Antidiskriminierungsrecht im Kontext von Gleichheit und Gerechtigkeit: Ein Gespräch mit Susanne Baer und Ute Sacksofsky
Rosemarie Will [RW] Auf die Fragen danach, was Gerechtigkeit und damit auch Gleichheit unter den Menschen ausmacht, hält das rechtsphilosophische Denken viele Antworten parat. Wenn heute darüber diskutiert wird, was als eine direkte oder als eine mittelbare Diskriminierung gilt und wie man Betroffene davor schützen kann – dann ist das eine vergleichsweise neue Sichtweise auf das Thema. Was ist eigentlich das Spezielle am Antidiskriminierungsrecht im Vergleich zu den Gleichheitsrechten?
Ute Sacksofsky [US] Ich glaube, dass man Gleichheit aus zwei Wurzeln verstehen kann. Die eine Wurzel ist das, was wir aus der Antike kennen: der enge Bezug von Gleichheit und Gerechtigkeit, wobei schon damals verschiedene Formen von Gerechtigkeit unterschieden wurden. In der deutschen Staatsrechtslehre, vor allem in der Weimarer Zeit, ist dies juristisch als notwendige Rationalitätskontrolle, mithin als eine Willkürkontrolle interpretiert worden. Gleichheit von Gerichten überprüfen zu lassen bedeutet demnach, mit einem zurückgenommenen Prüfungsmaßstab eine Willkürkontrolle durchzuführen. Das ist die eine Schiene, die des allgemeinen Gleichheitssatzes. Die zweite Schiene von Gleichheit ist in den großen Menschenrechtsdeklarationen der französischen und amerikanischen Revolutionen verwurzelt: Alle Menschen sind gleich und haben die gleichen Rechte. Dabei ging es nach meiner Auffassung um Diskriminierungsbekämpfung; natürlich damals noch nicht umgesetzt für alle Gruppen, auch nicht für jene Gruppen, die wir heute zentral finden.
Die heutige gleichheitsrechtliche Dogmatik nimmt also beide Wurzeln auf: die Rationalitätskontrolle im allgemeinen Gleichheitssatz, den Antidiskriminierungsschutz in den besonderen Gleichheitssätzen. Beim Diskriminierungsschutz geht es also nicht um bloße Rationalitätskontrolle, sondern um den Schutz marginalisierter Gruppen, die benachteiligt oder diskriminiert werden.
Susanne Baer [SB] Ich würde da unmittelbar anknüpfen. Die erste Schiene ist auf ein Gerechtigkeitsziel hin orientiert. also auf das Verteilen. Hingegen arbeitet die Antidiskriminierungsschiene in der Negation: es wendet sich gegen ein Unrecht. Das ist rechtshistorisch mit den großen Menschenrechtsbewegungen entstanden, also aus sozialen und politischen Bewegungen gegen Unterdrückung, gegen Unfreiheit – was sich dann in die Forderung nach Gleichheit übersetzt. Antidiskriminierungsrecht richtet sich damit gegen spezifische Unfreiheiten, die Menschen aufgrund von – wie es im Verfassungsrecht heißt – „Merkmalen“ betrifft. Insofern ist die Geschichte von Gleichheitsrechten eine Emanzipationsgeschichte derjenigen, die sich dagegen gewehrt haben, auf ein Merkmal oder eine Eigenschaft reduziert zu werden, und die deshalb nicht teilhaben dürfen. Ihnen wird versagt, was andere dürfen – zu wählen, zu heiraten, zu arbeiten usw. Diese prägende Kopplung von Unrechtserfahrung und Befreiungsbewegungen findet sich in den französischen und amerikanischen Revolutionen in Parallelerklärungen von Frauen zu den damaligen Menschenrechtskatalogen. Sie haben die angeblich allgemeinen, tatsächlich aber exklusiven Gleichheitsforderungen ergänzt und spezifiziert – als Forderung der Nichtdiskriminierung. Das sind wichtige Quellen, um auch heute über Gleichheit nachzudenken.
Damit ist auch gleich ein zweiter Aspekt angesprochen: Die historischen Herleitungen haben ihre Defizite, ihre blinden Flecken. In der Geschichte der Grund- und Menschenrechte haben dies Frauenbewegungen, Antirassismusbewegungen oder auch postkoloniale Bewegungen immer wieder aufgezeigt. Das gilt schon für die blinden Flecken der Antike, weil von damals artikulierten Gleichheitsvorstellungen nicht alle umfasst waren, denn es gab per se Unfreie, insbesondere versklavte Menschen. Dann finden sich in den Revolutionen blinde Flecken, weil auch deren Gleichheitsvorstellungen nicht inklusiv waren. Insofern ist die Gleichheitsgeschichte immer auch eine Geschichte derjenigen, die ihre Gleichberechtigung – neben der angeblich allgemeinen – eben als je spezifische Abwehr von Unrechtserfahrungen einfordern mussten. Deshalb sind dies auch eher fortlaufende Geschichten; es ist nicht einmalig mit dem Niederschreiben oder Anerkennen des Gleichheitsrechts getan, sondern es gibt sukzessive politische Aufmerksamkeiten für unterschiedliche Unrechtserfahrungen, die sich dann an die allgemeine Gleichheitsidee gewissermaßen anlagern.
[RW] Ich knüpfe an die blinden Flecken an. Der Satz „Alle Menschen sind gleich“ hat immer nur einen bestimmten Kreis von Menschen gemeint und andere ausgrenzt: in der amerikanischen Verfassung die Schwarzen und die Frauen; in der französischen Revolution die Frauen und zunächst auch die Juden. Erst im Nachhinein, wenn eine soziale Bewegung sich durchgesetzt hat, wird ein blinder Fleck sichtbar und es dauert regelmäßig lange, bis er beseitigt ist. Wie erkennen wir heute unsere blinden Flecken?
[US] Ich glaube, dass das genau erklärt, warum es eine dynamische Entwicklung in der Gleichheit gibt: Weil wir immer wieder neue blinde Flecken erkennen. Auch Gleichheitsanalysen sind immer vom Zeitgeist geprägt. Dieser ist aber nicht monolithisch, vielmehr mindestens gekennzeichnet durch einen Mainstream und eine Gegenöffentlichkeit. Denken wir beispielsweise an Olympe de Gougesi zur Zeit der französischen Revolution, die der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte ihre „Erklärung der Rechte der Frau und Bürgerin“ entgegensetzte. Auf das Versprechen, alle Menschen sind gleich, können sich Emanzipationsbewegungen auch beziehen, weil sie Gleichbehandlung einfordern. Welche Gruppen wir als diskriminiert wahrnehmen, hat sich massiv verändert, weil sich neue soziale Bewegungen formieren. Insofern würde ich Susanne zustimmen, dass die Thematisierung von Unrechtserfahrungen für die Entwicklung der Gleichheit zentral ist.
[RW] Das heißt, wenn wir blinde Flecken der Gleichheit erkennen und unsere Gleichheitsvorstellungen dynamisieren, steht dahinter nicht die Rechtswissenschaft, sondern die soziale Bewegung derer, die vom Gleichheitsversprechen ausgeschlossen sind. Kann man das so sagen?
[SB] Ja, wenn wir bei den blinden Flecken bleiben, die sich auf spezifische Unrechts- und Ausgrenzungserfahrungen beziehen und die durch soziale Bewegungen artikuliert werden. Sie finden – hoffentlich! – auch in der Rechtswissenschaft ihren Niederschlag. Das ist dann der Sidestream zum Mainstream, oder es sind die Outsider, wie es in den USA oft hieß. In Deutschland haben wir im internationalen Vergleich insofern besonders schlechte Karten, denn die Rechtswissenschaft ist hier nach wie vor ein relativ exklusives Projekt. Ihre Durchlässigkeit für kritische Stimmen, für Outsider-Stimmen ist nicht sehr hoch. Das ist in anderen Ländern strukturell anders, weil Wissenschaft dort anders organisiert ist. Es gab allerdings auch immer schon Rechtswissenschaftlerinnen und -wissenschaftler, die andere Positionen aufgegriffen oder selbst artikuliert haben. Insofern ist Wissenschaft kein abgeschotteter Raum, aber doch renitent, mit viel Beharrungsvermögen. Zu oft sperren sich zu viele, unbequeme, kritische Impulse produktiv aufzunehmen.
Andere blinde Flecken sind bereits der Gerechtigkeitsidee zur Gleichheit in der Antike eingeschrieben. Damit meine ich das symmetrische Gleichheitsdenken, also die Vorstellung, dass alles in Ordnung sei, wenn sich irgendein Sachgrund für eine Ungleichbehandlung vorweisen lässt. Da wird dann einfach verglichen, wer wie situiert ist, und wenn es dafür Gründe gibt, ist das okay. Das perpetuiert aber eine Welt, die von Vorurteilen geprägt ist, die wiederum angebliche Unterschiede begründen, die Ungleichheiten ausmachen. Insofern sind diese Sachgründe oft höchst problematisch. Im symmetrischen Denken kann ein gänzlich ressentimentgetriebener Sachgrund aber immer noch der Rationalitätskontrolle genügen. Er würde jedoch durch eine anspruchsvollere Antidiskriminierungskontrolle fallen. Für die Symmetrie steht hier die Formulierung von Aristoteles, Gerechtigkeit bestehe darin, „Jedem das Seine“ zu verschaffen – und das wurde dann im Nationalsozialismus mörderisch missbraucht. NS-Juristen haben ein Gleichheitsdenken gepflegt, das die brutale Logik des Unterscheidens erlaubte. Auch dieser blinde Fleck des aristotelischen Gleichheitsdenkens ist in der Geschichte des Antidiskriminierungsrechts mehrfach aufgedeckt und kritisiert worden. Erst der zweite Strang, den Ute beschrieben hat, der ein materielles Gleichheitsverständnis als Antidiskriminierungsverständnis entwickelt, geht darüber hinaus.
Allerdings sind dies nicht völlig getrennte Welten, sondern sie überschneiden sich. Das materielle Verständnis von Gleichheit wird durch ein anspruchsvolleres Verständnis von sozialer Wirklichkeit ergänzt. Minderheiten haben insofern nicht nur eingefordert, dass sie auch dazugehören, sondern zudem betont, dass wir über Gleichheit anders nachdenken müssen, also substanziell oder materieller oder, wie ich sagen würde, realistischer.
[US] Ja, da würde ich Dir zustimmen. Aber ich würde auch sagen, dass genau das Rationalitätsdenken erst einmal dazu geführt hat, Antidiskriminierungsrecht mit formaler Gleichheit zu begründen, also zu sagen: Geschlecht ist kein hinreichender Sachgrund, um Frauen und Männer unterschiedlich zu behandeln. Im aristotelischen Denken von „Jedem das Seine“ sind die Auswirkungen mitgedacht. Es hat gerade dazu geführt, das formelle Gleichheitsdenken als antidiskriminierungsrechtliche Forderung zu begreifen.
Das bundesdeutsche Gleichstellungs- und Antidiskriminierungsrecht
[RW] Sind das Antidiskriminierungsrecht oder das Gleichstellungsrecht in Deutschland beeinflusst worden von den internationalen Menschenrechtskonventionen, oder später von den europäischen Menschenrechtskonventionen?
[US] Der Anfang für die Bundesrepublik war das Grundgesetz und nicht so stark die UN-Konventionen. Das Antidiskriminierungsrecht in Deutschland hat angefangen mit Artikel 3, Absatz 3 Grundgesetz. Erst im Laufe der 1970er Jahre hat es sich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere zum Arbeitsrecht, verändert. Erst danach kam das Interesse an den völkerrechtlichen Vorgaben. Das Antidiskriminierungsrecht hat durch die Antirassismus- und Gleichbehandlungsrichtlinien Anfang der 2000er Jahre noch einmal einen enormen Schub bekommen, was dann auch zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) führte.
[RW] Wenn du sagst, am Anfang war das Grundgesetz. Irgendwo müssen dessen Mütter und Väter das ja her gehabt haben. Was sind die historischen Quellen dafür?
[US] Das ist natürlich ein Aufnehmen der großen Menschenrechtserklärungen, die über die Paulskirchen- und die Weimarer Reichsverfassung auch Deutschland mitgeprägt haben. Für das Grundgesetz war es vor allem die Frauenbewegung, die die Aufnahme der Gleichberechtigung erkämpft hat. Es war massiv umstritten, ob in Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes der Satz „Männer und Frauen sind gleichberechtigt“ überhaupt aufgenommen wird. Das wurde zunächst im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates abgelehnt. Und ich finde es immer wieder faszinierend, wie das damals erkämpft wurde. Die Menschen haben teilweise noch gehungert, aber die Frauenbewegung hat es ohne moderne Kommunikationsmittel geschafft, einen Sturm der Empörung zu entfachen. Ich bin mir nicht sicher, ob die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in den 1950er Jahren, die viel für Gleichberechtigung getan hat, dies ohne den Artikel 3 Absatz 2 Grundgesetz hätte tun können.
[SB] Interessant ist hier auch, dass die Geschichte des Antidiskriminierungsrechts in Deutschland zunächst eine Geschichte der Gleichberechtigung von Frauen im Geschlechterverhältnis war und erst in jüngerer Zeit umfassender auch im Hinblick auf Rassismus, auf die Diskriminierung von Behinderten und auf weitere Diskriminierungen geschrieben wird. Da kommt dann auch das Recht der Vereinten Nationen stärker ins Spiel. So wurde in den 2000er Jahren die Behindertenrechtskonvention wichtig, die sehr stark von der Behindertenrechtsbewegung begleitet worden ist und wird.
Für die Geschlechterfrage war das Unionsrecht wichtiger. Ute hat schon darauf hingewiesen, dass es in den Verträgen der EG und dann der EU eine ausdrückliche Vorgabe zur Geschlechtergleichstellung gab, die sich zunächst auf Lohngleichheit und Wettbewerbsdumping bezog, also einen ökonomischen Hintergrund hat. Der Europäische Gerichtshof ist da früh massiv eingestiegen, er hat das ernst genommen, und die deutschen Debatten sind davon stark beeinflusst worden. Paradigmatisch scheint mir die Diskussion um die Quote. Frauenförderregelungen, die ja fast nie starre Quoten festlegten, aber so denunziert wurden, hat die deutsche Rechtswissenschaft damals ganz überwiegend abgelehnt: das seien eklatante Verstöße gegen das Gleichheitsrecht. Der Europäische Gerichtshof hat dann in mehreren Entscheidungen zu deutschen Gesetzen, wenn auch durchaus in Wellenbewegungen, klargestellt: So ist es nicht! Nach meinem Eindruck stellte sich das Unionsrecht da gegen die Mehrheiten in der deutschen Rechtsauffassung – und so finden sich ja bis heute hier Vorbehalte. Dann aber hat auch das Verfassungsgericht – noch bevor 1994 Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes ergänzt wurde – die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung maßgeblich werden lassen.
[US] Susanne nimmt da auf die erste Vorlage-Entscheidung zur Frauenquote Bezug und auf die damit verbundene Hoffnung, der Europäische Gerichtshof werde es richten.ii Es gibt die Vermutung, dass das Bundesarbeitsgericht die damals offene Frage nur deshalb dem EuGH vorlegte, weil es nicht sicher war, was das Bundesverfassungsgericht machen würde, sich da aber massiv getäuscht hat. Der EuGH war damals noch rein männlich besetzt; er hat gegen Quoten entschieden. Die Frauenbewegung nahm die Entscheidung wahr als ein massives Zurückdrehen seiner eigentlich gleichberechtigungsfördernden Rechtsprechung, die er ansonsten im Arbeitsrecht vertrat.
[SB] Viel interessanter waren ja deshalb auch die EU-Richtlinien. Nicht der EuGH, sondern der europäische Gesetzgeber war der Treiber der Entwicklung. Er forderte in einer sozialen Dimension Gleichstellung, nämlich im Erwerbsleben. Der EuGH hat zwischenzeitlich immer einmal wieder enttäuscht, aber doch die Tür offengehalten, dass positive Maßnahmen nicht per se gleichheitswidrig seien. Und nochmals: Die bundesdeutsche Rechtswissenschaft und auch die Verwaltungsgerichte gingen damals davon aus, dass dies überhaupt nicht geht. Für die Geschichte des Antidiskriminierungsrechts ist der unionsrechtliche Impuls über die Richtlinien und zum Teil über die Rechtsprechung daher ganz unverzichtbar. Das begann mit der Geschlechtergleichstellung; in den 2000er Jahren kamen dazu auch in Reaktion auf die rassistischen Überfälle in Deutschland die Antirassismusrichtlinien. Das führte zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Das Spektrum von Artikel 3 Absatz 3 des Grundgesetzes wurde so in ein Gesetz gegossen. Seitdem wird allerdings auch so getan, als gäbe es nur das AGG, was wiederum eine andere historische Entwicklung negiert, nämlich die Landesregeln zum öffentlichen Dienst, die Gleichstellung seit den 1980er Jahren vorangetrieben haben. Zudem gehört hier zur Geschichte auch 1994 und damit die Verfassungsdebatte nach 1989, die Impulse aus der DDR, wonach die Gleichstellung von Frauen tatsächlich insbesondere im Erwerbsleben durchgesetzt werden musste.
Etappen des bundesdeutschen Gleichstellungsrechts
Sven Lüders [SL] Wenn man über die Geschichte der letzten 70 Jahre nachdenkt: Was würden Sie sagen, hat sich am Gegenstand des Gleichstellungsrechtes geändert? Was wurde als Diskriminierung verstanden beziehungsweise wie sollte Diskriminierung beseitigt werden?
[US] Spontan fallen mir drei Punkte ein. Der eine ist das Themenfeld, also die Reichweite: Das Antidiskriminierungsrecht wurde von der Geschlechtergleichstellung auf andere Formen von Diskriminierung ausgeweitet. Die zweite Entwicklung betrifft das, was wir juristisch mittelbare Diskriminierung nennen, also die faktischen Auswirkungen von an sich neutralen, gleichen Regelungen. Diese haben mehr Aufmerksamkeit erhalten und können inzwischen auch juristisch bekämpft werden. Die dritte Entwicklung betrifft nicht nur Gleichheitsrechte, sondern die gesamte Rechtsordnung: unser Recht ist in wesentlichen Bereichen europäisch, teils auch menschenrechtlich überformt.
[SB] Dem kann ich mich nur anschließen. Und ich würde die Durchsetzbarkeit noch besonders betonen. Die Behindertenrechtsbewegung hat dies deutlich angesprochen, denn da spielen Teilhabe und Integration, als Inklusion, eine große Rolle. Der neue Ansatz zielt also nicht mehr nur auf mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung, sondern auch auf eine effektive Umsetzung.
[US] Ich bin nicht so sicher, ob das wirklich etwas Neues ist oder ob es nur die Betonung einer Facette ist, die von vornherein mit angelegt war, und ich vertrete Letzteres. Ich würde immer sagen, dass Teilhabe ein ganz wesentlicher Aspekt ist, wenn wir materielle Gleichheit umfassend denken.
[SB] Ich stimme zu, dass Gleichstellung immer auch bedeutet: dabei zu sein. Das ist eine alte Dimension; sie fängt im Wahlrecht an und ist eine Facette des gesamten Gleichheitsdenkens. Daneben gibt es eine Dimension, nach der Gleichstellung bedeutet: nicht diskriminiert werden. Das ist eine andere Tonlage. Und dann gibt es noch eine Dimension, in der Gleichstellung heißt: anerkannt werden in meiner Besonderheit. Das ist jünger; es kommt erst in den 1990er, 2000er Jahren hinzu. In diesen Debatten gibt es ja Konjunkturen. Gleichstellung heißt dann zum Beispiel auch: materiell gleich teilhaben können, also nicht nur Anerkennung, sondern eben auch Teilhabe in einem materiell anspruchsvollen Sinn. Das betrifft das Sozialrecht, das Steuerrecht und so weiter. Gerade die sozialen Dimensionen von Antidiskriminierung erlangen unterschiedlich viel Aufmerksamkeit.
Deutsche Diskriminierungsrealitäten und soziale Ungleichheit
[RW] Kommen wir zur Realität der Diskriminierung in Deutschland. Dabei würde ich gern in den Blick nehmen, was Steffen Mau zu den aktuellen Ungleichheitskonflikten sagt. Er benennt drei Dimensionen der Ungleichheit: Erstens die klassischen Oben-unten-Ungleichheiten, die sich auf die ökonomische Ressourcenverteilung beziehen; zweitens die Wir/Sie-Ungleichheiten, die die gesellschaftliche Anerkennung von Diversität erfassen; und drittens die Innen-Außen-Ungleichheiten, die um den Grad an Offenheit gegenüber Zuwanderern kreisen. Wenn es um die Realität von Gleichheit geht, muss man vielleicht auch darauf schauen, wie groß die Gruppen in der deutschen Gesellschaft sind, die neben den Frauen als größte Gruppe diskriminiert werden? Also wie ist es mit der Realität der Diskriminierung in Deutschland heute bestellt?
[SB] Die erste Quelle, die ich dazu konsultieren würde, sind die Daten der Antidiskriminierungsstellen des Bundes und der Länder und diejenigen der freien Antidiskriminierungsstellen. Sie belegen, wer sich wegen Diskriminierungserfahrungen an diese Einrichtungen wendet, welche Menschen sich also aus welchen Gründen subjektiv benachteiligt fühlen. Zudem haben diese Stellen Studien initiiert, die zu erheben suchen, was unterhalb der Beschwerdeschwelle, die relativ hoch ist, tatsächlich an Diskriminierungserfahrungen in Deutschland existiert. Die zweite Quelle, die sich hier nutzen ließe, sind die Bielefelder Studien von Heitmeyer u.a. zur Fremdenfeindlichkeit, zu Ressentiments und Aversionen, zu fremdenfeindlicher Gewalt.
Und warum brauche ich mehrere Quellen? Weil Daten zu Diskriminierungserfahrungen nicht leicht zu erheben sind. Wir müssen von sehr hohen Dunkelziffern ausgehen, denn Diskriminierung ist auch Stigmatisierung und damit tabubehaftet. Es hängt stark vom sozialen Kontext und dem sozialen Kapital ab, ob das jemand überhaupt artikulieren kann und will. Zudem leiden Diskriminierungsstudien unter der Schwierigkeit, dass sich nicht leicht adäquat abbilden lässt, was in den Gender Studies intersektionale oder mehrdimensionale Ungleichheitserfahrungen genannt wird. Nehmen wir einmal meine Erfahrungen als Frau, dann auch als lesbische Frau, als weißer Mensch, als Person eines gewissen Alters, die nicht Mitglied einer Kirche ist, usw. usw. Wann genau bezieht sich welche Erfahrung auf welches „Merkmal“? Das ist nicht einfach zu kategorisieren. Insofern gibt es auch in der Forschung methodische Probleme der Erhebung und der Darstellung. Wir diskutieren daher auch schon lange, wie genau damit umzugehen ist. Wie lässt sich Diskriminierung nicht mehr als die Ausnahmeerscheinung begreifen, wo doch sonst alles sonst so schön gerecht und fair zugeht? Wie lässt sich weniger über Gruppen und mehr über sozial situierte Erfahrung nachdenken? Wir müssen zu verstehen suchen, welche Ressentiments, Vorurteile und Stereotype und welche sozialen und ökonomischen Strukturen der Diskriminierung zugrunde liegen. Wer Diskriminierung verstehen will, muss sich also für mehr interessieren als für Zahlen.
[RW] Wo verortest Du dabei die Verteilung ökonomischer Ressourcen, nach denen sich in Deutschland meistens auch die Verteilung der Bildungschancen bemisst?
[SB] Du hattest den Eindruck, es kam nicht vor?
[RW] Das kam nicht vor.
[SB] Vielleicht kam es zu kurz, aber es kommt vor: ich gehe davon aus, dass Diskriminierung eine Ausgrenzungs-, Benachteiligungs- oder Verletzungserfahrung ist. Eine solche liegt dann zum Beispiel darin, nicht die Empfehlung zum Gymnasium zu bekommen, weil ein Vor- oder Nachname Vorurteile triggert. Das ist ein typischer rassistischer Diskriminierungstatbestand in Deutschland, dazu gibt es Daten, das ist belegt. Oder der Kaufpreis für ein Auto wird höher angesetzt bei einem Käufer türkischer Herkunft; auch das ist belegt. Und das sind Verletzungs-, Ausgrenzungs-, Benachteiligungserfahrungen. Und diese machen sich an ökonomischen Nachteilen fest.
[RW] Es ist ja nicht nur der ökonomische Nachteil, sondern es ist auch die ökonomische Stellung.
[SB] Deshalb müssen wir neben den Vorurteilen auch die Strukturen verstehen, die Diskriminierung ausmachen, und das bezeichnet beispielsweise die bildungsferne Herkunft.
[RW] Es gibt ökonomisch ein Oben und Unten, was die Zugänge zur Bildung öffnet oder verschließt. Das ist ja die Quintessenz der Pisa-Studien.
[SB] Aus einer Antidiskriminierungsperspektive ist dann die entscheidende Frage, ob die fehlende Durchlässigkeit im deutschen Bildungssystem oder im Erwerbssystem tatsächlich diskriminierend ist, woran sie also hängt und welche soziale Erfahrung sich damit verfestigt. Sind das also Effekte des Kapitalismus oder spezifische Effekte der Diskriminierung, die wir über Antidiskriminierungsrecht adressieren können? Denn soziale Umverteilung und auch eine ungerechte Verteilung lässt sich ja nicht nur über Gleichberechtigung adressieren, sondern auch über das Sozialstaatsprinzip. Was also ist die spezifisch ökonomische Ungleichheitslage, die sich als Diskriminierungserfahrung beschreiben lässt?
[RW] Deswegen hatte ich eingangs gefragt, was ist Antidiskriminierungs- und Gleichstellungsrecht. Jetzt hört sich das so an, als ob das Antidiskriminierungsrecht mit den spezifischen kapitalistischen Wirkungen des Systems nichts zu tun hat.
[SB] Es hat damit sehr viel zu tun, aber es ist nicht dasselbe. Antidiskriminierungsrecht, also ein Tatbestand der Diskriminierung, macht sich, eben substanziell verstanden, durchaus an einer materiellen Benachteiligung fest, und diese ist sehr häufig ökonomisch zu verstehen. es kann aber auch anders sein, beispielsweise immateriell, solange es eine Nachteilserfahrung ist. Dazu hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte mittlerweile die Vulnerabilität prominent gemacht, als spezifische Verletzbarkeit. Und die Verletzung muss sich irgendwie niederschlagen, also wieder oft: ökonomisch. das bedeutet dann zum Beispiel: Die spezifische Diskriminierung liegt nicht darin, dass ich schlechter verdiene als andere, sondern dass ich schlechter verdiene, weil ich eine Frau bin, weil ich behindert bin usw., weil also ein spezifischer Tatbestand der Diskriminierung vorliegt. Es geht hier um diese Koppelung des ökonomischen Nachteils mit dem Diskriminierungsmerkmal.
[RW] Ute, was sagst Du zur Realität der Diskriminierung in Deutschland? Würdest Du Steffen Mau folgen?
[US] Ich würde Susanne folgen. Mir sind zwei Dinge wichtig bei der Realität von Diskriminierung. Das eine ist, dass man Nachteile nicht hinreichend erfasst, wenn man nur nach ökonomischen Ungleichheiten schaut. Ich würde durchaus wie Susanne sagen, dass ein subjektives Moment hinzukommen muss: die Erfahrung von Ausgrenzung ist für Diskriminierung zentral, und dazu kann ökonomische Benachteiligung natürlich beitragen. Mein zweiter Punkt ist die Intersektionalität. Wir müssen uns klarmachen, dass es Wertungsfragen sind: Wir entscheiden, welche Gruppen man sich anschaut. Die Gruppen sind eben nicht mehr nur Großgruppen wie Frauen gegen Männer. Erst das Zusammenspiel von verschiedenen Kategorien beschreibt, die tatsächliche Lebensrealität einer Person. Dies verändert sich immer wieder und ist geprägt davon, wie Menschen sie wahrnehmen. Und ich glaube, solange wir in einem kapitalistischen System leben, ist klar, dass ökonomische Unterschiede als solche rechtlich schwer als Diskriminierung adressierbar sind. Das geht nicht, weil es die Grundentscheidung des Systems ist. Wir wollen, dass Geld irgendwie eine Rolle spielen darf. Das mag aus einer Systemperspektive Unrecht sein. Aber mit dieser Systementscheidung geht einher, dass wir für Diskriminierung mehr brauchen, als dass Geld irgendwie eine Rolle spielt. Da können wir fragen: Wann spielt es eine Rolle? Wo darf es eine Rolle spielen und wo nicht? Da kommt dann das Sozialstaatsprinzip ins Spiel. Beim Existenzminimum gibt es einfach Basics; da ist die Menschenwürde so unmittelbar betroffen, dass wir sagen, da geht gar nichts mehr. Aber das Antidiskriminierungsrecht adressiert nicht primär ökonomische Ungleichheit, sondern vielmehr ökonomische Ungleichheit, die darauf beruht, dass sie aus bestimmten diskriminierenden Strukturen resultiert.
Gruppen oder Individuen – wen adressiert das Antidiskriminierungsrecht?
[RW] Folgt man Dir, dann gibt es zum einen Ungleichheit, die sich aus der kapitalistischen Logik ergibt, die wird mit dem Sozialstaatsprinzip adressiert. Zum anderen gibt es Ungleichbehandlungen als Folge von diskriminierenden Praktiken, die knüpfen an persönliche Merkmale an. In den letzten Jahren wird der Soziologie vorgeworfen, dass sie das Oben und Unten, die ökonomische Ungleichheit in ihren diskriminierenden Dimensionen lange vernachlässigt hat. Aber mit ökonomischer Benachteiligung gehen Diskriminierungserfahrungen einher, wie im Bildungssystem. Nur weil Du aus einer bildungsfernen Schicht kommst, kommst Du nicht durch. Spricht das nicht dafür, diese Dimension auch in die Diskriminierungsdebatte reinzunehmen?
[SB] Ich würde verfassungsrechtlich antworten, dass es aus Karslruhe Entscheidungen gibt zum Bildungszugang, in denen ganz ausdrücklich steht, dass die soziale Herkunft der Eltern nicht über die Bildungschancen entscheiden darf. Danach muss der Gesetzgeber durch Normen und Verfahren dafür Sorge tragen, dass Stigmatisierung nicht durchschlägt. Und das ist eine Forderung der allgemeinen Gleichbehandlung an den Gesetzgeber bei Verteilungsentscheidungen. Er muss fair verteilen, was er an Ressourcen bereitstellt. Dieser Unterschied ist hier auch wichtig: Die Rechtsprechung setzt am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz an, weil Bildung nicht als spezifischer Diskriminierungsgrund adressiert ist. Das wiederum hat historische Gründe, aber mir scheint auch überzeugend, dass Bildung im Katalog der Diskriminierungsmerkmale Ethnizität, Geschlecht, Behinderung usw. nicht auftaucht, weil die bildungsspezifischen Nachteile eher eine Art sind, auf die sich Diskriminierung auswirkt. Das sind verschiedene Ebenen. Im deutschen Verfassungsrecht gilt aber eben, wenn es um Bildung geht: Du darfst eine vorhandene soziale Ungleichheit nicht verfestigen, indem Du Auswahlsysteme etablierst, die Nachteile perpetuieren. Der Gesetzgeber muss das verhindern.
Für die soziale Prekarität gibt es, wie Ute gesagt hat, dann auch nicht nur das Sozialstaatsprinzip. Es gibt auch die Garantie einer menschenwürdigen Existenz. Das ist schon lange im deutschen Verfassungsrecht verankert und weltweit bemerkenswert. Es hat einen Antistigmatisierungseffekt; es ist fundamental in der Menschenwürde verankert, die grundlegend auf Gleichheit setzt. Das Antidiskriminierungsrecht hat sich dazu als spezielleres Recht entwickelt. Mit Artikel 3 Absatz 3 des Grundgesetzes werden also spezielle Ungleichheits-, Ausgrenzungs- und Prekarisierungserfahrungen adressiert, aber mitgedacht, was sich ökonomisch an Ungleichheit verfestigt hat.
Hier fragt sich auch: Um wen geht es eigentlich, wenn wir über die Realität von Diskriminierung sprechen? Ich denke, es geht um Menschen, um Individuen, und nicht nur um Gruppen. Wenn ich soziale Struktur sage, meine ich nicht Gruppe. Wenn es einem Menschen unfairerweise schlechter geht, weil sie im Hinblick auf Behinderung, Alter usw. benachteiligt wird, dann erfüllt das den Diskriminierungstatbestand. Antidiskriminierungsrecht ist in dem Sinne kein Gruppenrecht, sondern ein strukturell an gesellschaftlichen Verhältnissen ansetzendes Recht. Das ist für die Rechtsprechung zu mittelbarer Diskriminierung sehr wichtig. In der Teilzeitarbeit geht es also eigentlich nicht darum, dass Mehrheiten betroffen sind, sondern dass Frauen im Erwerbsleben strukturell benachteiligt werden Wir müssen also im Individuum nach etwas suchen, was gesellschaftlich strukturell nachteilig wirkt.
[RW] Wenn es nicht um Gruppenrechte geht, wie erkenne ich dann strukturelle Diskriminierung?
[SB] Indem ich einen individuellen Sachverhalt, eine individuelle Erfahrung im Kontext einer gesellschaftlichen Entwicklung werte. Indem ich nicht so tue, als wäre das Rentenniveau von Frau F in Westdeutschland versehentlich und ausnahmsweise weit niedriger als das von Herrn M, sondern erkenne, dass alle Frauen mit dieser Biographie nur das niedrigere Rentenniveau erreichen. Dann ist das eine gesellschaftliche Struktur.
[US] Ich würde es vielleicht ein bisschen anders nuancieren, aber im Ergebnis sind wir uns ganz einig. Auch ich würde sagen, es geht nicht um Gruppenrechte. Das ist eines dieser hübschen Feindbilder, die die Gegner des Antidiskriminierungsrechts immer wieder aufbauen. Susanne und ich sind uns darin einig, dass wir das Individuum gegen Kollektive in Schutz nehmen, und zwar egal gegen welche Kollektive. Ich würde aber sagen, dass sich Strukturen gerade daran zeigen, dass bestimmte Zuschreibungen mehrere Personen betreffen. Ich kann die Diskriminierung wegen des Geschlechts deshalb identifizieren, weil es nicht nur eine einzelne Frau betrifft, sondern mehrere. Es geht nicht um Frauen als Gruppe oder eine Frau als Mitglied einer Gruppe, sondern es geht darum, dass Strukturen typischerweise dazu führen, dass eine Mehrzahl von Personen diskriminierend behandelt, ausgeschlossen wird. Wenn ich glaube, dass da ein Zusammenhang besteht, mache ich es erkennbar und beweisbar, indem ich Strukturen aufdecke.
Ostdeutsche als Diskriminierungsfall?
[RW] Versuchen wir mal, dies auf Ostdeutsche anzuwenden. Wir haben mehr als 30 Jahre nach der Wiedervereinigung sehr viel weniger Eigentum und Vermögen bei Ostdeutschen als bei Westdeutschen. Diese Unterschiede bauen sich nicht ab, sondern verfestigen und vertiefen sich. Ähnliches gilt auch in Bezug auf Elitepositionen. Bei der Wiedervereinigung wurden ostdeutsche Eliten flächendeckend und dauerhaft ersetzt durch Westdeutsche. Die Aufstiegschancen einer ostdeutschen Emma sind heute deutlich geringer, als wenn Emma westdeutsch wäre. Eine aktuelle Studie vergleicht die Diskriminierungserfahrungen von Muslimen und Ostdeutschen und weist auf zahlreiche Parallelen hin. Handelt es sich um eine Diskriminierung Ostdeutscher, oder nicht?
[US] Das ist kein Thema, mit dem ich mich intensiv beschäftigt habe. Die erste Frage wäre für mich: Ist denn so klar, wer Ostdeutscher ist?
[RW] Ja. Sicher.
[US] Das finde ich erstaunlich, dass Du das so sagen kannst. Ich kenne viele Menschen, die im Westen leben und auf dem Gebiet der ehemaligen DDR geboren sind, wobei die Zeiten, die sie im Osten oder im Westen verbracht haben, sehr unterschiedlich sein können und sich ja auch ständig verändern. Das kommt mir sehr fluide vor.
[RW] Das ist natürlich unter den Soziologen ein beliebter Streit, wie man Ostdeutsche identifizieren kann.
[SB] Bei Leuten mit Migrationshintergrund gibt es den denselben Streit: bis zu welcher Generation ist das möglich?
[RW] In meiner Generation, Jahrgang 1949, ist es klar, dass ich eine Ossi bin. Auch in der Generation meiner Kinder, die fast zwei verschiedenen Generationen angehören, mein Sohn Thomas ist über 50 und meine Tochter Franziska über 35, ist dies klar, weil ihre grundsätzliche kulturelle Prägung und Herkunft durch ostdeutsche Eltern bestimmt ist.
[SB] Im Alter von 35 ist es noch klar?
[RW] Darüber war ich selbst erstaunt. Aber es ist klar, dass auch ihre grundlegende Sozialisation durch ihr ostdeutsches Elternhaus bestimmt ist.
[SB] Wir können ja die Gegenprobe versuchen: Haben Ostdeutsche Diskriminierungserfahrungen, kann man das als Diskriminierung beschreiben? Da würde ich wie Ute sagen: Antidiskriminierungsrecht und Antidiskriminierungstheorie stellen Fragen, die nicht einfach zu beantworten und in vielen Kontexten, wie eben bei Menschen mit Migrationshintergrund, sehr umstritten sind. Wo beginnt eine Prägung? Und ist diese Prägung subjektiv entscheidend oder die Zuschreibung wichtiger? Ist überhaupt entscheidend, wo jemand lebt oder herkommt oder nicht viel mehr, ob ein Mensch als ostdeutsch benachteiligt wird – angeknüpft am Vornamen, dem Geburtsort, sozialem Verhalten usw.? Dann stellt sich bei der ostdeutschen Rentnerin die Frage: Trifft sie ein Nachteil in der Rente aufgrund des Geschlechts und aufgrund ihrer ostdeutschen Herkunft? Antidiskriminierungsrecht und Antidiskriminierungstheorie fordern, das genauer auseinanderzunehmen und uns nicht mit einer Gruppenmarkierung zufriedenzugeben. Die Tatsache, dass ein Mensch, der in Ostdeutschland geboren wurde und dort die ganze Zeit lebte, über weniger Vermögen verfügt als ein Mensch desselben Alters aus Westdeutschland, ist dann ein Indiz, als ökonomischer Nachteil. Woran dieser Nachteil aber genau geknüpft ist, müssen wir prüfen. Auch die Frage, ab wann ein Lebensmittelpunkt, eine Herkunft oder Heimat – also im Grundgesetz genannte Antidiskriminierungsmerkmale, nach denen es verboten ist, Menschen ungleich zu behandeln – sich im Falle Ostdeutschlands verdichten zu einer typischen Erfahrung des Nachteils, ist zu klären.
Ich habe den Eindruck, dass wir in Deutschland diese Diskussion führen müssen, und sie wird ja auch geführt. Aber es ist eben anspruchsvoll, und daher auch in der Soziologie umstritten, was sich herkunftsbezogen sinnvoll beschreiben lässt. Und das ist wichtig, weil sonst Dinge wirksam werden, von denen viele Menschen meinen, dass völlig klar ist, worum es geht, tatsächlich aber nicht. So ist gerade nicht klar, was eine Behinderung konkret ist, und wann jemand als behindert diskriminiert wird, ob objektive Barrieren oder subjektive Hürden entscheidend sind – das ist ziemlich kompliziert. Antidiskriminierungsrecht ist auch deshalb ein anspruchsvolles Gebiet, weil es dazu zwingt, sich das sehr genau anzuschauen.
[US] Wir haben aus der Frauendiskriminierung gelernt, dass es typische soziale Lagen von Frauen gibt, vor allem wenn es um berufliche Karrieren geht, die wiederkehrend zu Diskriminierungen führen. Ich habe das in meiner Studie zu Frauen in der Rechtswissenschaft nachgewiesen. Das ist ein Ort, wo man das gut zeigen kann.
[RW] Müssen wir, um die Realität der Diskriminierung in Deutschland zu beschreiben, nicht aber doch die diskriminierten Gruppen identifizieren? Wenn ich Euch richtig verstanden habe, darf man diese aber nicht Gruppen nennen.
[US] Du darfst es natürlich Gruppe nennen. Aber der Punkt des Antidiskriminierungsrechts ist, dass es nicht um Gruppen geht. Das ist der Unterschied.
[SB] Genau, denn Antidiskriminierungsrecht will nicht Gruppen festschreiben. Vielmehr ist Antidiskriminierungsrecht gerade der Hebel, um niemanden auf die Gruppe zu reduzieren. Ich gehöre zu einer Gruppe, aber steck´ mich nicht in Schubladen und lass mich da nicht drin. Ich mag mich auch sozial einer Gruppe zuordnen, aber das gilt ohnehin meist für mehrere zugleich. Insofern ist die soziologische Befassung mit Gruppen sogar hilfreich, denn da zeigen sich auch Strukturen. Aber Antidiskriminierungsrecht sorgt dafür, dass ich da nicht festsitze und dass es mir deshalb nicht schlechter geht. Deshalb sprechen wir ungern affirmativ von Gruppen. Ute hat sich ja dagegen gewandt, dass gleichstellungspolitische Forderungen immer wieder als identitätspolitische Gruppeninteressen denunziert werden. Denn das ist ja zutiefst falsch: Wenn jemand Identitätskritik betreibt, dann sind das gerade diejenigen, die sich mit Antidiskriminierungsrecht beschäftigen.
Die Bedeutung von Diskriminierungserfahrungen
[RW] Das ist unstrittig, das ist ja Sinn und Zweck von Antidiskriminierungsrecht. Ich will aber zur Realität von Diskriminierungserfahrungen in Deutschland noch einmal nachfragen: Wer sind jetzt die großen Gruppen, die in Deutschland diskriminiert werden?
[US] Da fragst Du die Falschen, da musst Du die Soziolog*innen fragen. Es ist mir für die rechtliche Perspektive egal, ob diskriminierte Personen einer großen oder einer kleinen Gruppe angehören. Ob Personen die Diskriminierungserfahrungen nur für sich beschreiben oder für ganz viele sprechen, ist mir in dem Moment egal, weil ich aus einer rechtswissenschaftlichen Perspektive danach schaue, um was für Strukturen es geht.
[SB] Ich unterschreibe das. Allerdings würde ich auch sagen, dass diejenigen, die sich im Antidiskriminierungsrecht engagieren, immer den interdisziplinären Blick in die Sozialwissenschaften gepflegt haben, um die Sachverhalte überhaupt verstehen zu können. Zunächst müssen wir verstehen, dass Erfahrungen mit Gewalt zu den Diskriminierungserfahrungen gehören. Gewalt ist oft als der Ausnahmeexzess behandelt worden, der nur im Strafrecht relevant war. Die Frauenbewegung und die antirassistische Bewegung haben aber immer wieder betont, dass Gewalterfahrungen als Diskriminierung verstanden werden müssen. Das gilt vor allem für sexuelle und sexualisierte Gewalt. Zudem lässt sich eine ökonomische Benachteiligung gut als Deprivation oder als Prekarisierung beschreiben, also soziologisch anspruchsvoll. Und das gilt auch für die Nichtanerkennung, das Beschweigen und Nicht-Sehen von Erfahrungen. Ziel ist es ja immer, selbst vorurteilsfrei erst einmal wahrzunehmen, was Menschen als Diskriminierung in unterschiedlichen sozialen Kontexten erleben, und das dann rechtlich zu werten.
[US] Ich will noch ergänzen: Als Antidiskriminierungsrechtlerin muss ich den Blick dafür offenhalten, dass die Gruppen, um die es geht, sich verändern. Deshalb will ich nicht darüber reden, wer diskriminiert wird, weil ich um meine begrenzte Wahrnehmung weiß und weil ich weiß, dass sich Verhältnisse verändern. Mein Zugang ist, offen dafür zu sein, was Personen als Diskriminierung wahrnehmen. Ich schaue mir an, woran das liegt, dass sie Dinge als Diskriminierung wahrnehmen und welche Strukturen dazu beitragen.
[SB] Und ich versuche, die Gegenfrage zu stellen: Welche Erfahrung würde ich nicht als Diskriminierungserfahrung bewerten? Gibt es so etwas wie eine Bagatellgrenze? Das ist seit langem umstritten. Ich bin da vorsichtig, weil die Bagatellgrenze nicht selten im Kontext sexualisierter Gewalt angeführt wird, und zwar insbesondere wenn es um sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz geht. Das ist ein Mechanismus, der stark zu einer Ausgrenzung in der Arbeitswelt beiträgt. Gleichwohl ist manches keine Diskriminierungserfahrung mehr, weil es nicht in diese Struktur fällt. Dazu gehört, wenn Männer sich auf Benachteiligung in Bewerbungskontexten berufen, weil angeblich nur noch Frauen eingestellt würden, qua Frauenförderung. Das ist empirisch regelmäßig falsch; eine Frauenförderung greift meist ja gar nicht. Doch auch da würde ich sagen: Ich muss erst einmal zuhören und genau prüfen, ob hier eine geschlechtsbezogene Nachteilserfahrung vorliegt. Meist ist das nicht so, und die Arbeitsgerichte gehen auch entsprechend damit um.
[SL] Schauen wir noch einmal nach Ostdeutschland, mit der Pegida-Bewegung und ähnlichem. Da haben wir eine vorwiegend männlich geprägte Bevölkerung, die sich benachteiligt sieht und im Zweifel auch sagen würde, sie fühlen sich diskriminiert. Das ist von den ökonomischen Daten her aber gar nicht so eindeutig, zumindest in Sachsen, wo das ansatzweise erforscht ist. Wie können wir die Spreu vom Weizen trennen, wenn die Diskriminierungserfahrung im Antidiskriminierungsrecht so eine wichtige Rolle spielt?
[SB] Hier liegt eine gewisse Paradoxie des Erfolgs vom Antidiskriminierungsrecht. Den Begriff Diskriminierung gab es ja so vorher nicht. Er wurde für Wettbewerbstatbestände im Unionsrecht benutzt, war aber als sozial gehaltvoller Tatbestand nicht existent. Das ist erkämpft worden. Jetzt steht der Begriff für Unrechtserfahrungen – und er steht allen zur Verfügung. Daher stellt sich nun immer die Frage: Liegt wirklich Diskriminierung vor? Und gibt es spezifisch ostdeutsche Erfahrungen, die sich als Diskriminierung beschreiben lassen? Ich persönlich denke, dass es sie gibt. Lassen sie sich auch antidiskriminierungsrechtlich abbilden? Gerichtliche Entscheidungen waren da durchaus kontrovers: Die Markierung „Ossi“ auf einem Bewerbungsformular wurde nicht als Diskriminierung gewertet.iii Tatsächlich ist das nicht ganz einfach einzuordnen. Was spricht dafür, was dagegen, hier ADR wirksam werden zu lassen? Ähnlich wie beim Migrationshintergrund knüpft die Benachteiligung, nicht berücksichtigt zu werden, stereotyp an einen Geburtsort, eventuell einen Vornamen oder einen Lebensmittelpunkt an, und die Entscheidung nicht daran, was eigentlich gefordert ist. Das spricht dafür, es als Diskriminierungserfahrung zu werten. Die kollektive Rede aber, „die“ Ostdeutschen seien diskriminiert, scheint mir pauschal. Der Begriff ist anspruchsvoller; er beschreibt nicht nur, ob sich Menschen nicht hinreichend gesehen fühlen. Zwar muss dieses Gefühl, nicht richtig gesehen und benachteiligt zu sein, sehr ernst genommen werden. Ob das aber rechtlich als Diskriminierung zu werten ist, ist damit nicht gesagt.
Zwischenbilanz des Gleichstellungsrechts
[RW] Ihr haltet Euch also zurück mit sozialen Prognosen, wer jetzt in Deutschland diskriminiert ist. Aber was würdet ihr sagen zum Stand des Gleichstellungsrechts im Hinblick auf die Geschlechter. Wo stehen wir da heute?
[SB] Die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union stehen gut da. Die Diskriminierungsverbote sind formal etabliert, es gibt differenzierte Vorgaben im öffentlichen Dienst usw. Aber wir haben ein großes Implementierungsdefizit. Die Durchsetzung gerade dieses Rechts ist an vielen Stellen – Paradebeispiel Lohngleichheit – wirklich problematisch. Bei der Lohngleichheit wird das gesehen; da liegen rechtspolitisch zahlreiche Forderungen auf dem Tisch, wirklich etwas zu tun. Hier sind die Defizite bekannt.
In anderen Bereichen – Beispiel Barrierefreiheit – ist es ähnlich. Auch da gibt es Durchsetzungs- und Umsetzungsdefizite; blockiert wird, wen es teuer wird, was in einem so wohlhabenden Land wie Deutschland schwer nachvollziehbar ist. Da ist auch noch nicht verstanden worden, dass Barrierefreiheit allen nutzt und nicht nur Menschen, die definitorisch unter den Begriff der Behinderung fallen.
In wieder anderen Bereichen – Beispiel Rassismus – wird bislang meines Erachtens weder rechtlich noch gesellschaftlich genug getan. Da gibt es Luft nach oben! Rassismus ist nicht nur der krasse Exzess, wo absichtlich feindselig gehandelt wird; auch die alltägliche, strukturell wirksame Mikroaggression gehört dazu. Hier wird noch nicht vorurteilsfrei hingeschaut.
Die Lage im Fall sexueller Identität erscheint mir daneben durchwachsen. Gegen Benachteiligungen wegen Nicht-Heterosexualität, von Transsexuellen und von Intersexuellen ist eine Menge passiert. Defizite finden sich aber auch dort. So muss im Steuerrecht durchaus noch intensiv nachgedacht werden, und das Zivilrecht muss sich weiter dafür öffnen, dass Antidiskriminierung zu den Tugenden eines modernen Rechtsstaats gehört.
[US] Ich stimme Dir in der Beschreibung zu und würde noch ein Diskriminierungsmerkmal mit aufnehmen: die Religion. In Deutschland und auch in der EU zeigen insbesondere die Kopftuchverbotsdebatte oder die Burka-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Benachteiligung gläubiger Muslima. Das ist insofern bemerkenswert, als in der Tradition des deutschen Religionsverfassungsrechts ein sehr kirchenfreundlicher, sehr gläubigenfreundlicher Zugang vorherrschte – bis es dann um die Muslime ging. Dann war es nicht mehr so. Spätestens da müssten wir in unserer Diskussion auch den Begriff der Privilegierungen einführen, Auf die Seite der Privilegierung zu schauen ist eine sehr produktive Diskussion; allerdings auch eine sehr provokante Diskussion, weil sie nicht nur die Benachteiligten-Perspektive einnimmt, sondern auch fragt: Was ist mit der profitierenden Mehrheit? Was passiert mit männlichen Hegemonien in Aufsichtsräten? Was geschieht mit einer westdeutschen Hegemonie in ostdeutschen Führungspositionen? Was ist mit einer weißen Hegemonie in Organisationen, die sich längst der Vielfalt der deutschen Gesellschaft öffnen müssen? Was ist auch mit einer Privilegierung für die Mehrheitsreligionen im Staatskirchenrecht, das die Minderheitsreligionen sozusagen nicht sieht? Dazu ist im Antidiskriminierungsrecht und in der Theorie sehr viel passiert. Wir versuchen zu verstehen: Wie unterscheide ich einen Vorteil, der in unserem gesellschaftlichen System in Ordnung ist, von einer Privilegierung, die der Spiegel zur Diskriminierung ist? Das ist gerade im Hinblick auf Religionen, aber auch im Hinblick auf Barrierefreiheit, also die Selbstverständlichkeit, dass ich hier ins Gebäude gehen kann und viele andere eben nicht, eine produktive Debatte.
[SB] Ich würde gern an das Privileg anknüpfen. Auch hier gilt: Wir müssen genau prüfen, wann es sich um Diskriminierung handelt. So erleben manche Menschen den Verlust von Privilegien durchaus als „Diskriminierung“. Das ist mit dem Hinweis auf Pegida angesprochen worden. Und Privilegien sind nicht ebenfalls kompliziert und nicht klar verteilt. Das hat die Geschlechterforschung gerade für die männliche Seite der traditionellen Geschlechterordnung klar herausgearbeitet: Zwar bringen viele Privilegien Vorteile mit sich, aber Privilegierte können auch Nachteile erfahren. Dazu gehört das Korsett einer Männlichkeitskonstruktion, dem viele Männer nicht genügen können oder wollen; auch sie haben dann das Gefühl, diskriminiert zu werden, gewissermaßen im Privileg. Daher ist die genaue Betrachtung so wichtig.
Gleichstellungsrecht und ökonomische Ungleichheit
[RW] Was kann Recht zur Beseitigung der Ungleichheit tun? Ist das am wenigsten offensichtlich bei der Verteilung der ökonomischen Ressourcen, denn da haben wir nur die sekundäre Ebene des Sozialstaates, auf der bestimmte Mindeststandards garantiert werden?
[US] Da würde ich widersprechen. Die Ausgestaltung des Steuerrechts ist ein zentraler Faktor dafür, wie Verteilung in der Gesellschaft funktioniert. Das kann sehr viel beeinflussen, etwa wie der Familienlastenausgleich finanziert wird. Gerade im finanziellen Bereich kann das Recht sehr viel bewirken. Da scheint mir das Problem weniger das Recht zu sein, als die Frage, was man politisch will. In der Demokratie entscheiden primär die, die von dem Volk gewählt worden sind. Das Recht hat da wenig eigenen Impuls, etwas zu machen, was richtig ist. So sehr ich das Bundesverfassungsgericht schätze, aber die Vorstellung, dass die Richter*innen jetzt anfangen, unsere Steuerpolitik zu machen oder unsere Wirtschaftspolitik, das würde mich nicht erfreuen. Insofern kommen da die Begrenzungen aus dem politischen System und nicht aus dem Recht.
[SB] Hier stoßen wir an eine andere Grenze von Antidiskriminierungsrecht; die ganz allgemeine Grenze der Konstitutionalisierung von Rechtspolitik. Denn auch hier stellt sich die Frage, ob ein Diskriminierungsverbot auch den Regulierungsentscheidungen der Politik Grenzen setzt, die ökonomische Umverteilungen bewirken. Ein Stück weit ist das so. Das zeigt die Rechtsprechung dazu, dass Familien und auch Frauen nicht diskriminiert werden dürfen im Steuerrecht, also Regulierung begrenzt möglich ist. Da setzt Verfassungsrecht mit dem Diskriminierungsverbot einen Rahmen. Aber klar ist auch, dass das Recht nicht determinieren kann, welche Verteilungsentscheidungen in einer Gesellschaft politisch gewollt sind. Das wäre das Ende von Politik. Daher kann Antidiskriminierungsrecht wie alles andere Recht nicht die finale Antwort auf alle Verteilungsfragen in einer Gesellschaft geben. Und deshalb haben wir so sehr betont, dass ein Spezifikum vorliegen muss, damit Antidiskriminierungsrecht eine solche Grenze setzt. Die Lage muss gewissermaßen mehr sein als nur ungleich: Sie muss spezifisch diskriminierend ungleich sein.
[RW] Kann man sagen, dass die Verteilung ökonomischer Ressourcen nicht verfassungsrechtlich determiniert ist?
[SB] Nein, das würde ich so nicht. Denn es gibt Grenzen, die ökonomische Verteilung ist verfassungsrechtlich nicht frei. Aber sie sind weit gezogen. Warum ist das so wichtig? Im traditionellen, liberalen Verfassungsstaat gibt es bei allem, was unter Privatautonomie fällt, eine hohe Wand des Widerstands gegen jede Intervention. Und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz war eine Intervention in diese Autonomie, die deshalb auch heftig bekämpft worden ist und weiterhin bekämpft wird. Wir können uns nicht der Illusion hingeben, dass das alles heutzutage akzeptiert wäre. Meines Erachtens gibt es einen Bereich der Privatautonomie, der aber natürlich nicht immun ist gegenüber der Gerechtigkeitsidee – und damit auch nicht immun gegenüber der Antidiskriminierungsforderung. Darauf zielt die Rechtsprechung, dass bei gestörter Parität und also gerade auch im Fall der Diskriminierung im Vertragsverhältnis Grenzen gelten. Doch waltet hier große Vorsicht.
[RW] Aber was leistet Antidiskriminierungsrecht für die Überwindung nicht nur von Diskriminierungserfahrungen, sondern auch von Ungleichheiten? Kann es Zugänge und Beteiligungen eröffnen?
[US] Ich würde sagen, ADR hat in erster Linie eine Öffnungsfunktion und da leistet es auch etwas. Ich glaube, dass wir Soldatinnen in der Bundeswehr schlicht nicht hätten, wenn es das Gleichstellungsrecht nicht gäbe. Es ist nachgewiesen, dass in vielen Berufen erst rechtliche Grenzen fallen mussten, bevor sich Frauen überhaupt dafür interessieren konnten. Es gab ja ganz viele Berufsausbildungen, die exklusiv Männern vorbehalten waren. Es gab auch besondere Arbeitsschutzverbote für Frauen, die diskriminierend waren und aufgehoben werden mussten. Die berühmte Nachtarbeitsentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes von 1992 hat z.B. aufgeklärt, dass dieses Nette, Fürsorgliche eben meistens nur ein Ausgrenzen ist. Nachtarbeitsverbote sind für alle eine gute Idee, nicht nur für Frauen. Das Antidiskriminierungsrecht hat eine Öffnungsfunktion für Chancen gerade in der Erwerbsarbeit und im Bildungsbereich. Es lässt Begründungslasten entstehen, das ist das Allerwichtigste. Es verändert unsere Wahrnehmung von Normalität und Selbstverständlichkeiten, auch in Bezug auf Privilegien, wie wir es eben thematisiert haben. Auch der Umgang mit sexistischen Witzen am Arbeitsplatz gehört zu diesen Veränderungen.
[SB] Ich stimme zu. Antidiskriminierungsrecht zieht die Perspektiven von marginalisierten Gruppen in den Mainstream hinein. Ich denke dabei an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Transgender, oder vorher nur Transsexualität. Da zeigt sich: Gelegentlich können Gerichte auch die Perspektive von kleinen Gruppen aufnehmen. Es verändert bereits etwas, festzustellen, dass es „diese Gruppe“ überhaupt gibt. Entscheidend ist für mich, dass Antidiskriminierungsrecht auch hier nur den Impuls, aber eben einen wichtigen Impuls für gesellschaftliche Veränderungen setzen kann. Das Familienrecht wäre noch sehr viel länger patriarchal geprägt gewesen, wenn nicht das Bundesverfassungsgericht in den 1950er Jahren gesagt hätte: Das geht so nicht! Die Veränderungen zu einer weniger diskriminierenden Gesellschaft müssen dann aber in der Gesellschaft stattfinden. Das Recht kann nur Impulsfunktion haben.
[US] Viele Entscheidungen helfen allerdings auch konkreten Personen: Transgender* Personen durften ihren Geschlechtseintrag im Pass ändern, eine Frau hat einen höheren Lohn bekommen, sie konnte sich bewerben oder hat die verweigerte Stelle erhalten. Das Antidiskriminierungsrecht hat eine Impulsfunktion in die gesellschaftliche Normalität hinein. Es ist strukturell ein Impuls im Interesse von Minderheiten, deren Interessen häufig marginalisiert oder verschwiegen werden, durch antidiskriminierungsrechtliche Prozesse kann ein solcher Belang sichtbar gemacht werden. Die Entscheidung zum dritten Geschlecht hat komischerweise dazu geführt, dass alle Stellenanzeigen ruckartig verändert wurden. Demgegenüber hat die Frauenbewegung 30 Jahre dafür gekämpft, dass wenigstens einmal Frauen mit ausgeschrieben werden. Das ist nie passiert. Plötzlich kommt das dritte Geschlecht und jetzt heißt es überall „männlich/weiblich/divers“; um den bösen Preis, dass jetzt im Ausschreibungstext nur noch die männliche Form benutzt wird.
Ich würde gern noch einen Punkt machen. Im Antidiskriminierungsrecht geht es sehr oft ums Eingemachte, nämlich um das sehr Persönliche. Antidiskriminierungsrecht ist nicht Handels- oder Gesellschaftsrecht. Antidiskriminierungsrecht ist behaftet mit Emotionalität und Erfahrungen, wohlgemerkt für alle, nicht nur für die betroffenen Diskriminierungsopfer. Und das, glaube ich, macht es auch zu so einem umstrittenen Bereich.
[RW] Besonders, wenn es um den Verlust von Privilegien geht. Was müsste dringend verändert werden?
[SB] Die Lohngleichheit ist ein gutes Beispiel, um die Vielschichtigkeit von Antidiskriminierungsrecht zu zeigen. Es reicht nicht, in einer Norm zu sagen: Menschen haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Das Antidiskriminierungsrecht zeigt, dass insbesondere die Durchsetzungsregeln zum Beispiel mit der Beweislastverteilung oder Auskunftsrechten dazu, was im Betrieb überhaupt wem gezahlt wird, extrem wichtig sind.iv Das Antidiskriminierungsrecht hat daher immer auch eine Verfahrensdimension, zwecks Durchsetzung. Dazu kommt, dass die Folgen intensiv bedacht sein wollen: Zielt eine Lohnungleichheitsklage auf Angleichung nach oben oder Angleichung nach unten? Antidiskriminierungsbestrebungen sind natürlich nicht darauf gerichtet, Lohndumping zu fördern – aber wie machen wir das? Insofern sind sofort mehrere Dimensionen jenseits des materiellen Versprechens der Gleichbehandlung mit im Programm.
[US] Weder Susanne noch ich meinen, dass jetzt alles prima sei und zum Thema Geschlecht nichts mehr passieren sollte. Wir meinen nur, dass es auf der prinzipiellen Ebene in ganz gutem Zustand ist. Das heißt aber für einzelne Rechtsgebiete durchaus, dass noch Verbesserungen nötig sind. Ich würde als erstes das Ehegattensplitting nennen, wo man wirklich mal ran müsste. Aber da kann man zu verschiedenen Rechtsgebieten Forderungen stellen, da müssten wir ins Detail gehen. Aber die Details sind extrem wichtig für das Funktionieren des Antidiskriminierungsrechts. Denn wir müssen sehen, dass auch die staatlichen Akteure, die – so würde ich jetzt mal unterstellen – die Anforderungen der Gleichbehandlung erfüllen wollen, dass die auch vorurteilsbehaftet handeln und es eben nicht so leicht funktioniert, Vorurteile abzulegen. Deshalb glaube ich, dass die Umsetzungsfragen noch viel Spielraum lassen.
[SL] Als Soziologe frage ich mich, wie ich Diskriminierungen erkenne. Wenn ich zum Beispiel meinen Studierenden meine Biografie vorlege, und das ist eine ostdeutsche Biografie, zeige ich denen immer, dass man daran unter anderem die fehlende Karriereorientierung erkennen kann. Das ist für mich eine typisch ostdeutsche Eigenschaft, weil diese Aufwärtsorientierung sozioökonomisch in Ostdeutschland nicht die Rolle gespielt hat, ein beruflicher Aufstieg bewirkte weniger Einkommensunterschied als heute. Wenn heute meine Generation (Jahrgang 1973) in den Leitungspositionen in Ostdeutschland unterrepräsentiert ist …
[SB] … freundlich gesagt …
[SL] … liegt das vielleicht daran, dass ich einfach nicht diese Karriereorientierung habe? Ich will die Diskussion bewusst nicht bei den Frauen führen. Antidiskriminierungspolitik hat nicht das Ziel einer absoluten Parität. Aber wie weit kann ich Chancengleichheit gewährleisten? Kann ich als Antidiskriminierungsrechtler, wenn etwas nicht gewollt wird, helfen?
[SB] Mir fällt an dieser Beschreibung die Analogie zu typischen Diskussionen um Gleichberechtigung im Geschlechterverhältnis auf – nämlich zu unterscheiden zwischen einer materiellen Situation, die auch aus dem Fehlen einer Karriereorientierung resultieren kann, und dem, was subjektive Diskriminierungserfahrung ist. Im Antidiskriminierungsrecht fällt beides zusammen, denn jede Diskriminierungserfahrung ist auch Teil des Lebens in einer Struktur, die Wünsche formt, Entscheidungen prägt, Handeln aller Beteiligten verändert. Das ist kein ständiges Opfergefühl. Und das ist wichtig, denn traditionell wird von denen, die nicht so begeistert sind vom Gleichstellungsrecht, Diskriminierung noch oft auf Fälle reduziert, in denen absichtlich ausnahmsweise etwas Böses passiert. Das ist auch für Betroffene attraktiv, weil man sich ja nicht ständig diskriminiert fühlen möchte. Diskriminierung wird dann begrenzt auf extreme Erfahrungen. Demgegenüber will Antidiskriminierungsrecht auch verstehen, was sich als Normalität verfestigt hat und nicht mehr auffällt, wo sich also sowohl die nachteilig Betroffenen wie auch die Privilegierten super einrichten. Das ist Gegenstand der These von der Mittäterschaft der Frauen, von Christina Türmer-Rohr, die das scharfzüngig auf den Punkt brachte: ein Sich-Einrichten in einer ungleichen Struktur. Antidiskriminierungsrechtlich fragt sich als umfassender: Ist die Lebenslage geprägt von Diskriminierung und manifestiert sich das konkret, und ist das dann rechtlich adressierbar?
Streit um die Quotenregeln
[RW] Ist die Quote ein Instrument des Antidiskriminierungsrechtes? Wo stehen wir da in der juristischen Debatte?
[SB] Heute zeigen sich wohl drei Funktionen von Antidiskriminierungsrecht: die unmittelbare Beseitigung der Diskriminierung im konkreten Fall; die Eröffnung des Zugangs, und die Thematisierung oder Entnormalisierungsfunktion. Ich verstehe positive Maßnahmen wie Quotierungsregeln als eröffnend. Sie sollen in bisher geschlossenen Bereichen eine Chance eröffnen. Deswegen gehören Förderregeln auch zum Antidiskriminierungsrecht: gegen die Schließung, als Instrument des Zugangs.
[US] Wir haben verschiedene Probleme mit den Quotenregelungen. Das erste ist: Als wir sie ursprünglich eingesetzt haben in den 1980er, 1990er Jahren, haben sie einen riesigen Backlash ausgelöst und sehr wenig bewirkt. Sie waren geknüpft an gleiche Qualifikationsbeurteilungen und da hat man dann eben die Qualifikation von Konkurrentinnen bewusst herabgesetzt. Mit anderen Worten: Die Ausweichmaßnahmen waren extrem stark. Deshalb hat die Quote in dieser Phase viele Diskussionen hervorgebracht, aber wenig praktisch bewirkt. Auf der anderen Seite haben wir in der neueren Diskussion um die Quote für Aufsichtsräte, deren durchgreifender Erfolg mich offen gestanden überrascht hat, bei der tatsächliche Veränderung gesehen. Ich würde sagen, die Quote ist ein Instrument, das in bestimmten Kontexten hilfreich sein kann; aber es ist nicht das beste Instrument, das wir insgesamt zur Verfügung haben.
Für wen machen wir eigentlich die Quotenregelungen? Für die relativ Privilegiertesten unter den Diskriminierten. Man muss sich klarmachen, was es nützt. Ich glaube, dass es der Öffnung dient. Wenn es z.B. Professorinnen gibt, haben auch mehr Studentinnen Vorbilder, an denen sie sich orientieren können. Von daher sind Quotenregelungen von Bedeutung; aber sie sind längst nicht so wirkmächtig, wie von denen, die sie bekämpfen, befürchtet wird. Den Satz, es würden ja nur noch Frauen genommen, finde ich atemberaubend. Ich kenne überhaupt keinen Bereich, wo immer nur Frauen genommen werden.
[SB] Daher ist es wirklich interessant, sich mit dem Widerstand gegen Quoten zu befassen, mit der extremen Abneigung, die ein Instrument auslöst, das tatsächlich relativ geringe Wirkungen hat. Und wer wird denn benachteiligt von einer Regelung, die eigentlich nur jahrhundertelang stereotyp getroffene Personalentscheidungen verändern möchte, und die einfordert, sich endlich an Sachlichkeit zu orientieren? „Die Quote“ besagt doch nur: Schauen wir mal wirklich nach der Qualifikation, und nur im großen Ausnahmefall, wenn beide gleich qualifiziert sind, nehmen wir, und zwar nur so lange, bis beide gleichermaßen da sind, zur Abwechslung nach hunderten Jahren eine Frau. Eigentlich ist das ein Instrument, um wirklich Qualität einzufordern, dass aber mit all den Widerständen und Umgehungsversuchen behaftet war und ist, die Ute genannt hat.
[RW] Zum Schluss bitte ich Euch, zur verfassungsrechtlichen Diskussion über die Quote Stellung zu beziehen. Ihr habt jetzt darüber gesprochen, was sie bewirkt und warum über sie gestritten wird. Aber Quotierungen sind in der deutschen Verfassungsrechtsprechung noch nicht mehrheitlich anerkannt, oder?
[US] Darüber wurde noch nicht entschieden. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist aber seit dem Nachtarbeitsverbotsurteil von 1992 dafür offen. Der dogmatische Weg, wie man Quoten rechtfertigen kann, wurde dort vom Bundesverfassungsgericht deutlich aufgezeigt. Wenn man diese Entscheidung genau liest, könnte man sagen: Die Richter*innen hätten Quoten verfassungsrechtlich gebilligt, wenn sie darüber hätten entscheiden dürfen; in ihrem Fall ging es aber eben nicht um Quoten.
Quoten behandeln ungleich wegen des Geschlechts, können aber durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden. Im Urteil von 1992 heißt es dazu ausdrücklich: Solches kollidierendes Verfassungsrecht kann der Gleichstellungsauftrag der Geschlechter sein. Noch deutlicher kann man eigentlich nicht sagen, dass man Quoten prinzipiell für gleichheitskonform hält.
[RW] Im Vergleich dazu ist der Europäische Gerichtshof wie weit?
[US] Der schwankt, insofern haben wir beim EuGH ein gemischtes Bild. Aber ich glaube, dass die Quotendiskussion inzwischen rechtlich fast erledigt ist. Selbst in der deutschen Literatur, in der der Widerstand in den achtziger und neunziger Jahren sehr stark war, wird nur noch selten gegen Quoten gewettert.
[SB] In den juristischen Lehrbüchern zeigt sich ein großer Unterschied zwischen den Diskussionen der 1980er Jahre über die Landesgleichstellungsgesetze und jetzt über Quoten für Aufsichtsräte. Das sind heute andere Texte, da hat sich auch in der Rechtswissenschaft etwas geändert. Bestenfalls geht es heute um die Ausgestaltung und nicht mehr um die prinzipielle Frage, ob das gerechtfertigt werden kann, wie noch in den 1980er Jahren.
[US] Deswegen gibt es auch nicht die Quote, sondern eine Vielzahl sehr unterschiedlicher, ausdifferenzierter Regelungen, die man in Europa als positive Antidiskriminierungsmaßnahmen bezeichnet. Da ist die Diskussion nicht am Ende.
[RW] Das haben wir ja gerade gesehen bei der paritätischen Besetzung des Bundestages und anderer Gremien. Ich danke Euch sehr für das Gespräch.
Anmerkungen:
iOlympe de Gouges (1748-1793) verfasste 1791 die „Erklärung der Rechte der Frau und Bürgerin“ als Gegenentwurf zur „Erklärung der Menschenrechte“ und der ersten bürgerlichen Verfassung Frankreichs.
iiEine Leitentscheidung des EuGH zur Frauenquote ist das Urteil v. 17.10.1995 – C450/93.
iiiArbG Stuttgart, Urt. v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09 –: Ostdeutsche seien keine Ethnie i. S. d. § 1 AGG.
ivVgl. dazu den Beitrag von Röhner in diesem Heft.