs. 3 GG entfaltet seine normative Begrenzungswirkung gerade gegenüber der staatlichen Aufgabe der Herstellung einer funktionsfähigen Landesverteidigung. Wird nun dieses Gegeninteresse seinerseits als gleichrangige Gegenposition oder Begrenzung des Grundrechts eingeführt, verliert das Grundrecht entgegen seinem normativen Gehalt den Charakter einer verfassungsrechtlich eindeutigen Entscheidung; es wird zum bloßen Abwägungsgesichtspunkt.«[21]

Was hier auf der Ebene der persönlichen Freiheitsrechte geschieht, daß, um noch einmal das Sondervotum zu zitieren, »die vom Verfassungsgesetzgeber normierten Beschränkungen und Grenzen staatlicher Tätigkeit, wie sie gerade in den Grundrechten als Freiheitsrechten zum Ausdruck kommen, nicht mehr als solche die Tätigkeit der hoheitlichen Gewalt (begrenzen)«[22], geschieht auch auf der Ebene der mit der Garantie der Volkssouveränität verknüpften Rechtspositionen. In der Grünen-Entscheidung wird der Ausschlug der Grünen von der Teilnahme an den Sitzungen des, Haushaltsausschusses, der die Wirtschaftspläne der Nachrichtendienste zu beraten hat, für verfassungsmäßig erklärt. Damit werden, wie Gottfried Mahrenholz in seinem Sondervotum eingehend dargetan hat[23], in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise zwei Klassen von Volksvertretern gebildet, von denen die eine die Geheimdienste kontrollieren darf und die andere nicht. Auch das souveräne Volk wird in zwei Elemente zerlegt – mit der Folge, daß die Wähler einer legalen Partei, die ihre staatsbürgerlichen Rechte ausüben, durch diesen Akt schon einen minderen Status im Vergleich zu den anderen Wahlbürgern besitzen. Denn durch diesen Wahlakt schließen sie sich selbst von der durch ihre Repräsentanten vermittelten Beschlußfassung über eine Kernmaterie der Parlamentssouveränität – nämlich den Haushalt der Geheimdienste – aus. Die positive Kehrseite des Ausschlusses einer Fraktion des Bundestages von der Beschlußfassung des Parlaments ist die Verstärkung der Position der Mehrheit und der durch die gestützten Exekutive. Die Einschränkung von Staatsbürgerrechten hat als ihr notwendiges Korrelat stets die verfassungsrechtlich nicht vorgesehene Stärkung der Exekutive.

Wird durch den zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts die Interventionskompetenz des Staatsapparats in die Sphäre der persönlichen und politischen Freiheit über die verfassungsrechtlichen Schranken hinaus erweitert, so werden auf der anderen Seite, parallel zur arbeits- und sozialrechtlichen Gesetzgebung, die die privaten Unternehmenspositionen verstärkten, ökonomische Machtpositionen mit einem zusätzlichen rechtlichen Bonus ausgestattet, der, um mit Hermann Heller zu sprechen, die private Mobilisierung staatlicher Macht erleichtert.[24] Die Parteienfinanzierungs-Entscheidung von 1986, die die steuerliche Abzugsfähigkeit von Parteispenden in Höhe von jährlich 100000 DM für Einzelpersonen und für juristische Personen für unbedenklich erklärt, weil der Vorteil, den die Parteien dadurch erlangen, durch einen Anteilsausgleich für die nichtbegünstigten Parteien ausgeglichen werde, führt dazu, daß kapitalkräftige Kreise bei der Mitwirkung an der politischen Willensbildung im Verhältnis zur Mehrheit der lohnabhängigen Schichten privilegiert werden. Denn diese Gruppen sind in der Lage, durch ihre Spendenpraxis bevorzugt auf die Willensbildung ihnen nahestehender Parteien Einfluß zu nehmen. (Der Vorteilsausgleich unter den Parteien berührt diese privilegierte Einflußnahme auf der Ebene der Mitwirkung der Einzelnen an der politischen Willensbildung überhaupt nicht.) Auch damit werden in deutlicher Parallele zur Spaltung der Volkssouveränität in zwei Klassen von Staatsbürgern auf der Ebene der ökonomischen Voraussetzung. der Teilnahme an der politischen Willensbildung ebenfalls zwei Klassen von Staatsbürgern gebildet: »Im Ergebnis«, argumentiert Ernst Wolfgang Böckenförde in seinem Sondervotum, »erteilt der Senat kapitalkräftigen Interessenträgern nahezu einen Freifahrtschein zur steuerbegünstigten Einflußnahme auf die politische Willensbildung.[25]« Eine zusätzliche und wahrscheinlich wohl die wichtigste Pointe erfährt dieses Ergebnis dadurch, daß auch juristische Personen (die bekanntlich nicht wahlberechtigt sind) mit Hilfe von Spenden auf die politische Willensbildung Einfluß nehmen können. Schnell können dabei, wie wiederum Böckenförde darlegt, »zehn oder mehr von der Konzernleitung maßgeblich beeinflußte oder beherrschte Tochtergesellschaften in der Form juristischer Personen zusammenkommen. Deren jede kann nunmehr nach der Rechtsauffassung des Senats bis zu 100000 Mark steuerbegünstigt spenden. Das eröffnet eine besondere Findigkeit für den Weg der steuerbegünstigten Millionenspenden an politische Parteien.«[26]

Gegen­ten­denzen zum Neo-Kon­ser­va­tismus

Zur neo -konservativen Strategie in der Gesetzgebung, im Exekutivhandeln und in der Rechtsprechung gibt es nicht nur im Bereich der Legislative und des Exekutivhandelns (z.T. sogar bis ins Lager der Bundesregierung hinein – wie die Süssmuth -Linie in Sachen Aids zeigt) gegenläufige Tendenzen. Auch die Justiz ist – anders

als im Wilhelminischen Reich, in der Weimarer Republik und gar in der NS-Zeit – keine homogene Institution, die die Doppeltendenz von Exekutivstaatlichkeit und der Prämierung ökonomischer Machtpositionen juristisch bloß nachvollzöge. Die Existenz des »Richterratschlags« ist hierfür ein wesentliches Indiz. Es zeigt sich – und man kann diese Tendenz eigentlich nur mit dem freiheitssichernden Selbstverständnis bestimmter Zweige der Justiz in der Periode des Vormärz des letzten Jahrhunderts vergleichen -, daß erhebliche Teile der Justiz nicht nur in den Untergerichten[27], sondern bis zu einem gewissen Grade auch im ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts und im Bundesgerichtshof (was zum Beispiel seine Rechtsprechung zur strafrechtlichen Relevanz der Parteienspendenproblematik angeht)[28] einen liberalen und demokratischen Bezugsrahmen, wie er von der Verfassung selber vorgegeben ist, als Grundlage ihrer Rechtsprechung verwenden. Das schlagendste Beispiel ist neben der Volkszählungsentscheidung und der Brokdorfentscheidung die Rechtsprechung zu den Sitzdemonstrationen[29], die, durch einen Wandel in der untergerichtlichen Rechtsprechung angestoßen, Wirkungen bis zum ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts gezeitigt hat, von dem dann wieder Rückwirkungen selbst in die obergerichtliche Judikatur in dem Sinne ausgegangen sind, Sitzdemonstrationen als die Inanspruchnahme eines Grundrechts zu qualifizieren, statt der staatsapparatlichen Perspektive eines extensiv interpretierten Nötigung Tatbestandes zu folgen.

Dieser Schutzfunktion der Justiz für das Recht auf Privatheit und für die Offenheit des politischen Prozesses entspricht auf der Ebene des juristischen Umgangs mit ökonomischen Machtgruppen die Entscheidung des Landgerichts Hanau zur Rechtswidrigkeit der zwischen der Bürokratie und der Atomfabrik ALKEM ausgehandelten Vorab-Zustimmungen zum Betrieb einer kerntechnischen Anlage.[3o] Auch wenn die Betroffenen Ministerialbeamten und Unternehmensvertreter – wegen des Fehlens der subjektiven Tatseite – freigesprochen wurden, ist die Feststellung, daß die Ausmanövrierung der Geltungsanforderungen des Atomgesetzes rechtswidrig war (die Frankfurter Allgemeine Zeitung war darüber so konsterniert, daß sie diese Feststellung in ihrer Berichterstattung nur in Anführungszeichen setzte) ein wichtiges Faktum. Denn es zeigt, daß der Privilegierung ökonomischer Machtgruppen rechtliche Schranken gezogen sind.

So sehr neo -konservative Politik in der Justiz auf gewisse Widerstände stößt, ändert dies nichts daran, daß durch die Mehrheitsverhältnisse im Bundestag und einzelnen Bundesländern, die Möglichkeit neo -konservative Politik auch rechtlich fortzuführen und abzusichern, nach wie vor gegeben ist. Das Paket der neuen Sicherheitsgesetze, die vor allem bei der Erweiterung der Haftgründe auf Wiederholungsgefahr bei Demonstrationsstraftätern und bei der Wiedereinführung des Tatbestands der Befürwortung von Gewalt (bei der Diffusität, die dieser Begriff inzwischen angenommen hat) die Staatsschutzinteressen zu Lasten politischer Kommunikationsfreiheiten dominieren lassen, [31] zeigt dies ebenso wie die geplante Reform der gesetzlichen Krankenversicherung, die sozial Abhängige, Rentner, Arbeitslose durch die Zunahme von Selbstbeteiligungspflichten doppelt trifft und deren existentielle Lebensverhältnisse nachhaltig verschlechtern wird.

Wieweit sich die neo -konservative Doppelstrategie der Beschneidung persönlicher, politischer und sozialer Freiheitsrechte und der Privilegierung privater ökonomischer Machtträger fortsetzen läßt, hängt auch von der Justiz ab. Die Justiz kann der Sanktionierung autoritärer Gehorsamkeitstugenden und der Atomisierung der sozial Abhängigen entgegentreten, wenn sie die Abwehrrechte des Grundgesetzes und seine sozialstaatlichen und koalitionsrechtlichen Verbürgungen zur Richtschnur nimmt. Eine Schlüsselrolle für die weitere Durchsetzung oder Begrenzung neo -konservativer Rechtspolitik fällt dem Bundesverfassungsgericht zu – vor allem im Blick auf die Frage, ob die unternehmerfreundliche Neufassung des § 116 AFG verfassungsmäßig ist. Die Justiz bewegt sich nicht im leeren Raum reiner Subsumtion. Die Auseinandersetzungen in der Rechtswissenschaft, in der öffentlichen Meinung und die Aktionsfähigkeit sozialer Kräfte wirken auf die Rechtsprechung ein. Daß der Neo-Konservatismus am Ende die Oberhand behält, ist nicht ausgemacht.

Überarbeitete Fassung eines Vortrags vor dem »Richterratschlag« in Berlin, am 16.1.1988. Die Fußnoten beschränken sich auf exemplarische Hinweise.

[1a] E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, München 1971, S. 164, s. auch R. Saage, Die neokonservative Herausforderung in der Bundesrepublik, in ders., Arbeiterbewegung, Faschismus, Neokonservatismus, Frankfurt 1987, S. 199 ff (209)

[2] R. Saage, ebd; ders., Staat, Technik und Gesellschaft im Neokonservatismus, in: ders., Arbeiterbewegung, Faschismus, Neokonservatismus, a.a.O., S. 232 ff

[3] G. Schäfer, Leitlinien stabilitätskonformen Verhaltens, in: G. Schäfer / C. Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, München 1967, S. 238 ff, J. Seifert, Gefahr im Verzuge. Zur Problematik der Notstandsgesetzgebung. 3. Aufl. Frankfurt 1965

[4] L Fetscher (Hg.), Neokonservative und ‚Neue Rechte‘, München 1983 J. Habermas, Die Kulturkritik der Neokonservativen in den USA und in der Bundesrepublik, in: ders., Die neue Unübersichtlichkeit, Frankfurt 1985, S. 30 ff, H. Dubiel, Was ist Neokonservatismus? Frankfurt 1985, C. Leggewie, Der Geist steht rechts. Ausflüge in die Denkfabriken der Wende, Berlin 1987, R. Saage, a.a.O.

[5] W. Hennis / P. Graf Kielmansegg / U. Matz (Hg.), Regierbarkeit. Studien zu ihrer Problematisierung Bd. 1, Stuttgart 1977

[6] Vgl. H.-U. Wehler, Entsorgung der Vergangenheit? Ein polemischer Essay zum »Historikerstreit«, München 1988, S. 113

[7] P. Graf Kielmansegg, Demokratieprinzip und Regierbarkeit, in: ders.,• u. a. (Hg.), Regierbarkeit a.a.O., S. 118 ff

[8] R. Sagge, Technik und Gesellschaft im Neokonservatismus, a.a.O., S. 242 ff

[9] Vgl. zu den Grundstrukturen dieses Prozesses: G. Frankenberg, Angst im Rechtsstaat, Kritische Justiz H.4/1977, S. 353 ff (361 ff), U.K. Preuß, Die Internalisierung des Subjekts, Frankfurt 1979, S. 174 ff.

[10] Vgl. J. Seifert, Die Abrüstung der »Sicherheitsapparate«, Vorgänge H.3/1987, S. 49 ff (56 ff).

[11] C. Schmitt, Gesunde Wirtschaft im starken Staat, Mitteilungen des Vereins zur Wahrung der gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen in Rheinland und Westfalen, N.F.H.21/1932, S. 13 ff.

[11a] Vgl. A. v. Brünneck, Die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes, Baden-Baden 1984

[12] Ebd., S. 90 f.m.w.Nachw.

[13] Vgl. H. Dubiel, a.a.O., S. 95

[14] U. Mückenberger, Deregulierendes Arbeitsrecht. Die Arbeitsrechtsinitiativen der Regierungskoalition, Kritische Justiz H.3/1985, S. 225 ff (268 f)

[15] U. Mückenberger, Die Reprivatisierung der Arbeitskampffolgen, Kritische Justiz H.3/1986, S. 281 ff

[16] Vgl. H.E. Tödt, R. Eckertz, Friedenssicherung und Bundeswehr im Schulunterricht — Gewissensbildung oder Indoktrination? Kritische Justiz H.4/1986, S. 480 ff

[16a] Der Spiegel Nr. 3/1988, S. 97 ff

[16b] Vgl. grundlegend zum Komplex AIDS: G. Frankenberg, AIDS-Bekämpfung im Rechtsstaat, Baden-Baden 1988

[17] Vgl. M. Brändle, Wechselbalg. Zur aktuellen Rechtsprechung in Berufsverbotssachen, Demokratie und Recht H.4/1987, S. 444 ff

[18] E. Riehle, Funktionstüchtige Strafrechtspflege contra strafprozessuale Garantien, Kritische Justiz H.3/1980, S. 316 ff

[19] BVerfGE 67, S. 100 ff

[20] BVerfGE 69, S. 1 ff, BVerfGE 70, S. 324 ff, BVerfGE 73, S. 40 ff

[21] BVerfGE 69, S. 64

[22] Ebd.

[23] BVerfGE 70, S. 366 ff (373)

[24] H. Heller, Staatslehre (1934), Leiden 1963, S. 113

[25] BVerfGE 73, S. 114

[26] Ebd.

[27] Vgl. hierzu exemplarisch, G. Frankenberg, Passive Resistenz ist keine Nötigung. Untergerichte wider die herrschende Rechtsprechung zu § 240 StGB, Kritische Justiz H.3/1985, S. 301 ff

[28] Vgl. H. Melcher, Ist die Parteispendenaffäre jetzt bewältigt? Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 28.1.1987, Kritische Justiz H.4/1987, S. 473 ff

[29] BVerfG NJW 1987, S. 43 ff

[30] Landgericht Hanau 6 Js 13248/87 KLs, 6 Js 13470/84 KLs, s. auch, J. Martin, Der atomindustrielle Komplex und das Recht. Hintergründe des Hanauer ALKEM-Prozesses, Kritische Justiz H.4/1987, S. 434 ff

[31] Vgl. H. Schueler, Im Schatten des Volkszorns, Die Zeit v. 11.12.1987, S. 5