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vorgänge: Artikel, Datenschutz, Geheimdienste - 19.04.15

Warum die ATDG-Novelle mit der Sicherheits­verfassung des Grundgesetzes unvereinbar ist

Michael Plöse

Anmerkungen zur Änderung des Antiterrordateigesetzes – Teil 2, aus: vorgänge Nr. 208 (Heft 4/2014), S. 153-178

(Red.)Am 1. Januar 2015 trat das Gesetz zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze vom 18. Dezember 2014 in Kraft. Damit verbindet sich eine teils kosmetische Korrektur, teils umfassende Ausweitung der polizeilichen und nachrichtendienstlichen Befugnisse für eine informationelle Zusammenarbeit jenseits institutioneller Trennungsgebote. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner ATDG-Entscheidung vom 24. April 2013 grundlegende Standards für den automatisierten Datenaustausch zwischen Geheimdiensten, Polizei- und Justizstellen aufgestellt und an einem informationellen Trennungsprinzip festgehalten, das „einen allgemeinen Austausch personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden oder den Abbau jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen“ ausschließt.(1) Mit der nunmehr eingeräumten Befugnis zum Data-Mining durch alle beteiligten Stellen werden diese grundrechtlichen Mindestanforderungen unterlaufen.

Im ersten Teil des Beitrags(2) hat Michael Plöse die maßgeblichen Entscheidungskriterien des ATDG-Urteils vorgestellt. Damit eine Speicherung in der Verbunddatei überhaupt zulässig sei, müsse ein Datum für die Zwecke der Datei konkret erforderlich sein, mithin zu den Schutzgütern Leib, Leben, Freiheit oder den Bestand des Staates voraus. Weiterhin folge aus dem Zweck der Datei, dass nur solche Daten zulässig gespeichert werden können, die auch übermittelt werden dürfen. Nur so werde sichergestellt, dass die im Einzelfall geltenden fachgesetzlichen Anforderung für eine Datenübermittlung nicht umgangen werden. Nach diesen Maßstäben erweisen sich viele der für eine Speicherung in Antiterrordatei (ATD) und Rechtsextremismusdatei (RED) anlassgebenden Straftatbestände als ungeeignet oder unverhältnismäßig. Der zweite Teil analysiert die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zu den Verbunddateien.

3. Die Neuregelung

Vor dem Hintergrund der dargelegten verfassungsrechtlichen Prämissen kann der am 8. April 2014 im Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Antiterrordateigesetzes und anderer Gesetze (ATDG-ÄG-E; BT-Drs. 18/1565) kaum mehr nur als eine Enttäuschung bezeichnet werden – er ist vielmehr eine dreiste Provokation des Karlsruher Verfassungskompromisses, worauf – mit mehr Feingefühl – nicht nur die Humanistische Union hingewiesen hat.(3)

Gegenstand des Änderungspakets sind sowohl das Antiterrordateigesetz (Art. 1 des ÄG-E; im Folgenden ATDG n.F.) und das Rechtsextremismus-Datei-Gesetzes (Art. 2 des ÄG-E; im Folgenden RED-G n.F.) als auch das Aufenthaltsgesetz (Art. 3 ÄG-E). Außerdem sieht der Entwurf in Art. 4 eine generelle Entfristung des zuvor bis zum 30.12.2017 limitierten Betriebes der ATD vor und wird in Art. 2 Nr. 9 ÄG-E auch die teilweise Beschränkung der RED hinsichtlich der sog. „erweiterten Datennutzung“ (Data-Mining) gestrichen. Der Gesetzentwurf ist durch den Bundesrat im Vorverfahren(4) und in den Anhörungen des Innenausschusses(5) viel kritisiert und daraufhin an einigen Stellen nachgebessert worden,(6) ohne dass die entscheidenden Bedenken ausgeräumt wurden. Nichtsdestotrotz wurde die Gesetzesnovelle vom Bundestag am 16. Oktober 2014 in der Ausschussfassung beschlossen, als Gesetz vom 18. Dezember 2014 zwei Tage vor Ablauf der vom BVerfG gesetzten Übergangsfrist bekannt gemacht (BGBl. I S. 2318) und trat am 1. Januar 2015 in Kraft (Art. 4 Satz 1 ÄG).

Die Bundesregierung hat die vom BVerfG großzügig eingeräumte Übergangszeit für die Herstellung einer verfassungskonformen Regelung weder für eine grundlegende Revision des Rechts der Datenübermittlung zwischen Polizei, Justiz und Geheimdiensten genutzt noch ist sie den im Urteil gegebenen Hinweisen und Prüfaufträgen des Verfassungsgerichts ernsthaft nachgekommen. Problematische Bestimmungen insbesondere im BVerfSchG, MADG, BNDG, BKAG und der Stopp(7) – vor allem die erst 2006 mit dem Gemeinsame-Dateien-Gesetz (BGBl. I S. 3409) eingeführte Möglichkeit zur Anlegung und zum Betrieb gemeinsamer Projektdateien (§ 22a BVerfSchG, § 9a BNDG, § 9a BKAG), die sogar noch die wenigen datenschutzrechtlichen Standards der ATDG für den Datenabruf hinter sich lassen – sind nicht Gegenstand des Gesetzesentwurfs. Selbstbewusst geht die Bundesregierung davon aus, das BVerfG habe mit seiner Entscheidung vom 24. April 2013 die Schaffung von Verbunddateien grundsätzlich erlaubt. Entsprechend wird auch nur das verfassungsgerichtlich vorgeschriebene Minimalprogramm einer Korrektur von Einzelregelungen vorgenommen, deren Anwendung andernfalls nach dem 31. Dezember 2014 entfallen wäre, auf das RED-G übertragen und in beiden Gesetzen auf ewig gestellt.

 

a) Verfahrensvorschriften

 

Die voreilige und scheinbar selbstverständliche Entfristung der gesetzlichen Grundlagen für die bestehenden Verbunddateien von Geheimdiensten und Polizeien, ohne dass eine ernsthafte Evaluation (insbesondere des RED-G) abgewartet wurde, ist indes nicht der einzige formelle Ungenügsamkeit des Neuentwurfs.(8)Zwar bleibt die Evaluationspflicht auch nach dem Neuentwurf unberührt.(9) Allerdings betrifft diese ohnehin nur noch das RED-G, welches bis zum 31. Januar 2016 unter Einbeziehung eines oder mehrerer im Einvernehmen mit dem Bundestag bestellter wissenschaftlicher Sachverständiger zu evaluieren ist. Entsprechend hatte auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme angeregt, vor einer Entfristung der „erweiterten Datennutzung“ nach § 7 RED-G die Ergebnisse der Evaluation abzuwarten,(10) was die Bundesregierung freilich zurückwies.(11) Die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der von Verfassung wegen gebotenen „Beobachtungspflicht des Gesetzgebers“ über die Entwicklung seiner Regelungen in der Praxis und im Hinblick auf ihre (gesellschaftlichen) Auswirkungen(12) erschöpfen sich damit in regelmäßigen Unterrichtungen des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der von ihm betriebenen Verbunddateien (§ 9 Abs. 3 ATDG n.F., § 10 Abs. 3 RED-G n.F.).

 

aa) Kreis der beteiligten Behörden (§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./ RED-G n.F.)

 

Das BVerfG hatte in seiner ATDG-Entscheidung den offen gehaltenen Kreis der beteiligten Behörden beanstandet (Rn. 139–144). Neben normenklaren Regelungen, die es den „betroffenen Bürgerinnen und Bürger[n]“ erlauben, „sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen [zu] können“, hatte es im Hinblick auf die mit dem Gesetz verbundenen Grundrechtseingriffe auch verlangt, dass die an der gemeinsamen Verbunddatei „beteiligten Behörden entweder unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung bestimmt werden“ müssen (Rn. 141). Wolle der Gesetzgeber die Behörden nicht konkret, sondern durch eine generell abstrakte Regelung bestimmen, müsse sich deren Kreis – „je nach deren Art und Gegenstand“ – unmittelbar aus dem Gesetz hinreichend bestimmen lassen (Rn. 143).

Die Neuregelung hat zwar von der Möglichkeit zur Erweiterung des Behördenkreises per Rechtsverordnung Gebrauch gemacht (dazu unter bb), versäumt es jedoch, die Art dieser Behörden näher zu konkretisieren. Wie zuvor gilt lediglich: Die zu beteiligenden Behörden müssen die nicht nur im Einzelfall bestehende Aufgabe zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik haben und ihre Teilnahme an den Dateien muss erforderlich und verhältnismäßig sein. Damit wird zwar dem Publizitätserfordernis genüge getan, aber dem Verordnungsgeber im Gesetz kein hinreichender Maßstab für die Auswahl der weiter zu beteiligenden Polizeivollzugsbehörden an die Hand gegeben.(139 Weil es aber bei der Beteiligung von Polizeivollzugsbehörden gerade um die Preisgabe von ggf. geheimdienstlich erhobenen Informationen an operativ tätige Sicherheitsbehörden geht, ist mit dieser Erweiterung des Empfängerkreises regelmäßig von einem erheblichen Grundrechtseingriff auszugehen, was die Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erhöht, wonach der Gesetzgeber mit Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der zum Erlass von Rechtsverordnungen erteilten Ermächtigung zugleich die grundlegenden, d.h. grundrechtsbeschränkenden Entscheidungen selbst zu treffen habe. Dies muss mit Blick auf § 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F. bezweifelt werden, weil die Normen den Berechtigtenkreis weiterhin „für allgemeine sicherheitspolitische Opportunitätserwägungen“ offen halten, was das BVerfG gerade vermeiden wollte (Rn. 143).

 

bb) Dokumentations- und Veröffentlichungspflichten

 

Immerhin wurden die expliziten Vorgaben des BVerfG(14) zur Steigerung der Transparenz umgesetzt. Diese betreffen zunächst die Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden, die zukünftig in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Rechtsverordnung des BMI zu bezeichnen sind (§§ 1 Abs. 2 ATDG n.F./RED-G n.F.). Bisher wurden sie nur in der als „Verschlusssache“ eingestuften Errichtungsanordnung nach § 12 Satz 1 Nr. 2 ATDG (§ 13 Satz 1 Nr. 2 RED-G) gelistet. Darüber hinaus sieht § 9 Abs. 3 ATDG n.F. (§ 10 Abs. 3 RED-G n.F.) alle drei Jahre eine Berichtspflicht des BKA über den Datenbestand und die Nutzung der Verbunddateien gegenüber dem Bundestag vor, die auch im Internet zu veröffentlichen ist. Eine darüber hinaus gehende Evaluationspflicht oder auch nur eine gesetzlich angeordnete Veröffentlichungspflicht der Errichtungsanordnung, wie sie vom BVerfG angeregt (Rn. 186 f.) und in der Literatur gefordert wurde,(15) sieht der Gesetzentwurf nicht vor.(16)

Nur dort, wo das BVerfG die Verwendung so unbestimmter Merkmale wie Volks- und Religionszugehörigkeit, besondere terrorismusdienliche Fähigkeiten und Kenntnisse, Tätigkeiten in lebenswichtigen Einrichtungen oder Aufenthalte an Orten, die als Treffpunkte von Terrorverdächtigen genutzt werden (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b gg, hh, ii, kk, nn ATDG), explizit an eine Publikationspflicht geknüpft hat, „die eine nachvollziehbare Dokumentation und Veröffentlichung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konkretisierung dieser Merkmale durch die Sicherheitsbehörden gewährleistet“, sehen §§ 3 Abs. 4 ATDG n.F./RED-G n.F. nunmehr die Niederlegung in einer im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichenden Verwaltungsvorschrift durch das BKA vor. Die damit geschaffene Unübersichtlichkeit der Rechtsvorschriften(17) für den geheimen Betrieb der Verbunddateien wird der verfassungsrechtlich gebotenen Kompensationspflicht durch Festlegung und verlässliche Dokumentation der für die Anwendung der Dateien im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien in abstrakt-genereller Form(18)nicht gerecht.(19)

 

cc) Kontrolle durch Datenschutzaufsichtsbehörden statt effektiven Individualrechtsschutz?

 

Das BVerfG hat die bis zur Verunmöglichung betriebene Beschränkung des Individualrechtsschutzes, d.h. der Möglichkeit von Betroffenen, sich Klarheit über ihre Erfassung in den Verbunddateien zu verschaffen und hiergegen ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, „angesichts des Zwecks und der Wirkweise der Antiterrordatei“ (Rn. 208, 212 f.) hingenommen und statt dessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit eine streng anzulegende Kompensationspflicht des Gesetzgebers zur Schaffung effektiver aufsichtlicher Kontrollen verlangt (Rn. 214 ff.). Grundsätzlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für den Bereich des internationalen Terrorismus geltenden Geheimhaltungsstandards beim Betrieb der ATD ohne Weiteres auf die RED übertragen werden können. Angesichts des stark abweichenden Phänomenbereichs, sind deren „Zweck und Wirkweise“ mit jenen der ATD nicht oder nur im Ausnahmefall identisch. Zwar kommen hierbei ähnliche Standards zur Anwendung, wie sie für die entsprechenden polizeilichen Verbunddateien nach § 12 Abs. 5 BKAG gelten.(20) Aus Sicht der Betroffenen wäre es jedoch wünschenswert, wenn die Entscheidung über das Auskunftsersuchen nicht in der alleinigen Entscheidungsbefugnis der datenverantwortlichen Stelle (§ 11 Abs. 3 Satz 1 RED-G n.F.) läge, sondern aufgrund einer entsprechenden Bundesregelung einheitlich durch das BKA geprüft und ergehen würde.(21)


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